ECLI:NL:GHARL:2024:2132

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.327.749

zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo 275692

arrest van 26 maart 2024

in de zaak van

eenmanszaak naar Pools recht

[appellant]

die is gevestigd in Wieloglowy, Polen

die hoger beroep heeft ingesteld

en die bij de rechtbank optrad als eiser

hierna: [appellant]

advocaat: mr. J.M. Wolfs

tegen

North and South Holding B.V.

die kantoor houdt in Foudgum

2. [geïntimeerde2]

die woont in [woonplaats1]

die bij de rechtbank optraden als gedaagden

hierna: Holding en [geïntimeerde2]

niet verschenen.

Het verloop van de procedure in hoger beroep

[appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen die de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, op 10 augustus 2022 en 15 februari 2023 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep van 10 mei 2023

de verstekverlening tegen Holding en [geïntimeerde2] op 6 juni 2023

de memorie van grieven.

Daarna heeft [appellant] de processtukken overgelegd en het hof gevraagd arrest te wijzen.

De kern van de zaak, de vaststaande feiten en het geschil bij de rechtbank

en het hof

2.1.Het geschil tussen partijen gaat over de vraag of Holding en [geïntimeerde2] als (middellijk) bestuurders van North to South B.V. (hierna: de vennootschap) aansprakelijk zijn voor de schade die [appellant] lijdt doordat de vennootschap een factuur van [appellant] voor geleverde mondmaskers grotendeels onbetaald heeft gelaten en verhaal op de vennootschap niet mogelijk is gebleken.

2.2.Het hof gaat uit van de feiten die de rechtbank heeft vastgesteld in ro. 2.1 tot en met 2.5 van het tussenvonnis van 10 augustus 2022n

Rechtbank Overijssel 10 augustus 2022, ECLI:NL:RBOVE:2022:4128.

. Kort samengevat is de vennootschap, na een deelbetaling van € 70.000, door dezelfde rechtbank veroordeeld tot betaling aan [appellant] van de restantkoopprijs van € 564.500 vermeerderd met handelsrente en kosten, maar is het [appellant] niet gelukt zijn vordering op de vennootschap te innen. Holding en [geïntimeerde2] zijn (middellijk) bestuurder van de vennootschap.

2.3.
[appellant] meent dat Holding en [geïntimeerde2] als bestuurders onrechtmatig hebben gehandeld en heeft de rechtbank gevraagd hen hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [appellant] van het door de vennootschap verschuldigde met rente en kosten. In het tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de vraag naar de bestuurdersaansprakelijkheid van Holding en [geïntimeerde2] naar Pools recht moet worden beoordeeld. Partijen hebben zich over de inhoud van dat recht bij akte uitgelaten. In het eindvonnis van 15 februari 2023n

Rechtbank Overijssel 15 februari 2023, ECLI:NL:RBOVE:2023:5359.

heeft de rechtbank geoordeeld dat geen sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid van Holding en [geïntimeerde2] en de vorderingen van [appellant] afgewezen.

2.4.
[appellant] heeft tegen het tussenvonnis en het eindvonnis hoger beroep ingesteld. In de memorie van grieven heeft [appellant] aangegeven alleen nog op te komen tegen het eindvonnis en niet meer tegen het tussenvonnis, maar in grief 2 komt hij ook op tegen het eindvonnis, voor het geval de aansprakelijkheid naar Nederlands recht beoordeeld zou moeten worden. [appellant] wil dat het hof zijn vorderingen alsnog toewijst: óf naar Pools óf naar Nederlands recht.

Het oordeel van het hof

3.1.In zijn eerste grief tegen het eindvonnis klaagt [appellant] erover dat de rechtbank de vraag naar de bestuurdersaansprakelijkheid van Holding en [geïntimeerde2] niet heeft beantwoord met correcte toepassing van het geldende Poolse recht, zoals neergelegd in art. 299 van de Poolse Commercial Companies Code (hierna: CCC), maar met toepassing van het Nederlandse recht. Die grief slaagt, op grond van het volgende.

Weliswaar overweegt de rechtbank dat zij het Poolse recht zal toepassen, haalt zij dat recht aan zoals dat volgens een door [appellant] ingediende legal opinion geldt en verwerpt zij de bezwaren van Holding en [geïntimeerde2] tegen die legal opinion (eindvonnis ro. 3.2, 4.2 tot en met 4.5), maar daarna volgt in wezen een beoordeling van de onrechtmatigheid van hun handelen naar Nederlands recht. Dit blijkt uit de overwegingen van de rechtbank (eindvonnis ro. 4.8) dat (samengevat) [appellant] niet of onvoldoende heeft betwist de stelling van Holding en [geïntimeerde2] dat het de bedoeling van de vennootschap was [appellant] te betalen uit de verkoopopbrengst van de mondmaskers waarvan maar een klein deel is verkocht, wat op risicovol ondernemen door de vennootschap duidt, maar niet zonder meer onrechtmatig handelen van haar bestuurders oplevert. Ook de overwegingen met betrekking tot de bewijslastverdeling van betalingsonmacht (eindvonnis ro. 4.9) duiden erop dat de beoordeling door de rechtbank steunt op een door [appellant] inmiddels naar aanleiding van het tussenvonnis verlaten grondslag van Nederlands recht. Het valt het hof verder op dat de rechtbank vervolgens in haar beoordeling in wezen de Beklamel-toetsn

Ingezet met HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521.

aanlegt (eindvonnis ro. 4.10), terwijl ook dat een naar Nederlands recht geldende norm voor bestuurdersaansprakelijkheid betreft (waarover meer in ro. 3.9 en 3.10 van dit arrest). Een concrete toets van het handelen (of nalaten) van Holding en [geïntimeerde2] aan het volgens [appellant] toe te passen art. 299 CCC ontbreekt. Dat artikel bepaalt in paragraaf 1 (in Engelse vertaling):
“If the execution against the company proves ineffective, members of the management

board shall be jointly and severally liable for the company liabilities.” Van dat uitgangspunt heeft de rechtbank geen (of onvoldoende) blijk gegeven. Nu grief 1 slaagt, wordt het volgende van belang.

devolutieve werking hoger beroep; toepasselijk recht onderdeel rechtsstrijd

3.3.Zoals uit het voorgaande blijkt, heeft deze zaak een internationaal karakter doordat partij [appellant] een in Polen gevestigde eenmanszaak is, Holding in Nederland gevestigd is en [geïntimeerde2] in Nederland woont. Op grond van art. 10:2 BW moet de rechter conflictregels en het door die regels aangewezen recht ambtshalve toepassen. Deze regels vallen dus binnen het bereik van art. 25 Rv, dat de rechter opdraagt de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen. Volgens de parlementaire geschiedenis en vaste rechtspraak van de Hoge Raad brengt het grievenstelsel in hoger beroep mee dat de appelrechter in beginsel – behoudens in geval van rechtsregels van processuele openbare orde, wat niet geldt voor de hier toe te passen conflictregels – slechts tot ambtshalve toepassing van rechtsregels mag komen binnen het door de grieven ontsloten gebied.n

Kamerstukken 2009/10, 32137, nr. 3, p. 8; Hoge Raad 24 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:313; Hoge Raad 10 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:200.

3.4.In deze zaak heeft [appellant] geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Pools recht van toepassing is. Maar doordat de grief van [appellant] over de wijze waarop de rechtbank het Poolse recht heeft toegepast (aan de hand van Nederlandse maatstaven, aldus [appellant] ) slaagt, moet het hof op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep toch (ambtshalve) beoordelen welk recht in deze zaak moet worden toegepast. Deze vraag gaat vooraf aan de wijze waarop het toepasselijk geoordeelde recht door de rechtbank is toegepast en behoort tot het door deze slagende grief ontsloten gebied. Uit het tussenvonnis blijkt dat van het partijdebat bij de rechtbank ook deel uitmaakte de vraag naar het toepasselijke recht. Volgens de rechtbank (tussenvonnis ro. 5.3) hebben Holding en [geïntimeerde2] erop gewezen dat artikel 1, tweede lid onder d, van Verordening Rome IIn

Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (“Rome II”), PbEU L 199/40.

bepaalt dat van het toepassingsgebied van deze verordening onder meer zijn uitgesloten: niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit het recht inzake vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen die zien op de persoonlijke aansprakelijkheid van de vennoten en de leden van de organen voor de schulden van de vennootschap, vereniging of rechtspersoon.

vaststelling van het toepasselijke recht: (toch) Nederlands recht

3.5.Zoals blijkt uit de inleidende dagvaarding is onrechtmatige daad de grondslag van de vordering van [appellant] . Aangezien een niet-contractuele verbintenis aan de vordering ten grondslag ligt, is Verordening Rome II van toepassing ter bepaling van het toepasselijke recht. Het aan Holding en [geïntimeerde2] verweten onrechtmatig handelen heeft [appellant] in de procedure bij de rechtbank gebaseerd op art. 6:162 BW. Als de uitzondering op de toepasselijkheid van Verordening Rome II zoals geformuleerd in art. 1 lid 2 sub d van die verordening niet geldt, dan geldt wat de rechtbank daarover heeft overwogen: op grond van art. 10:159 BW zijn de bepalingen van Verordening Rome II dan van overeenkomstige toepassing.

3.6.Voor zover hier van belang staat in Verordening Rome II over het toepasselijke recht het volgende. Als algemene regel geldt dat, tenzij in de verordening anders is bepaald, het recht dat van toepassing is op een onrechtmatige daad het recht is van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan (art. 4 lid 1). In deze zaak zou op grond daarvan Pools recht van toepassing zijn. Echter, lid 3 van art. 4 Verordening Rome II bepaalt dat indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in lid 1 bedoelde land, het recht van dat andere land van toepassing is. Een kennelijk nauwere band zou met name kunnen berusten op een reeds eerder bestaande, nauw met de onrechtmatige daad samenhangende betrekking tussen de partijen, zoals een overeenkomst, aldus lid 3. Naar het oordeel van het hof is van een kennelijk nauwere band met Nederland in dit geval sprake op grond van het volgende.

Het gaat hier om de aansprakelijkheid van (middellijk) bestuurders van een naar Nederlands recht opgerichte besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. De vennootschap is in Nederland gevestigd, net als haar bestuurder Holding. De andere (middellijk) bestuurder, [geïntimeerde2] , woont in Nederland. De verwijten die aan de (middellijk) bestuurders worden gemaakt, betreffen onrechtmatig handelen door betalingsonwil en/of wetenschap bij het aangaan van de koopovereenkomst dat de vennootschap haar verplichtingen niet kon nakomen. Zij zijn dus niet los te zien van het Nederlandse incorporatierecht en de daaruit voortvloeiende, voor bestuurders van naar Nederlands recht opgerichte vennootschappen in Nederland geldende normen. Het ernstig persoonlijk verwijt dat de bestuurders hier wordt gemaakt, houdt tevens verband met en is ontleend aan een uit het Nederlandse vennootschapsrecht stammende bijzondere (zij het interne) zorgvuldigheidsnorm: art. 2:9 BW. Daarbij komt dat het onrechtmatig handelen van de (middellijk) bestuurders (door middel van feitelijk handelen van [geïntimeerde2] ) voortvloeit uit het sluiten van een overeenkomst van de vennootschap met [appellant] (ook feitelijk via [geïntimeerde2] ). Ook al zijn de (middellijk) bestuurders zelf geen contractspartij van [appellant] geworden: er is sprake van een nauw met de onrechtmatige daad samenhangende betrekking tussen de partijen. In een voorafgaande procedure bij de Nederlandse rechter – over de niet-nakoming door de vennootschap van haar betalingsverplichting uit de koopovereenkomst – is in het vonnis van 7 juli 2021 Nederlands recht toegepast (in aanvulling op de bepalingen van het Weens Koopverdrag). In de huidige procedure tegen de (middellijk) bestuurders heeft [appellant] ook stellingen uit die eerdere procedure aangevoerd. In het licht van al deze specifieke omstandigheden die tezamen evident duiden op een kennelijk nauwere band met het Nederlandse recht en de Nederlandse rechtssfeer, acht het hof de algemene regel om het recht toe te passen van de staat waar de schade zich heeft voorgedaan niet passend. Dit is ook in lijn met overweging 14 van Verordening Rome II:
“De eis van rechtszekerheid en de noodzaak om recht te doen in individuele gevallen zijn wezenlijke onderdelen van een ruimte van rechtvaardigheid. Deze verordening voorziet in de aanknopingsfactoren die het meest geschikt zijn om deze doelstellingen te verwezenlijken. Derhalve schrijft deze verordening een algemene regel voor, maar voorziet zij ook in specifieke regels en, in sommige bepalingen, in een „ontsnappingsclausule” waardoor mag afgeweken worden van deze regels voor het geval dat uit alle omstandigheden van het geval blijkt dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een andere

lidstaat. Dit geheel van regels schept aldus een flexibel kader van collisieregels. Eveneens kunnen de rechtbanken waarbij individuele geschillen aanhangig zijn gemaakt, deze op een passende wijze behandelen.”

3.8.Op grond van het voorgaande zal het hof het hoger beroep beoordelen met toepassing van Nederlands recht. Met die mogelijkheid hield [appellant] kennelijk al rekening, gelet op zijn tweede grief. Daarin beklaagt [appellant] zich over de wijze waarop de rechtbank de bestuurdersaansprakelijkheid van Holding en [geïntimeerde2] met toepassing van Nederlands recht heeft beoordeeld. Bij de behandeling van deze grief zal het hof ook de door partijen bij de rechtbank aangevoerde argumenten vóór of tegen bestuurdersaansprakelijkheid naar Nederlands recht betrekken.

toetsingskader bestuurdersaansprakelijkheid

3.9.In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak (zie met name het arrest Ontvanger/Roelofsenn

Hoge Raad 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758.

) naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.n

Hoge Raad 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873 (NHB/Oosterhof); HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470.

3.10.Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat, kort gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (de zogenoemde Beklamel-norm).n

Hoge Raad 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521; zie ook onder meer Hoge Raad 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627 (RCI Financial Services/K).

Uit deze rechtspraak volgt dat deze norm in de kern de eis inhoudt dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.

geen Beklamel-bestuurdersaansprakelijkheid

3.11.Allereerst zal het hof de vraag beantwoorden of, zoals [appellant] stelt en Holding en [geïntimeerde2] betwisten, laatstgenoemden bij het aangaan van de koopovereenkomst door de vennootschap met [appellant] op 27 april 2020 wisten of in redelijkheid behoorden te weten dat de vennootschap haar betalingsverplichting niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat op dat moment grote delen van de wereld, waaronder Europa, aan het begin stonden van de coronacrisis. Juist in die periode ontstond een hectische, mondiale handel in beschermende middelen zoals mondmaskers, waaraan toen een nijpend tekort bestond. De vennootschap maakte deel uit van een groep rechtspersonen van [geïntimeerde2] met grote ervaring in het opkopen van grote hoeveelheden artikelen, zoals Holding en [geïntimeerde2] onbetwist hebben betoogd. Tegen die achtergrond heeft de vennootschap, zoals vele andere natuurlijke en rechtspersonen in die tijd, zich in de handel in mondmaskers begeven en van [appellant] een grote partij mondmaskers gekocht, in de stellige verwachting die binnen een paar dagen te kunnen doorverkopen. Zij hebben verder aangevoerd – en [appellant] acht dit ‘met voortschrijdend inzicht’ aannemelijk – dat de vennootschap ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst niet (in voldoende mate) over financiële middelen beschikte om de koopsom te voldoen. Tot volledige betaling had de vennootschap zich wel per uiterlijk 18 mei 2020 verbonden. Dit duidt erop dat de vennootschap van plan was [appellant] te voldoen uit de verkoopopbrengst van de mondmaskers, zoals Holding en [geïntimeerde2] stellen en [appellant] niet of onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.

3.12.Op grond van het voorgaande staat vast dat de vennootschap ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst met [appellant] niet over (voldoende) liquide middelen beschikte om de koopprijs van de mondmaskers te voldoen en – kennelijk – ook geen vermogensbestanddelen had waarop verhaal mogelijk was. Toch levert dat in de concrete omstandigheden van dit geval geen onrechtmatig handelen van de bestuurders van de vennootschap op. Tegen de achtergrond van de in ro. 3.11 geschetste grote, dringende vraag naar mondmaskers mochten zij er, mede op grond van hun ervaring in dit soort handel, in redelijkheid van uitgaan dat de vennootschap binnen afzienbare tijd de ingekochte partij mondmaskers zou kunnen doorverkopen en dat zij daardoor in staat was [appellant] tijdig te betalen. Uit de (niet – voldoende – door [appellant] betwiste) stellingen van Holding en [geïntimeerde2] leidt het hof af dat er ook daadwerkelijk gegadigden voor de mondmaskers waren, maar dat (volgens hen doordat het meegeleverde certificaat niet voldeed aan daaraan door afnemers gestelde eisen) die transacties niet (alle) ook tot betaling aan de vennootschap hebben geleid en zelfs tot retourzending van de mondmaskers aan de vennootschap. Het mag zo zijn dat in de voorafgaande procedure tussen de vennootschap en [appellant] de vennootschap er niet in is geslaagd te bewijzen dat er een – aan [appellant] als tekortkoming toe te rekenen – gebrek aan het met de mondmaskers meegeleverde certificaat kleefde. Maar dat de vennootschap onvoldoende verkoopopbrengsten ontving om [appellant] daaruit (volledig of in ieder geval voor meer dan € 70.000) te betalen, is in deze procedure onvoldoende door [appellant] betwist. Verder is gesteld noch gebleken dat de vennootschap van het mislukken van de doorverkoop een verwijt kan worden gemaakt. De wisselende opstelling van [geïntimeerde2] tegenover [appellant] over de reden waarom betaling uitbleef, doet hieraan niet af. De door de hectiek van de coronacrisis beheerste markt voor mondmaskers – waarop de vennootschap én [appellant] zich begaven – was, achteraf bezien, grillig, maar met het mislukken van de doorverkoop van de mondmaskers hoefden Holding en [geïntimeerde2] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van de vennootschap met [appellant] redelijkerwijs geen rekening te houden.

3.13.
[appellant] kan worden nagegeven dat het op zijn zachtst gezegd niet ‘netjes’ is om risicovolle transacties als deze onder te brengen in een (zo goed als) lege besloten vennootschap, waardoor het kan gebeuren dat een schuldeiser met lege handen achterblijft. Maar, zoals [appellant] kennelijk later (pas nadat betaling uitbleef) heeft gedaan, hij had bij enig onderzoek vóór het sluiten van de overeenkomst al kunnen ontdekken dat de vennootschap was opgericht op 4 juli 2018, nog nooit jaarcijfers had gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel en een bezoekadres had waar ook haar bestuurder Holding kantoor hield en waar [geïntimeerde2] woonde. De conclusie die [appellant] hieraan verbindt in deze procedure – dat dit het vermoeden onderschrijft dat de vennootschap ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet (voldoende) eigen vermogen bezat om de factuur te voldoen – had hij ook vóór het sluiten van de overeenkomst kunnen trekken. Dat zijn contractspartij (waarschijnlijk) niet een (al) goed lopende handelsonderneming betrof, had [appellant] vooraf kunnen ontdekken en daarover had hij vooraf vragen kunnen stellen. Aan de vennootschap (of haar bestuurders) is niet (voldoende onderbouwd) verweten dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met [appellant] enige schijn van kredietwaardigheid is gewekt.

3.14.Al met al geldt in de gegeven, bijzondere omstandigheden van dit geval dat Holding en [geïntimeerde2] door het sluiten van de overeenkomst met [appellant] door de vennootschap zonder dat die op dat moment al voldoende liquide middelen had om [appellant] te kunnen betalen en zonder dat die over verhaalsobjecten beschikte, niet onrechtmatig hebben gehandeld en hen daarvan geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Niet is komen vast te staan dat Holding en [geïntimeerde2] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst wisten of redelijkerwijs behoorden te weten dat [appellant] met een onbetaalde en onverhaalbare vordering zou achterblijven. Grief 2 faalt (in zoverre).

ook geen bestuurdersaansprakelijkheid op grond van betalingsonwil

3.15.Op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv is het aan [appellant] om te bewijzen dat sprake is van betalingsonwil van de vennootschap, aangezien Holding en [geïntimeerde2] dat gemotiveerd betwisten. [appellant] heeft in beginsel gelijk dat, nu [geïntimeerde2] via Holding volledige zeggenschap heeft binnen de vennootschap (zie ro. 4.6 van het eindvonnis), het aan hen is om aannemelijk te makenn

HR 3 april 1992, ECLI:NL:1992:ZC0564 (Van Waning/Van der Vliet).

(of zelfs te bewijzenn

Gerechtshof Den Haag 27 maart 2018, ECLI:NL:2018:641.

) dat sprake is van betalingsonmacht van de vennootschap, zoals zij betogen. Tussen partijen is echter niet (meer) in geschil – zie de ro. 3.11 tot en met 3.13 – dat in de vennootschap geen middelen aanwezig waren om de factuur van [appellant] (volledig) te betalen en dat het de bedoeling was die uit de verkoopopbrengst van de mondmaskers te voldoen. Ook is komen vast te staan (ro. 3.12) dat het de vennootschap niet is gelukt alle mondmaskers te verkopen dan wel daarvoor betaald te krijgen door haar afnemers. Op grond van dit alles staat naar het oordeel van het hof voldoende vast dat, doordat de geldstroom binnen de vennootschap uit de verkoop van de mondmaskers stokte, de vennootschap niet over middelen beschikte om [appellant] te kunnen betalen. Er was dus sprake van betalingsonmacht. De vennootschap dreef een handelsonderneming die haar inkoop moest betalen uit haar verkopen, die in deze bijzondere marktsituatie niet lukten. Concrete aanwijzingen waarom in dit geval toch sprake zou (kunnen) zijn van betalingsonwil en/of dat er andere mogelijkheden voor de vennootschap zouden kunnen bestaan om [appellant] toch te betalen of verhaal te bieden, ontbreken. [appellant] heeft wel gewezen op een parallelle verkoop in een vonnis van 1 september 2021, maar dat vonnis had betrekking op nakoming van een met [geïntimeerde2] in privé gesloten vaststellingsovereenkomst. Dat [geïntimeerde2] [appellant] nog enige tijd aan het lijntje heeft gehouden over de toegezegde betaling(-en) duidt niet zonder meer op betalingsonwil en [appellant] heeft ook niet aangevoerd dat zijn verhaalspositie intussen is achteruitgegaan. Gesteld noch gebleken is dat de vennootschap nog andere middelen had of kon aantrekken maar dat haar bestuurders dit frustreerden. De betalingen die de vennootschap uiteindelijk (op 20 mei 2020 en 14 en 25 september 2020) wel aan [appellant] heeft gedaan, voor in totaal € 70.000, vormen bovendien een contra-indicatie voor betalingsonwil. Voor een bewijsopdracht aan Holding en [geïntimeerde2] (of aan [appellant] ) is bij deze stand van zaken geen plaats. Ook op de grondslag van betalingsonwil zijn Holding en [geïntimeerde2] niet als bestuurders van de vennootschap aansprakelijk voor de schade van [appellant] .

De conclusie

3.16.Het hoger beroep slaagt niet. Op de hierboven uiteengezette gronden zal het hof het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigen. Omdat [appellant] in hoger beroep geen gelijk krijgt, zal het hof hem in de proceskosten daarvan veroordelen. Aan de zijde van Holding en [geïntimeerde2] , die niet in de procedure zijn verschenen, zal het hof de kosten op nihil stellen.

De beslissing

Het hof:

4.1.bekrachtigt het vonnis van de rechtbank in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van 15 februari 2023;

4.2.veroordeelt [appellant] tot betaling van de proceskosten van het hoger beroep, aan de zijde van Holding en [geïntimeerde2] bepaald op nihil.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.M.E. Lagarde, A.W. Steeg en G.J.M. Verburg, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2024.