ECLI:NL:CBB:2017:206

Uitspraak

tussenuitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 16/33

22311

uitspraak van de meervoudige kamer van 21 juni 2017 op het hoger beroep van:

[naam 1] B.V., te [plaats] , appellante

(gemachtigde: mr. drs. M.R. Hosemann),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 3 december 2015, kenmerk ROT 15/2064, in het geding tussen

appellanteenStichting Autoriteit Financiële Markten (AFM)

(gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. C.A. Geleijnse).

Procesverloop in hoger beroep

Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 3 december 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:8759.

AFM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 november 2016. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, die werd vergezeld door [naam 2] en

[naam 3] , respectievelijk bestuurder van en voormalig financial controller bij appellante. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, vergezeld door mr. W.B. Bleeker, werkzaam bij AFM.

Grondslag van het geschil

1.1Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2Bij besluit van 31 december 2013 (het primaire besluit) heeft AFM appellante wegens overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) een bestuurlijke boete van € 2.000.000,- opgelegd. Volgens AFM heeft appellante artikel 2:60, eerste lid, van de Wft overtreden door in de periode van 25 mei 2011 tot en met 21 februari 2012 in Nederland aan consumenten krediet aan te bieden zonder te beschikken over een daartoe verleende vergunning.

1.3Bij besluit van 16 februari 2015 (het bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft AFM het bezwaar van appellante tegen het besluit van 31 december 2013 ongegrond verklaard.

Uitspraak van de rechtbank

2. De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.

“6. De beroepsgrond dat de overtreding niet (of verminderd) verwijtbaar is, omdat in de periode waarop het boetebesluit ziet onduidelijk was hoe de nieuwe regels ten aanzien van het aanbieden van krediet moesten worden geïnterpreteerd terwijl [naam 1] wel juridisch advies heeft ingewonnen, faalt.

De AFM heeft reeds op 30 mei 2011 (vijf dagen na implementatie van de Richtlijn) telefonisch contact opgenomen met [naam 1] om haar erop te wijzen dat de Richtlijn was geïmplementeerd en dat hierdoor alle consumentenkredieten onder de werking van de Wft vallen, ongeacht de looptijd. Daarna is er meerdere keren contact geweest over de vergunningplicht, hetgeen uiteindelijk op 7 november 2011 heeft geleid tot een voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom vanwege overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft.

Anders dan [naam 1] stelt, leidt het door haar ingewonnen juridische advies van CMS van 14 juli 2010 niet tot de conclusie dat haar van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt. Van een professionele marktdeelnemer als [naam 1] mag worden verlangd dat deze zich op de hoogte stelt van de beperkingen waaraan haar gedragingen zijn onderworpen (zie ook de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 22 februari 2012, ECLI:NL:CBB:BV6713). Op grond van kennisneming van de Richtlijn, wettekst en de onder 3.2. genoemde wetsgeschiedenis moet het voor [naam 1] voldoende duidelijk zijn geweest wat de reikwijdte van de norm van artikel 2:60 Wft is en of de uitzonderingsbepaling van artikel 1:20, eerste lid, onder f (thans e), van de Wft op haar van toepassing was. [naam 1] heeft een eigen verantwoordelijkheid om zich aan de wet te houden en zij dient een door haar ingewonnen advies kritisch te bezien en bij twijfel een second opinion aan te vragen of nadere inlichtingen in te winnen bij de AFM, ook als deze adviezen afkomstig zijn van advocaten.

Nu in het advies staat vermeld dat het naar de geest van de wet niet ondenkbaar is dat de constructie van [naam 1] door de AFM gezien wordt als het ontduiken van de wet- en regelgeving, kan niet staande worden gehouden dat [naam 1] geen verwijt kan worden gemaakt. Dat [naam 1] , zoals zij ter zitting heeft gesteld, tevergeefs nadere inlichtingen heeft proberen in te winnen bij de AFM, heeft de rechtbank niet in objectieve zin kunnen vaststellen.

7. De beroepsgronden dat de opgelegde boete niet gebaseerd kon worden op artikel 1:81, derde lid, van de Wft, dat het voordeel niet juist is berekend en ten onrechte geen rekening is gehouden met bepaalde kostenposten, dat de hoogte van de boete niet evenredig en proportioneel is met de door [naam 1] begane overtreding en met haar financiële positie, falen.

7.1.De AFM heeft de boete gebaseerd op artikel 1:81, derde lid (na 1 augustus 2014 vernummerd naar het zesde lid), van de Wft, omdat [naam 1] met de overtreding een voordeel heeft behaald dat groter is dan € 2.000.000,-. Het door haar behaalde voordeel is berekend op basis van de bruto winst, te weten de omzet (€ 3.297.070,-) verminderd met de kosten (€ 779.364,-), vóór belastingen. Uit de door [naam 1] overgelegde stukken heeft de AFM geconcludeerd dat zij door de overtreding in de periode van 25 mei 2011 tot en met 21 februari 2012 inkomsten heeft verworven van circa € 2.517.706,-.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de AFM, nu een inrichtingsjaarrekening over 2012 ontbrak, zich kunnen baseren op de jaarrekening van 2011 en een schatting kunnen maken van de kosten over de totale periode van overtreding. Voordat kosten in mindering kunnen worden gebracht op het behaalde voordeel dient [naam 1] aannemelijk te maken dat de kosten daadwerkelijk zijn gemaakt en dat ze in direct verband staan met het begaan van de overtreding. Indien deze eisen niet zouden worden gesteld, zou elke overtreder gemakkelijk het met de overtreding behaalde voordeel lager dan € 2.000.000,- kunnen doen uitkomen, hetgeen het punitieve karakter dat wordt beoogd met de boete, te kort zou doen.

De AFM heeft zich naar het oordeel van de rechtbank op het standpunt kunnen stellen dat [naam 1] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de door haar opgevoerde kosten van “consultancy”, “werk derden” en “kostprijs” (voor zover gericht op “direct marketing” en “oninbare vorderingen”) daadwerkelijk reële kosten zijn die zij heeft gemaakt in het kader van de overtreding. Met betrekking tot de post “consultancy” van € 150.000,- heeft de AFM zich op het standpunt kunnen stellen dat een overeenkomst met Jason s.a.m. ontbreekt, hetgeen bij een dergelijk hoog bedrag niet gebruikelijk is, en dat uit de overige documenten niet blijkt welke diensten zijn verleend. Dat dienstverlening, zoals [naam 1] stelt, bestaat uit de ontwikkeling van een model waarmee de geschiktheid van klanten kan worden beoordeeld is niet aannemelijk gemaakt. Daarnaast heeft de AFM kunnen overwegen dat de grondslag van de betalingen van de post “werk derden” (€ 10.720,-) niet duidelijk is, ook omdat er geen overeenkomst met gestelde dienstverlener groepsvennootschap [naam 5] is overgelegd. Van een verband met de overtreding is niet gebleken. Ten aanzien van de post “oninbare vorderingen” is door [naam 1] niet aangetoond dat de leningen niet zijn terugbetaald door de consumenten.

Gelet hierop heeft de AFM mogen aannemen dat het door [naam 1] door de overtreding behaalde voordeel hoger is dan € 2.000.000,-. De AFM was daarom bevoegd de hoogte van de opgelegde boete vast te stellen op basis van artikel 1:81, derde lid, van de Wft.

De rechtbank is van oordeel dat de opgelegde boete in overeenstemming is met de duur, aard en ernst van de overtreding en het verwijt dat [naam 1] daarvan gemaakt kan worden. Evenals de AFM hecht de rechtbank waarde aan de omstandigheid dat sprake is van een langdurige overtreding van een centrale verbodsbepaling, die [naam 1] ondanks eerdere waarschuwingen van de AFM eerst heeft gestaakt nadat een last onder dwangsom was opgelegd. De AFM heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat [naam 1] heeft geprofiteerd van de slechte financiële positie van consumenten, die naar mag worden verondersteld dringend geld nodig hadden en niet in aanmerking kwamen voor een lening tegen redelijke voorwaarden. Niet valt immers in te zien waarom deze consumenten de zeer ongunstige voorwaarden voor een (spoed)krediet anders zouden accepteren.

[naam 1] heeft daarmee hoge inkomsten behaald, ten koste van kwetsbare (want vermoedelijk financieel zwakke) consumenten. [naam 1] heeft daarbij het maximale kredietvergoedingspercentage van 15 op jaarbasis ruimschoots overschreden. Met de AFM acht de rechtbank dit een ernstige overtreding, waarvan [naam 1] een zwaar verwijt kan worden gemaakt, zodat dit het opleggen van de onderhavige boete rechtvaardigt.

(…)

Ook het betoog van [naam 1] dat de AFM bij de vaststelling van de hoogte van de aan haar opgelegde boete onvoldoende rekening heeft gehouden met haar draagkracht, faalt. Uit hetgeen [naam 1] in beroep heeft aangevoerd kan niet worden afgeleid dat zij de boete niet kan dragen.

De stelling van [naam 1] dat zij de boete niet kan betalen omdat zij de bedrijfsvoering reeds geruime tijd zou hebben gestaakt en sinds februari 2012 niet langer enige verdiencapaciteit heeft, kan niet leiden tot matiging van de opgelegde boete.

De AFM heeft [naam 1] kunnen tegenwerpen dat zij op 31 december 2012 een bedrag van € 2.095.019,- aan haar moedermaatschappij [naam 4] B.V. als dividend heeft uitgekeerd, waardoor zij zelf heeft bewerkstelligd dat de omvang van haar vermogen aanzienlijk is afgenomen. De AFM heeft om deze reden, mede gelet op de uitspraak van het CBb van 26 november 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:446), bij het beoordelen van de draagkracht van [naam 1] rekening mogen houden met het vermogen van de met haar verbonden vennootschap [naam 4] B.V.

De stelling dat zij niet bewust vermogen heeft weggesluisd, maar reeds bij e-mail van 8 september 2014 heeft uitgelegd dat in het kader van een overname in 2012 en 2013 een groot aantal rekening-courant verhoudingen binnen de fiscale eenheid van de [naam 4] B.V. zijn verrekend en ook agiostortingen zijn gedaan, leidt niet tot een ander oordeel.”

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3. In hoger beroep heeft appellante zich uitdrukkelijk beperkt tot de hierna weergegeven gronden. Appellante bestrijdt niet dat zij de door AFM aan de boete ten grondslag gelegde overtreding heeft begaan en dat AFM daarom bevoegd was tot het opleggen van een boete.

4.1Appellante keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het advies van CMS Derks Star Busmann (CMS) van 14 juli 2010 (het advies) niet tot de conclusie leidt dat appellante geen verwijt van de overtreding kan worden gemaakt. Appellante voert aan dat zij het advies heeft gevolgd door de looptijd en de termijn voor terugbetaling van de kortlopende lening te verlengen voorafgaande aan de implementatie door de Nederlandse wetgever op 25 mei 2011 van de Richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad (PB L 133 van 22.5.2008, blz. 66; hierna: Richtlijn). Appellante wijst erop dat CMS in het advies heeft opgemerkt dat niet valt in te zien dat AFM tot ontduiking van wet- en regelgeving zou kunnen oordelen, en, zo dat wel het geval zou zijn, de rechter volgens CMS tot een ander oordeel zou moeten komen. Het advies is ingewonnen bij deskundige advocaten en bij appellante bestond ook na 25 mei 2011 geen twijfel over de juridische houdbaarheid van het advies van CMS. Volgens appellante is sprake van geen of verminderde verwijtbaarheid.

4.2.Het College is met de rechtbank van oordeel dat het advies van CMS niet meebrengt dat appellante van de overtreding geen verwijt of slechts een verminderd verwijt kan worden gemaakt. In het advies is niet alleen geadviseerd om de looptijd van het krediet te verlengen, maar is ook vermeld dat het naar de geest van de wet niet ondenkbaar is dat deze constructie door AFM wordt gezien als het ontduiken van de wet- en regelgeving. Appellante had in dat laatste aanleiding moeten zien om bijvoorbeeld nadere vragen aan CMS te stellen, een second opinion aan te vragen of zich tot AFM te wenden met de vraag of haar (aan het advies aangepaste) constructie onder de vergunningplicht viel of niet. Dit geldt temeer vanaf het moment dat AFM op 30 mei 2011 telefonisch contact met appellante had opgenomen om haar erop te wijzen dat de Richtlijn was geïmplementeerd en dat hierdoor alle consumentenkredieten onder de werking van de Wft vallen, ongeacht de looptijd ervan. Daar komt bij dat er daarna tussen partijen meerdere keren contact is geweest over de vergunningplicht, hetgeen uiteindelijk op 7 november 2011 heeft geleid tot een voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom vanwege overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft. Naar het oordeel van het College is er daarom geen sprake van geen of verminderde verwijtbaarheid. De hierop betrekking hebbende hogerberoepsgrond faalt.

5.1Appellante keert zich voorts met een aantal hogerberoepsgronden tegen rechtsoverweging 7.2 van de aangevallen uitspraak. Deze gronden houden, samengevat weergegeven, het volgende in. AFM heeft bij de berekening van het door appellante met de overtreding behaalde voordeel niet kunnen volstaan met een schatting op basis van de inrichtingsjaarrekening 2011 van de kosten over de totale periode van overtreding. Voorts heeft AFM ten onrechte de post ‘consultancy’, de post ‘werk derden’, de sponsorkosten, de direct-marketingkosten, de overige ‘kosten omzet’ en de post ‘oninbare vorderingen buiten beschouwing gelaten.

5.2Ten tijde van belang luidde artikel 1:81 van de Wft als volgt:

“ 1. Het bedrag van de bestuurlijke boete wordt bepaald bij algemene maatregel van bestuur, met dien verstande dat de bestuurlijke boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste € 4 000 000 bedraagt. Indien tijdens het plegen van de overtreding nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert het opleggen van een bestuurlijke boete aan de overtreder ter zake van eenzelfde overtreding, wordt het bedrag van de bestuurlijke boete, bedoeld in de eerste volzin, voor een afzonderlijke overtreding verdubbeld.

2. De algemene maatregel van bestuur, bedoeld in het eerste lid, bepaalt bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen bestuurlijke boete. De overtredingen worden gerangschikt in categorieën naar zwaarte van de overtreding met de daarbij behorende basisbedragen, minimumbedragen en maximumbedragen. Daarbij wordt de volgende indeling gebruikt:

Categorie

Basisbedrag

Minimumbedrag

Maximumbedrag

1

€ 10 000,–

€ 0,–

€ 10 000,–

2

€ 500 000,–

€ 0,–

€ 1 000 000,–

3

€ 2 000 000,–

€ 0,–

€ 4 000 000,–

3.In afwijking van het eerste en tweede lid kan de toezichthouder de hoogte van de bestuurlijke boete vaststellen op ten hoogste twee keer het bedrag van het voordeel dat de overtreder door de overtreding heeft verkregen indien diens voordeel groter is dan € 2 000 000.”

5.3In de wetsgeschiedenis met betrekking tot het begrip ‘voordeel’ als bedoeld in het zesde lid van artikel 1:81 van de Wft is onder meer het volgende opgemerkt:

“Grondslag voordeel

De berekeningsgrondslag voor de eventuele verhoging van de bestuurlijke boete door de AFM is het voordeel dat de overtreder door de overtreding heeft verkregen. Deze grondslag is direct gerelateerd aan de overtreding en is toepasbaar op alle normadressanten, zowel financiële instellingen als particulieren. De koersontwikkeling van een onderneming is een proces met een bepaald tijdverloop en zij wordt beïnvloed door een groot aantal variabelen. Er moet rekening mee worden gehouden dat het precieze effect, in termen van behaald financieel voordeel, van gebruik van voorwetenschap of van (een poging tot) marktmanipulatie niet in alle gevallen eenduidig zal zijn vast te stellen. Daarom valt er geen vaste formule te geven voor het berekenen van het financieel voordeel. De toezichthouder zal steeds per geval moeten beoordelen wat de relevante momenten zijn bij het bepalen van de omvang van het voordeel.” (Nota van Wijziging van 27 november 2008, Kamerstukken II 2008-2009, 31 458, nr. 7, p. 3).

“Dit amendement beoogt de maximumboete te verhogen naar een bedrag van ten hoogste twee keer het bedrag van het voordeel dat de overtreder door de overtreding heeft verkregen. Dit bedrag kan daarmee dus hoger zijn dan 4 miljoen euro. Hiermee wordt aangesloten bij de nota van wijziging van 27 november 2008.

Niet alleen bij voorkennis en marktmanipulatie is het denkbaar dat het voordeel uit een overtreding van de financiële wetten groter is dan de boete. Dit geldt ook voor andere overtredingen. Ook dan moet het voor de toezichthouder mogelijk zijn om het wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen. Door de mogelijkheid tot verhoging tot maximaal het dubbele kan de toezichthouder ervoor zorg dragen dat de overtreding niet slechts financiën-neutrale gevolgen heeft voor de overtreder. De berekeningsgrondslag voor de eventuele verhoging van de bestuurlijke boete is analoog van de berekeningsgrondslag zoals genoemd in de nota van wijziging van 27 november 2008.”

(Nader gewijzigd amendement (…), Kamerstukken II 2008-2009, 31 458, nr. 16, p. 3).

5.4Mede nu in de wetsgeschiedenis van artikel 1:81, derde lid, Wft wordt gesproken van ‘ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel’, ligt het naar het oordeel van het College in de rede dat zoveel mogelijk wordt aangesloten bij de uitleg van het begrip ‘voordeel’ als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht. Gelet hierop sluit het College zich aan bij de lijn van de Hoge Raad, zoals die bijvoorbeeld blijkt uit de arresten van 1 juli 1997, ECLI:NL:HR1997:AB7714 en 13 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2851, dat dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Slechts de kosten die in directe relatie staan tot de overtreding kunnen gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking komen (vergelijk de arresten van de Hoge Raad van 30 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB3200, en van 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3264).

5.5Het is in beginsel aan de overtreder om aannemelijk te maken dat de kosten die worden opgevoerd daadwerkelijk en tot de gestelde hoogte zijn gemaakt en dat deze in direct verband staan met de overtreding. Appellante heeft gesteld dat zij in de periode van de overtreding geen andere diensten heeft verleend dan het aanbieden van de gewraakte kredieten, de zogeheten ‘voorschotjes’. Nu AFM die stelling niet heeft weersproken, zal het College, indien en voor zover appellante aannemelijk heeft gemaakt dat zij bepaalde kosten in de periode van 25 mei 2011 tot en met 21 februari 2012 daadwerkelijk en tot de door haar gestelde bedragen heeft gemaakt, in beginsel ervan uitgaan dat die kosten betrekking hebben op het aanbieden van de ‘voorschotjes’ en daarmee in direct verband staan met de overtreding. Verder heeft appellante terecht aangevoerd dat moet worden uitgegaan van het behaalde voordeel in de periode waarover de overtreding heeft plaatsgevonden, waarbij het wel op de weg van appellante zelf ligt om aan AFM de relevante gegevens te verstrekken om de kosten die gemaakt zijn om het voordeel te behalen te kunnen vaststellen.

5.6Met betrekking tot de post “consultancy” ad € 150.000,- overweegt het College dat appellante met het overleggen van facturen van Jason s.a.m. (Jason) en bankafschriften voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij in de periode in geding deze kosten en ook in deze omvang heeft gemaakt. Ter toelichting heeft appellante op de hoorzitting in bezwaar verklaard dat Jason voor haar een model had ontwikkeld waarmee op basis van het bestaande klantenbestand werd gekeken welk type klant het meest geschikt was (met het oog op het terugbetalen van de lening) en dat dit bedrijf gedurende anderhalf tot twee jaar werkzaamheden heeft verricht. Gelet hierop en hetgeen hiervoor in 5.5 is overwogen, heeft appellante aannemelijk gemaakt dat genoemde kosten, voor zover zij in de periode in geding vallen, in direct verband staan met het begaan van de overtreding. Het standpunt van AFM dat het gelet op de hoge kosten ad € 150.000,- onwaarschijnlijk is dat appellante desgevraagd geen samenwerkingsovereenkomst met Jason kan overleggen, is niet voldoende om tot een ander oordeel te komen. AFM heeft nagelaten appellante om ander bewijs te vragen, zoals een schriftelijke verklaring van Jason of een urenstaat van de desbetreffende consultant van dat bedrijf. Dat brengt het College tot het oordeel dat deze post wel had moeten worden meegenomen bij het berekenen van het behaalde voordeel.

5.7Ten aanzien van de post “werk derden” ad € 10.720,- stelt het College voorop dat AFM tot aan de zitting van het College uitsluitend het standpunt heeft ingenomen dat deze post, zoals opgenomen in de inrichtingsjaarrekening 2011, als kostenpost buiten beschouwing dient te worden gelaten, omdat appellant deze post onvoldoende heeft onderbouwd. AFM bestrijdt niet dat het gaat om kosten die samenhangen met het inlenen van telefoonservicediensten van [naam 5] . Voorts heeft appellante ter staving van die kosten in de bezwaarfase grootboekkaarten overgelegd en in hoger beroep facturen. Mede gelet op hetgeen hiervoor in 5.5 is overwogen is het College van oordeel dat appellante daarmee aannemelijk heeft gemaakt dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat deze in direct verband staan met de overtreding. Het enkele feit dat appellante geen dienstverleningsovereenkomst met [naam 5] heeft overgelegd is onvoldoende voor een ander oordeel, mede in aanmerking genomen dat AFM niet is ingegaan op het betoog van appellante dat in gevallen als deze, waarin appellante en [naam 5] behoren tot dezelfde groep, een dienstverleningsovereenkomst niet is vereist. Ook deze post is daarom ten onrechte door AFM niet meegenomen bij het berekenen van het behaalde voordeel. Wel dient bij het opnieuw berekenen van het door appellante behaalde voordeel te worden betrokken de eerst ter zitting bij het College naar voren gebrachte stelling van AFM dat deze kosten niet in aanmerking kunnen worden genomen omdat het saldo van de grootboekrekening ten aanzien van deze post over de periode van de overtreding € 2.019,- positief is vanwege een creditboeking van
€ 4.148,-. AFM dient, gelet op hetgeen hierna onder 8 wordt overwogen, de genoemde creditboeking aan appellante voor te houden teneinde inzicht te krijgen op welke wijze deze transactie zich verhoudt tot de kosten die appellante heeft gemaakt voor het inlenen van telefoonservicediensten van [naam 5] .

5.8Ten aanzien van de post “sponsorkosten” overweegt het College als volgt. Appellante heeft verwezen naar het rapport van de accountant van Baker Tilly Berk van 10 december 2014, waarin is vermeld dat appellante een bedrag van € 133.280,- aan sponsorkosten aan de [naam 6] over 2011 heeft betaald en verantwoord, overeenkomstig een tweetal inkoopfacturen en de sponsor-overeenkomst. Naar het oordeel van het College is een dergelijke vorm van sponsoring niet ongebruikelijk en is het genoemde bedrag aan sponsoring niet onredelijk. Bovendien heeft appellante ter zitting van het College gesteld dat de omzet aantoonbaar is gestegen vanaf het tijdstip dat haar naam op de shirts van [naam 6] stond. Gelet op deze omstandigheden en op hetgeen hiervoor in 5.5 is overwogen, heeft appellante ook ten aanzien van deze post aannemelijk gemaakt dat zij kosten heeft gemaakt die in direct verband staan met de overtreding. Ook deze post is daarom ten onrechte door AFM niet meegenomen bij het berekenen van het behaalde voordeel.

5.9Ten aanzien van de posten “radioreclame” en “SMS-diensten” overweegt het College als volgt. Appellante heeft ten aanzien van de radioreclame in hoger beroep drie facturen van in totaal € 55.721,75 (inclusief BTW) ingebracht, die alle betrekking hebben op de periode in geding. Voorts heeft appellante, eveneens in hoger beroep, een naar zij stelt representatieve factuur van KPN ad € 6.124,67 (inclusief BTW) overgelegd die eveneens ziet op de periode in geding. Anders dan AFM kennelijk betoogt, valt niet in te zien dat geen rekening wordt gehouden met stukken die eerst in hoger beroep worden overgelegd, die dienen ter weerlegging van de vaststelling door AFM van de hoogte van de boete. Voorts bestrijdt AFM niet dat deze kosten in direct verband staan tot de overtreding. Ook deze kosten zijn ten onrechte door AFM niet meegenomen bij het berekenen van het behaalde voordeel.

5.10Ten aanzien van de post ‘oninbare vorderingen’ heeft appellante ter zitting van het College het volgende uiteengezet. In de jaarrekening 2011 heeft appellante onder de post “kostprijs” bij wijze van inschatting voor oninbare vorderingen een voorziening van (ongeveer) € 990.000,- getroffen. Op grond van de grootboekrekeningen over de periode 2011-2012 kan vervolgens worden vastgesteld hoeveel als oninbaar ingeschatte vorderingen alsnog zijn terugbetaald. Over het hele jaar 2011 blijkt appellante € 97.000,- meer te hebben ontvangen dan was ingeschat. Over 2011 moet dus worden uitgegaan van een post ‘oninbare vorderingen’ van bijna € 900.000,-, aldus appellante. Omgerekend naar de periode in geding – mei 2011 tot en met februari 2012 – betreft die post op basis van de grootboekrekeningen, waarin bedragen op maandbasis worden weergegeven, een totaalbedrag van ongeveer
€ 735.000,-. De terugbetalingen zijn volgens appellante in de jaarrekening in de post “incidentele baten” verwerkt. Het College volgt AFM niet in haar reactie ter zitting dat appellante thans (weer) een nieuwe verklaring over deze post geeft, aangezien de hiervoor geschetste uiteenzetting genoegzaam blijkt uit de aanvullende bezwaargronden van appellante van 28 januari 2014 (randnummer 110 en verder) en de, eveneens in de bezwaarfase ingediende, bijlage bij een e-mail van appellante van 3 september 2014, waarin [naam 3] namens appellante een reactie geeft op het verslag van AFM van de hoorzitting in bezwaar. AFM heeft steeds het standpunt betrokken dat niet valt vast te stellen wat de omvang van de post oninbare vorderingen is geweest en heeft daarvoor geen aftrek op het behaalde voordeel willen berekenen. Appellante heeft in beroep steeds aangegeven dat het niet reëel is deze post op nihil te stellen. Het College is van oordeel dat appellante voldoende aanknopingspunten heeft geboden om een beredeneerde schatting te kunnen maken van de omvang van de oninbare vorderingen in de periode in geding. Ook is het College van oordeel dat appellante haar berekening van deze post van € 735.000,- voorshands voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Daarbij betrekt het College dat de voorschotjes werden aangeboden aan een kwetsbare en dus risicovolle doelgroep. Dat maakt dat het niet reëel is om deze post op nihil te stellen zoals AFM feitelijk heeft gedaan. Het door appellante berekende bedrag sluit aan bij een verliespercentage van 3,5%, zoals genoemd in het door appellante ingebrachte rapport van prof. dr. J. Koelewijn van 29 februari 2016. Bij het opnieuw berekenen van het door appellante behaalde voordeel zal AFM daarom van dit bedrag dienen uit te gaan, tenzij AFM concreet motiveert dat van een ander bedrag dient te worden uitgegaan.

5.11Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het College van oordeel dat AFM ten onrechte een aantal kostenposten buiten beschouwing heeft gelaten bij het berekenen van het door appellante met de overtreding behaalde voordeel. De hierop betrekking hebbende hogerberoepsgronden slagen. De aangevallen uitspraak kan in zoverre geen stand houden.

6.1.Appellante voert verder aan dat de rechtbank eraan voorbij is gegaan dat bij de berekening van het voordeel als bedoeld in artikel 1:81, derde lid, van de Wft rekening dient te worden gehouden met de fiscale aspecten, dat wil zeggen dat ook de belastingen die verschuldigd zijn over de met de overtreding behaalde winst in mindering moeten worden gebracht. In reactie op deze hogerberoepsgrond stelt AFM zich (thans) op het standpunt dat het weliswaar gaat om een bestuurlijke boete die fiscaal niet aftrekbaar is, maar dat dit niet betekent dat bij het bepalen van het voordeel de geheven (vennootschaps)belasting als kosten in aanmerking moet worden genomen. Dit zou de werking aan de fiscale aftrekuitsluiting ontnemen. AFM beroept zich daarbij onder meer op het arrest van de Hoge Raad van 7 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BL0214.

6.2Het College overweegt allereerst dat de rechtbank niet is ingegaan op de beroepsgrond van appellante dat AFM heeft nagelaten deugdelijk te motiveren waarom de belastingheffing buiten beschouwing kan worden gelaten bij de bepaling van het voordeel.

6.3Voorts stelt het College vast dat de rechtbank kennelijk AFM heeft gevolgd in haar berekening van het voordeel, inhoudende dat op de met de overtreding behaalde omzet de kosten, exclusief de verschuldigde belastingen, in mindering worden gebracht.

6.4Het College ziet niet in dat belastingen zich zodanig onderscheiden van kosten die in directe relatie tot de overtreding staan dat met de belastingheffing geen rekening dient te worden gehouden bij het bepalen van het voordeel zoals bedoeld in artikel 1:81, derde lid, van de Wft.

6.5Het College volgt AFM niet in haar betoog dat de fiscale aftrekuitsluiting van de bestuurlijke boete in de weg staat aan de aftrek van de verschuldigde belastingen. De wettelijke fiscale aftrekuitsluiting is gecreëerd om te voorkomen dat het effectief bestraffend karakter van de boete wordt ondermijnd indien (een deel van) het bedrag van de opgelegde boete op de fiscus kan worden afgewenteld (Kamerstukken II 1988-1989, 20 857, nr. 3, p. 2). In dit geval ligt de vraag voor of AFM de juiste methode heeft gehanteerd voor het berekenen van het verkregen voordeel om te bepalen of wordt voldaan aan het drempelbedrag van artikel 1:81, derde lid, van de Wft. Niet in geschil is dat de opgelegde boete in zijn geheel onder de fiscale aftrekuitsluiting valt, evenals de boete in de zaak die heeft geleid tot het door AFM ingeroepen arrest van de Hoge Raad van 7 januari 2011. Van afwenteling in vorenbedoelde zin is geen sprake.

6.6AFM heeft voorts verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 1998, ECLI:HR:1998:ZD0947. In dit arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het Hof terecht geen oordeel heeft gegeven over eventuele fiscale consequenties van de toepassing van de ontnemingsmaatregel zoals bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht. De Hoge Raad heeft aansluiting gezocht bij de wetsgeschiedenis, waarin uitdrukkelijk is vermeld dat het fiscale mechanisme met zich brengt dat de strafrechter bij de bepaling van het voor ontneming in aanmerking te brengen bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening zal dienen te houden met de belastingheffing. Voor zover belasting verschuldigd is over wederrechtelijk verkregen voordeel wordt die belastingheffing weer ongedaan gemaakt indien en voor zover dat voordeel weer wordt ontnomen. In de onderhavige zaak gaat het echter niet om de toepassing van de maatregel van ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, maar om de vraag of wordt voldaan aan het drempelbedrag van artikel 1:81, derde lid, van de Wft. In dit kader speelt het fiscale mechanisme geen rol en geldt, zoals hiervoor overwogen, dat de boete in zijn geheel onder de fiscale aftrekuitsluiting valt.

6.7Het College is daarom van oordeel dat bij het bepalen van het voordeel zoals bedoeld in artikel 1:81, derde lid, van de Wft ook rekening dient te worden gehouden met de over het genoten voordeel verschuldigde belasting. De rechtbank heeft dus ten onrechte (impliciet) AFM gevolgd in het buiten beschouwing laten van verschuldigde belastingen.

6.8De hogerberoepsgrond van appellante slaagt. Ook in zoverre kan de aangevallen uitspraak geen stand houden.

7. Uit het voorgaande volgt dat de aangevallen uitspraak geen stand kan houden en dat aan het bestreden besluit zorgvuldigheids- en motiveringsgebreken kleven.

8. AFM dient met inachtneming van hetgeen in de overwegingen 5 en 6 van deze uitspraak is geoordeeld het door appellante behaalde voordeel opnieuw vast te stellen. Niet valt uit te sluiten dat het door appellante behaalde voordeel als bedoeld in artikel 1:81, derde lid, van de Wft lager zal zijn dan € 2.000.000,-, in welk geval AFM niet bevoegd is om op grond van dat artikellid de hoogte van deze boete vast te stellen. In dat geval kan AFM de boete vaststellen op grond van het eerste en tweede lid van artikel 1:81 van de Wft, met inachtneming van alle relevante factoren zoals de ernst en de duur van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de draagkracht van appellante. Het College draagt AFM, met toepassing van artikel 8:51d van de Awb, op de hiervoor onder 5 en 6 geconstateerde gebreken in het bestreden besluit te herstellen door een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen.

9. Het College bepaalt de termijn waarbinnen AFM de hiervoor aangeduide gebreken dient te herstellen in de nieuw te nemen beslissing op bezwaar op twaalf weken na verzending van deze tussenuitspraak.

10. Gelet op het voorgaande komt het College thans niet toe aan de bespreking van de overige hogerberoepsgronden van appellante, onder meer gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de boete in overeenstemming is met de duur, aard en ernst van de overtreding en het verwijt dat appellante daarvan gemaakt kan worden, alsmede tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de draagkracht van appellante.

11. Het College houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het hoger beroep. Dat betekent ook dat over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing wordt genomen.

Beslissing

Het College:

draagt AFM op om binnen twaalf weken na verzending van deze tussenuitspraak een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen en daarbij de geconstateerde gebreken te herstellen met inachtneming van deze tussenuitspraak;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.J. van Lierop, mr. M.M. Smorenburg en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. J.J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 juni 2017.

w.g. W.A.J. van Lierop

w.g. J.J. de Jong