ECLI:NL:GHDHA:2015:1204

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

raadkamer beklagzaken

BESCHIKKING

gegeven op het beklag, op grond van artikel 12 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), ingediend door:

de Stichting Justitia Distributiva,

statutair gevestigd te Amsterdam,

klaagster,

in deze zaak woonplaats kiezende ten kantore van haar raadsman mr. G. Spong, advocaat, kantoor houdende aan de Keizersgracht 278, Postbus 15812 te 1001 NH Amsterdam.

Het verloop van de procedure

Het klaagschrift is op 24 januari 2014 door het hof ontvangen. Het beklag richt zich tegen de beslissing van de officier van justitie te Amsterdam om Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A. (hierna: Rabobank), niet te vervolgen tegen onder meer betaling van een transactiebedrag van € 70,- miljoen, van welke gelegenheid Rabobank gebruik heeft gemaakt.

Het beklag is tevens gericht tegen het niet-vervolgen van toenmalige bestuursleden en/of medewerkers van Rabobank.

Ingevolge artikel 12a Sv heeft het hof, na ontvangst van het klaagschrift, de advocaat-generaal opgedragen te dien aanzien schriftelijk verslag te doen.

Het dossier

Inbreng van het openbaar ministerie

Het hof heeft kennisgenomen van het verslag van de advocaat-generaal mr. T.W. d’Anjou van 29 augustus 2014, met de daarbij gevoegde adviezen van de hoofdofficier van justitie en de officier van justitie van het Functioneel Parket te Amsterdam van 26 augustus 2014, alsmede van het verslag van de advocaat-generaal van 27 oktober 2014, met het daarbij gevoegde advies van de hoofdofficier van justitie van het Functioneel Parket te Amsterdam van 27 oktober 2014 en het verslag van de officier van justitie van het Functioneel Parket te Amsterdam van

24 oktober 2014. Het hof heeft voorts kennisgenomen van het nader schriftelijk standpunt van de advocaat-generaal van 15 januari 2015.

Klaagster en Rabobank hebben integraal de beschikking gekregen over voormelde ambtsberichten.

Voorts heeft het hof kennisgenomen van de door de advocaat-generaal verstrekte stukken, te weten de zogenoemde Tafelbergnotities (een samenvatting van het onderzoeksdossier) gedateerd 6 mei 2013 en 13 augustus 2013 en van de Vaststellingsovereenkomst d.d. 29 oktober 2013 tussen de Staat der Nederlanden (het openbaar ministerie) en Rabobank, op basis waarvan de zaak door het openbaar ministerie is afgedaan.

De advocaat-generaal heeft vervolgens, op verzoek van het hof, het integrale Tafelbergdossier aan het hof overgelegd. Op grond van artikel 12f Sv is het Tafelbergdossier uitgezonderd van kennisneming door klaagster en haar raadslieden en Rabobank en haar raadsman, zulks in het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, de (verdere) opsporing en eventuele vervolging van strafbare feiten.

Klaagster en Rabobank hebben wel inzage gehad in de Tafelbergnotities, ingevolge artikel 12f Sv, wat betreft de daarin genoemde betrokken personen, in geanonimiseerde vorm.

Inbreng van klaagster

Het hof heeft van klaagster de volgende stukken ontvangen.

 Klaagschrift d.d. 24 januari 2014;

 Een brief van de minister van Financiën aan de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal d.d. 8 november 2013;

 Final Notice d.d. 29 oktober 2013 van de Financial Conduct Authority, FCA, toezichthouder te Londen in het Verenigd Koninkrijk, naar aanleiding van de schikking met Rabobank (die in opdracht van het hof in het Nederlands is vertaald);

 Statement of Facts, Attachment A, van de United States Department of Justice, Criminal Division, Fraud Section, Antritrust Division (FSA) d.d. 29 oktober 2013 naar aanleiding van de schikking met Rabobank (die in opdracht van het hof in het Nederlands is vertaald);

 Complaint Federal National Mortgage Association Plaintiff v. Barclays Bank PLC etc;

 Persbericht openbaar ministerie d.d. 29 oktober 2013;

 Persbericht Functioneel Parket d.d. 15 januari 2014;

 Oprichtingsakte van de Stichting Justitia Distributiva d.d. 10 januari 2014;

 Door klaagster opgestelde overzichten van bestuursleden van Stichting Justitia Distributiva, alsmede van de activiteiten sinds de oprichting van de stichting d.d. 25 september 2014;

 56 machtingsformulieren en een overzicht d.d. 24 oktober 2014 van de volmachtgevers met daarbij vermeld hun bij Rabobank afgenomen financiële producten;

 Een namenoverzicht d.d. 22 september 2014 met 2296 adhesiebetuigingen met de Stichting Justitia Distributiva;

 Een nadere conclusie d.d. 26 maart 2015 (naar aanleiding van de afsluitende schriftelijke ronde).

Inbreng van Rabobank

Het hof heeft van Rabobank de volgende stukken ontvangen.

 Final Notice d.d. 29 oktober 2013 van de FCA, toezichthouder te Londen in het Verenigd Koninkrijk, naar aanleiding van de schikking met Rabobank (die in opdracht van het hof in het Nederlands is vertaald);

 Commodity Futures Trading Commission (CFTC) Order instituting proceedings d.d. 29 oktober 2013;

 United States District Court, District Court of

Connecticut, Defferred Prosecution Agreement, d.d. 29 oktober 2013;

 Statement of Facts, Attachment A, van de United States Department of Justice, Criminal Division, Fraud Section, Antritrust Division (FSA) d.d. 29 oktober 2013 naar aanleiding van de schikking met Rabobank (die in opdracht van het hof in het Nederlands is vertaald);

 United States District Court, District of Connecticut,

Order Excluding Speedy Trial Time, d.d. 1 november 2013;

 Betalingsbevestiging openbaar ministerie (OM) d.d. 29 oktober 2013;

 Betaalopdrachten FCA, CFTC en Department of Justice (DOJ), d.d. 1 november 2013;

 European Banking Federation Euribor Code of Conduct;

 Afdruk van een tekst op de website van The European Securities and Markets Authority (ESMA), d.d. 11 januari 2013;

 BBA Terms of Reference for Libor Contributors Banks, d.d. 15 juli 2009;

 Persbericht OM, persbericht De Nederlandse Bank(DNB),

persbericht Rabobank d.d. 29 oktober 2013;

 Transcript van verklaring [voormalig bestuurder] en transcript van verklaring [voormalig bestuurder] d.d. 29 oktober 2013;

 een afdruk van een tekst op de website Rabobank betreffende Libor-dossier en betreffende Missie en Strategie;

 Relevante passages uit jaarverslag 2013 van Rabobank;

 Brief De Nederlandse Bank (DNB) d.d. 29 oktober 2013 gericht aan Rabobank met bijlage onderzoeksrapport;

 Brief Minister van Financiën, houdende beantwoording Kamervragen van het lid Tony van Dijck (PVV) over de schikking van Rabobank in de Libor-affaire d.d. 8 november 2013;

 Artikel uit tijdschrift Opportuun, Schikkingen doen ook pijn: Interview met Marianne Bloos, hoofdofficier van justitie van het Functioneel Parket, over de Libor-zaak, mei 2014;

 Rapport DNB en Autoriteit Financiële Markten (AFM), Langs de financiële meetlat d.d. 11 februari 2015;

 Persbericht FCA en persbericht CFTC d.d. 29 oktober 2013;

 Statement van de voorzitter van de CFTC, Gary Gensler d.d. 29 oktober 2013;

 CFTC, Examples of Misconduct from Written Communications;

 Persbericht DOJ, Rabobank admits wrongdoing in Libor investigation, agrees to pay $ 325 million criminal penalty, d.d. 29 oktober 2013;

 Persbericht DOJ, Two former Rabobank traders indicted for alleged manipulation of U.S. Dollar, Yen Libor interest rates, d.d. 16 oktober 2014;

 Rabobank, Concept voor tekst jaarverslag 2014;

 Schriftelijke verklaring Rabobank d.d. 20 februari 2015 (naar aanleiding van de afsluitende schriftelijke ronde);

 producties x en y, een overzicht van de interne

maatregelen die tegen medewerkers van Rabobank zijn

genomen en de gerechtelijke procedures van medewerkers

tegen Rabobank, in verband met die maatregelen.

Het hof heeft van de advocaat-generaal, naast de ambtsberichten, de volgende stukken ontvangen.

 Organogram Rabobank;

 print van een overzicht van koersen d.d. 17 november 2014;

 Artikel uit tijdschrift Opportuun van mei 2014, Schikkingen doen ook pijn: Interview met Marianne

Bloos, hoofdofficier van justitie van het Functioneel Parket, over de Libor-zaak;

Tenslotte ontving het hof een schriftelijk slotadvies d.d. 4 april 2015 van de advocaat-generaal (naar aanleiding van de afsluitende schriftelijke ronde).

De behandeling in raadkamer

Eerste zitting

De meervoudige beklagkamer heeft op 30 september 2014 het klaagschrift in raadkamer behandeld. Namens klaagster zijn haar raadslieden mr. G. Spong en mr. E. van Reydt, advocaten te Amsterdam, verschenen, die het beklag hebben toegelicht. Voorts zijn verschenen [bestuurslid], [bestuurslid], [bestuurslid] en [bestuurslid], bestuursleden van klaagster. Aan de heer [stagiair], stagiair bij het kantoor van mr. Spong, is bijzondere toegang verleend.

Beklaagden zijn voor die behandeling niet opgeroepen.

Het hof heeft de behandeling van het beklag toen aangehouden teneinde de advocaat-generaal en klaagster in de gelegenheid te stellen nadere informatie aan het hof te verstrekken.

Van het verhandelde in raadkamer is een proces-verbaal opgemaakt dat aan de advocaat-generaal, de raadslieden van klaagster en de raadsman van Rabobank is toegezonden.

Tweede zitting

De meervoudige beklagkamer heeft op 18 november 2014 het klaagschrift in raadkamer verder behandeld. Namens klaagster zijn haar raadslieden verschenen, die een nadere toelichting op het beklag hebben gegeven. Voorts zijn verschenen de bestuursleden [bestuurslid], [bestuurslid] en [bestuurslid].

Beklaagden zijn voor die behandeling niet opgeroepen.

Het hof heeft de behandeling van het beklag aangehouden teneinde de advocaat-generaal in de gelegenheid te stellen nadere informatie aan het hof te verstrekken en Rabobank op te roepen om te worden gehoord.

Ook van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan de advocaat-generaal, de raadslieden van klaagster en de raadsman van Rabobank is toegezonden.

Derde zitting

De meervoudige beklagkamer heeft op 30 januari 2015 het klaagschrift in raadkamer verder behandeld. Namens klaagster is verschenen haar raadsman mr. E. van Reydt.

Namens Rabobank zijn verschenen de gemachtigden [ ], lid van de Raad van Bestuur van Rabobank en [ ], hoofd Juridische Zaken. Hun schriftelijke machtigingen zijn op voorhand aan het hof toegezonden. Namens Rabobank zijn voorts verschenen de raadslieden mr. R. van Staden ten Brink en mr. H.J. de Kluiver, advocaten te Amsterdam. Aan [ ] en [ ], werkzaam bij het kantoor van de raadslieden van Rabobank, is bijzondere toegang verleend.

Rabobank heeft tijdens het onderzoek in raadkamer als standpunt geformuleerd, kort samengevat, dat zij maatschappelijke verantwoordelijkheid heeft genomen voor het wangedrag dat zich binnen haar organisatie heeft voorgedaan, een nieuwe weg is ingeslagen en zich inspant om het vertrouwen van klanten, leden en medewerkers terug te winnen. Rabobank wil deze weg vervolgen en hoopt niet een weg van langdurige strafrechtelijke onzekerheid en daaruit resulterende vertrouwensschade te hoeven inslaan.

De advocaat-generaal mr. T.W. d’Anjou heeft in raadkamer

geadviseerd klaagster primair niet-ontvankelijk te verklaren in het beklag, subsidiair het beklag af te wijzen.

Schriftelijke ronde

Het hof heeft daarna achtereenvolgens Rabobank, klaagster en de advocaat-generaal in de gelegenheid gesteld in een schriftelijke ronde hun standpunten nader toe te lichten en aan het hof en elkaar te doen toekomen.

Het hof heeft kennisgenomen van de schriftelijke standpunten en aanvullende stukken ter onderbouwing daarvan en deze zijn in het dossier gevoegd.

De feiten

Libor

Sinds de oprichting in 1986 is de Londen Interbank Offered Rate (“Libor”) een benchmark-rentekoers die over de hele wereld door de financiële markten gebruikt wordt. Wereldwijd worden futures (termijncontracten), opties,

swaps en andere derivaten die via de over-the-counter (OTC)-markten en andere beurzen worden verhandeld, afgewikkeld op basis van Libor. Daarnaast wordt Libor als referentiekoers gebruikt bij diverse leningen.

Libor wordt gepubliceerd onder auspiciën van de British Bankers’ Association (“BBA”), een organisatie van meer dan 200 banken. BBA definieert Libor sinds ongeveer 1998 als volgt:

De rentekoers waarvoor een individuele contribuerende Panelbank geld zou kunnen lenen in geval die bank daarom zou vragen en vervolgens de Interbank-aanbieding zou accepteren, in redelijke marktgrootte, voorafgaand aan 11.00 uur London time.

De Libor wordt voor verschillende valuta berekend, waaronder de US Dollar (USD), het Britse Pond (GBP) en de Japanse Yen (JPY). Voor elke valuta is een Contributor Panel van banken geselecteerd. De deelnemende Panelbanken geven ieder dagelijks voor verschillende, vastgestelde looptijden de voor de desbetreffende bank geldende tarieven op. Een dergelijke opgave wordt ‘submission’ genoemd.

De opgaven worden langs elektronische weg gedaan aan Thomson Reuters, die na ontvangst alle submissions rangschikt. Het hoogste en het laagste kwartiel worden uitgesloten van de berekening en van de middelste twee kwartielen (50% van de submissions) wordt het gemiddelde berekend, teneinde de dagelijkse Libor-fixing per valuta en looptijd van de lening vast te stellen en te publiceren.

De Contributor Panels voor de USD, GBP en JPY Libor’s bestonden uit circa 16 tot 18 banken, waaronder Rabobank.

Euribor

Onder auspiciën van de European Banking Federation te Brussel berekent en publiceert Thomson Reuters op vergelijkbare wijze ook dagelijks de Euro Interbank Offered Rate (“Euribor”). Euribor is de rentekoers waarop rond 11.00 uur (Brusselse tijd) Euro Interbank termijndeposito’s (naar verwachting zullen) worden aangeboden door de ene ‘prime bank’ aan de andere. De berekening van Euribor geschiedt aan de hand van het gemiddelde van de middelste 70% van de submissions, waarbij de hoogste 15% en de laagste 15% van de submissions worden uitgesloten.

Het Contributor Panel voor Euribor bestond uit 42 tot 48 banken, waaronder Rabobank.

Rabobank

Rabobank is wereldwijd actief in de financiële wereld. Zij heeft derivatenhandelaren (“traders”) in dienst in Londen, Utrecht, Tokyo, Hong Kong en Singapore. Deze traders zijn actief in financiële instrumenten die gelinkt zijn aan

Libor en Euribor, zoals renteswaps en Eurodollar termijncontracten.

Als Contributor Panelbank droeg Rabobank in de periode waarop het klaagschrift ziet bij aan de totstandkoming van de USD, GBP en JPY Libor’s en de Euribor. Zij deed dit door dagelijks langs elektronische weg submissions te doen aan Thomson Reuters. Per afzonderlijke valuta had Rabobank een medewerker van de money market desk (“submitter”) aangesteld, die deze taak verrichtte.

Manipulaties

In de periode 2005 tot en met 2010 hebben binnen Rabobank traders verzoeken gericht aan submitters om Libor- en Euribor-submissions te doen die voordelig waren voor de handelsposities van de desbetreffende trader en die konden afwijken van de submissions die op basis van de definitie van Libor onderscheidenlijk Euribor behoorden te geschieden. De verzoeken werden gedaan via e-mail, telefoon, of in persoonlijke gesprekken. Van de verzoeken die per e-mail zijn gedaan bevindt zich een aantal in het dossier. De submitters hebben in een aantal gevallen aan deze verzoeken voldaan.

Van diverse andere banken hebben medewerkers op vergelijkbare wijze de submissions ten behoeve van Libor en Euribor gemanipuleerd.

Op 30 november 2010 heeft Rabobank haar traders verboden om met submitters te communiceren over submissions. Er zijn geen aanwijzingen dat dergelijke communicaties sindsdien nog hebben plaatsgevonden.

Prudentieel en strafrechtelijk onderzoek

In de hiervoor aangegeven periode en in de aanloop naar en tijdens de financiële crisis was het voor banken in het algemeen van belang naar andere banken en de markt een solide kredietwaardigheid uit te stralen. Een van de mogelijkheden daartoe was het doen van te lage Libor submissions, omdat dit suggereert dat andere banken de betrokken bank als zeer solvabel beschouwen. Dit wordt “low-balling” genoemd. Andere banken dan Rabobank hebben toegegeven zich hieraan schuldig te hebben gemaakt. Rabobank is in verschillende landen, in het bijzonder de Verenigde Staten van Amerika, het Verenigd Koninkrijk en Japan, onderwerp geweest van onderzoek door prudentieel

toezichthouders en/of strafrechtelijke autoriteiten. In de Verenigde Staten van Amerika hebben het DOJ en de CFTC, in het Verenigd Koninkrijk de FCA en in Nederland DNB en het OM onderzoek gedaan. De Amerikaanse autoriteiten zijn naar aanleiding van een rechtshulpverzoek door de Nederlandse

autoriteiten over het handelen van Rabobank geïnformeerd, terwijl dat rechtshulpverzoek van de andere kant informatie over onderzoeksresultaten in de USA aan de Nederlandse autoriteiten doorgaf. Mede in dit verband heeft in Nederland met name DNB onderzoek gedaan, waarbij diverse betrokkenen zijn geïnterviewd en stukken, waaronder e-mails, zijn onderzocht. Strafrechtelijk onderzoek is uitgevoerd door de FIOD onder verantwoordelijkheid van het Functioneel Parket van het openbaar ministerie. De resultaten van dit onderzoek zijn vastgelegd in het dossier dat de titel Tafelberg kreeg.

Internationale schikkingen/boetes

Het Amerikaanse onderzoek heeft geleid tot een “deferred prosecution-agreement” tussen de United States Department of Justice, Criminal Division, Fraud Section en de United States Department of Justice, Antitrust Division enerzijds en Rabobank anderzijds. In het Verenigd Koninkrijk is een

schikkingsovereenkomst gesloten tussen de FCA en Rabobank. In Nederland is tussen het openbaar ministerie en Rabobank een transactie ter voorkoming van strafvervolging als bedoeld in artikel 74 Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) overeengekomen. De verschillende overeenkomsten zijn alle gedateerd 29 oktober 2013 en hebben een gezamenlijke waarde van omgerekend € 774 miljoen (Brief van de Minister van Financiën aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 9 november 2013). Van dit bedrag is € 70 miljoen betaald aan de Staat der Nederlanden. Een boete van GBP 105 miljoen is betaald aan het Verenigd Koninkrijk en het overige bij wijze van boete aan de Amerikaanse autoriteiten.

De Japanse Financial Services Agency en DNB hebben aan Rabobank herstelmaatregelen opgelegd. Daarnaast heeft Rabobank, (mede) op aandringen van DNB, aanvullende disciplinaire maatregelen getroffen tegen direct betrokken medewerkers, zoals ontslag of demotie.

Nederlandse schikking

De overeenkomst tussen het openbaar ministerie en Rabobank is vastgelegd in een Vaststellingsovereenkomst van 29 oktober 2013. Deze Vaststellingsovereenkomst houdt onder meer in dat het openbaar ministerie geen verdere vervolging zal instellen tegen Rabobank of aan haar

gelieerde maatschappijen ten aanzien van het feitencomplex dat door de FIOD is onderzocht in het Tafelbergonderzoek. Ook is daarin opgenomen dat het openbaar ministerie afziet van nader onderzoek, het instellen van vervolging of enige andere wijze van strafrechtelijke afdoening tegen ‘huidige

medewerkers van Rabobank’. Desgevraagd door het hof heeft de advocaat-generaal in raadkamer toegelicht dat deze laatste toezegging losstaat van de transactie met Rabobank.

Voorwaarden vervuld

Rabobank heeft aan de voorwaarden, waaronder de Vaststellingsovereenkomst is gesloten, voldaan en heeft de Amerikaanse en Britse boetes betaald.

De klacht

Op 10 januari 2014 is klaagster opgericht. Zij heeft statutair als doelstelling:

“(1) het bevorderen dat Financiële Instellingen aan de financieringsbehoefte in de samenleving tegemoetkomen en deze financieringsbehoefte prioriteit geven;

(2) het voorkomen dat andere belangen van financiële (het hof begrijpt dat “van financiële” een verschrijving is) dan de instandhouding van de financiële instelling gaan prevaleren ten koste van het voorzien in de financieringsbehoefte van de klanten;

(3) met alle wettelijke middelen optreden tegen activiteiten en handelingen van financiële instellingen die niet in het belang zijn van de economie, de samenleving en de klanten;

(4) het starten van juridische procedures, inclusief procedures van strafrechtelijke aard, tegen financiële instellingen als die volgens het bestuur in het belang zijn van rechtspersonen en individuele personen, die direct of indirect gedupeerd zijn door het handelen dan wel door activiteiten van de financiële instelling of van een of meer medewerkers van een financiële instelling;

(5) het starten van juridische procedures tegen overheden, rechtspersonen (ook: organisaties die vallen onder de ministeriële verantwoordelijkheid) en individuen als die naar de mening van het bestuur de belangen van financiële instellingen en/of van betrokken individuen laten prevaleren boven de belangen van klanten, burgers of welke persoon of groep dan ook;

(6) het starten van juridische procedures tegen overheden, rechtspersonen (ook: organisaties die vallen

onder de ministeriële verantwoordelijkheid) en individuen als die naar de mening van het bestuur de belangen van financiële instellingen laten prevaleren boven de belangen van de rechtsorde of de belangen van de samenleving;

(7) het starten van juridische procedures namens potentiële gedupeerden in alle gevallen waarbij het bestuur besluit dat het voeren van een (gerechtelijke) procedure van belang is;

(8) het verrichten van alle verdere handelingen, die met het vorenstaande in de ruimste zin verband houden of daartoe bevorderlijk kunnen zijn.”

Klaagster heeft de klacht ingediend, mede namens een aantal cliënten van Rabobank, die stellen benadeeld te zijn door de hierboven omschreven manipulaties. De klacht richt zich tegen het niet vervolgen van Rabobank, haar (toenmalige) verantwoordelijke bestuurders en de onder de Nederlandse schikking vallende medewerkers van Rabobank, aldus de conclusie van het klaagschrift.

Naar aanleiding van de vraag of klaagster als rechtstreeks belanghebbende kan worden aangemerkt heeft zij een overzicht van benadeelden en hun financiële Rabobankproducten overgelegd. Volgens de raadslieden blijkt daaruit reeds het rechtstreeks belang en daarnaast stellen zij dat er sprake is van een publiek belang, aangezien de schade evident zo groot en verspreid is over zoveel slachtoffers dat sprake is van een ernstige ondermijning van het vertrouwen in een eerlijk financieel verkeer en bancair systeem.

Volgens klaagster is sprake van meerdere strafbare feiten, zoals valsheid in geschrift, niet naar waarheid verstrekken van gegevens, het verspreiden van leugenachtige berichten, oplichting, oneerlijke mededinging, (gewoonte)witwassen en deelname aan een criminele organisatie.

5.3Klaagster merkt in haar aanvullende schriftelijke reactie op dat over de vraag naar de schuld een verschil van mening bestaat tussen Rabobank en het openbaar ministerie. Zij leidt dit af uit de onder 9.2 van de Vaststellingsovereenkomst opgenomen passage dat Rabobank door ondertekening ervan geen schuld erkent aan enig strafbaar feit en uit de preambule van deze overeenkomst, waarin is opgenomen dat aan dit strafrechtelijk onderzoek de verdenking ten grondslag ligt dat Rabobank zich schuldig heeft gemaakt aan het plegen van verschillende strafbare feiten.

Klaagster stelt dat de samenleving er recht op heeft om te weten wat met betrekking tot deze schuldvraag het oordeel van de strafrechter is. Op grond van de op een aantal van de verweten strafbare feiten (artikelen 226 Sr

en 140 lid 3 Sr) gestelde maximumstraffen is het aanbieden van een transactie niet toegestaan en derhalve onwettig. De onwettigheid volgt daarnaast uit de in de transactieovereenkomst onder 2.1 opgenomen vernietigingsclausule. Voorts vormen de door Rabobank getroffen buitengerechtelijke afdoeningen geen beletsel voor het geven van een vervolgingsbeslissing. Een eventueel ‘ne bis in idem’-verweer heeft geen kans van slagen. De intern getroffen maatregelen en disciplinaire sancties ten aanzien van medewerkers bij Rabobank zijn evenmin een beletsel voor een vervolging, aldus klaagster.

5.5Klaagster stelt zich samengevat op het standpunt dat, gelet op de enorme omvang van de schade, de ernst en grootschaligheid van de feiten, de positie van slachtoffers, het maatschappelijk belang en de behoefte aan transparantie, deze zaak niet door middel van een transactie had mogen en kunnen worden afgedaan en dat deze zaak daarom in de openbaarheid aan een strafrechter dient te worden voorgelegd.

Standpunt openbaar ministerie

Primair: niet-ontvankelijk

De advocaat-generaal heeft primair aangevoerd dat klaagster niet-ontvankelijk is in het beklag. Haar doelstelling is te ruim geformuleerd om te kunnen oordelen dat zij rechtstreeks in haar belang is getroffen. Ook uit haar feitelijke werkzaamheden kan dit belang niet worden afgeleid. Klaagster is opgericht op 10 januari 2014, welke datum ligt na de datum van de totstandkoming van de transactie. De overgelegde machtigingen zijn over het algemeen ongedateerd en het lijkt erop dat klaagster achteraf haar ontvankelijkheid poogt te creëren door alsnog machtigingen op te vragen. De machtigingen zijn op geen enkele wijze onderbouwd met bewijsstukken en op geen enkele wijze wordt tegemoet gekomen aan het verzoek van het hof om zo gemotiveerd mogelijk aan te geven waaruit het nadeel bestaat, alsmede wiens en welk specifiek bepaald belang is getroffen, aldus de advocaat-generaal.

Subsidiair: afwijzing

De advocaat-generaal heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat het beklag dient te worden afgewezen.

Naar aanleiding van het Tafelbergonderzoek is met Rabobank getransigeerd ter strafrechtelijke afdoening van de verdenking dat Rabobank zich schuldig heeft gemaakt aan verschillende strafbare feiten met als pleegplaats Utrecht, welke te kwalificeren zijn als feiten die vallen onder de artikelen 225, eerste lid en 334 Sr, meermalen gepleegd, in de periode 2006 tot en met 2011.

De van het Tafelbergdossier afgeleide Tafelbergnotities van 6 mei 2013 en 13 augustus 2013 zijn tijdens het onderzoek door de FIOD opgesteld en hebben gefungeerd als het feitenrelaas op basis waarvan de transactie tot stand is gekomen.

De advocaat-generaal heeft toegelicht dat medewerkers van Rabobank spreadsheets hebben ingevuld met valse gegevens. Deze spreadsheets zijn aan te merken als elektronische geschriften die zijn bestemd om tot bewijs te dienen. De valsheid bestond uit het opzettelijk opstellen en doorgeven van onjuiste rentetarieven, hetgeen – omdat het in het kader van submission ten behoeve van Libor en Euribor werd gedaan – te kwalificeren is als valsheid in geschrift als bedoeld in artikel 225 sub 1 en 2 Sr, zulks opzettelijk gepleegd en in overtreding van de richtlijn van de British Bank Association voor de vaststelling van de Liborrente. De Libor werd hierdoor mogelijk onjuist vastgesteld, hetgeen misleiding van de markt betekent. In combinatie met het uitgebreide e-mailverkeer tussen submitters en traders staat volgens de advocaat-generaal in rechte voldoende vast dat de tarieven zijn gemanipuleerd en dat deze handelwijze strafrechtelijk verwijtbaar is in de zin van artikel 225 Sr.

Nu de vermelding van de rentetarieven in de spreadsheets vals is en werd gedaan met het oogmerk om de trader te bevoordelen is er volgens de advocaat-generaal ook sprake van het plegen van het misdrijf als bedoeld in artikel 334 Sr. De spreadsheet is aan te merken als het leugenachtige bericht, waardoor er valse Liborfixings tot stand kwamen en de handeling had tot oogmerk dat de prijzen van fondsen en geldswaardig papier zouden stijgen of dalen, aldus de advocaat-generaal.

6.3De strafbare gedragingen werden verricht door meerdere medewerkers van Rabobank, afdeling Liquidity & Finance. De gedragingen werden door de traders ingegeven om hun

handelsboek te bevoordelen. Het beheren van deze boeken en het bestaan van voornoemde afdeling behoorde tot de normale bedrijfsuitoefening van de bank en het resultaat op die boeken behoorde tot het resultaat van de bank. Uit

het dossier blijkt dat over de periode 2009 en 2010 geen audit van het Libor setting proces heeft plaatsgevonden, terwijl dit sinds 2009 volgens internationale standaarden wel verplicht was. Ook was er onvoldoende functie-scheiding tussen submitters en traders. Zij werden gestimuleerd om met elkaar contacten te onderhouden, er was geen training van submitters en submitters zaten niet op posities om accurate bieding te doen. Risico’s werden niet onderkend en de nodige zorg werd niet betracht. Deze aspecten, in samenhang met het feit dat leidinggevenden van de genoemde afdeling niet tijdig hebben gereageerd op signalen dat binnen Rabobank de rentestanden werden gemanipuleerd, vormt volgens de advocaat-generaal de basis van het aanmerken van de rechtspersoon Rabobank als verdachte. Bovendien had het middenmanagement kunnen weten dat de verboden gedragingen plaatsvonden. Zo ontving het Global Head L & F van Rabobank in de periode 2006 tot oktober 2008 verzoeken van de traders, gaf hij opdracht aan submitters om dergelijke verzoeken uit te voeren en was hij op de hoogte van het traders motief, aldus de advocaat-generaal.

Het strafrechtelijk onderzoek heeft volgens de advocaat-generaal geen aanwijzingen opgeleverd dat het topmanagement van Rabobank strafrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld.

Toen uit informatieverzoeken van buitenlandse toezichthouders duidelijk werd dat onderzoek werd gedaan naar Libor manipulaties heeft Rabobank interne onderzoeken uitgevoerd en interne instructies uitgevaardigd. Hoewel dit onderzoek sneller en grondiger had kunnen worden uitgevoerd, kan hieraan niet het strafrechtelijke verwijt aan het topmanagement worden gekoppeld dat het persoonlijk wetenschap heeft gehad van de manipulaties en bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de manipulaties voortduurden.

Ten aanzien van medewerkers die ten tijde van de transactieovereenkomst nog bij Rabobank werkten is

volgens de advocaat-generaal vastgesteld dat zij niet zodanig strafbaar hebben gehandeld dat dit strafrechtelijke vervolging zou rechtvaardigen.

De officier van justitie overweegt in zijn verslag dienaangaande het volgende.

De bij enkele leidinggevenden aangetroffen e-mails die mogelijk op wetenschap zouden kunnen duiden zijn in aantal beperkt en bovendien vatbaar voor alternatieve interpretaties. Bijeengenomen dragen deze e-mails,

tezamen met overige feiten en omstandigheden, bij aan het strafrechtelijke verwijt dat aan Rabobank als organisatie is gemaakt. Per persoon beoordeeld kunnen de afzonderlijke e-mails en/of de mate en de aard van de betrokkenheid van de desbetreffende personen niet het wettige en overtuigende bewijs voor de veroordeling van een individuele medewerker vormen. Van de traders die niet naar aanleiding van het interne onderzoek zijn ontslagen en die nog bij Rabobank werkten is geen bewijs aangetroffen voor structurele betrokkenheid bij manipulaties. Ten aanzien van de betrokken submitters heeft het openbaar ministerie geoordeeld dat de kern van het strafrechtelijk verwijt niet op deze groep zag. De submitters voerden een taak uit met een administratieve inslag die door Rabobank niet van een heldere en een eenduidige werkinstructie was voorzien.

De kern van het strafrechtelijke verwijt raakt enerzijds het handelen van destijds voor Rabobank opererende traders die met een oogmerk van persoonlijk belang structureel de manipulaties initieerden en anderzijds de Rabobank als organisatie die niet heeft voorkomen dat de manipulaties jarenlang konden voortduren doordat onvoldoende aandacht werd geschonken aan heldere werkinstructies en procedures en aan signalen uit de markt over de kwetsbaarheden van de Libor systematiek. Met deze afwegingen heeft het openbaar ministerie geoordeeld dat het onderzoek ten aanzien van zittende medewerkers geen feiten en omstandigheden heeft opgeleverd die een strafrechtelijke vervolging rechtvaardigen. Dit oordeel werd gesteund door het feit dat DNB en Rabobank op basis van hun eigen onderzoeken tegen diverse zittende medewerkers disciplinaire maatregelen hebben getroffen, maar het niet proportioneel achtten om de arbeidsrelatie met deze betrokkenen te beëindigen, aldus de officier van justitie.

6.6Ten aanzien van zes van de ontslagen, dan wel op andere wijze bij Rabobank vertrokken personen is in de Verenigde Staten besloten tot vervolging over te gaan. Ten aanzien van de overige natuurlijke personen uit deze categorie is nog geen vervolgingsbeslissing genomen.

Het openbaar ministerie heeft overwogen dat het bij de keuze voor een passende strafrechtelijke reactie niet effectief zou zijn om een langdurig strafrechtelijk onderzoek te verrichten, gevolgd door een langdurige vervolgingsfase, als het mondiale antwoord op de Libor-crisis was om banken op een relatief korte termijn in

global settlements hoge boetes op te leggen en vergaande herstelmaatregelen af te dwingen. Het openbaar ministerie heeft geoordeeld dat van een Nederlandse strafrechtelijke interventie die aansloot bij het internationale optreden van andere autoriteiten een veel groter maatschappelijk effect uit zou gaan dan een eventuele veroordeling die lang na het gecoördineerde internationale optreden zou volgen. De advocaat-generaal is van mening dat de conclusie van klaagster dat het openbaar ministerie onwettig gehandeld heeft, gebaseerd is op een onjuiste redenering.

Standpunt Rabobank

Algemene verklaring

Tijdens de raadkamerzitting van 30 januari 2015 zijn de raadslieden en schriftelijk gemachtigden van Rabobank gehoord. Na die zitting heeft Rabobank nadere stukken ter onderbouwing van de in raadkamer gegeven toelichting verstrekt.

Samengevat is namens Rabobank onder meer naar voren gebracht dat het Libor-dossier één van de zwartste periodes uit het bestaan van de bank betreft en dat Rabobank door de transactie met het openbaar ministerie haar maatschappelijke verantwoordelijkheid heeft genomen. Zij heeft lessen uit het Libor-dossier getrokken en maatregelen genomen om herhaling te voorkomen. Rabobank tracht het vertrouwen van klanten, leden en medewerkers terug te winnen. Rabobank stelt zich op het standpunt dat deze inspanningen door een opdracht tot vervolging kunnen worden geschaad, terwijl een vervolging in het licht van het voorgaande niets toevoegt.

Achtergrond en oorzaak

Rabobank heeft toegelicht dat er tijdens de onderzoeksperiode verwarring bestond over de uitleg van de definities van de Libor en Euribor, die uitnodigt tot misvattingen, die in de praktijk ook zijn ontstaan.

Gedurende grote onderdelen van de onderzoeksperiode vonden slechts in zeer beperkte mate interbancaire transacties plaats in de voor Libor en Euribor relevante

valuta’s en looptijden. Eén van de oorzaken van het Libor-dossier lijkt te zijn gelegen in het feit dat submitters zich toen zijn gaan richten tot traders, die meer kennis hadden van de geldmarkt en dus ‘market colour’ konden overbrengen. Dit is verworden tot de praktijk dat traders concrete verzoeken aan submitters

deden, die waren ingegeven door eigen, voor de bank aangehouden, handelsposities in op Libor en Euribor gebaseerde derivaten. Op de vraag welke invloed het wangedrag in het Libor-dossier heeft gehad op de totale handelspositie van de bank in Libor en Euribor gerelateerde producten heeft Rabobank geantwoord dat dit redelijkerwijs niet is vast te stellen.

Strafrechtelijke afdoening

Rabobank heeft de sancties, die deel uitmaakten van de internationale schikkingen, aanvaard omdat zij deze passend vond voor het wangedrag dat binnen Rabobank had plaatsgevonden en zij hier haar maatschappelijke verantwoordelijkheid voor wilde nemen. Het maatschappelijk belang en niet de vraag of er sprake was van strafrechtelijk verwijtbaar handelen was voor Rabobank doorslaggevend bij het aangaan van de transactie.

Bij de onderhandelingen over de internationale schikkingen was een belangrijk punt van aandacht dat deze niet mochten leiden tot een dubbele of meervoudige bestraffing van Rabobank voor dezelfde feiten. Rabobank heeft dit ‘ne bis in idem’-beginsel nadrukkelijk onder de aandacht gebracht van de verschillende toezichthouders en autoriteiten, waaronder het openbaar ministerie en DNB. Het feit dat de toezichthouders en autoriteiten gezamenlijk en op één moment voor hetzelfde feitencomplex hebben geschikt, tast de haalbaarheid van een afzonderlijke vervolging door het openbaar ministerie thans evident aan, zo meent Rabobank.

Dat een bewijsbare tenlastelegging zou kunnen worden geformuleerd was en is voor Rabobank niet, althans niet ten aanzien van het merendeel van de submissies, evident. De valsheid of leugenachtigheid van submissies kan bepaald niet in alle gevallen worden aangetoond. Evenzeer is niet evident dat strafbaar handelen, voor zover daarvan sprake is, aan Rabobank kan worden toegerekend.

Rabobank heeft de betrokken werknemers disciplinair gestraft door gedwongen vertrek, demotie en/of inperking van de beloning. Er is een wereldwijde schikking tot

stand gekomen, als onderdeel waarvan Rabobank € 774 miljoen heeft betaald, waarvan € 70,- miljoen aan het openbaar ministerie in Nederland. Ook heeft de bank op eigen initiatief en in nauw overleg met verschillende autoriteiten een groot aantal maatregelen genomen die erop gericht zijn onwenselijk gedrag in de toekomst te

voorkomen. Onder meer zijn interne systemen en controlemechanismen voor de inzendingsprocedure voor rentemaatstaven ingevoerd, is het bedrijfsonderdeel waar het wangedrag zich heeft voorgedaan ingrijpend gereorganiseerd, is binnen de gehele organisatie een cultuurprogramma doorgevoerd, is het beloningsbeleid aangepast en hebben in 2013 alle bestuurders en commissarissen van Rabobank een eed afgelegd, welke eed binnenkort door alle Nederlandse werknemers zal worden afgelegd. Minstens zo zwaar als de financiële sanctie weegt de schade die Rabobank heeft geleden in haar aanzien en reputatie.

Transparantie

Rabobank onderkent het belang van de maatschappelijke behoefte aan transparantie en zij heeft vanaf het moment van de transactie getracht het publiek zo goed mogelijk te informeren. In dat kader zijn onder meer persberichten uitgegeven, video’s met toelichting van oud-bestuursleden gepubliceerd en is informatie op de website van Rabobank geplaatst. DNB heeft een onderzoeksrapport opgesteld dat via de website van Rabobank opvraagbaar is. De minister van Financiën heeft een brief aan de Tweede Kamer gestuurd in reactie op Kamervragen. Ook in de buitenlandse rechtssfeer is een grote hoeveelheid informatie in de openbaarheid gebracht.

Iedere klacht die Rabobank ontvangt in relatie tot het Libor-dossier wordt zorgvuldig behandeld. Rabobank heeft tot op dit moment niet vastgesteld dat marktparticipanten waaronder klanten en leden van Rabobank – schade hebben geleden als gevolg van wangedrag van medewerkers van Rabobank.

Ontvankelijkheid van klaagster

Alvorens tot een inhoudelijke toetsing van het beklag te kunnen overgaan dient het hof te beoordelen of klaagster

ontvankelijk is in het beklag.

Tijdens het onderzoek in raadkamer heeft het hof de vraag opgeworpen of klaagster als rechtstreeks belanghebbende in de zin van artikel 12 Sv kan worden aangemerkt.

Het openbaar ministerie heeft zich primair op het standpunt gesteld dat klaagster niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het beklag zoals hierboven weergegeven onder 6.1 van deze beschikking.

Het hof heeft vastgesteld dat klaagster is opgericht op 10 januari 2014, geruime tijd na de verweten gedragingen.

Daartoe door het hof in de gelegenheid gesteld heeft de raadsman van klaagster gesteld dat zijn cliënte mede optreedt als schriftelijk gemachtigde als bedoeld in artikel 12f Sv en daarbij 56 machtigingen overgelegd van afnemers van financiële producten van Rabobank, die beweren door de verweten gedragingen te zijn benadeeld omdat renteschommelingen van de Libor en/of Euribor de aan hun financiële producten gerelateerde rente raken.

Het hof is, mede gelet op artikel 12, tweede lid Sv, van oordeel dat klaagster uit eigen hoofde niet kan worden ontvangen in het beklag aangezien de feiten waarop het beklag betrekking heeft hebben plaatsgevonden vóór haar oprichting. Bovendien staan de zeer algemeen geformuleerde doelstelling en de feitelijke werkzaamheden van klaagster, die zij in een overzicht heeft beschreven, in een te ver verwijderd verband met de verweten gedragingen, om op basis daarvan klaagster als rechtstreeks belanghebbende te kunnen aanmerken.

Het hof heeft vastgesteld dat klaagster optreedt als schriftelijk gemachtigde van afnemers van financiële en rente gerelateerde producten van Rabobank, die stellen door de verweten gedragingen te zijn benadeeld. Daarnaast oordeelt het hof dat het belang van de door klaagster vertegenwoordigde rekeninghouders gelegen is in de schending van het vertrouwen in hun bank en de integriteit van de bank waarvan zij klant zijn, terwijl vertrouwen en integriteit van essentiële betekenis zijn in de klantrelatie tussen bank en consument.

Daarom kan klaagster, optredend als schriftelijk gemachtigde van rechtstreeks belanghebbenden, worden ontvangen in haar klacht.

De beoordeling van het beklag

Wijze van onderzoek en afdoening

Het onderzoek onder de naam Tafelberg is onder leiding van de officier van justitie van het Functioneel Parket uitgevoerd door de FIOD. Het had betrekking op vermoedelijke betrokkenheid van Rabobank en medewerkers van Rabobank bij het manipuleren van de Libor. Daarnaast heeft DNB in 2012 een onderzoek uitgevoerd naar de

bedrijfsvoering van Rabobank met betrekking tot het Libor en Euribor submissieproces in de periode vanaf 2006 tot 4 december 2012. DNB en het openbaar ministerie hebben hun acties op elkaar afgestemd ten behoeve van een gezamenlijk Nederlands overheidsoptreden, waarbij de toegepaste beoordelingscriteria zijn gelegen op het snijvlak van strafrecht en toezichtsrecht. DNB heeft zich als toezichthouder gericht op (herstel)maatregelen naar aanleiding van haar bevindingen in het onderzoek en het openbaar ministerie heeft zich als strafvorderlijke instantie gericht op een punitieve reactie.

Daarnaast is Rabobank met buitenlandse toezichthouders en autoriteiten tot schikkingen gekomen. Bij al deze afdoeningen die geresulteerd hebben in een gecoördineerde aanpak door Nederlandse en buitenlandse autoriteiten hebben (onder meer buitenlandse) strafrechtelijke en toezichthoudende rechtssystemen een rol gespeeld.

Rabobank en het openbaar ministerie zijn, zoals reeds vermeld op basis van artikel 74 Sr, op 29 oktober 2013 een transactie aangegaan.

Voorvragen

Centraal staat thans de vraag of er, in het licht van de transactie met het openbaar ministerie, gerede gronden zijn om alsnog strafvervolging te bevelen. Bij een bevestigend antwoord op deze vraag zou de transactie met het openbaar ministerie komen te vervallen.

Het hof heeft daarbij te oordelen op basis van in de wet geformuleerde strafbepalingen en strafrechtelijke criteria, onder meer die, bedoeld in artikel 51 Sr en de wijze waarop deze in de jurisprudentie zijn uitgelegd.

Om dit te kunnen beoordelen dient het hof de vraag te beantwoorden of het dossier waarover het hof beschikt voldoende aanknopingspunten en concrete informatie bevat om daarop een verdenking ter zake van één of meer strafbare feiten te kunnen baseren.

Voorts dient het hof te beoordelen of sprake is van feiten en omstandigheden die redengevend zijn voor de verdenking als bedoeld in artikel 27 Sv ten aanzien van één of meer natuurlijke personen of een rechtspersoon. Daarbij dient het hof na te gaan of sprake is geweest van een sepot als bedoeld in artikel 12 Sv.

Daarna dient het hof af te wegen in hoeverre een vervolging en voorlegging aan de strafrechter opportuun is.

Verdenking, beklaagden en beoordeling van het beklag

Verdenking

De handelingen van medewerkers van Rabobank die hierboven sub 4.4 als manipulaties zijn beschreven, leveren een redelijk vermoeden van schuld op aan de in de artikelen 225 en 334 Sr. bedoelde strafbare feiten, meermalen gepleegd. De submissions waren (mede) gebaseerd op wat de handelspositie van traders ten goede zou komen. Naar voorshands, in het kader van het onderhavige beklag, moet worden geoordeeld, moet het alle betrokkenen duidelijk zijn geweest dat dit niet de bedoeling was, dat de submissions aldus niet overeenkomstig de waarheid waren en dat de integriteit van Libor en Euribor hierdoor geweld werd aangedaan.

Ten aanzien van de overige in het klaagschrift genoemde delicten, te weten de artikelen 226, 227a, 326, 328bis, 420ter en 140 Sr, zijn op basis van het voorhanden zijnde materiaal onvoldoende concrete aanknopingspunten aanwezig voor strafrechtelijke verwijten en strafvervolging.

De Libor is niet te beschouwen als een van de in artikel 226 Sr bedoelde geschriften.

Nu op het verweten handelen artikel 225 Sr van toepassing is, mist artikel 227a Sr toepassing.

Niet valt in te zien dat door verkeerde submissions iemand is bewogen tot afgifte van een goed, het verlenen van een dienst, het ter beschikking stellen van gegevens, het aangaan van een schuld of het teniet doen van een inschuld, zodat de in artikel 326 Sr bedoelde oplichting niet aan de orde is.

Artikel 328bis Sr is niet van toepassing omdat er geen aanwijzing bestaat dat het handelen van de traders en submitters te beschouwen is als de oneerlijke concurrentie die de wetgever met dit artikel heeft beoogd strafbaar te stellen.

Artikel 420ter Sr stelt gewoontewitwassen strafbaar. Nu niet valt in te zien dat de traders en submitters zich aan

witwassen hebben schuldig gemaakt, mist dit artikel reeds om die reden toepassing.

Er is geen concrete aanwijzing dat onjuiste submissions zijn gedaan in een zodanige samenwerking dat sprake is van een organisatie die het plegen van misdrijven tot oogmerk heeft, zodat het in artikel 140 Sr bedoelde deelnemen aan een criminele organisatie niet aan de orde is.

De rechtspersoon Rabobank

Op basis van artikel 51 Sr komt het daderschap van een rechtspersoon naast het zelfstandig daderschap tot stand door redelijke toerekening van één of meer gedragingen van één of meer natuurlijke personen aan de rechtspersoon. Het antwoord op de vraag wanneer gedragingen van natuurlijke personen redelijkerwijs aan de rechtspersoon moeten worden toegerekend, is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. Als belangrijk oriëntatiepunt geldt dat de strafbare gedraging ‘in de sfeer van de rechtspersoon’ heeft plaatsgevonden. Daarvan kan sprake zijn als de gedraging is verricht door iemand die werkzaam is voor de rechtspersoon, als de gedraging past in de normale bedrijfsvoering, als de gedraging de rechtspersoon dienstig is geweest of binnen de rechtspersoon met betrekking tot de strafbare feiten sprake was van beschikking en aanvaarding.

Het onderzoek heeft voldoende aanknopingspunten opgeleverd om te concluderen dat in de periode 2005/2006 tot en met 2010 medewerkers van Rabobank betrokken waren bij manipulatie van de Libor en Euribor. Deze manipulatie bestond eruit dat, op instigatie van traders, submitters opzettelijk onjuiste submissions hebben gedaan, waarvan direct leidinggevenden op de hoogte lijken te zijn geweest, zonder dat dezen (direct) hebben ingegrepen. Deze gedragingen vonden plaats binnen de afdeling Liquidity & Finance, in het kader van de reguliere, dagelijkse werkzaamheden van Rabobank. De gedragingen hebben voortgeduurd tot eind 2010 toen adequate maatregelen werden getroffen. Het niet tijdig ingrijpen ter voorkoming van de verweten gedragingen heeft er toe geleid dat deze gedurende een lange periode hebben kunnen plaatsvinden.

Bij deze stand van zaken bestaan voldoende aanknopingspunten dat het laakbare handelen van haar medewerkers aan de rechtspersoon Rabobank kan worden toegerekend.

Met betrekking tot de strafrechtelijke reactie op de verweten gedragingen overweegt het hof het volgende.

Het is opmerkelijk dat de toezichthoudende autoriteiten in het buitenland, blijkens de overlegde documentatie mogelijk al in 2007 en zeker in 2008 op de hoogte waren van het verschijnsel low-balling.

De eerste berichten over manipulatie van Libor verschenen in 2007 en 2008 in de buitenlandse pers. In 2010 berichtte de pers hier meer nadrukkelijk over.

Ondanks het feit dat DNB daarnaast reeds medio 2010 door de Rabobank werd geïnformeerd over informatieverzoeken van de CFTC, is de toezichthouder eerst in het najaar van 2011 uit hoofde van haar toezichthoudende taak voorbereidingen gaan treffen voor een onderzoek dat eerst begin 2012 aanving.

Het stelsel van toezichthouders heeft naar het oordeel van het hof opmerkelijk traag gereageerd. Dit gegeven is van belang voor de beoordeling van het beklag, hoewel het geen afbreuk doet aan de strafbaarheid van de daders.

De aan Rabobank en andere Contributor Panelbanken verweten gedragingen hebben geleid tot een wereldwijde schending van het vertrouwen in de bank en de integriteit van het bancaire stelsel in ernstige mate geschaad.

De manipulaties waren gericht op het optimaliseren van de resultaten van de handelsposities van traders. Achtergrond hiervan was mogelijk dat traders een variabele beloning ontvingen die afhankelijk was van de behaalde resultaten in de door hen beheerde portefeuille. In hoeverre het manipuleren van Libor en Euribor ook Rabobank als geheel ten goede kwam, is op basis van de beschikbare informatie niet vast te stellen. De richting van een manipulatie kan immers voor de ene portefeuille voordelig zijn en voor de andere nadelig. Bovendien is niet bekend welke gevolgen manipulaties hebben gehad voor andere belangrijke producten van Rabobank, waarvan de waarde en opbrengst door Libor en Euribor worden beïnvloed, zoals kredieten en deposito’s met op Libor en Euribor gebaseerde rentetarieven. Omdat de totale positie niet bekend is kan vooralsnog niet nagegaan worden of Rabobank bevoordeeld is. Het is zelfs, mede gezien de stellingen van de zijde van Rabobank, twijfelachtig of dit ooit nog zal zijn vast te stellen.

Buitenlandse autoriteiten hebben Rabobank alles bijeen sancties opgelegd van ruim € 700 miljoen. In dit licht is, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, de door het openbaar ministerie aangeboden transactie ter waarde van € 70 miljoen passend, mede in aanmerking genomen dat jegens een rechtspersoon in een strafzaak als mogelijk de onderhavige een andere dan financiële afdoening niet goed denkbaar is en het bedrag past bij een in een strafzaak maximaal op te leggen boete.

Leden Raad van Bestuur/topmanagement van Rabobank

Voor de vaststelling of een verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging is van belang of vaststaat dat de verdachte maatregelen ter voorkoming van die gedraging achterwege liet, hoewel hij daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden was en hij bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de verboden gedraging zich zou voordoen of die gedraging opzettelijk heeft bevorderd.

De persberichten in 2008 en 2009 en de instructies van de BBA hadden voor de leiding van Rabobank reden moeten vormen te onderzoeken op welke wijze haar traders en submitters werkten in het kader van het vaststellen van Libor en Euribor submissions. Uit dat onderzoek had kunnen blijken dat op ontoelaatbare wijze werd gewerkt.

De leiding van de bank heeft het proces van submissie van de Libor rates niet als een risicovol proces geïdentificeerd. Kennelijk werd er vanuit gegaan dat dit een betrekkelijk ‘bureaucratisch’ proces was. Toch moet men zich op basis van de berichten in de pers in 2009 en ook gezien de door de BBA in 2009 opgelegde verplichting tot een audit van het submissieproces, bewust zijn geworden van het risico. Men is echter aan dit, mogelijkerwijs aanvankelijk onderschatte, risico eerst in de tweede helft van 2010 aandacht gaan schenken. De wijze waarop aandacht werd geschonken aan dit probleem getuigde niet van een grote ‘sense of urgency’ en evenmin van een grote daadkracht.

Uit het onderzoek is echter niet naar voren gekomen dat leden van het bestuur van Rabobank in het begin van de relevante periode op de hoogte waren van de beïnvloeding van de Libor en Euribor submissions. Wat er zij van eventuele prudentiële verantwoordelijkheid, het dossier biedt geen aanknopingspunten voor strafrechtelijke verwijten jegens de individuele leden van de Raad van

Bestuur. Hoewel blijkens het onderzoek de eerste signalen uit 2008 dateren, lijkt aannemelijk dat zodra de leden van de Raad van Bestuur bekend waren geworden met de verweten gedragingen, zij maatregelen ter voorkoming van dergelijke feiten niet achterwege hebben gelaten. Kritiek op de alertheid en snelheid is (zeker achteraf bezien) alleszins denkbaar na kennisneming van de resultaten van de diverse onderzoeken. Het dossier biedt echter onvoldoende aanknopingspunten om de toenmalige leden van de Raad van

bestuur en het topmanagement van Rabobank een strafrechtelijk verwijt te kunnen maken.

Medewerkers die zijn vertrokken of ontslagen

Het processuele debat heeft zich mede uitgestrekt over medewerkers die ten tijde van het sluiten van de Vaststellingsovereenkomst niet meer bij Rabobank werkzaam waren. Voor het geval de klacht ook betrekking heeft op de niet vervolging van deze medewerkers, geldt het volgende.

Blijkens de aan het hof overgelegde informatie is tegen zes voormalig medewerkers van Rabobank in het buitenland strafrechtelijke vervolging ingesteld.

Ten aanzien van deze personen dient het beklag om die reden te worden afgewezen wegens het verbod van dubbele strafvervolging (ne bis in idem-beginsel). In geval van strafvervolging voor dezelfde feiten als de in het buitenland vervolgde feiten, zou het openbaar ministerie waarschijnlijk niet-ontvankelijk in de vervolging worden verklaard.

Daarnaast zijn er medewerkers die op het moment van de transactie niet meer in dienst waren van Rabobank, op wie de bepaling opgenomen onder 9.3 van de Vaststellingsovereenkomst ook geen betrekking heeft maar tegen wie (nog) geen sepotbeslissing door het openbaar ministerie is genomen. Ten aanzien van deze personen dient klaagster niet-ontvankelijk te worden verklaard in de klacht, omdat het openbaar ministerie de vervolging kennelijk nog in beraad heeft.

Medewerkers die ten tijde van de Vaststellingsovereenkomst nog bij Rabobank werkten

In de Vaststellingsovereenkomst van 29 oktober 2013 onder 9.3 heeft het openbaar ministerie verklaard af te zien van nader onderzoek, het instellen van vervolging of enige andere wijze van strafrechtelijke afdoening tegen huidige medewerkers van Rabobank, behoudens voor het geval dat het openbaar ministerie over informatie komt te beschikken die

het openbaar ministerie ten tijde van ondertekening van deze Vaststellingsovereenkomst niet kende met betrekking tot de rol van de desbetreffende medewerker.

Formele sepotbeslissingen ten aanzien van deze medewerkers ontbreken, maar voornoemde verklaring kan gelijk worden gesteld met een formele beslissing om deze medewerkers niet te vervolgen.

Zoals hiervoor overwogen bieden de aan het hof voorgelegde onderzoeksresultaten voldoende aanknopingspunten voor een verdenking van strafrechtelijk verwijtbaar handelen door medewerkers in dienst van Rabobank en voor de verdenking dat hun gedragingen de strafbare feiten als bedoeld in de artikelen 225 en 334 Sr, meermalen gepleegd, opleveren.

Tijdens het onderzoek in raadkamer is namens Rabobank onder meer naar voren gebracht dat gebleken is dat de richtlijnen en definities ten aanzien van Libor en Euribor bij medewerkers onvoldoende duidelijk waren en tot misverstanden over de submissionprocedure hebben geleid.

Daar komt bij dat contacten tussen traders enerzijds en submitters van de Libor rates en Euribor rates anderzijds gebruikelijk waren. In een aantal gevallen was een trader tevens submitter. Na de val van Lehman Brothers in september 2008 droogde de markt voor interbancaire leningen voor een belangrijk deel op. Dit betekende dat submitters geen directe informatie konden verkrijgen inzake rentetarieven van feitelijk aangegane c.q. verstrekte leningen tussen banken en zeker niet in alle looptijden die moesten worden opgegeven. In die periode dienden de submitters zich, onder meer bij traders, op de hoogte te stellen van de zogenoemde market-colour teneinde de submissions vast te stellen.

Dit kan betekenen dat de betrokken medewerkers op zichzelf niet verweten kan worden dat over de hoogte van de submissions contacten plaatsvonden tussen traders en submitters. Hoewel dit een en ander een verzachtende omstandigheid zou kunnen opleveren, hadden zowel traders als submitters zich moeten realiseren dat onjuiste submissions, gedaan op grond van tradersbelangen, strafrechtelijk niet door de beugel kunnen, zo moet voorshands, in het kader van dit beklag, worden geoordeeld.

Rabobank heeft inzage gegeven in de maatregelen en disciplinaire sancties die tegen de betrokken medewerkers

zijn genomen. De maatregelen bestaan uit onder meer beëindiging van arbeidsovereenkomsten, herplaatsing in een andere functie, schriftelijke waarschuwingen en verbeurdverklaringen van gehele of een percentage van de variabele beloningen, variërend van € 27.849,00 tot € 670.069,47.

Klaagster verlangt, ondanks de getroffen disciplinaire maatregelen, strafvervolging van deze medewerkers. Het hof overweegt daaromtrent als volgt.

Zoals hiervoor overwogen treft een aantal destijds en ook nu nog bij Rabobank werkzame medewerkers ernstige en strafrechtelijk relevante verwijten ten aanzien van hun handelen met betrekking tot de submissions. De rechtsorde in het algemeen en de rust en het vertrouwen die voor de financiële markt en alle daar participerenden zo noodzakelijk zijn, zijn door het handelen van deze medewerkers ernstig geschaad. Naar het oordeel van het hof zou daarom een publieke strafvervolging van de feitelijke daders van de Libor en Euribor manipulaties juist zijn geweest. Het zou ook wenselijk zijn geweest dat de strafrechter had kunnen oordelen of de disciplinaire afdoening, die mede is te beschouwen als een interne vorm van ontneming van mogelijk voordeel, als een voldoende bestraffing moet worden beschouwd.

Dit zou gegrondverklaring van het beklag en het gelasten van de vervolging van de betrokken medewerkers rechtvaardigen.

Tegelijkertijd moet worden geconstateerd dat het onderzoek dat tot nu door DNB en de FIOD onder leiding van het Functioneel Parket is verricht, heeft plaatsgevonden op het snijvlak van toezicht en strafrecht en met onvoldoende onderscheid tussen beide juridisch domeinen.

In het dossier zijn opgenomen de resultaten van onderzoekshandelingen door buitenlandse en Nederlandse toezichthouders in de financiële markten zoals de CFTC in de USA, de FCA in Londen, de Japanse Financial Services Agency en DNB en daarnaast van justitiële autoriteiten in binnen- en buitenland zoals de United States Department of Justice, Criminal Division, Fraud Section en Antitrust Division en de Nederlandse FIOD.

Kenmerkend voor prudentieel onderzoek door toezichthouders is dat betrokkenen die met de onderzoekers worden geconfronteerd, medewerking moeten verlenen door het verstrekken van opgevraagde informatie en, wanneer zij

worden gehoord, geacht worden vragen van onderzoekers te beantwoorden.

Kenmerkend voor strafrechtelijk onderzoek is dat een helder onderscheid bestaat tussen personen die als getuige worden aangemerkt en hen die als verdachte worden aangemerkt. Voor de laatste geldt dat er geen verplichting is op vragen te antwoorden. Ook inbeslagname van

bewijsmateriaal is met diverse waarborgen van het Wetboek van Strafvordering gereguleerd. Dit stelsel van waarborgen is een weergave van het beginsel dat niemand verplicht kan worden aan zijn eigen vervolging en veroordeling mee te werken.

In het Tafelbergdossier komt naar voren dat onderzoek in Nederland is verricht op basis van onderzoeksresultaten die door buitenlandse diensten ter beschikking waren gesteld en dat de onderzoekers in Nederland, te weten DNB- en FIOD-medewerkers hun onderzoekshandelingen niet primair in een strafrechtelijk kader hebben geplaatst. Daarnaast heeft intern Rabobank onderzoek plaatsgevonden. Personen zijn gehoord zonder de cautie dat zij niet tot antwoorden verplicht waren, waarbij ook de status verdachte, getuige, of disciplinair gehoorde in een aantal gevallen onduidelijk is gebleven. Stukken zijn aan het dossier toegevoegd zonder inbeslagname op basis van strafvordering. Bevindingen van buitenlandse onderzoeken zijn aan het dossier toegevoegd, zonder dat duidelijk is of deze onderzoeksresultaten in het kader van een strafvervolging in Nederland zonder meer kunnen worden gebruikt. Vele betrokken en gehoorde personen hebben kennisgenomen van de in de stukken vastgelegde en in verhoren voorgehouden onderzoeksresultaten in binnen- en buitenland.

Derhalve zou voor een strafrechtelijke vervolging eerst een behoorlijk strafvorderlijk onderzoek moeten worden ingesteld. Dat onderzoek zou in aanzienlijke mate worden gehinderd door wat, al dan niet zonder strafvorderlijke waarborgen, aan onderzoek is geschied. Hierdoor en door de te verwachten invloed op de resultaten van het strafvorderlijk onderzoek zou de uitkomst van een uiteindelijke strafrechtelijke vervolging in hoge mate onzeker zijn. Daarnaast zou voor een succesvolle strafvervolging nader bewijsmateriaal bijeengebracht moeten worden, waarbij onder meer te denken valt aan bewijs van concrete en specifieke submissions en de onjuistheid daarvan. Al met al kleven aan de tot nu toe verzamelde onderzoeksresultaten strafrechtelijke manco’s en is de voor de strafvervolging benodigde basis bij deze

stand van zaken onvoldoende aanwezig. Dubieus is zelfs of deze nog in voldoende mate bijeen te krijgen is.

Hierdoor en mede gezien de voor een vervolgonderzoek benodigde tijd alsmede de aan de betrokken medewerkers opgelegde disciplinaire sancties, is het hof – alles afwegende – van oordeel dat ook een bevel tot nader

onderzoek als bedoeld in artikel 12i sub 3 Sv, bij deze stand van zaken geen redelijk doel dient.

Het hof constateert met klaagster een gebrek aan transparantie ten aanzien van de gekozen afdoening in deze zaak, maar dit gebrek kan op zichzelf niet een bevel vervolging rechtvaardigen.

Bij het voorgaande moet nog worden bedacht dat in deze artikel 12 Sv-procedure een rechterlijke controle op het vervolgingsbeleid heeft plaatsgevonden, waarbij het hof een voor deze procedure maximale openbaarheid heeft betracht.

De beslissing

Het hof:

Verklaart klaagster niet-ontvankelijk in de klacht voor zover deze betrekking heeft op medewerkers van Rabobank ten aanzien van wie nog geen vervolgingsbeslissing is genomen.

Wijst het beklag voor het overige af.

Deze beschikking, waartegen geen gewoon rechtsmiddel openstaat, is gegeven op 19 mei 2015 door mr. J.W. Wabeke, voorzitter, mr. P.C. Römer en mr. P.M. van der Zanden, leden, in tegenwoordigheid van mr. K. Kiela, griffier, en is ondertekend door de voorzitter en de griffier.