ECLI:NL:GHAMS:2023:3131

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.307.751/01

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/670122 / HA ZA 19-832

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 31 oktober 2023

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[appellante] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

tevens (voorwaardelijk) incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. P.J. de Jong Schouwenburg te Amsterdam,

tegen

1. de rechtspersoon naar het recht van de staat Delaware (Verenigde Staten)

INNOPHOS HOLDINGS, INC.,

gevestigd te Cranbury, New Yersey, Verenigde Staten van Amerika,

2. de rechtspersoon naar het recht van de staat Delaware (Verenigde Staten)

INNOPHOS, INC.,

gevestigd te Cranbury, New Yersey, Verenigde Staten van Amerika,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

INNOPHOS INTERNATIONAL HOLDINGS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerden,

tevens (voorwaardelijk) appellanten,

advocaat: mr. G.C. Endedijk te Amsterdam.

Partijen worden hierna [appellante] en Innophos c.s. genoemd.

De zaak in het kort

In deze zaak staat vast dat [appellante] als notaris een beroepsfout heeft gemaakt. De rechtbank heeft (i) voor recht verklaard dat [appellante] aansprakelijk is jegens Innophos c.s. voor vergoeding van alle vermogensschade die Innophos c.s. hebben geleden en zullen lijden ten gevolge van deze beroepsfout en (ii) de zaak naar de schadestaatprocedure verwezen ter vaststelling van de omvang van de schade van Innophos c.s. en de winst die zij zullen derven ten gevolge van de beroepsfout van [appellante] . Het hof bekrachtigt deze beslissingen van de rechtbank onder verbetering van de gronden waarop zij rusten.

Het geding in hoger beroep

[appellante] is bij dagvaarding van 2 juni 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 3 maart 2021 (ECLI:NL:RBAMS:2021:1744), onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Innophos c.s. als eiseressen en [appellante] als gedaagde.

Het hof heeft op 29 maart 2022 een tussenarrest gewezen waarbij een mondelinge behandeling na aanbrengen is gelast. Deze zitting heeft niet plaatsgevonden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

– memorie van grieven, met producties;

– memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, met producties;

– memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel.

Partijen hebben de zaak bij de mondelinge behandeling van 8 september 2023 in hoger beroep doen toelichten, [appellante] door mr. De Jong Schouwenburg voornoemd en door mr. N.M. Petri, advocaat te Amsterdam, en Innophos c.s. door mr. Endedijk voornoemd, ieder aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellante] heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van Innophos c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten.

Innophos c.s. hebben geconcludeerd in het principaal hoger beroep tot bekrachtiging van het bestreden vonnis voor zover door [appellante] bestreden, en in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen in zoverre het de beslissing over de proceskosten betreft, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van [appellante] tot terugbetaling van hetgeen uit hoofde van het bestreden vonnis door Innophos c.s. is betaald, met rente, en in het principaal en (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep tot veroordeling van [appellante] in de proces- en nakosten in beide instanties, althans in hoger beroep, met rente.

[appellante] heeft in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis voor zover door Innophos c.s. bestreden, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van Innophos c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Het hof heeft de tekst waar nodig aangepast of aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan. De feiten komen op het volgende neer.

3.1.Innophos Holdings, Inc. (hierna: Innophos) produceert ingrediëntoplossingen voor toepassingen in de voedsel-, gezondheids- en voedingsmiddelenindustrie. Zij heeft productiefaciliteiten in de Verenigde Staten, Canada, Mexico en China.

3.2.
[appellante] is een in [plaats] gevestigd advocaten- en notariskantoor.

3.3.De groepsstructuur van Innophos zag er – voor zover van belang – tot 2019 als volgt uit:

3.4.Op 18 december 2013 hebben binnen de groepsstructuur van Innophos de volgende rechtshandelingen plaatsgevonden:

1. Innophos heeft een lening verstrekt aan Innophos Mexico Holdings LLC (hierna: US LLC 1) van USD 320 miljoen (hierna: de Mexico Lening 1);

2. Innophos heeft haar vordering uit hoofde van de Mexico Lening 1 via een aantal tussenstappen ten titel van eigen vermogen overgedragen aan Innophos Netherlands Investments Holdings CV (hierna: CV);

3. Innophos Netherlands Holdings B.V. (hierna: BV1) heeft die vordering van CV verworven tegen schuldigerkenning van een bedrag van eveneens USD 320 miljoen aan CV (hierna: de Mexico Lening 2);

4. CV heeft haar vordering uit hoofde van de Mexico Lening 2 ten titel van eigen vermogen overgedragen aan Innophos Investments III LLC (hierna: US LLC 2);

5. BV1 heeft haar vordering uit hoofde van Mexico Lening 1 ten titel van eigen

vermogen ingebracht in Innophos International Holdings B.V. (hierna: BV2).

3.5.Tussen BV1 en BV2 was sprake van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Tot de inwerkingtreding per 1 januari 2018 van de Wet spoedreparatie fiscale eenheid stond aan aftrek van de door BV1 aan US LLC 2 verschuldigde rente voor het bepalen van de winst voor de vennootschapsbelasting artikel 10a, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb 1969) niet in de weg. De Wet spoedreparatie fiscale eenheid kon ertoe leiden dat de door BV1 aan US LLC 2 verschuldigde rente voor de fiscale eenheid met ingang van 1 januari 2018 niet meer aftrekbaar zou zijn. Op grond van deze nieuwe wet diende artikel 10a van de Wet Vpb 1969 voortaan te worden toegepast alsof er geen fiscale eenheid was.

3.6.PricewaterhouseCoopers (hierna: PwC) heeft Innophos geadviseerd om BV1 en BV2 geruisloos te laten fuseren met terugwerkende kracht tot 1 januari 2018, waarbij BV1 de verdwijnende en BV2 de verkrijgende vennootschap zou zijn. Daarbij is PwC ervan uitgegaan dat artikel 10a van de Wet Vpb 1969 in dat geval toepassing zou hebben gemist, zodat de rente die onder Mexico Lening 2 aan US LLC 2 verschuldigd was in dat geval in 2018 aftrekbaar was.

3.7.Eind september 2018 heeft Innophos met [appellante] een overeenkomst van opdracht gesloten op grond waarvan [appellante] juridische en notariële werkzaamheden heeft uitgevoerd. Innophos heeft [appellante] de opdracht gegeven om uiterlijk 31 december 2018 de juridische fusie van BV1 en BV2 te bewerkstelligen.

3.8.
[appellante] heeft op 10 december 2018 aan Innophos bericht dat de deponering van de fusiestukken bij het handelsregister niet had plaatsgevonden als gevolg van een administratieve fout (hierna ook: de beroepsfout), waardoor de juridische fusie niet meer kon plaatsvinden in 2018.

3.9.Innophos heeft [appellante] bij brief van 21 december 2018 aansprakelijk gesteld voor de schade die zij als gevolg van de beroepsfout heeft geleden en zij heeft [appellante] verzocht om aansprakelijkheid te erkennen, dekking onder de beroepsaansprakelijkheidsverzekering te bevestigen en bewijs te leveren van de hoogte van de dekking die deze verzekering biedt.

3.10.
[appellante] heeft bij brief van 26 maart 2019 gereageerd en daarbij het standpunt ingenomen dat als [appellante] de fusiedocumentatie wel tijdig zou hebben gedeponeerd, de fusie niet het door Innophos beoogde fiscale gevolg zou hebben gehad, te weten het voorkomen van toepasselijkheid van de renteaftrekbeperking van artikel 10a van de Wet Vpb 1969.

3.11.Op 3 juli 2019 is een fusie tussen BV1 en BV2 geëffectueerd, als gevolg waarvan BV1 is opgehouden te bestaan met terugwerkende kracht tot 1 januari 2019 en waarbij haar vermogen onder algemene titel is overgegaan op BV2.

3.12.Op 27 juni 2019 heeft PwC namens BV1 bij de Belastingdienst een verzoek ingediend tot het opleggen van een voorlopige aanslag vennootschapsbelasting ad € 5.597.512, waarbij PwC ervan is uitgegaan dat de rente die BV1 in 2018 verschuldigd was aan US LLC 2 bij het bepalen van de winst niet aftrekbaar is wegens het bepaalde in artikel 10a van de Wet Vpb 1969. Op 21 november 2020 is aan BV2 als rechtsopvolger van BV1 een definitieve aanslag vennootschapsbelasting opgelegd. Daarbij is de vennootschapsbelasting vastgesteld op USD 5.015.291.

3.13.Nadat het bestreden vonnis was gewezen, is de schadestaatprocedure door Innophos c.s. aanhangig gemaakt bij de rechtbank Amsterdam (zaak- en rolnummer: C/13/718942 / HA ZA 22/478). Daarna heeft [appellante] van antwoord gediend. De mondelinge behandeling in de schadestaatprocedure is bepaald op woensdag 8 november 2023.

Eerste aanleg

4.1.Innophos c.s. vorderden in eerste aanleg, in de weergave van de rechtbank (zie 3.1 bestreden vonnis), dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. voor recht verklaart dat [appellante] aansprakelijk is jegens Innophos c.s. voor vergoeding van alle vermogensschade die Innophos c.s. hebben geleden en zullen lijden ten gevolge van de beroepsfout van [appellante] alsmede de winst die zij dientengevolge zullen derven; en;

2. [appellante] veroordeelt tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding aan Innophos c.s. van USD 386.604,05 en € 69.603,63, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan algehele voldoening; en

3. [appellante] veroordeelt tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding aan Innophos c.s. van € 5.597.512,00 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan algehele voldoening; en

4. onderhavige procedure verwijst naar de schadestaatprocedure ter vaststelling van de omvang van de schade die Innophos c.s. hebben geleden en zullen lijden en de winst die zullen derven ten gevolge van de beroepsfout van [appellante]

5. met veroordeling van [appellante] in de (na)kosten van de procedure, te vermeerderen met rente.

4.2.De rechtbank is tot de volgende beslissingen gekomen, voor zover hier van belang:

5.1.
verklaart voor recht dat [appellante] aansprakelijk is jegens Innophos c.s. voor vergoeding van alle vermogensschade die Innophos c.s. hebben geleden en zullen lijden ten gevolge van de beroepsfout van [appellante] ,

5.2.
verwijst onderhavige procedure naar de schadestaatprocedure ter vaststelling van de omvang van de schade die Innophos c.s. hebben geleden en zullen lijden en de winst die zij zullen derven ten gevolge van de beroepsfout van [appellante] ,

5.3.
veroordeelt Innophos c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [appellante] tot op heden begroot op € 12.028,00,

5.4.
veroordeelt Innophos c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten (…),

5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.

4.3.Het principaal hoger beroep van [appellante] richt zich met één grief tegen de beslissingen onder 5.1 en 5.2 van het bestreden vonnis. Het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van Innophos c.s. richt zich met één grief tegen de beslissingen onder 5.3 en 5.4 van het bestreden vonnis.

4.4.De afwijzing onder 5.6 van het bestreden vonnis omvat de afwijzing van de vorderingen 2 en 3 van Innophos c.s. (de door Innophos c.s. gevorderde voorschotten op de schadevergoeding). Tegen deze afwijzing zijn Innophos c.s. niet in hoger beroep gekomen.

Beoordeling in hoger beroep

Principaal hoger beroep

5.1.Uit de toelichting in de memorie van grieven volgt dat de grief van [appellante] zich richt tegen de toewijzing van de vorderingen 1 en 4 van Innophos c.s. (zie 4.1 hiervoor).

5.2.Vordering 1 van Innophos c.s. is gegrond op de artikelen 6:74 lid 1 en 6:162 lid 1 BW. Deze bepalingen kennen vereisten voor de vestiging van aansprakelijkheid waaraan in beginsel moet zijn voldaan teneinde voor recht te kunnen verklaren dat [appellante] aansprakelijk is jegens Innophos c.s., zoals gevorderd bij vordering 1. Het hof zal deze vereisten hierna nalopen.

5.3.In deze zaak, en dat is tussen partijen ook niet in geschil, is zonder meer sprake van een (toerekenbare) tekortkoming, althans toerekenbare onrechtmatige daad van [appellante] nu ten gevolge van een administratieve fout de fusiedocumentatie door [appellante] niet (tijdig) bij het handelsregister is neergelegd, waardoor de fusie tussen BV1 en BV2 niet meer in 2018 kon plaatsvinden.

5.4.Naast deze beroepsfout is condicio sine qua non-verband vereist tussen de beroepsfout en de door Innophos c.s. gestelde schade. Dat ligt besloten in de woorden ‘daardoor’ in artikel 6:74 lid 1 BW en ‘dientengevolge’ in artikel 6:162 lid 1 BW. De toets voor dit causaal verband is of de werkelijke situatie en de hypothetische situatie zonder beroepsfout verschillen. Of dat zo is, moet worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen enerzijds de situatie zoals die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan en anderzijds de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de beroepsfout achterwege was gebleven.

5.5.In dit geval is het voor de vestiging van aansprakelijkheid vereiste causaal verband zonder meer aanwezig. Zonder de beroepsfout was er in 2018 (onbetwist) een juridische fusie geweest tussen BV1 en BV2. Anders dan door Innophos c.s. in 2018 werd beoogd, is het in de werkelijke situatie echter pas in 2019 tot een fusie gekomen. De hypothetische situatie zonder en de werkelijke situatie met beroepsfout verschillen dus van elkaar, in het nadeel van Innophos c.s. Dat is voor de vestiging van aansprakelijkheid voldoende.

5.6.Daarmee resteert de vraag of er schade is, waarbij volstaat dat de mogelijkheid van schade aannemelijk wordt gemaakt nu verwijzing naar de schadestaatprocedure wordt gevorderd (zie vordering 4 van Innophos c.s.). Innophos c.s. stellen dat aan dit vereiste is voldaan.

5.7.De betwisting van [appellante] komt, samengevat, erop neer dat niet aan dit vereiste is voldaan omdat als [appellante] de fusiedocumentatie in 2018 wel tijdig zou hebben gedeponeerd, dit geen gevolg zou hebben gehad voor het al dan niet van toepassing zijn in 2018 van artikel 10a van de Wet Vpb 1969, welke toepassing Innophos beoogde te voorkomen.

5.8.Het hof overweegt als volgt. Innophos c.s. stellen vermogensschade te hebben geleden omdat zij (extra) werkzaamheden hebben verricht om in 2019 alsnog tot een fusie te komen, en omdat zij kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid hebben gemaakt en kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, alles tezamen begroot op (afgerond) € 450.000. Reeds met deze stellingen en de onderbouwing daarvan door Innophos c.s. is de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden door de beroepsfout aannemelijk. Dat geldt temeer nu kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:96 lid 2, onder b, BW zelfs voor vergoeding in aanmerking kunnen komen indien niet in rechte komt vast te staan dat andere voor vergoeding vatbare schade is geleden. Hetzelfde geldt voor kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte als bedoeld in art. 6:96 lid 2, onder c, BW (zie HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590).

5.9.Voor zover [appellante] meent dat voor verwijzing naar de schadestaatprocedure daarnaast nodig is dat de onzekerheid wordt opgeheven die bestaat over de vraag of de beroepsfout (omvangrijke) fiscale nadelen heeft meegebracht, door Innophos c.s. begroot op ruim € 5 miljoen, gaat [appellante] uit van een onjuiste rechtsopvatting. Voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat, is immers voldoende dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden aannemelijk is. Dat houdt niet in dat aannemelijk moet zijn dat enige schade is geleden, laat staan op een daartoe door de schadeveroorzaker specifiek aangewezen terrein.

5.10.Uit het voorgaande volgt dat alle vereisten voor toewijzing van de vorderingen 1 en 4 van Innophos c.s. in beginsel zijn vervuld.

Artikel 612 Rv

5.11.Het hof gebruikt onder 5.10 hiervoor de woorden ‘in beginsel’ omdat artikel 612 Rv voorschrijft dat de rechter die een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt zo veel mogelijk de schade in zijn uitspraak begroot. Dat zou kunnen betekenen dat vordering 4 tóch (al dan niet deels) niet toewijsbaar is.

5.12.Het is voor het hof echter niet mogelijk de schade in de onderhavige uitspraak te begroten, omdat het debat daarover nog onvoldoende is uitgekristalliseerd. Daartoe moeten eerst de scenario’s met en zonder beroepsfout door partijen nog – zo feitelijk mogelijk en waar nodig onderbouwd met bewijsstukken – in beeld worden gebracht, met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Dat kan in de schadestaatprocedure gebeuren. Daarbij kan ook per schadepost worden onderzocht in hoeverre de individuele schadeposten in zodanig verband staan met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van [appellante] berust, dat deze schade haar, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend (als bedoeld in artikel 6:98 BW).

5.13.Ter verduidelijking merkt het hof daarbij op dat ook het debat over de kosten nog niet voldragen is. Naast het feit dat (ook) op deze kosten artikel 6:98 BW van toepassing is, is voor toewijzing van deze kosten immers vereist dat het redelijk was om de kosten te maken en dat de gemaakte kosten redelijk zijn. De beslissing hierover hangt samen met het debat dat in de schadestaatprocedure nog moet plaatsvinden.

5.14.Aan bewijslevering wordt gelet op het voorgaande thans niet toegekomen.

Eigen schuld-verweer/artikel 6:98 BW

5.15.Verder begrijpt het hof uit de uitlatingen van [appellante] dat zij ter zitting van 8 september 2023 een beroep heeft willen doen op eigen schuld van Innophos c.s. (artikel 6:101 BW). Voor zover dit vanwege de tweeconclusieregel die in hoger beroep geldt al niet als ‘te laat’ moet worden aangemerkt, oordeelt het hof als volgt. In het licht van het debat van partijen en met inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor, acht het hof het niet mogelijk thans op het beroep op eigen schuld te beslissen. Ook dat geschilpunt kan in de schadestaatprocedure verder aan de orde komen.

Geen aanhouding

5.16.Al het voorgaande betekent dat de grief van [appellante] niet tot vernietiging van het dictum van het bestreden vonnis kan leiden.

5.17.Voor het geval die situatie zich voordoet, vraagt [appellante] om aanhouding van het hoger beroep om zo nodig dit hoger beroep te kunnen combineren met een hoger beroep in de schadestaatprocedure. Innophos c.s. hebben zich tegen aanhouding verzet. Het hof ziet geen grond voor aanhouding van de onderhavige procedure en zal daartoe derhalve niet beslissen.

Verbetering van de gronden waarop de beslissing rust

5.18.Het hof overweegt ter verduidelijking van de omvang van de rechtsstrijd in de schadestaatprocedure nog als volgt. De rechtbank heeft in rov. 4.6.2, samengevat, overwogen dat naar haar oordeel kan worden aangenomen dat de Belastingdienst positief had beschikt op het verzoek het fusietijdstip en het ontvoegingstijdstip te stellen op 1 januari 2018 in het geval de fusiestukken wel tijdig waren gedeponeerd en BV1 en BV2 in 2018 waren gefuseerd.

5.19.Het hof heeft niet in zijn beoordeling betrokken (ook niet veronderstellenderwijs) of bij uitblijven van de beroepsfout de terugwerkende kracht van de fusie in 2018 zou zijn goedgekeurd. Het hof heeft ongeacht het antwoord op die vraag geoordeeld dat de beslissingen onder 5.1 en 5.2 van het bestreden vonnis dienen te worden bekrachtigd. Verder geldt het volgende. In de schadestaatprocedure dient de hypothetische situatie zonder beroepsfout te worden achterhaald. Het geschilpunt of zonder de beroepsfout de terugwerkende kracht van de fusie in 2018 had kunnen gelden, maakt daarvan onderdeel uit. Deze kwestie is naar het oordeel van het hof nog onvoldoende uitgekristalliseerd. Daarom is het voor het hof niet mogelijk in dit arrest al daarover te beslissen (zie ook 5.12 en 5.13 hiervoor). Het oordeel van de rechtbank houdt op dezelfde grond thans geen stand. In de schadestaatprocedure is de rechter dus niet aan rov. 4.6.2 van het bestreden vonnis gebonden.

5.20.Anders dan Innophos c.s. gezien hun uitlatingen ter zitting in hoger beroep kennelijk menen, treedt het hof hiermee niet buiten de rechtsstrijd van partijen. Het hof licht dat als volgt toe.

5.21.De afwijzing in het dictum van de door Innophos c.s. gevorderde voorschotten op de verschuldigde schadevergoeding is weliswaar in hoger beroep niet bestreden, maar deze afwijzing betreft slechts een voorlopige voorziening die naar haar aard niet gericht is op het verkrijgen van een definitieve beslissing over de rechtspositie van partijen. Dat geldt dus ook voor de dragende overwegingen van die beslissing. Deze hebben reeds op die grond in zoverre geen bindende kracht.

5.22.Verder geldt het volgende. Partijen gaan over en weer ervan uit dat rov. 4.6.2 van het bestreden vonnis (ook) een beslissing in de hoofdprocedure betreft. Het hof zal dat volgen. Voor de vraag of de grief van [appellante] mede deze beslissing bestrijdt, en of de grief er dus mede toe strekt te voorkomen dat de rechter in de schadestaatprocedure aan deze beslissing is gebonden, is de volgende maatstaf leidend. Als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd. De voor vernietiging aangevoerde gronden behoeven door de appellant niet uitdrukkelijk te worden aangeduid als (al dan niet) genummerde ‘grief’. De gronden moeten wel behoorlijk naar voren zijn gebracht in het geding, zodat zij voldoende kenbaar zijn voor de rechter en voor de wederpartij, welke laatste immers moet kunnen weten waartegen zij zich in de procedure in hoger beroep heeft te verweren. Bij de uitleg van de memorie van grieven kan mede een rol spelen de wijze waarop de geïntimeerde in hoger beroep de inhoud van dat stuk, blijkens zijn reactie daarop, heeft begrepen.

5.23.Het hof wijst onder meer op de volgende passages in de memorie van grieven:

Nr. 4.7

Als de fusie overigens wel tot ontsmetting had kunnen leiden, valt moeilijk in te zien hoe de fusie (en verbreking fiscale eenheid) fiscaal met terugwerkende kracht had kunnen plaatsvinden. Blijkens het Besluit juridische fusie geldt daarvoor namelijk de voorwaarde dat met de terugwerking geen (incidenteel) fiscaal voordeel wordt beoogd of behaald.

Nr. 4.8

Het door PwC / Innophos beoogde resultaat van de fusie is een schoolvoorbeeld van een incidenteel fiscaal voordeel, omdat de fusie als doel heeft art. 10a Wet VPB 1969 buitenspel te zetten en de terugwerkende kracht moet voorkomen dat art. 10a Wet VPB 1969 in 2018 eenmalig van toepassing is. In de uitspraak komt naar voren dat PwC dat bezwaar lijkt te ondervangen door in het verzoek aan de Belastingdienst om een fusie met terugwerkende kracht geen melding te maken van het fiscale motief. [appellante] wijst erop (ook bij antwoord in de schadestaatprocedure) dat geen vertrouwen kan worden ontleend aan een fusiebeschikking omdat in het verzoek zulke essentiële informatie achterwege is gebleven. Die opvatting vindt steun in de jurisprudentie (…).

Ook de nummers 5.1.2 tot en met 5.1.4 van de memorie van grieven zijn hier relevant. Daarin heeft [appellante] namelijk bepleit dat:

5.1.2
aan de fusie tussen BV1 en BV2 geen terugwerkende kracht zou zijn toegekend, omdat de fusie wordt geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing; en/of

aan de fusie tussen BV1 en BV2 geen terugwerkende kracht zou zijn toegekend, omdat met de terugwerkende kracht van de fusie een incidenteel fiscaal voordeel wordt

beoogd of behaald; en/of

5.1.4
aan de fusie tussen BV1 en BV2 geen terugwerkende kracht zou zijn toegekend, omdat met het verschuiven van het ontvoegingstijdstip van de fiscale eenheid een incidenteel fiscaal voordeel wordt beoogd of behaald.

Het voorgaande, aldus [appellante] , brengt met zich dat [appellante] betwist dat sprake is van causaal verband tussen de beroepsfout en de vanaf nummer 4.26 van de inleidende dagvaarding beschreven vermogensschade (zie nr. 5.2 memorie van grieven).

5.24.Uit de geciteerde passages, in onderling verband en samenhang gelezen, kan naar het oordeel van het hof geen andere conclusie worden getrokken dan dat [appellante] met haar grief óók het in rov. 4.6.2 gegeven oordeel van de rechtbank heeft bestreden.

5.25.Overigens worden Innophos c.s. met deze uitleg van de grief niet tekortgedaan. Kennelijk hadden zij begrepen dat [appellante] ook rov. 4.6.2 van het bestreden vonnis bestrijdt. Zo staat in nummer 3.12 van de memorie van antwoord:

Bovendien heeft ook PwC (…) uiteengezet dat indien de ingevolge artikel 2:317 lid 2 BW vereiste nederlegging of openbaarmaking van het voorstel tot fusie tijdig door [appellante] zou zijn verricht, voldaan zou zijn aan (…) de voorwaarden voor een goedkeuring door de Staatssecretaris van Financiën inhoudende dat het fusietijdstip voor vennootschapsbelastingdoeleinden kan worden gesteld op de aanvang van het boekjaar van de verdwijnende rechtspersoon, in dit geval 1 januari 2018. Tot deze conclusie is PwC gekomen op grond van zowel een fiscale analyse als vergelijkbare gevallen waarin een geruisloze fusie met toepassing van voornoemde goedkeuring in 2018 zijn gehonoreerd.

5.26.De slotsom van het voorgaande is dat de beslissing in rov. 4.6.2 van het bestreden vonnis behoort tot het door de grieven ontsloten gebied, alsmede dat het hof die beslissing terzijde kon stellen op de grond dat het in de hoofdprocedure niet mogelijk is om te beslissen over het geschilpunt dat daaraan ten grondslag ligt. In het meerdere (vernietiging van de uitspraak) ligt het mindere (verbetering van de gronden waarop de uitspraak rust) bovendien besloten.

Proceskosten

5.27.
[appellante] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal hoger beroep worden veroordeeld, op de wijze als hierna in de beslissing vermeld.

Incidenteel hoger beroep

5.28.Innophos c.s. hebben hun incidenteel hoger beroep ingesteld onder de voorwaarde dat [appellante] niet bereid is het onderhavige hoger beroep te royeren en afstand van recht te doen. Niet in geschil is dat deze voorwaarde is vervuld.

5.29.De grief van Innophos c.s. richt zich tegen de veroordeling in de proceskosten van Innophos c.s. door de rechtbank. Innophos c.s. hebben deze grief als volgt toegelicht. De rechtbank heeft beslissingen in het voordeel van Innophos c.s. gegeven. Deze beslissingen betreffen het zwaartepunt van de procedure, namelijk het condicio sine qua non-verband. Daarom had [appellante] in de kosten veroordeeld moeten worden.

5.30.De grief slaagt deels, hetgeen het hof als volgt toelicht. De vorderingen 1 en 4 van Innophos, betreffende de aansprakelijkheid van [appellante] en de verwijzing naar de schadestaatprocedure, zijn toegewezen in het bestreden vonnis. De door Innophos c.s. gevorderde (omvangrijke) voorschotten op de schadevergoeding zijn afgewezen (haar vorderingen 2 en 3). Partijen zijn aldus over en weer op belangrijke punten in het ongelijk gesteld. Deze beslissingen in het dictum van het bestreden vonnis blijven in stand. Het voorgaande rechtvaardigt de beslissing dat de kosten van de eerste aanleg (geheel) dienen te worden gecompenseerd (als bedoeld in artikel 237 lid 1 Rv).

5.31.In het meerdere (dat [appellante] in de proceskosten wordt veroordeeld) ligt het mindere (een kostencompensatie) besloten. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en alsnog tot een kostencompensatie in eerste aanleg beslissen. Daarnaast zal het hof [appellante] veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Innophos c.s. uit hoofde van het bestreden vonnis aan [appellante] hebben betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag dat deze betaling heeft plaatsgevonden.

Proceskosten

5.32.
[appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld, op de wijze als hierna in de beslissing vermeld.

Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

vernietigt 5.3 en 5.4 van het bestreden vonnis,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

compenseert de kosten van de eerste aanleg in die zin dat ieder van partijen de eigen proceskosten draagt,

veroordeelt [appellante] tot terugbetaling aan Innophos c.s. van hetgeen uit hoofde van het bestreden vonnis aan haar is betaald, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag van betaling door Innophos c.s. aan [appellante] ,

bekrachtigt het bestreden deel van het vonnis voor het overige onder verbetering van de gronden waarop het rust,

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Innophos c.s. begroot op € 783 aan verschotten en € 5.323,50 voor salaris (4,5 punten × tarief II) en op € 173 voor nasalaris, te vermeerderen met € 90 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan,

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad,

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. R.M. de Winter, mr. M.M. Korsten-Krijnen en mr. J-P.R. van den Berg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2023.