ECLI:NL:GHAMS:2022:2516

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.279.178/01

zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : 7880546 CV EXPL 19-9626

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 augustus 2022

inzake

[appellante] , h.o.d.n. MULTIVLAAI BEVERWIJK,

wonend te [woonplaats 1] ,

appellante in principaal appel,

tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. M.M. Dezfouli te Den Haag,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonend te [woonplaats 2] ,

geïntimeerde in principaal appel,

tevens incidenteel appellante,

advocaat: mr. J.D.L. Wessel te Haarlem.

Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Multivlaai Beverwijk en [geïntimeerde] genoemd.

Multivlaai Beverwijk is bij dagvaarding van 1 mei 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem (hierna: de kantonrechter), van 12 februari 2020, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en Multivlaai Beverwijk als gedaagde (hierna: het bestreden vonnis). Bij arrest van 23 juni 2020 heeft het hof een comparitie van partijen gelast, die op 12 februari 2021 heeft plaatsgevonden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

– memorie van grieven, met productie;

– memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel met vermeerdering van eis, met producties;

– memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties;

– akte houdende uitlating producties.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Multivlaai Beverwijk heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten.

[geïntimeerde] heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met –uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Multivlaai Beverwijk in – naar het hof begrijpt – de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.

In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] haar vordering vermeerderd en geconcludeerd dat het hof die vermeerdering alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Multivlaai Beverwijk in – naar het hof begrijpt – de kosten van het incidenteel appel met nakosten en rente.

Multivlaai Beverwijk heeft geconcludeerd tot afwijzing daarvan.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.
[geïntimeerde] is per september 2010 bij Multivlaai Beverwijk in dienst getreden in de functie van verkoopster, voor vijftien uur per week, tegen een salaris van laatstelijk € 9,89 bruto per uur.

2.2.Begin 2019 heeft [geïntimeerde] , naar aanleiding van een verzoek meer uren te draaien, contact gezocht met FNV, in welk telefoongesprek de vraag aan de orde kwam welke cao op haar van toepassing was. [geïntimeerde] is geen lid van FNV, zij is verwezen naar een jurist. [geïntimeerde] heeft ook contact gezocht met het Sociaal Fonds voor het Bakkersbedrijf, waar Multivlaai Beverwijk staat ingeschreven.

2.3.Bij brief van 18 maart 2019 heeft [geïntimeerde] Multivlaai Beverwijk verzocht de cao voor het bakkersbedrijf (hierna: de cao) toe te passen en het achterstallige loon aan haar uit te betalen. Die cao was algemeen verbindend verklaard.

2.4.De toenmalige gemachtigde van Multivlaai Beverwijk heeft bij brief van 19 april 2019 de vordering van [geïntimeerde] van de hand gewezen omdat dat de cao niet van toepassing zou zijn op de arbeidsovereenkomst tussen partijen.

2.5.Hierop heeft [geïntimeerde] een gemachtigde ingeschakeld. Die heeft bij brief van 10 mei 2019 nogmaals verzocht om toepassing van de cao en uitbetaling van het achterstallige loon. Bij e-mail van 5 juni 2019 heeft de gemachtigde van Multivlaai Beverwijk zich opnieuw op het standpunt gesteld dat de cao niet van toepassing is.

2.6.In de cao staat, voor zover in deze zaak relevant, het volgende:

‘
19.1: Werkingssfeer

Deze overeenkomst is van toepassing op bakkersbedrijven.

20.1: Bakkersbedrijf

a. In deze overeenkomst wordt verstaan onder bakkersbedrijf:

1. iedere onderneming die op enigerlei wijze een of meerdere bakkersartikelen vervaardigt en/of verkoopt; onder vervaardigen wordt hier verstaan: het verrichten van een of meerdere handelingen die deel uitmaken van een al dan niet onderbroken productieproces, dat gericht is op de verkrijging van bakkersartikelen;

(…)

b. In deze overeenkomst wordt niet als bakkersbedrijf aangemerkt:

1. de onderneming waarin de onder a.1 genoemde handelingen beperkt blijven tot slechts de laatste (be)handeling om het bakkersartikel voor directe consumptie gereed te maken, bijvoorbeeld het afbakken, en deze handeling plaatsvindt als sequeel van een bedrijfsuitoefening, die naar haar aard op een ander terrein ligt dan die van het bakkersbedrijf;

2. de onderneming, waarin uitsluitend of in hoofdzaak fabrieksmatig:

– bloem en/of andere grondstoffen tot beschuit, toast, knäckebröd, biscuit, biscuitfiguren, koekjes, banket, koek en wafels, ongeacht de soort worden verwerkt, dan wel waarin uitsluitend of in hoofdzaak fabrieksmatig producten worden vervaardigd, welke naar de aard der verwerkte grondstoffen en/of de wijze van verwerking van de grondstoffen vergelijkbaar zijn met de zojuist genoemde producten, zulks terwijl al deze producten uitsluitend of in hoofdzaak verkocht worden aan wederverkopers/bedrijfsmatige afnemers;

– chocoladeartikelen worden vervaardigd;

3. de onderneming waarin de onder a.1 genoemde handelingen beperkt blijven tot slechts het inkopen van bakkersartikelen en het verkopen daarvan en de omzet van bakkersartikelen minder dan 50% uitmaakt van de totale omzet;

4. de onderneming waarop de CAO voor de groothandel in levensmiddelen, zoetwaren, tabak en/of tabaksproducten van toepassing is.

20.2: Bakkersartikelen

In deze overeenkomst wordt verstaan onder bakkersartikelen:

(…)

b. banket: gebak, toebereid met slagroom, banketbakkersroom of een dergelijke grondstof, dan wel met vers of gesteriliseerd fruit;

(…)

20.4: Werkgever

In deze overeenkomst wordt verstaan onder werkgever:

a. de natuurlijke of rechtspersoon, die in Nederland een bakkersbedrijf exploiteert;

(…)’

2.7.De arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd op 8 januari 2020.

Beoordeling

3.1.In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] een verklaring voor recht gevorderd dat Multivlaai Beverwijk onder de werkingssfeer van de cao valt. Daarnaast heeft zij gevorderd dat Multivlaai Beverwijk wordt veroordeeld tot betaling van € 11.721,00 bruto aan achterstallig loon (over de periode van april 2014 tot juni 2019, inclusief vakantiegeld), € 1.383,51 bruto aan niet toegekende bovenwettelijke vakantiedagen (over de periode van april 2014 tot juni 2019, inclusief vakantiegeld), de wettelijke verhoging over voornoemde bedragen, de wettelijke rente over alle hiervoor genoemde bedragen vanaf 18 maart 2019 tot de dag der voldoening, € 971,57 aan buitengerechtelijke kosten en de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. Ook heeft zij gevorderd dat Multivlaai Beverwijk wordt veroordeeld tot afgifte van loonspecificaties en het doorgeven van de correctie op het loon aan het Bedrijfstakpensioenfonds voor het Bakkersbedrijf, elk op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag dat Multivlaai Beverwijk in gebreke blijft.

De kantonrechter heeft, na verweer door Multivlaai Beverwijk, de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen, zij het dat de dwangsommen zijn afgewezen en de wettelijke verhoging is gematigd tot 10%.

Daartoe heeft de kantonrechter – kort samengevat – overwogen dat Multivlaai Beverwijk onder de werkingssfeer van de cao valt en dat haar geen beroep uit de uitzonderingbepalingen van artikel 20.1 sub b van de cao toekomt. Het enkele verkopen van bakkersproducten zoals Multivlaai Beverwijk doet, valt ook onder de cao. Aan de in de uitzonderingbepaling genoemde voorwaarde dat de omzet van bakkersartikelen minder dan 50% moet uitmaken van de totale omzet, voldoet Multivlaai Beverwijk niet. Standaard Bedrijfsindeling-codes (hierna: SBI-codes)en de indeling door het CBS en de Belastingdienst zeggen niets over het al dan niet toepasselijk zijn van de cao. Bij gebrek aan betwisting van de berekening van het achterstallige loon en vakantiegeld heeft de kantonrechter die vorderingen toegewezen, evenals de wettelijke rente en de wettelijke verhoging. De wettelijke verhoging is gematigd tot 10%, omdat niet eerder dan in 2019 aanspraak op nakoming van de cao is gemaakt. De gevorderde afgifte van loonspecificaties is toegewezen, waarbij geen dwangsom is opgelegd, omdat niet is gebleken dat Multivlaai Beverwijk niet aan de veroordelingen zal voldoen.

3.3.Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen beide partijen met grieven op.

Valt Multivlaai Beverwijk onder de werkingssfeer van de cao?

3.4.Multivlaai Beverwijk komt in principaal appel allereerst op tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij onder de werkingssfeer van de cao valt. Volgens Multivlaai Beverwijk is dat niet het geval, omdat zij ‘slechts’ een kant-en-klaarproduct verkoopt (grief II) en omdat de kantonrechter ten onrechte voorbij is gegaan aan de SBI-codes en de indeling door het CBS en de Belastingdienst (grief I).

3.5.Zoals de kantonrechter heeft overwogen en partijen hebben erkend, moet bij de uitleg van de cao de zogenaamde cao-norm worden gehanteerd. Dit betekent dat doorslaggevend zijn de bewoordingen en de betekenis die daaraan naar objectieve maatstaven en in het licht van de gehele tekst van de cao moet worden toegekend.

In artikel 20.1 onder a.1 van de cao staat dat onder een bakkersbedrijf wordt verstaan iedere onderneming die bakkersartikelen vervaardigt en/of verkoopt. Tussen partijen staat niet ter discussie dat Multivlaai Beverwijk bakkersartikelen – namelijk vlaaien en gebak – niet zelf maakt maar alleen verkoopt. Dit enkele verkopen is echter naar het oordeel van het hof voldoende om als bakkersbedrijf in de zin van de cao te worden aangemerkt. Uit voornoemd artikel blijkt immers dat het daarvoor niet nodig is dat Multivlaai Beverwijk die bakkersartikelen zelf maakt. Dit volgt uit de bewoordingen ‘en/of’ in lid a, onder 1 van artikel 20.1. Multivlaai Beverwijk valt naar het oordeel van het hof niet onder de in artikel 20.1 onder b.1 van de cao genoemde uitzondering, waarop zij zich beroept. Zij heeft immers niet onderbouwd, noch is komen vast te staan, dat in haar onderneming de handelingen beperkt blijven tot slechts de laatste (be)handeling om het bakkersartikel voor directe consumptie gereed te maken (bijvoorbeeld het afbakken) én deze handeling plaatsvindt als sequeel van een bedrijfsuitoefening, die naar haar aard op een ander terrein ligt dan die van het bakkersbedrijf. Weliswaar ontvangt Multivlaai Beverwijk kant en klare producten, maar Multivlaai Beverwijk heeft juist erkend dat haar bedrijf gericht is op het verkopen van vlaaien en gebak. Multivlaai Beverwijk heeft zich niet beroepen op de in artikel 20.1 onder b.3 van de cao genoemde uitzondering. Die is ook naar het oordeel van het hof niet van toepassing, omdat Multivlaai Beverwijk zelf heeft gezegd (zie onder r.o. 5.8 van het bestreden vonnis) dat zij haar omzet voornamelijk behaalt met de verkoop van vlaaien. De uitzonderingen zoals opgenomen onder artikel 20.1 onder b. van de cao zijn hier dus niet van toepassing.

Het hof is dan ook van oordeel dat Multivlaai Beverwijk onder de werkingssfeer van de cao valt aangezien zij een Bakkersbedrijf in de zin van de cao exploiteert.

De stelling dat toepasselijkheid van de cao in dit geval in strijd met de geest van de cao zou zijn is door Multivlaai Beverwijk niet nader toegelicht, waarmee zij dus niet aan haar stelplicht ter zake heeft voldaan. Het hof passeert deze stelling.

Multivlaai Beverwijk heeft ook betoogd dat een bakker(sbedrijf) een ambacht is en het moederbedrijf– het hof begrijpt: daar waar de vlaaien en het gebak worden gemaakt – wellicht onder de werking van de cao valt, maar zij niet. Hieraan ligt kennelijk ten grondslag de gedachte van Multivlaai Beverwijk dat een bakker(sbedrijf) zelf bakkersartikelen maakt.

In de cao is echter – zoals hiervoor is overwogen – bepaald dat ook wanneer uitsluitend bakkersartikelen worden verkocht sprake is van een bakkersbedrijf in de zin van de cao. De gedachte van Multivlaai Beverwijk is dus onverenigbaar met de bewoordingen van de cao en daarmee onjuist.

3.8.Aan dat oordeel doet niet af dat Multivlaai Beverwijk bij de Kamer van Koophandel staat geregistreerd onder de SBI-codes van cafés en winkels in brood en banket en niet onder de SBI-code voor het bakkersbedrijf en dat de Belastingdienst niet de loonheffingscode heeft gehanteerd die wordt gebruikt bij een bakkersbedrijf. De Kamer van Koophandel, noch het CBS en de Belastingdienst buigen zich bij een dergelijke indeling over de vraag welke cao van toepassing is. Daar ziet de registratie ook niet op. Zij baseren zich bij de registratie uitsluitend op door Multivlaai Beverwijk zelf aangeleverde gegevens die zij niet zelfstandig toetsen. De stelling van Multivlaai Beverwijk dat zij mocht vertrouwen op deze registratie en indeling door bestuursorganen voor wat betreft de toepasselijkheid van de cao, gaat dan ook niet op, nog los van het feit dat dit vertrouwen niet aan [geïntimeerde] als individuele werknemer kan worden tegengeworpen.

3.9.De eerste twee grieven van Multivlaai Beverwijk falen dan ook.

Verkoopmedewerkster I, II of III?

3.10.Nu vaststaat dat de cao van toepassing is, is voor de hoogte van het achterstallige loon van belang of [geïntimeerde] bij een juiste toepassing van de cao als verkoopmedewerkster I, II of III dient te worden ingeschaald. De loonvordering van [geïntimeerde] in eerste aanleg was gebaseerd op de categorie verkoopmedewerkster II, hetgeen niet was weersproken door Multivlaai Beverwijk. In principaal appel heeft Multivlaai Beverwijk echter met grief III betoogd dat [geïntimeerde] als verkoopmedewerkster I moet worden ingeschaald en [geïntimeerde] heeft met haar incidentele grief II betoogd dat zij dient te worden ingeschaald als verkoopmedewerkster III in de zin van de cao.

3.11.Naar het oordeel van het hof heeft Multivlaai Beverwijk onvoldoende gemotiveerd betwist dat de meeste van de specifieke werkzaamheden van een verkoopmedewerkster II tot de functie van [geïntimeerde] behoorde. De betwisting bestaat voornamelijk uit opmerkingen dat [geïntimeerde] die werkzaamheden niet goed uitvoerde of dat het werk niet ingewikkeld was. Zo schrijft Multivlaai Beverwijk dat [geïntimeerde] een keer een klant verkeerd advies heeft gegeven, dat zij passief en onverschillig was en dat de productinformatie eenvoudig op een website was te vinden. Of [geïntimeerde] haar werkzaamheden goed deed of niet en of het werk eenvoudig was, doet echter niet ter zake. Dat het tot de functie van [geïntimeerde] behoorde om bijvoorbeeld klanten te adviseren, dat zij kennis had van producten en producteigenschappen, dat zij zelfstandig werkte, dat zij in 2014 enige jaren verkoopervaring had en de zaak opende of sloot – werkzaamheden die alle uitsluitend behoren bij de functie van verkoopmedewerkster II – is echter door Multivlaai Beverwijk onvoldoende concreet betwist, mede in het licht van de door [geïntimeerde] overgelegde schriftelijke verklaring van haar directe collega [naam 1] . Daarmee is komen vast te staan dat [geïntimeerde] voornoemde werkzaamheden heeft verricht, waarmee zij als verkoopmedewerkster II moet worden aangemerkt. Daarvoor is niet nodig dat [geïntimeerde] álle overige specifiek daarbij in de cao genoemde taken vervulde. Grief III in principaal appel wordt dan ook verworpen.

3.12.Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] feitelijk onvoldoende heeft onderbouwd dat zij als verkoopmedewerkster III diende te worden ingeschaald. Kenmerkend voor die functie ten opzichte van die van verkoopmedewerkster II is dat er grotere zelfstandigheid en verantwoordelijkheid voor het draaien van de winkel geldt. Zo moet een verkoopmedewerkster III anticiperen bij het instellen, bewaken en regelen van het proces en de kwaliteit, op eigen initiatief bestellingen verrichten, de dagelijkse werkzaamheden coördineren en is bij een verkoopmedewerkster III consultatie van de eindverantwoordelijke alleen gewenst bij financieel of kwalitatief ingrijpende werkzaamheden. Ter onderbouwing van de stelling dat deze werkzaamheden tot haar functie behoorden, heeft [geïntimeerde] verwezen naar Whatsapp-berichten. Daaruit blijkt dat [geïntimeerde] vele taken verrichte, maar ook dat zij bij de uitvoering daarvan vooraf veelvuldig contact zocht met [appellante] of haar partner [naam 2] . De taken van [geïntimeerde] waren veelal controlerende taken of opvolgende taken, maar geen taken waarin zij een initiërende of coördinerende rol had. De bestellingen die in die berichten voorkomen zien op bestellingen van klanten en niet op bestellingen die de winkelvoorraad betreffen. Gelet daarop faalt ook grief II in incidenteel appel.

3.13.Gelet op het voorgaande vervulde [geïntimeerde] dus de rol van verkoopmedewerkster II en dient ze het bijbehorende salaris te ontvangen. Multivlaai Beverwijk heeft ook in appel niet betwist dat de door de kantonrechter gevolgde berekening daarvan door [geïntimeerde] klopt, zodat het in eerste aanleg gevorderde bedrag aan achterstallig loon en vakantiedagen (inclusief vakantietoeslag) toewijsbaar was.

Wettelijke verhoging

3.14.Met de eerste grief in incidenteel appel keert [geïntimeerde] zich tegen de matiging van de wettelijke verhoging door de kantonrechter tot 10%. [geïntimeerde] meent dat voor matiging geen grond is, nu zij niet eerder om het haar toekomende achterstallig loon heeft kunnen vragen omdat zij niet wist dat ze daar recht op had.

Het hof overweegt dat de wettelijke verhoging kan worden gematigd als dat de rechter op grond van de omstandigheden van het geval billijk voorkomt. Gelet op het feit dat [geïntimeerde] altijd loon heeft ontvangen – zij het een te laag loon – en de loonvordering mede om die reden op een periode ver in het verleden ziet, ziet het hof geen aanleiding om de wettelijke verhoging op een hoger percentage vast te stellen.

Multivlaai Beverwijk heeft zich in de memorie van antwoord in incidenteel appel op het standpunt gesteld dat de wettelijke verhoging dient te worden gematigd tot nihil, maar hierop hoeft het hof niet te beslissen omdat Multivlaai Beverwijk daartegen in principaal appel geen grief heeft gericht en ook in eerste aanleg geen op de wettelijke verhoging gericht verweer heeft gevoerd.

Eenmalige uitkering over 2014 en 2018?

[geïntimeerde] heeft bij vermeerdering van eis in incidenteel appel onder grief III een eenmalige cao-uitkering over 2014 en 2018 van in totaal € 259,59 bruto gevorderd.

Multivlaai Beverwijk heeft zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is van een vermeerdering van eis, maar van een nieuwe vordering, omdat deze vordering geen onderdeel uitmaakte van de vordering in eerste aanleg.

Het hof kan Multivlaai Beverwijk hier niet in volgen. Dat [geïntimeerde] in eerste aanleg deze uitkering niet heeft gevorderd, staat er niet aan in de weg dat dit bij vermeerdering van eis in appel alsnog wordt gevorderd. Die vermeerdering is niet in strijd met de eisen van de goede procesorde, nu die vermeerdering bij memorie van grieven in incidenteel appel is ingesteld en Multivlaai Beverwijk daarop heeft kunnen reageren. De eisvermeerdering is naar het oordeel van het hof dan ook toelaatbaar.

Bij gebreke van enige verdere inhoudelijk betwisting van het recht van [geïntimeerde] op de uitkering zal het hof dit toewijzen. De derde grief in incidenteel appel slaagt dan ook.

Conclusie

3.18.Uitsluitend grief III in het incidentele appel van [geïntimeerde] slaagt. De overige grieven in principaal en incidenteel appel falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd en daaraan zal worden toegevoegd dat Multivlaai Beverwijk wordt veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van in totaal € 259,59 bruto aan eenmalige cao-uitkeringen over de jaren 2014 en 2018.

3.19.Multivlaai Beverwijk zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal appel. De kosten van het geding in incidenteel appel worden gecompenseerd nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld.

Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Multivlaai Beverwijk tot betaling aan [geïntimeerde] van € 259,59 bruto;

veroordeelt Multivlaai Beverwijk in de kosten van het geding in principaal appel, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 760,00 aan verschotten en € 2.228,00 voor salaris en op € 163,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten van het geding in incidenteel appel draagt;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Haanappel-van der Burg, H.T. van der Meer en K.G.F. van der Kraats en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2022.