ECLI:NL:GHDHA:2023:6

Uitspraak

Rolnummer: 22-000237-21

Parketnummer: 09-767162-20
Datum uitspraak: 5 januari 2023

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 20 januari 2021 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975,

adres: [adres],

thans gedetineerd in [detentieadres],

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte van het onder 5 en onder 7 – voor zover betrekking hebbende op de daarin opgenomen geldbedragen € 102.500,- en € 20.000,- – ten laste gelegde ontslagen van alle rechtsvervolging en ter zake van het onder 1, 2, 3, 4, 6 en 7 – voor zover betrekking hebbende op het daarin opgenomen geldbedrag van € 11.000,- – ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren met aftrek van voorarrest. Voorts is er een geldboete opgelegd ter hoogte van € 50.000,- te vervangen door 285 dagen hechtenis.

Tot slot zijn er beslissingen genomen omtrent de inbeslaggenomen voorwerpen zoals nader omschreven in het vonnis waarvan beroep.

Namens de verdachte is tegen het vonnis onbeperkt hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

1.

hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 april 2020 tot en met 11 juni 2020 te [plaatsnaam 1] en/of te [plaatsnaam 2] en/of te [plaatsnaam 3] en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk heeft bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd en/of opzettelijk aanwezig heeft gehad,

– ongeveer 55 liter amfetamine en/of

– 1 kg (blok) cocaïne en/of

– 1 kg methamfetamine en/of

– 30 kg methamfetamine en/of

– 20 kg methamfetamine

– 20 kg methamfetamine en/of

– 250 kilogram MDMA en/of

– 600 liter DMA en/of

– 20 ml GHB en/of

– een (grote) hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine en/of MDMA en/of DMA en/of methamfetamine en/of cocaïne, zijnde amfetamine en/of MDMA en/of DMA en/of methamfetamine en/of en/of cocaïne (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

2.

hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 april 2020 tot en met 21 september te [plaatsnaam 1] en/of te [plaatsnaam 2] en/of te [plaatsnaam 3], in elk geval in Nederland en/of te Spanje tezamen en in vereniging met anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk buiten en/of binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht en/of opzettelijk heeft bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd een (grote) hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine en/of MDMA en/of methamfetamine en/of dismethylamine en/of cocaïne, zijnde amfetamine en/of MDMA en/of methamfetamine en/of dismethylamine en/of cocaïne een

middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet; hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 april 2020 tot en met 21 september te ‘s-Gravenhage en/of te Rijswijk en/of te Rotterdam, in elk geval in Nederland en/of te Spanje tezamen en in vereniging met anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk buiten en/of binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht en/of opzettelijk heeft bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd een (grote) hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine en/of MDMA en/of methamfetamine en/of dismethylamine en/of cocaïne, zijnde amfetamine en/of MDMA en/of methamfetamine en/of dismethylamine en/of cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet; hij op één of meer tijdstip)pen) in of omstreeks de periode van 1 april 2020 tot en met 11 juni 2020 te ‘s-Gravenhage en/of te Rijswijk en/of te Rotterdam, en/of elders in Nederland,

tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen van (een) hoeveelheid/hoeveelheden van een materiaal bevattende amfetamine en/of MDMA en/of methamfetamine en/of dismethylamine en/of cocaïne, zijnde amfetamine en/of MDMA en/of methamfetamine en/of dismethylamine en/of cocaïne (telkens) een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I,

voor te bereiden en/of te bevorderen,

een of meer anderen heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen, en/of zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit heeft getracht te verschaffen, hebbende verdachte en/of (een of meer van) verdachtes mededader(s),

– een of meer PGP telefoon(s) aangeschaft, en/of

– ontmoetingen gehad met en/of (telefonische) afspraken gemaakt met en/of besprekingen en/of onderhandelingen

gevoerd met en/of inlichtingen en/of aanwijzingen en/of opdrachten (door)gegeven aan zijn mededader(s)) en/of een of meer anderen, om verdovende middelen te kopen en/of verkopen en/of in ontvangst te nemen en/of betreffende de wijze waarop die verdovende middelen, zou(den) worden gekocht en/of geleverd en/of afgenomen en/of verder vervoerd en/of

– stashplekken aangeboden en/of locaties (ter bereiding/verwerking) van verdovende middelen) aangeboden en/of ter beschikking gesteld en/of

– ( aldus) bemiddeld bij het ter beschikking stellen en/of verkrijgen van voornoemde locaties en/of stashplekken en/of

– ( aan/bij) de kopende en/of verkopende partij) informatie (op)gevraagd en/of verstrekt over de prijzen, omvang en/of samenstelling van (de partij{en}) verdovende middelen en/of

– foto’s van verdovende middelen gemaakt en/of laten maken door de verkopende partij en/of (vervolgens) verzonden/doorgestuurd aan de kopende partij en/of

– aan een ander gevraagd transport(en) naar Spanje te verzorgen/regelen en/of

– geld verstrekt en/of afgeleverd en/of betaling(en) gedaan en/of laten doen (met bitcoins) ten behoeve van de aanschaf van verdovende middelen;

3.

hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 april 2020 tot en met 21 september 2020 te [plaatsnaam 1] en/of te [plaatsnaam 2] en/of te [plaatsnaam 3], althans in Nederland, meermalen, althans eenmaal, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, zonder erkenning één of meer wapens van categorie II en/of categorie III en/of munitie van categorie II en/of III, heeft vervaardigd en/of heeft getransformeerd en/of in de uitoefening van een bedrijf heeft uitgewisseld en/of heeft verhuurd en/of anderszins ter beschikking heeft gesteld en/of heeft hersteld en/of heeft beproefd en/of heeft verhandeld, van welk feit verdachte een beroep of gewoonte heeft gemaakt;

4.

hij op of omstreeks 22 september 2020 te [plaatsnaam 1] (een) wapen(s) van categorie III, onder 1 van de Wet wapens en munitie, te weten een semi automatisch pistool, van het merk Glock GmbH, model 17, kaliber 9 x 19 mm en/of een semi automatisch pistool, van het merk Glock GmbH, model 43, kaliber 9 x 19 mm, zijnde (een) vuurwapen)s) in de vorm van een geweer, revolver en/of pistool voorhanden heeft gehad;

5.

hij, op één of meerdere tijdstippen, in of omstreeks de periode van 1 april 2020 t/m 21 september 2020, te [plaatsnaam 1], tezamen en in vereniging met anderen, althans alleen, (in een woning gelegen aan de [adres 1]) (telkens) van een voorwerp, te weten (een) geldbedrag(en) van in totaal Euro 50.695,–, althans een grote hoeveelheid geld,

A: de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding en/of de verplaatsing heeft verborgen en/of verhuld, terwijl hij wist, althans redelijkerwijs moest vermoeden dat dat/die voorwerp(en) geheel of gedeeltelijk – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was uit enig misdrijf en/of

B: heeft verworven, voorhanden gehad, overgedragen en/of omgezet, en/of van dat/die geldbedrag(en), gebruik heeft gemaakt, terwijl hij wist, althans redelijkerwijs moest vermoeden dat dat/die voorwerp(en) geheel of gedeeltelijk – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was/waren uit enig misdrijf en/of van witwassen een gewoonte heeft/hebben gemaakt;

6.

hij, op één of meerdere tijdstippen, in of omstreeks de periode van 1 april 2020 t/m 21 september 2020, te [plaatsnaam 1] en/of te [plaatsnaam 2] en/of te [plaatsnaam 3], althans in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, althans alleen, (telkens) van een voorwerp, te weten (een) geldbedrag(en) en/of horloges en/of bitcoins, de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding en/of de verplaatsing heeft verborgen en/of verhuld, en/of heeft verborgen en/of verhuld wie de rechthebbende op een voorwerp, te weten voornoemde geldbedrag(en) en/of horloges en/of bitcoins, was, en/of heeft verborgen en/of verhuld wie bovenomschreven voorwerp, te weten voornoemde geldbedrag(en) en/of horloges en/of bitcoins voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist, althans redelijkerwijs moest vermoeden dat dat/die voorwerp(en) geheel of gedeeltelijk – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was uit enig misdrijf en/of van witwassen een gewoonte heeft/hebben gemaakt;

7.

hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 27 maart 2020 tot en met 10 juni 2020 te [plaatsnaam 1] en/of te [plaatsnaam 2] en/of te [plaatsnaam 3] en/of elders in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen, althans alleen, (telkens) voorwerpen, te weten (een) geldbedrag(en) van Euro 102.500 en/of Euro 11.000 heeft verworven, voorhanden gehad, overgedragen

en/of omgezet naar Bitcoins en/of (een) geldbedrag(en) van 20.000 Euro, in elk geval een of meer geldbedrag(en) heeft verworven, voorhanden gehad, overgedragen terwijl hij wist althans redelijkerwijs moest vermoeden, dat dat/die geldbedrag(en) en/of bitcoins geheel of gedeeltelijk – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was/waren uit enig misdrijf en/of van witwassen een gewoonte heeft/hebben gemaakt.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 1, 2, 3, 4, 6 en 7, voor zover het betreft het bedrag van € 11.000,-, tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren met aftrek van voorarrest alsmede tot een geldboete ter hoogte van € 50.000,- subsidiair 285 dagen hechtenis en met beslissingen omtrent het beslag zoals de rechtbank heeft gedaan. Ten aanzien van het onder 5 tenlastegelegde volgt de advocaat-generaal het oordeel van de rechtbank dat dit feit weliswaar moet worden bewezenverklaard, maar dat het niet kan worden gekwalificeerd als witwassen in de zin van artikel 420bis Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr), zodat de verdachte van dit feit moet worden ontslagen van rechtsvervolging.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof tot een iets andere bewezenverklaring en strafoplegging komt.

Verzoek tot aanhouding

De verdediging heeft verzocht de beantwoording door de Hoge Raad op de prejudiciële vragen van de rechtbank Noord-Nederland af te wachten, alvorens de onderhavige zaak inhoudelijk te behandelen.

Het hof heeft ten tijde van de inhoudelijke behandeling op 7 en 8 december 2022 niet kunnen vaststellen dát prejudiciële vragen waren gesteld. En evenmin of de zorgvuldigheid van de gegevensverwerking daarin zou zijn betrokken. Voor het hof was dit één van de redenen om het verzoek tot aanhouding ter terechtzitting van 7 en 8 december 2022 af te wijzen.

Na afloop van de inhoudelijke behandeling doch vóór de sluiten van het onderzoek ter zitting in hoger beroep op 22 december 2022, heeft het hof op 20 december 2022 ambtshalve kennis genomen van de beslissing van de rechtbank Noord-Nederland waaruit blijkt dat die rechtbank op 19 december 2022 prejudiciële vragen aan de Hoge Raad heeft gesteld (ECLI:NL:RBNNE:2022:4797).

Het hof wijst – ook na deze beslissing van de rechtbank Noord-Nederland – om de na volgende redenen het aanhoudingsverzoek af.

1. Artikel 553, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) luidt:

De rechter kan ambtshalve, op vordering van het openbaar ministerie of op verzoek van een betrokken procespartij de Hoge Raad een rechtsvraag stellen ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing, indien een antwoord op deze vraag nodig is om te beslissen en aan de beantwoording van deze vraag bijzonder gewicht kan worden toegekend, gelet op het met de vraag gemoeide zaaksoverstijgend belang.

Ten aanzien van de ter zake van EncroChat op 19 december 2022 door de rechtbank Noord-Nederland gestelde prejudiciële vragen, is niet reeds nu aan te nemen dat de Hoge Raad die zal kwalificeren als rechtsvragen in de zin van artikel 553, eerste lid Sv en dat een prejudiciële procedure zal volgen.

2. Uit het aanhoudingsverzoek volgt dat de (verwacht) te stellen – en inmiddels gestelde – rechtsvragen in de kern betrekking hebben op de toepassing van het vertrouwensbeginsel en/of de reikwijdte daarvan. Daarover is recente jurisprudentie van de Hoge Raad beschikbaar (2010/2022) waarin duidelijk uitleg wordt gegeven over de aspecten van toepassing en reikwijdte.

3. Geen rechtsregel dwingt tot het aanhouden van de behandeling van de zaak om het enkele feit dat prejudiciële vragen zijn gesteld of zullen worden gesteld.

4. Dat door buitenlandse rechters uitspraken worden of zijn gedaan in EncroChat-zaken/-kwesties, maakt het bovenstaande niet anders.

De verdediging heeft ter onderbouwing van het verzoek mede gewezen op de beslissing van het Landgericht Berlin (rechtbank Berlijn) van 19 oktober 2022 (Beschl. (525 KLs) 279 Js 30/22 (8/22)) om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie EU). De prejudiciële vragen in die Duitse zaak hangen evenwel samen met het oordeel van de Duitse rechters dat er een Europees onderzoeksbevel (hierna: EOB) was vereist voor interceptie van berichten op telefoons die zich in Duitsland bevonden; Duitsland was geen partner bij het Joint Investigation Team (hierna: JIT) van Frankrijk en Nederland. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, ziet het hof niet in hoe deze prejudiciële vragen in de Duitse zaak relevant zouden kunnen zijn voor het onderzoek Vlierbes.

In dit verband merkt het hof nog wel op dat uit het arrest van het Franse Cour de Cassation (Hof van cassatie), van 11 oktober 2022 (ECLI:FR:CCASS:2022:CR01226), niet reeds nu de conclusie kan worden getrokken dat sprake zou zijn van onrechtmatig handelen in EncroChat-zaken. Eerder zijn er aanwijzingen voor het tegendeel. Het Cour de Cassation stelt namelijk in dit arrest vast dat “door alle in het dossier opgenomen documenten van de procedure van Lille zowel de verdachten als de onderzoekskamer in staat zijn gesteld om de régularité en loyauté (regelmatigheid/rechtmatigheid en billijkheid) van het aanvankelijk verzamelde bewijsmateriaal te beoordelen, zonder enige afbreuk op hun fundamentele rechten.” (r.o. 14). Voorts verwijst het Cour de Cassation (r.o. 21) naar het antwoord dat de Franse Conseil Constitutionnel (Grondwettelijke Raad) op 8 april 2022 ((Besluit nr. 2022-987) heeft gegeven op de vraag van het Cour de Cassation of het artikel waarop de interceptie is gebaseerd (artikel 706-102-1 van het Franse Wetboek van Strafvordering) strijdig is met de Franse grondwet. Het antwoord van de Conseil Constitutionnel luidt dat dit artikel hiermee niet in strijd is.

Het hof acht zich na de inhoudelijke behandeling, bestudering van alle stukken en nadere bestudering van de jurisprudentie voldoende voorgelicht en in staat een beslissing te nemen.

De uitspraak van heden in de onderhavige zaak stelt de verdachte in de gelegenheid de beslissingen van het hof reeds door de Hoge Raad ten gronde te doen beoordelen door, op grond van artikel 427 Sv, eerste lid, Sv, beroep in cassatie in te stellen.

Verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Het openbaar ministerie heeft het hof onjuist, onvolledig en in strijd met de waarheid geïnformeerd.

Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft betoogd dat het openbaar ministerie de verdediging en het hof onjuist, onvolledig en in strijd met de waarheid heeft geïnformeerd, immers:

ten onrechte heeft het openbaar ministerie betoogd dat het inzetten van de interceptietool een zuiver Franse aangelegenheid was, waarmee Nederland niets van doen had. Dit is onjuist omdat het EncroChat-onderzoek door Nederland is geïnitieerd en door Nederland is uitgevoerd, waarbij Nederlandse technische middelen zijn ingezet met de Nederlandse gebruikers als doel. Voorts is onjuist de suggestie van het openbaar ministerie dat alleen sprake is geweest van opsporing op Frans grondgebied nu er immers data zijn onderschept die zich bevonden in EncroChat-telefoons op Nederlands grondgebied;

het openbaar ministerie heeft ten onrechte aanvankelijk gemeld dat het onderzoek 26Lemont alleen gericht was op het (Franse) bedrijf EncroChat en op haar medewerkers, en niet op de Nederlandse gebruikers van EncroChat-toestellen. Onderzoek 26Lemont was naar het standpunt van de verdediging wél op Nederlandse EncroChat-gebruikers gericht, hetgeen al blijkt uit het gegeven dat de rechter-commissaris in het kader van de, door het openbaar ministerie, gevraagde toetsing op grond van artikel 126uba Sv, een lijst met georganiseerde verbanden (het hof begrijpt: de hieronder, bij voorwaarde 4 van de rechter-commissaris, bedoelde “lijst-zaken”) kreeg overhandigd.

Nu het openbaar ministerie het hof moedwillig onjuist, onvolledig en in strijd met de waarheid heeft geïnformeerd en het hof niet op de juistheid van de stellingen van het openbaar ministerie kan vertrouwen, dient het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard, nu dit raakt aan de kern van een eerlijk proces en van de beginselen van een democratische rechtstaat, aldus de verdediging.

Het hof overweegt als volgt.

Inleiding

Het onderzoek Vlierbes is op 7 mei 2020 gestart naar aanleiding van bij het Team Criminele Inlichtingen van de politie Eenheid Den Haag binnengekomen informatie. Nader onderzoek leverde op dat de verdachte hoogstwaarschijnlijk gebruik maakte van een Aquaris X2-telefoon. Bij de politie was bekend dat in de criminele wereld vaak gebruik werd gemaakt van zogenaamde PGP-telefoons (PGP: “Pretty Good Privacy”). De Aquaris is zo’n PGP-telefoon. Zie voor een nadere beschrijving van de start van het onderzoek en het verdere verloop daarvan, onder het kopje Bewijsoverwegingen.

In het kader van het onderzoek Vlierbes is op enig moment vervolgens gevraagd of het IMEI-nummer van de gedetecteerde Aquaris telefoon bekend was uit de in onderzoek 26Lemont verzamelde IMEI-nummers van EncroChat-toestellen. Dit bleek het geval.

De inzet van een EncroChat-interceptietool: feitelijke gang van zaken.

‘EncroChat’ is de naam van het bedrijf dat een versleutelde berichtendienst aanbood (hierna ook: EncroChat). Een EncroChat-toestel is een mobiele telefoon waarmee versleutelde berichten konden worden verzonden middels een op deze telefoons geïnstalleerde applicatie. EncroChat leverde bij deze toestellen een pakket aan diensten, bestaande uit toegang tot een communicatienetwerk waarbinnen een gebruiker van de dienst via een chat-applicatie ‘versleuteld’ (‘end-to-end-encryptie’) tekst- en spraakberichten en afbeeldingen kon versturen naar en ontvangen van andere gebruikers van EncroChat-toestellen. De toestellen beschikten over een speciaal ontwikkeld besturingssysteem. Tevens was ieder toestel voorzien van een zogenaamde ‘panic wipe’ of ‘password wipe’ waarmee de inhoud van het complete toestel eenvoudig en snel gewist kon worden terwijl berichten op het toestel maximaal 7 dagen werden bewaard.

In verschillende Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken die vóór 2020 al liepen, kwamen opsporingsambtenaren het gebruik van EncroChat-toestellen tegen. Datzelfde gold voor opsporingsdiensten in andere EU-landen, waaronder Frankrijk.

Dit leidde tot een onderzoek naar EncroChat door de Franse autoriteiten, niet in de laatste plaats omdat dit grensoverschrijdend aanbieden van voor criminelen interessante versleutelde communicatie plaatsvond vanuit Roubaix (Frankrijk) waar de server van EncroChat bleek te staan.

Op 25 september 2017 is het Nederlandse openbaar ministerie het onderzoek 26Bismarck gestart dat zich richtte op onderzoek naar het georganiseerd verband EncroChat. Het betrof een zogenoemd Titel V-onderzoek: een onderzoek naar het beramen of plegen van ernstige misdrijven in georganiseerd verband, zoals bedoeld in Boek I, Titel V van het Wetboek van Strafvordering.

Op 30 januari 2020 is door de Franse rechter toestemming gegeven voor het plaatsen van een interceptietool op de server bij EncroChat.

De beschikbare data van EncroChat kunnen opgedeeld worden in twee categorieën, te weten de informatie afkomstig uit de servers van de infrastructuur van EncroChat en de informatie direct afkomstig van de telefoons van de gebruikers van EncroChat. Deze data worden ‘server-data’ respectievelijk ‘telefoon-data’ genoemd.n

LERDB20001-3930; pv politie Aanvullend Vlierbes, p. 439.

Toestemming voor de inzet van de interceptietool die leidde tot het onderscheppen van telefondata werd door de Franse rechter gegeven en verlengd tot en met in ieder geval juni 2020.n

Pv politie Aanvullend Vlierbes, bijlage bij Nader aangekondigde toelichting d.d. 28 september 2020, p. 421 (Lemont Fr 20-9), p. 429 (Lemont Fr 20-23), p. 431 (Lemont Fr INV-01).

Het openbaar ministerie startte op 10 februari 2020 het Titel V-onderzoek 26Lemont, dat voortvloeide uit het onderzoek 26Bismarck en dat zich onder meer richtte op EncroChat.

In onderzoek 26Lemont is een JIT opgericht en door het openbaar ministerie een JIT-overeenkomst gesloten met Frankrijk. Hierin is overeengekomen om alle informatie en bewijsmiddelen die ten behoeve van het JIT worden vergaard, waaronder de bij EncroChat onderschepte gegevens, te voegen in het gezamenlijke onderzoekdossier.

In de periode van 1 april 2020 tot en met 14 juni 2020 zijn door de Franse autoriteiten ‘live’ telefoondata (informatie afkomstig uit de telefoons van de gebruikers van EncroChat) verzameld.n

Aldus pv overzicht beschikbare data Encrochat (LEROB20001-3930) (d.d. 25 augustus 2020) (bijlage bij Kaders gebruik dataset 26Lemont).

Deze telefoon-data alsmede de server-data zijn gedeeld met de JIT-partner Nederland en toegevoegd aan het gezamenlijke JIT-onderzoekdossier.

Volgens de advocaat-generaal heeft de Nederlandse politie vanaf 1 april 2020 tot en met 14 juni 2020 data van EncroChat-toestellen van gebruikers gekopieerd. Volgens de verdediging is dit het geval geweest tot en met 26 juni 2020. Wat er hier ook van zij, vaststaat dat de Franse machtiging in ieder geval geldig was tot en met juni 2020.n

Pv politie Aanvullend Vlierbes, bijlage bij Nader aangekondigde toelichting d.d. 28 september 2020, p. 431 (Lemont Fr INV-01).

De verwerking en het gebruik van de ontvangen EncroChat-data en de vordering ex 126uba en 126t Sv: feiten.

Het was het openbaar ministerie vóór de inzet van de interceptietool op 1 april 2020 duidelijk dat Frankrijk met de interceptietool een grote hoeveelheid op personen betrekking hebbende EncroChat-gegevens zou binnenhalen en vervolgens delen met Nederland. Om deze reden heeft het openbaar ministerie in maart 2020n

Het ten behoeve van de vordering 126uba opgestelde Proces-verbaal Titel V-beschrijving NN-gebruikers EncroChat c.s. (LERDB20001-3) dateert van 13 maart 2020. De officieren van justitie hebben dit proces-verbaal met een begeleidend schrijven (d.d. 16 maart 2020) bij de vordering 126uba Sv gevoegd en aan de RC gezonden. De RC beschikking, met voorwaarden, dateert van 27 maart 2020. Het op de machtiging van de RC gebaseerde bevel 126uba Sv dateert van 1 april 2020, derhalve de dag waarop de Franse politie de interceptietool inzette.

met een vordering gegrond op artikel 126uba Sv (gecombineerd met een vordering ex artikel 126t Sv; hierna gezamenlijk: ‘de combinatievordering’) aan de Nederlandse rechter-commissaris gevraagd te toetsen of de inzet van de interceptietool en vervolgens de vergaring, overdracht en het gebruik van de daarmee van Frankrijk verkregen data, subsidiair en proportioneel was.

De rechter-commissaris heeft op 27 maart 2020 (dus vóór 1 april, de datum waarop de interceptietool door de Franse politie werd ingezet), na toetsing aan deze artikelen en aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit, een (algemene) machtiging (hierna: ‘de combinatiemachtiging’) onder voorwaarden verleend.

Deze voorwaarden behelsden onder meer:

4. De vergaarde informatie/communicatie kan slechts worden onderzocht met toepassing van de in een proces-verbaal vastgelegde zoeksleutels (woordenlijsten) welke zullen worden opgeslagen en bewaard ten behoeve van mogelijk latere reproductie of onderzoek, zulks met uitzondering van de onderzoeken waarin reeds is vastgesteld dat er sprake is van in georganiseerd verband gepleegde strafbare feiten, welke onderzoeken zijn vermeld op een voor aanvang van de inzet van het middel, aan de rechter-commissaris over te leggen lijst;

6. De vergaarde informatie/communicatie wordt na het onderzoek door middel van voornoemde zoeksleutels na maximaal twee weken aangeboden aan de rechter-commissaris om de inhoud, omvang en relatie tot de vermoedelijk gepleegde of te plegen strafbare feiten te controleren en zal niet eerder ter beschikking worden gesteld aan het Openbaar Ministerie of de politie ten behoeve van (opsporings)onderzoeken;

7. De vergaarde informatie/communicatie zal slechts ter beschikking worden gesteld voor onderzoeken naar strafbare feiten die naar hun aard, in georganiseerd verband gepleegd of beraamd, een ernstige inbreuk op de rechtsorde maken, dan wel misdrijven met een terroristisch oogmerk, een en ander voor zover die onderzoeken niet behoren tot die welke op de reeds voor aanvang van de inzet van het middel aan de rechtercommissaris overgelegde lijst zijn vermeld.

Onderzoek Vlierbes behoorde niet tot de in voorwaarde 4 bedoelde ‘lijst-onderzoeken’. Op 17 juni 2020 is aan de rechter-commissaris verzocht om te toetsen of de in het kader van het onderzoek Vlierbes beschikbare informatie aan de voorwaarden van de machtiging van 27 maart 2020 voldeed en om machtiging om de relevante in 26Lemont verkregen informatie te delen met onderzoek Vlierbes.n

Pv bevindingen RC inzake onderzoek 26Lemont d.d. 19 juli 2022, p. 3.

Hierbij is aangegeven dat de verdenking – kort samengevat – grootschalige handel in verdovende middelen betrof. Op 17 juni 2020 heeft de rechter-commissaris, na getoetst te hebben of de omstandigheden die op dat moment binnen het onderzoek Vlierbes bekend waren, voldeden aan de voorwaarden gesteld in de combinatie-machtiging, de gevraagde machtiging verleend.

Op 9 juli 2020 heeft een van de zaaksofficieren van justitie in 26Lemont, naar aanleiding van de door de rechter-commissaris gegeven machtiging, op grond van
artikel 126dd Sv bepaald informatie uit het onderzoek 26Lemont te delen met het onderzoeksteam Vlierbes.n

Voorgeleidingsdossier Vlierbes AMB 023, p. 4.

Uit de hiervoor vermelde voorwaarden van de rechter-commissaris volgt dat de Nederlandse politie niet vrijelijk in de – binnen het JIT ontvangen – grote hoeveelheid EncroChat-gegevens heeft kunnen zoeken noch dat de politie die hoeveelheid geheel ter beschikking gesteld heeft gekregen.

Voorts volgt uit het vorenstaande dat de JIT ‘verzamelbak’ van onderschepte EncroChat-data niet gepersonaliseerd was. Met andere woorden, daaraan was nog geen persoon/individu gekoppeld. Individualisering van de niet-gepersonaliseerde EncroChat-data en de samenstelling van datasets voor individuele onderzoeken vond eerst plaats door/na toepassing van de voorwaarden van de rechter-commissaris. Terbeschikkingstelling van die datasets aan onderzoeksteams vond ook eerst plaats na toetsing en machtiging van de rechter-commissaris.

Oordeel van het hof

De inzet van de interceptietool betreft een bevoegdheid naar Frans recht verkregen na toestemming van een Franse rechter. Dat de inzet van deze methode naar Frans recht als ‘staatsgeheim’ kwalificeert doet hier niet aan af.

Zowel het kopiëren van EncroChat-gegevens vanaf de server van EncroChat als het ‘live’ onderscheppen en kopiëren van EncroChat-telefoondata vond plaats door de Franse politie in/vanuit Frankrijk (Roubaix/Pontoise).n

Pontoise: Politie pv Aanvullend Vlierbes, p. 424.

Inzet noch het kopiëren vond plaats in of vanuit Nederland. Dat de inzet van de interceptietool meebracht dat ook gegevens van EncroChat-toestellen die zich op het moment van interceptie in andere landen waaronder Nederland bevonden, werden verzameld en gekopieerd, betekent niet dat sprake is van opsporing door, in of vanuit Nederland voor wat betreft de EncroChat-telefoons die zich op Nederlands grondgebied bevonden.

Vervolgens werden – als reeds genoemd – de in Frankrijk verkregen EncroChat-data van daaruit gedeeld. Dat de informatie mogelijk is verkregen via telefoons die zich niet in Frankrijk bevonden acht het hof niet van doorslaggevende betekenis, gelet op het feit dat het inherent is aan de digitale dienstverlening die EncroChat middels de EncroChat-toestellen aanbood, dat deze over landsgrenzen heengaat (ECLI:NL:RBLIM:2022:558).

Deze vaststellingen leiden er evenmin toe dat het binnendringen van Nederlandse telefoons door de Franse autoriteiten moet worden beschouwd als een onderzoekhandeling waarvan de uitvoering mede onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten is geschied.

Dat hierdoor gebruik wordt gemaakt van gegevens die Frankrijk – hoewel gedoogd – heeft verkregen met mogelijke schending van de soevereiniteit van Nederland, is voorts geen rechtens te respecteren belang van de verdachte (ECLI:NL:HR:2010:BL5629, r.o. 4.4.2).

Het hof merkt nog op dat de advocaat-generaal ter zitting in hoger beroep heeft verklaard dat Nederland weliswaar heeft geassisteerd bij de ontwikkeling van de tool die leidde tot het onderscheppen en/of ontsleutelen van SKY ECC-berichten, maar dat bij EncroChat van een dergelijke ondersteuning geen sprake is geweest.

Het hof heeft geen aanwijzingen dat deze mededeling van de advocaat-generaal onjuist zou zijn.

Het bij de stukken gevoegde Franse proces-verbaal vermeldt dat de tool is ontworpen door de Franse Service Technique National de Captation Judiciaire.n

Politie pv Aanvullend Vlierbes, p. 423.

Los daarvan wijst het hof er op dat het enkele verlenen van (al dan niet technische) ondersteuning van een deelnemende JIT-partij (in casu: Nederland) aan het leidende JIT-land (in casu: Frankrijk) niet meebrengt dat het deelnemende JIT-land (in casu: Nederland) daarmee (mede)verantwoordelijk wordt voor de, via een Franse bevoegdheid uitgeoefende, inzet van de interceptietool en daarmee voor de vergaring van – in dit geval – de EncroChat-gegevens. Die inzet en vergaring blijft ook dan een Franse bevoegdheid waarvoor alleen de Franse autoriteiten verantwoordelijkheid dragen.

Voorts geeft artikel 13 (Titel “Gemeenschappelijke onderzoeksteams”), vijfde lid van de EU Overeenkomst wederzijdse rechtshulp in strafzaken, de JIT-leden het recht aanwezig te zijn wanneer in de lidstaat waar wordt opgetreden (in casu: Frankrijk), onderzoekhandelingen plaatsvinden. Het zesde lid geeft de mogelijkheid dat JIT-leden door de leider van het team (in casu: Frankrijk) worden belast met de uitvoering van bepaalde onderzoek handelingen voor zover de bevoegde autoriteiten van de lidstaat waar wordt opgetreden (in casu: Frankrijk) en van de detacherende lidstaat (in casu: Nederland) dit hebben goedgekeurd.

Een ondersteunende betrokkenheid van Nederland bij de inzet van de interceptietool zou dus zijn toegestaan nu ervan kan worden uitgegaan dat zowel Frankrijk als Nederland daarvan op de hoogte waren en dit goedkeurden.

Het hof begrijpt dat het openbaar ministerie zich aanvankelijk op het standpunt heeft gesteld dat het 26Lemont-onderzoek uitsluitend op door EncroChat en haar medewerkers gepleegde strafbare feiten was gericht. Daarbij is echter ook gemeld dat 26Lemont zich tevens op “NN-gebruikers” richtte. Het 26Lemont proces-verbaal ‘Aanvraag bevel binnendringen en onderzoek doen geautomatiseerd werk (artikel 126uba Sv)’ vermeldt in dit verband:

Het onderzoek richt zich op de verdenking tegen het bedrijf Encro c.s. dat zich heeft gespecialiseerd op het aanbieden van versleutelde communicatie en diens directeuren en wereldwijde resellers van de Encrotelefoons die worden verkocht door het bedrijf Encro c.s. Daarnaast richt het onderzoek zich ook op de NN gebruiker(s) van voornoemde Encrotelefoons, die zich strafbaar maken aan diverse vormen van georganiseerde criminaliteit. Uit feiten en omstandigheden is een redelijk vermoeden ontstaan dat deze NN gebruikers in georganiseerde verbanden misdrijven als omschreven in artikel 67, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering plegen en/of beramen die gezien hun aard of samenhang met andere misdrijven die in dat georganiseerd verband worden beraamd en/of gepleegd een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren en/of dat in die georganiseerde verbanden misdrijven worden gepleegd waarop misdrijven waarop naar wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld of (een) misdrijf/misdrijven die bij algemene maatregel van bestuur zoals bedoeld in artikel 126uba van het Wetboek van Strafvordering is/zijn aangewezen.

De verdediging meent, zo begrijpt het hof, dat het openbaar ministerie met de “NN”-karakterisering heeft willen verhullen dat 26Lemont zich (ook) richtte op individuele verdachten in Nederland.

Het hof gaat hierin niet mee.

In aansluiting op het requisitoir van de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat onderzoek 26Lemont qua normering een Boek I Titel V-onderzoek is, waarin (opsporings)onderzoek wordt gedaan naar een crimineel verband en de rol die de verschillende personen bij dat criminele verband hebben. Personen en gebruikers, zoals genoemd in artikel 126o tot en met 126ui Sv, waarop 26Lemont zich mede richtte, kunnen op grond van de
wetsgeschiedenisn

Kamerstukken II, 1996-1997, 25403, nr. 3, paragraaf 3.1.1.

niet gelijk worden gesteld aan een verdachte in de zin van artikel 27 Sv. Het Titel V-verdenkingscriterium “redelijk vermoeden” houdt in dat er op grond van feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden is dat een persoon betrokken is bij het in georganiseerd verband beramen of plegen van misdrijven die een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren. Dit criterium is ruimer dan een verdenking in de zin van artikel 27 Sv, dat vereist dat ten aanzien van een persoon een redelijk vermoeden bestaat van schuld aan een concreet strafbaar feit. Om dit onderscheid te duiden heeft de wetgever in deze Titel nadrukkelijk voor ‘persoon of gebruiker’ gekozen en niet voor ‘verdachte’.

Overigens kan het onder omstandigheden zo zijn dat degene ten aanzien van wie een vermoeden bestaat dat hij betrokken is bij het in crimineel verband beramen of plegen van misdrijven, tevens verdachte is in de zin van artikel 27 Sv.n

Kamerstukken II, 1996-1997, 25403, nr. 3, paragraaf 3.1.1.

De mogelijk verwarrende terminologie die door het openbaar ministerie en/of de politie in de dossierstukken is gehanteerd, maakt dit oordeel niet anders.

Het onderzoek naar de inhoud van de EncroChat-gegevens van de onbekende gebruikers in het onderzoek 26Lemont was niet gericht tegen verdachten van concrete strafbare

feiten. Het onderzoek brengt wel met zich mee dat sommige van die onbekende gebruikers uiteindelijk kunnen worden gepersonaliseerd/geïdentificeerd, hetgeen kan leiden tot nieuwe strafrechtelijke onderzoeken dan wel verstrekking van die informatie aan reeds lopende, afzonderlijke onderzoeken.

Niet gebleken is dat dit Franse onderzoek door Nederland is geïnitieerd. Dat tussen Nederland en Frankrijk overleg is geweest over EncroChat doet hieraan niet af.

De verdediging heeft wel terecht opgemerkt dat het openbaar ministerie – in ieder geval bij de aanvang van de verschillende EncroChat-zaken – onvoldoende heeft gecommuniceerd, namelijk op een wijze waardoor werd aangegeven dat de informatiedeur hermetisch gesloten behoorde te blijven en lange tijd ook bleef. Daardoor is bij de verdediging wantrouwen ontstaan, resulterend in suggesties en aannames die veel tijd en aandacht hebben gevraagd waarmee werd afgeleid van de kern van de individuele en onderhavige zaak.

Het hof betrekt hierbij dat de situatie die zou ontstaan op het moment dat vele versleutelde berichten vanuit Frankrijk ‘live’ binnen het bereik van de Nederlandse politie, althans van verdere opsporing in Nederland, zouden komen, zich nog niet eerder had voorgedaan en voor het openbaar ministerie een nieuwe situatie creëerde waarin het kennelijk niet toereikend heeft geanticipeerd op de toegestane/noodzakelijke grenzen van zijn informatieplicht. Het openbaar ministerie vond in de vordering ex 126uba Sv een weg om, nadat de Franse rechter de verkrijging en vergaring reeds had toegestaan, de Nederlandse rechter de wijze waarop van die grote hoeveelheid informatie voor individuele onderzoeken gebruik gemaakt kon worden, te laten toetsen (zie voor het oordeel van het hof over deze toetsing door de rechter-commissaris verderop in dit arrest).

Juist het exceptionele karakter van de ontstane situatie had voor het openbaar ministerie aanleiding kunnen en moeten zijn om de informatie die zij uiteindelijk pas veel later in deze procedure – na aandringen van de verdediging en in opdracht van de rechter – heeft ingebracht, van aanvang af met de procespartijen te delen. Dat zou de verdere communicatie over de wijze waarop het openbaar ministerie in deze EncroChat-zaak heeft geopereerd, (sterk) hebben bevorderd.

Dit betekent ondertussen niet dat het openbaar ministerie de verdediging en/of het hof ”moedwillig” onjuiste en/of onvolledige informatie heeft verstrekt. Het openbaar ministerie heeft, naar het oordeel van het hof, een (te) strikt standpunt ingenomen over de noodzaak/mogelijkheid van het verstrekken van informatie en documenten, dat – zoals hierboven is vermeld – gelet op de bijzondere omstandigheden, zeer onwenselijk en hoogst ongelukkig is te noemen. Niet kan evenwel worden vastgesteld dat het openbaar ministerie dit welbewust en met grove veronachtzaming van de rechten van de verdachte heeft gedaan.

Het hof verwerpt het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar-ministerie.

Onderzoek Vlierbes

In de onderhavige zaak gaat het hof kort en zakelijk weergegeven – uit van het volgende.

Vóór 2020 liep in Frankrijk een strafrechtelijk onderzoek naar EncroChat en de daaraan gelieerde personen. Omdat het Nederlandse openbaar ministerie in strafrechtelijke onderzoeken regelmatig tegen via EncroChat-toestellen afgeschermde communicatie aanliep, is hierover tussen de Franse en Nederlandse autoriteiten contact ontstaan en informatie uitgewisseld.

In januari 2020 heeft de Franse rechter toestemming gegeven om een interceptietool te installeren op de voor EncroChat-communicatie gebruikte server in de plaats Roubaix, Frankrijk. Door installatie – en vervolgens het activeren – van de tool werd een kopie van de op de server aanwezige EncroChat-communicatie gemaakt en software geïnstalleerd welke bewerkstelligde dat op EncroChat-toestellen lopende communicatie tevens werd doorgezonden naar een door de Franse politie beheerde server. In de periode van 1 april 2020 tot en met 14 juni 2020 is ‘live’ informatie van EncroChat-telefoons, ook van EncroChat-telefoons die zich in Nederland bevonden, verzameld.

Wat er ook zij van het standpunt van de verdediging dat Nederland zou hebben bijgedragen aan de intellectuele know-how van de interceptietool, vaststaat dat geen Nederlandse ambtenaar met opsporingsbevoegdheden enige concrete opsporingshandeling heeft verricht in Frankrijk al dan niet in samenwerking met de Franse opsporingsautoriteiten ter zake van de implementatie en activering van de interceptietool. De interceptietool werd, op basis van Franse wettelijke bevoegdheden, ingezet door de Franse autoriteiten.

In het kader van het onderzoek naar EncroChat en de uitwisseling van gegevens en informatie is samengewerkt tussen Franse en Nederlandse opsporingsdiensten. Mede met het oog op de uitwisseling van de door de inzet van de interceptietool verkregen EncroChat-gegevens hebben Nederland en Frankrijk een JIT-overeenkomst gesloten.

In januari 2020 is onder gezag van de Nederlandse officier van justitie het opsporingsonderzoek 26Lemont gestart. Dit onderzoek was (mede) gericht op de personen van EncroChat en ten behoeve van, in ieder geval de Nederlandse verwerking en/of analyse van de uit/via Frankrijk te verkrijgen data van personen\gebruikers.

Het openbaar ministerie heeft in maart 2020 met een vordering gegrond op artikel 126uba Sv gecombineerd met een vordering ex artikel 126t Sv, aan de rechter-commissaris gevraagd te toetsen of de inzet van de interceptietool en vervolgens de vergaring, overdracht en het gebruik van de daarmee verkregen data, subsidiair en proportioneel was. De rechter-commissaris heeft, na toetsing aan deze artikelen en aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit, een ‘combinatiemachtiging’ onder voorwaarden – een en ander zoals vermeld op pagina 13 van dit arrest – verleend.

Na analyse van de gegevens op zaakniveau zijn de gegevens – met instemming van de rechter-commissaris voor het gebruik van die gegevens – op grond van artikel 126dd Sv ingebracht in de strafrechtelijke onderzoeken naar inmiddels geïdentificeerde verdachten. Het onderzoek Vlierbes, waarvan de verdachte deel uitmaakt, is een van deze strafrechtelijke onderzoeken.

Voorbereidend onderzoek?

Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of het onderzoek 26Lemont aan te merken is als voorbereidend onderzoek voor het onderhavig onderzoek, waarbinnen de verdachte als verdachte in de zin van artikel 27 Sv is aangemerkt. De verdediging heeft aangevoerd dat mogelijke vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek van 26Lemont vallen binnen het toetsingsbereik van artikel 359a Sv. Derhalve wenst de verdediging te beschikken over de, althans een aantal, stukken uit onderzoek 26Lemont, teneinde in staat te zijn te toetsen of het onderzoek Vlierbes naar de verdachte – dat in de visie van de verdediging geheel of grotendeels gebaseerd is op de data van onderzoek 26Lemont – een rechtmatige aanvang heeft gehad en mogelijk een artikel 359a Sv-verweer te voeren.

Het hof stelt voorop dat de toepassing van artikel 359a Sv onder meer beperkt is tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek, zoals bedoeld in artikel 132 Sv, te weten “het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting”. Het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv heeft uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake het aan hem tenlastegelegde waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Artikel 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek.

Dat doet zich onder meer voor als het vormverzuim is begaan in het voorbereidend onderzoek inzake een ander dan het aan de verdachte tenlastegelegde feit.

Het onderzoek 26Lemont is in ieder geval gericht geweest op de niet geïdentificeerde gebruikers van EncroChat. Hoewel het hof inziet dat het bewijs in het onderzoek Vlierbes mede gestoeld is op de analyse van de gepersonaliseerde data van de verdachte – uit het onderzoek 26Lemont – is het hof van oordeel dat onderzoek 26Lemont niet dient te worden aangemerkt als een voorbereidend onderzoek in de zaak van de verdachte.

Het hof herhaalt met verwijzing naar pagina 16/17, dat de personen en gebruikers, zoals genoemd in artikelen 126o tot en met 126ui Sv, waarop 26Lemont zich mede richtte, op grond van de wetsgeschiedenis niet gelijk worden gesteld aan een verdachte in de zin van artikel 27 Sv. Onderzoek 26Lemont is qua normering te brengen onder een Boek I Titel V-onderzoek, waarin (opsporings)onderzoek wordt gedaan naar een crimineel verband en de rol die de verschillende personen bij dat verband hebben. Een “redelijk vermoeden” betreft hier niet de betrokkenheid van een persoon bij een individueel strafbaar feit, maar de betrokkenheid van een perso(o)n(en) bij een crimineel verband. Om dit onderscheid te duiden heeft de wetgever in deze Titel voor “persoon/gebruiker” gekozen, en niet voor “verdachte”.n

Kamerstukken II, 1996-1997, 25403, nr. 3, paragraaf 3.1.1.

Van bepalende invloed?

Het hof stelt vast dat uit jurisprudentie van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2020:1889; ECLI:NL:HR:2020:1890) volgt dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 132 Sv tegen de verdachte. In deze rechtspraak ligt als algemene maatstaf besloten dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit.

Het hof stelt vast dat door de verdediging binnen het onderzoek 26Lemont geen aanknopingspunten naar voren zijn gebracht die de conclusie zouden rechtvaardigen dat er een vormverzuim of een onrechtmatige handeling is begaan die van bepalende invloed is geweest op het

verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte en ter zake van de tenlastegelegde feiten in het onderzoek Vlierbes.

Er bestaan naar het oordeel van het hof evenmin aanwijzingen dat de rechter-commissaris op grond van enige onrechtmatigheid binnen het onderzoek 26Lemont dan wel op basis van onjuiste gegevens verkregen van het openbaar ministerie tot ‘de combinatiemachtiging’, althans beslissing, is gekomen.

Gelet op de vaststelling dat er geen sprake is van een voorbereidend onderzoek, noch van enig vormverzuim dan wel enige onrechtmatigheid in onderzoek 26Lemont, zou het hof niet hoeven toekomen aan de bespreking van het zogenaamde vertrouwensbeginsel. Desalniettemin overweegt het hof daaromtrent als volgt.

Verweren betreffende rechtmatige bewijsverkrijging en verwerking

De verdediging heeft betoogd dat, gelet op de omstandigheden waaronder de interceptietool tot stand is gekomen en is ingezet alsmede het feit dat ten gevolge van die inzet persoonsgegevens zijn onderschept die zich bevonden op in Nederland aanwezige EncroChat-toestellen, het vertrouwensbeginsel niet onverkort van toepassing is en de Nederlandse rechter de gang van zaken rondom de inzet van de interceptietool toch (het hof begrijpt: op rechtmatigheid) zou moeten toetsen.

Onder verwijzing naar diverse jurisprudentie, waaronder ECLI:NL:HR:2010:BL5629 en ECLI:NL:HR:2000:AA4741, voert de verdediging voorts aan dat sprake is van een uitzondering op het vertrouwensbeginsel nu Nederland medeverantwoordelijk is voor de verkrijging van de EncroChat-gegevens middels de interceptietool.

Het hof is, zoals hierboven uitvoering is overwogen, van oordeel dat niet is gebleken van een (mede)verantwoordelijkheid van Nederland voor de inzet van de interceptietool. Er zijn geen aanwijzingen dat Nederland het gebruik van de Franse bevoegdheid heeft geïnitieerd of daarom heeft verzocht met het oog op het instellen van strafrechtelijke onderzoeken in Nederland. Het hof ziet, zoals hiervoor overwogen, in de onderbouwing van de verdediging onvoldoende concrete aanwijzingen voor het standpunt van de verdediging dat de interceptie van de EncroChat-data (mede) onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten heeft plaatsgevonden. Ook indien ervan uit zou moeten worden gegaan dat Nederland wel enige technische inbreng heeft gehad, kan daaruit naar het oordeel van het hof

niet volgen dat de inzet van de bevoegdheid in Frankrijk en door Franse autoriteiten onder (mede)verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten heeft plaatsgevonden. Evenmin zijn er aanwijzingen dat – naast de inzet van de interceptietool – bij de vergaring van de EncroChat-gegevens gebruik is gemaakt van enig andere (Nederlandse) opsporingsbevoegdheid. De inzet van de interceptietool betreft, zoals reeds geoordeeld, een uitsluitend Franse bevoegdheid.

Omtrent de rol die het vertrouwensbeginsel heeft in zaken waarin bewijs is vergaard door buitenlandse opsporingsautoriteiten, merkt het hof nog het volgende op.

Samenwerking tussen staten

Lidstaten van de Europese Unie werken op het gebied van het strafrecht met name samen als het gaat om ernstige vormen van internationaal georganiseerde criminaliteit. Dit heeft geleid tot een aanpassing van verschillende rechtshulpinstrumenten met als doel die rechtshulp efficiënter te (kunnen) laten verlopen onder gelijktijdige waarborging van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM).

Het staat de opsporingsdiensten en het openbaar ministerie ook overigens vrij om – voor zover hier van belang – Europees ad hoc en in andere verbanden samen te werken. Er kan worden samengewerkt door bijvoorbeeld het delen van technische kennis en strategische en/of tactische inzichten. Niet elke vorm van dergelijke samenwerking leidt ook tot opsporing.

Vertrouwensbeginsel

De internationale rechtshulp zoals hierboven genoemd, berust in de kern op het vertrouwen dat de staten in elkaar hebben waar het gaat om de grondbeginselen van de rechtstaat en de werking daarvan voor zijn onderdanen.

Het vertrouwensbeginsel impliceert dat de staten over en weer vertrouwen hebben in de deugdelijkheid van elkaars rechtssysteem en – voor zover hier van belang – de waarborging van de rechten van de verdachte.

Dit wederzijds vertrouwen is als beginsel verankerd in de internationale rechtshulp in strafzaken. Zonder dat wederzijdse vertrouwen zal onderlinge rechtshulp niet mogelijk zijn.

De betrokken staten brengen dat vertrouwen in de regel tot uitdrukking in een verdrag. De verdragen, besluiten en overeenkomsten waarin het wederzijds vertrouwen tussen EU-lidstaten tot uitdrukking is gebracht zijn onder meer het EU Verdrag, het EU Rechtshulpverdrag, het Kaderbesluit 2002/465 en de EU Rechtshulpovereenkomst.

Naar oordeel van het hof geldt het vertrouwensbeginsel in de onderhavige EncroChat-zaak eens te meer nu de rechtstelsels van de EU-lidstaten meer gelijkenis met elkaar vertonen dan tussen de rechtstelsels van een EU-lidstaat en een derde staat veelal het geval is. Relevant hierbij is dat de EU-lidstaten tevens verdragspartij zijn bij het EVRM, waarin in artikel 6 het recht op een eerlijk proces is verankerd. Langs deze lijn toetst elke rechter in een EU-lidstaat of door toepassing van opsporingsbevoegdheden niet tekort is gedaan aan de rechten van de verdachte die voortvloeien uit het recht op een eerlijk proces en of, bij een eventuele schending van artikel 8 EVRM, is voldaan aan de betreffende voorwaarden.

Uit dit vertrouwensbeginsel vloeit voort dat de Nederlandse strafrechter de toepassing van door de autoriteiten van de andere (lid)staat toegepaste bevoegdheden, niet toetst. Verondersteld wordt immers dat die toepassing rechtmatig heeft plaatsgevonden, omdat de lidstaten de toepassing van de betreffende bevoegdheden, en de beoordeling daarvan, bij het aangaan van het verdrag hebben beoordeeld.

Deze consequentie is door de Hoge Raad bevestigd:

“Ten aanzien van onderzoekhandelingen waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, is de taak van de Nederlandse strafrechter ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik (cursivering door hof) wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Het behoort niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop dit onderzoek is uitgevoerd, strookt met de dienaangaande in het desbetreffende buitenland geldende rechtsregels (vgl. HR 18 mei 1999, NJ 2000/107).” (ECLI:NL:HR:2010:BL5629).

De taak van de Nederlandse strafrechter is volgens de Hoge Raad ruimer in het geval dat in het buitenland een opsporingsonderzoek en het daaruit voortvloeiende (potentiële) bewijs onder verantwoordelijkheid van de

Nederlandse autoriteiten is verricht en vergaard. In dat geval houdt de taak van de Nederlandse strafrechter volgens de Hoge Raad in dat de strafrechter de naleving van de Nederlandse rechtsregels die dat optreden nader inkaderen en waarvan de in het EVRM vastgestelde rechten deel uitmaken, dient te onderzoeken. In dit kader heeft de Hoge Raad tevens overwogen dat voor de verdachte in een concrete strafzaak in beginsel niet relevant is of inbreuk is gemaakt op de Nederlandse soevereiniteit nu dit een kwestie van volkenrecht betreft.

Nu de interceptietool op basis van Franse wettelijke bevoegdheden is ingezet door de Franse autoriteiten op Frans grondgebied, is naar oordeel van het hof ten aanzien van de toetsing daarvan het vertrouwensbeginsel onverkort van toepassing. Dat Nederland op de hoogte was van het inzetten van de tool en wist dat hierbij ook gegevens werden verworven van EncroChat-toestellen die zich in Nederland bevonden, maakt dit niet anders.

Juist is dat, zoals de verdediging heeft aangevoerd, genoemd arrest van de Hoge Raad uit 2010 ruimte laat voor toetsing van in het buitenland verrichte opsporingsbevoegdheden, maar uitsluitend indien Nederland voor die bevoegdheden medeverantwoordelijkheid draagt. Gebaseerd op de feiten in deze zaak is het hof reeds eerder in dit arrest uitvoerig gemotiveerd tot het oordeel gekomen dat van deze situatie juist geen sprake is.

Het hof verwerpt ook het door de verdediging opgeworpen verweer dat artikel 5.5.2 Sv van toepassing zou zijn: dat is niet het geval nu het hier geen uitoefening van opsporingsbevoegdheden betreft op of vanaf Nederlands grondgebied.

Bewijsuitsluiting wegens onrechtmatige bewijsverkrijging

De verdediging heeft betoogd dat bewijsuitsluiting van de EncroChat-berichten moet volgen omdat niet duidelijk is hoe de EncroChat-berichten precies zijn verkregen door de Franse autoriteiten omdat dit wordt afgeschermd met het ‘Staatsgeheim’. Dat heeft tot gevolg dat:

niet kan worden beoordeeld of het optreden van de Franse opsporingsautoriteiten rechtmatig was. Er is weliswaar door een Franse rechter een machtiging verstrekt, maar dat betekent niet dat de rechtmatigheid van de bewijsvergaring in Frankrijk daadwerkelijk vaststaat;

de onderschepping van de EncroChat-berichten in beginsel een inbreuk op het recht op private life oplevert. Er vond een bulkonderschepping van communicatie plaats. Niet kan worden gecontroleerd of de onderschepping een wettelijke basis had en zo ja, of die voldeed aan de door het EHRM gehanteerde eisen (‘in accordance with the law’, ‘clear, foreseeable and adequately accessible’), terwijl wel bekend is dat Nederland een actieve bemoeienis heeft gehad met de inzet. Er is derhalve sprake van een ongerechtvaardigde inbreuk op artikel 8 EVRM;

de onrechtmatige bewijsvergaring invloed heeft op de eerlijkheid van het strafproces ‘as a whole’. Nu de stukken met betrekking tot de interceptie van de EncroChat-gesprekken in Frankrijk niet aan de processtukken zijn toegevoegd, is er geen sprake van ‘equality of arms’ en derhalve schending van artikel 6 EVRM.

Het hof overweegt als volgt.

Ad a. Het hof gaat aan dit standpunt voorbij. Er zijn geen aanknopingspunten dat er gebruik is gemaakt van enige andere opsporingsbevoegdheid dan die van de inzet van de interceptietool. Voor het overige wordt het gestelde beheerst door het vertrouwensbeginsel.

Verder constateert het hof dat niet gebleken is van een begin van aannemelijkheid dat er binnen 26Lemont onrechtmatige handelingen zijn begaan. Voor zover de verdediging heeft willen bepleiten dat een begin van aannemelijkheid is gegeven met het arrest van de hoogste Franse rechter op 11 oktober 2022 (ECLI:FR:CCASS:2022:CR01226), volgt het hof dit niet. Het Franse Cour de Cassation heeft geoordeeld dat het Hof van Beroep van Nancy in hoger beroep had overwogen dat het staatsgeheim inderdaad in de weg stond aan het verstrekken van technische informatie, maar dat het Hof van Beroep ten onrechte niet was ingegaan op het ontbreken van een certificaat van authenticiteit. Het Cour de Cassation heeft wegens dat motiveringsgebrek de uitspraak gecasseerd en heeft de zaak naar het Hof van Beroep in Metz verwezen. Niet reeds nu kan uit die uitspraak volgen dat sprake is geweest van onrechtmatig handelen ter zake van de interceptie van EncroChat-communicatie. Het hof verwijst verder naar pagina 8 van dit arrest.

Ad b. Naar het oordeel van het hof is geen sprake van onrechtmatige inbreuk op de in artikel 8 van het EVRM gewaarborgde rechten en verwijst hiervoor naar de

overweging met betrekking tot het vertrouwensbeginsel op pagina 23 voor zover het de inzet en het plaatsten van de interceptietool betreft en voor wat betreft de (analyse en) verwerking van de data, naar hetgeen hierna is overwogen.

Ad c. Nadat hoger beroep was ingesteld van het vonnis van de rechtbank in deze zaak, heeft het openbaar ministerie alsnog een groot aantal documenten aan het dossier toegevoegd. Een aantal van de deze documenten ziet op de start van het onderzoek 26Lemont, de totstandkoming van de JIT tussen Frankrijk en Nederland, de toetsing door de rechter-commissaris van het afschermen van gegevens op grond van artikel 149 Sv, alsmede brieven van de officieren van justitie omtrent de stand en status van het 26Lemont-onderzoek. Het hof meent dat het openbaar ministerie in een veel eerder stadium van de vervolging van de verdachte deze documenten had kunnen en moeten voegen.

Dat technische informatie aangaande de inzet van de interceptietool van EncroChat niet door het openbaar ministerie kan worden ingebracht omdat deze in Frankrijk als ‘staatsgeheim’ is gekwalificeerd, is een gegeven dat is ingebed in het vertrouwensbeginsel.

Het gerechtshof beschikt over dezelfde informatie en hetzelfde dossier als de verdediging.

Voorts is de EncroChat-dataset die betrekking heeft op deze zaak – het onderzoek Vlierbes – woordelijk uitgewerkt in het dossier gevoegd en heeft de verdachte van de inhoud daarvan kunnen kennisnemen en zich desgewenst daartegen kunnen verdedigen. Nu er naar het oordeel van het hof ook geen sprake is van onrechtmatigheden in het onderzoek Vlierbes, is er van schending van ‘fairness’, de eerlijkheid van het strafproces ‘as a whole’, zoals bedoeld in artikel 6 EVRM, geen sprake.

Het hof verwerpt het verweer ter zake van onrechtmatige bewijsverkrijging en van bewijsuitsluiting van de EncroChat-gegevens kan geen sprake zijn.

Verwerking van de berichten (artikel 8 EVRM)

Ter onderbouwing van dit standpunt is namens de verdachte aangevoerd dat in Nederland de onderschepte EncroChat-berichten zijn geanalyseerd en verwerkt in strijd met artikel 8 EVRM; er was daarvoor geen wettelijke grondslag. Artikel 126uba Sv is niet bedoeld voor de verwerking en analyse van vergaard materiaal; op grond daarvan mogen alleen berichten worden onderschept

van gebruikers die in georganiseerd verband misdrijven beraamden of pleegden, terwijl er sprake is geweest van bulkinterceptie van NN-gebruikers ten aanzien van wie niet een zodanige verdenking bestond, aldus de verdediging.

Het hof overweegt als volgt.

Het openbaar ministerie heeft in maart 2020 met een ‘combinatievordering’ op grond van de artikelen 126uba en 126t Sv aan de rechter-commissaris gevraagd te toetsen of de inzet van de interceptietool en vervolgens de vergaring, overdracht en het gebruik van de daarmee verkregen data, subsidiair en proportioneel was. De rechter-commissaris heeft op 27 maart 2020, na toetsing aan deze artikelen en aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit, een ‘combinatiemachtiging’ onder voorwaarden verleend zoals in de inleiding over de EncroChat-verweren in dit arrest nader is aangeduid.

Na analyse van de data op zaaksniveau zijn de gegevens – met instemming van de rechter-commissaris voor het gebruik van die gegevens – op grond van artikel 126dd Sv ingebracht in de strafrechtelijke onderzoeken naar inmiddels geïdentificeerde verdachten.

Het onderzoek Vlierbes, waarvan de verdachte deel uitmaakt, is een van deze strafrechtelijke onderzoeken waarvoor, op 17 juni 2020, machtiging is gevraagd aan de rechter-commissaris de verkregen informatie te delen, zoals onder de voorwaarden is bedoeld; op 17 juni 2020 is die machtiging verleend.

Het hof overweegt dat de artikelen 126uba en 126t Sv in strikte zin geen wettelijke grondslag bieden voor gebruik van data die zijn verkregen in het kader van een buitenlands opsporingsonderzoek. Deze artikelen zien op het binnendringen in een geautomatiseerd werk respectievelijk het opnemen van vertrouwelijke informatie door Nederlandse opsporingsambtenaren. Het Nederlandse Wetboek van Strafvordering voorziet niet expliciet in wetgeving voor de hier aan de orde zijnde bijzondere gevallen, waarbij dergelijke gegevens zijn verkregen door inzet van buitenlandse opsporingsbevoegdheden. Het Wetboek van Strafvordering vereist in een dergelijk geval dus geen (voorafgaande) machtiging van een rechter-commissaris.

Door de verdediging wordt miskend dat het ontbreken van een wettelijke grondslag er evenwel niet aan in de weg staat dat een officier van justitie een machtiging vordert van de rechter-commissaris voor het gebruik van dergelijke gegevens in een strafrechtelijk onderzoek en

dat die rechter-commissaris op die vordering beslist (ECLI:NL:HR:2022:900 en de daarbij behorende conclusie ECLI:NL:PHR:2022:219). Krachtens de in artikel 170 Sv verwoorde algemene taakomschrijving is de rechter-commissaris belast met toezichthoudende bevoegdheden met betrekking tot het opsporingsonderzoek. Algemeen wordt hieruit de opdracht afgeleid te waken over de rechtmatigheid en volledigheid van het opsporingsonderzoek. Deze opdracht komt tot uitdrukking in diverse opsporingsbevoegdheden waarvoor betrokkenheid van de rechter-commissaris een wettelijk vereiste is, maar ook buiten het wettelijk kader kan deze betrokkenheid een noodzakelijke voorwaarde zijn om een bepaalde opsporingsmethode rechtmatig te doen zijn. Het hof gaat ervan uit dat de mogelijkheid om machtiging van de rechter-commissaris te vorderen buiten situaties waarin de wet dit bepaalt, voortvloeit uit het systeem van de wet.

Zo overweegt het hof dat – in het licht van artikel 8 EVRM – aan een machtiging door de rechter–commissaris ter zake van het gebruik van communicatiegegevens zoals in deze zaak aan de orde, in het bijzonder te denken valt in gevallen waarin op voorhand is te verwachten of is te voorzien, dat de inbreuk op persoonlijke levenssfeer zeer ingrijpend kan zijn.

In de zaak van de verdachte zijn er voor een dergelijke zeer ingrijpende inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer overigens uiteindelijk geen aanknopingspunten gebleken. De verdachte heeft ontkend gebruiker te zijn geweest van het EncroChat-account Jaguarsoldier en er is door de verdediging slechts in algemene bewoordingen gesteld dat sprake zou zijn geweest van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, zonder enige nadere, concrete onderbouwing. De overgelegde chats zijn uitsluitend onttrokken aan de PGP-telefoon en zien op communicatie met andere PGP-gebruikers. Gesteld noch gebleken is dat met de chats enig – laat staan een volledig – beeld is verkregen van het privéleven van de verdachte.

Het hof concludeert dat van schending van artikel 8 EVRM geen sprake is.

In strijd met het Unierecht

Het standpunt van de verdediging is dat de verwerking van de EncroChat-berichten valt binnen de werkingssfeer van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest), te weten de Richtlijn 2002/58 dan wel de Richtlijn 2016/680, hetgeen met zich brengt

dat de bepalingen van het Handvest directe werking hebben. Er is ter zake sprake van een inbreuk op de artikelen 7 en 8 van het Handvest. De inzet van de interceptietool bij EncroChat en de verwerking en gebruikmaking van die data, is feitelijk gezien een ongedifferentieerde gegevensverwerking en raakt daarmee aan artikel 52 van het Handvest. Het gebruik van EncroChat-data is daarom onrechtmatig.

Het vertrouwensbeginsel kan aan de toetsing aan het Handvest niet worden tegengeworpen.

Uit de arresten van het Hof van Justitie EU inzake Prokuratuur (r.o. 227 en 228) en La Quadrature du Net (r.o. 44) volgt dat bewijs dat onverenigbaar is met het Unierecht ‘buiten beschouwing’ moet worden gelaten, aldus de verdediging.

Het hof overweegt als volgt.

Artikel 1, derde lid, van de Richtlijn 2002/58 bepaalt dat deze niet van toepassing is op de activiteiten van de staat op strafrechtelijk gebied. Uit het arrest van het Hof van Justitie EU van 6 oktober 2020 (La Quadrature du Net) volgt – kort en zakelijk weergegeven – dat er bij de uitleg van deze richtlijnbepaling een onderscheid moet worden gemaakt naar de persoon die de gegevensverwerking uitvoerde. Het Hof van Justitie EU legt uit dat “elke verwerking van persoonsgegevens door aanbieders van elektronische communicatie binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt, inclusief de verwerking die het gevolg is van door de overheid aan die aanbieders opgelegde verplichtingen”.

Bij de interceptie van de EncroChat-data is geen sprake geweest van verwerking van persoonsgegevens door een aanbieder van elektronische communicatie. EncroChat heeft immers zelf geen data van gebruikers aan de Franse of Nederlandse autoriteiten verstrekt. De Franse staat heeft rechtstreeks data onderschept/vergaard zonder medeweten van EncroChat en de verkregen data zijn vervolgens verwerkt door – voor zover hier van belang – de Nederlandse autoriteiten. Gelet hierop is het hof van oordeel dat deze activiteiten niet vallen onder de werkingssfeer van de Richtlijn 2002/58.

Richtlijn 2016/680 ziet op de verwerking van persoonsgegevens door bevoegde autoriteiten ten behoeve van de voorkoming, opsporing en vervolging van strafbare feiten en de tenuitvoerlegging van straffen. Uit artikel 51 lid 1 Handvest volgt dat de bepalingen uit het Handvest zich richten tot de lidstaten, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Wanneer nationale wetgeving wordt toegepast die is

aangenomen ter omzetting van een richtlijn of een kaderbesluit, dan is sprake van het ten uitvoer brengen van Unierecht. Richtlijn 2016/680 is in Nederland geïmplementeerd in de Wet politiegegevens en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens. Het verwerken van de EncroChat-data valt dus onder de werkingssfeer van deze Richtlijn en daarmee onder het Handvest en derhalve is het Unierecht van toepassing.

Het hof heeft hiervoor overwogen dat de artikelen 126uba en 126t Sv in strikte zin geen wettelijke grondslag bieden voor gebruik van data die zijn verkregen in het kader van een buitenlands opsporingsonderzoek. Het Nederlandse Wetboek van Strafvordering voorziet niet expliciet in wetgeving voor gevallen waarbij dergelijke gegevens zijn verkregen uit het buitenland. Diezelfde wet vereist dus geen (voorafgaande) machtiging van een rechter-commissaris.

Het ontbreken van een wettelijke grondslag staat er echter, zoals reeds is uiteengezet, niet aan in de weg dat officieren van justitie een machtiging vorderen van de rechter-commissaris voor het gebruik van dergelijke gegevens in een strafrechtelijk onderzoek en dat die rechter-commissaris op die vordering beslist buiten situaties waarin de wet dit eist, omdat die bevoegdheid voortvloeit uit het systeem van de wet.

Daarop stoelt de conclusie van het hof dat beperkingen op de grondrechten als bedoeld in de artikelen 7 en 8 van het Handvest in Nederland bij wet zijn voorzien dan wel volgen uit het systeem van het Wetboek van Strafvordering, althans de wet.

De Nederlandse overheid beschikte in de zaken 26Lemont over een enorme hoeveelheid data. Het beschikken over die data levert mogelijk een inbreuk op de privacy van de EncroChat-gebruikers op.

Het hof is evenwel van oordeel dat geen sprake is geweest van algemene en ongedifferentieerde dataverzameling. Het ging hier om een afgebakende groep, namelijk de gebruikers van EncroChat en om een concrete verdenking, namelijk dat die communicatiediensten werden gebruikt, geheel of in overwegende mate, door personen die deelnamen aan criminele verbanden. Dit heeft de rechter-commissaris van 26Lemont ook meegewogen in zijn beslissing.

Verder heeft de rechter-commissaris overwogen dat de informatie niet op een andere, effectieve en minder ingrijpende wijze kon worden verkregen en worden gebruikt en heeft vervolgens voorwaarden geformuleerd

teneinde de privacy-schending zoveel mogelijk in te kaderen en zogenaamde ‘fishing expeditions’ te voorkomen. De geïndividualiseerde data zijn onderzocht en vervolgens op grond van de ‘combinatiemachtiging’, aan het dossier toegevoegd en gebruikt.

Het hof is van oordeel dat daarmee voldaan is aan de proportionaliteiteis en subsidiariteitseis.

Het hof concludeert dat voor zover er al sprake is of zou zijn van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, die inbreuk bij wet is voorzien met inachtneming van de in het Unierecht opgenomen waarborgen.

Voor zover de verdediging heeft betoogd dat van een dergelijke schending sprake is reeds door de wijze waarop het openbaar ministerie de verdediging, de rechtbank en het hof in het bijzonder, van informatie heeft voorzien, verwijst het hof naar de overweging ter zake van het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie alwaar het hof reeds heeft geoordeeld dat feitelijk geen sprake is geweest van een onjuiste en/of onvolledige verstrekking van de informatie. Daaruit volgt dat evenmin sprake

is van schending van het Unierecht.

Voorwaardelijk verzoek: alle niet toegewezen onderzoekswensen van regiezitting

Het hof wijst het verzoek van de verdediging om alle niet toegewezen onderzoekswensen alsnog toe te wijzen, af en verwijst voor de onderbouwing daarvan naar het proces-verbaal van de zitting van 23 juni 2022 en 21 juli 2022 alsmede naar de overwegingen in dit arrest met betrekking tot EncroChat.

Bewijsoverwegingen

Vaststelling van feiten

Op 11 mei 2020 is de verdachte aangemerkt als verdachte ter zake overtreding van artikel 2 juncto artikel 10 lid 2 van de Opiumwet.

Op grond van artikel 126nb Sv is er op 12 mei 2020 een telecommunicatie-onderzoek uitgevoerd voor nummervergaring. Door de politie is bij de woning van de verdachte een scan gemaakt waarmee een bepaald simkaartnummer, IMEI-code en (serie)nummer van een toestel kunnen worden achterhaald. Er is specifiek gescand op de aanwezigheid van een telefoontoestel van het merk Mundo Reader S.L. Aquaris, nu hiervan bekend is

dat deze toestellen worden gebruikt voor het uitwisselen van versleutelde chat-berichten (een zogeheten Pretty Good Privacy (PGP)-telefoon). Uit deze scan kwam één IMEI-nummer naar voren dat is gekoppeld aan een Mundo Reader S.L. Aquaris, namelijk het IMEI -nummer zoals hiervoor genoemd dat werd gebruikt door de verdachte. Uit dit onderzoek kwam vervolgens het IMSI-nummer [IMSI-nummer] in combinatie met het IMEI-nummer [IMEI-nummer] naar voren. Dit IMEI-nummer behoort bij een Aquaris X2 telefoon.

Het IMEI-nummer [IMEI-nummer] straalde in de periode van 28 december 2019 tot en met 28 mei 2020 tijdens de nachtelijke uren het meest aan bij het basisstation [basisstation 1], dat de woning van de verdachte aan het [adres van verdachte] binnen zijn bereik heeft. Dit IMEI-nummer is gebruikt in combinatie met een simkaart met het telefoonnummer [telefoonnummer 1], een zogeheten datanummer waarmee alleen gebruik kan worden gemaakt van internet.

Op 9 juli 2020 is er, na verkregen machtiging van de rechter-commissaris, bepaald door de officier van justitie LAP0796 op het verzoek om middels artikel 126dd Sv nadere informatie te ontvangen uit het onderzoek 26Lemont en dit te voegen in het strafrechtelijk onderzoek Vlierbes.

De politie heeft voordat de verdachte werd verhoord, onderzoek gedaan naar het adres waar de verdachte stond ingeschreven, te weten [adres van verdachte]. Bij navraag bij het Centraal Informatiepunt Onderzoek Telecommunicatie op het adres van de verdachte, bleek dat het telefoonnummer [telefoonnummer 2] op naam staat van [de verdachte]. Uit het proces-verbaal van politie ‘Identificatie gebruiker taplijn [telefoonnummer 2]’ volgt dat de verdachte gebruiker is van dat nummer. De verdachte heeft in zijn verhoor op 22 september 2020 verklaard – en daarmee bevestigd – dat hij gebruik maakte van een telefoon met het telefoonnummer [telefoonnummer 2] en dat de verdachte naar zijn eigen verklaring de enige gebruiker was van deze telefoon. Voorts is er onderzoek gedaan naar de historische locatiegegevens van dit nummer in combinatie met het IMEI-nummer dat is gekoppeld aan de Mundo Reader S.L. Aquaris. Uit de analyse hiervan is gebleken dat beide telefoons dagelijks dezelfde reisbewegingen maakten. Beide telefoons maakten steeds gebruik van dezelfde basisstations die bij elkaar in de buurt liggen.

Uit onderzoek bleek verder dat het eerdergenoemde IMEI-nummer in EncroChat voorkwam en gebruikt werd onder de accountnaam: Jaquarsoldier@encrochat.com (hierna: Jaguarsoldier). Door andere EncroChat-gebruikers is het account van Jaguarsoldier onder andere opgeslagen onder de namen: ‘lange’, ‘Lange r’, ‘Lange hollander’ en ‘Lange [plaatsnaam]’. Uit het dossier blijkt dat de verdachte, wiens voornaam met een ‘R’ begint, 1.97 meter lang is en uit [plaatsnaam] komt. Daarnaast werd op 18 april 2020 in een gesprek tussen Jaguarsoldier en EncroChat-gebruiker Dierooie aan Jaguarsoldier gevraagd of “[cafe 1] open is”. De verdachte is eigenaar geweest van een café met de naam “[cafe 1]” in [plaatsnaam]. Voorts werd in een gesprek op 4 mei 2020 tussen Jaguarsoldier en EncroChat-gebruiker Mistersheepy door Jaguarsoldier gezegd dat zijn zoon er aan kwam met een “zwarte gla merc”. Uit onderzoek blijkt dat de verdachte een zoon heeft, [naam zoon van verdachte], die sinds [datum rijbewijs] een rijbewijs heeft. De verdachte had op [datum] een zwarte Mercedes GLA op zijn naam staan.

Op grond van de bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, stelt het hof, evenals de rechtbank, vast dat de verdachte de gebruiker is van het EncroChat-account Jaguarsoldier.

Gevoerde bewijsverweren

Er is geen aanwijzing voor de suggestie van de verdediging ter zitting in hoger beroep dat de verdachte de telefoon met de account Jaguarsoldier eerder zou hebben doorverkocht. Los van het feit dat de verdachte zelf hierover niets heeft verklaard, constateert het hof dat het verweer onvoldoende concreet is onderbouwd.

Gelet op de bewijsmiddelen zijn er onvoldoende aanknopingspunten in het dossier voor het, niet nader geconcretiseerde en evenmin onderbouwde, alternatieve scenario van de verdediging dat iemand anders dan de verdachte de gebruiker zou zijn geweest van het EncroChat-account Jaguarsoldier. De verdachte zelf heeft zich daarover beroepen op zijn – met een beroep op een verschoningsrecht ingekleed – zwijgrecht.

Het hof zal de verklaring van [getuige 1] (hierna: [getuige 1]) voor het bewijs gebruiken nu het bewijs dat de verdachte Jaguarsoldier is, niet in overwegende mate rust op de verklaring van [getuige 1], doch eerder in overwegende mate op (technisch) bewijsmateriaal dat geheel zelfstandig van de verklaring van [getuige 1] bestaat.

De stelling van de verdediging dat de inhoud van de (Encro)Chats zouden gaan om verkooppraatjes en/of bluf is in zeer algemene bewoordingen geformuleerd en niet concreet onderbouwd waarbij het hof er opnieuw naar wijst dat de verdachte zelf hierover niets heeft verklaard.

De stelling van de verdediging dat meerdere berichten uit een telefoon slechts als één bewijsmiddel kunnen worden gezien omdat die berichten uit dezelfde telefoon (en dus dezelfde ‘bron’) komen, vindt geen steun in het recht. Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat de transcripties van de EncroChat-gesprekken meerdere bewijsmiddelen opleveren, nu het gaat om (meerdere) gesprekken met verschillende EncroChat-accounthouders en over verschillende onderwerpen.

Feit 1

Tussen 1 april 2020 en 11 juni 2020 vinden er diverse chatgesprekken plaats tussen onder andere de EncroChat-gebruikers Jaguarsoldier, Cloudfig, Zoefzoef, Messydemon, Mistersheepy en Pradaxxl. Door de verdachte wordt in voornoemde gesprekken gesproken over ‘ice’, ‘M’, ‘cola’, ‘champagne’, ‘DMA olie’, ‘A’, ‘casnummer’ en ‘blok(ken)’.

Verbalisanten beschrijven in het proces-verbaal dat hen ambtshalve bekend is dat met ‘ice’ zuivere methamfetamine wordt bedoeld. De afkorting ‘M’ wordt door criminelen gebruikt voor vermoedelijk MDMA (xtc). De termen ‘cola’ en ‘champagne’ verwijzen naar niet-zuivere respectievelijk zuivere MDMA. Van de afkorting ‘A’ is ambtshalve bekend dat daarmee amfetamine wordt bedoeld, ook in vloeibare vorm. Met een ‘blok’ wordt gedoeld op een blok van 1 kilogram cocaïne. In het chatgesprek met Pradaxxl van 10 en 11 juni 2020 wordt ‘een blok’ verkocht voor € 26.500,-. De gemiddelde prijs voor een kilogram cocaïne ligt tussen de € 26.000,- en € 28.000,-. DMA-olie is de vloeibare vorm van DMA. Een cas-nummer is een uniek nummer van een chemisch element. Dit nummer is door de verdachte doorgegeven bij de vraag of er ice gemaakt kan worden van DMA-olie. Ook wordt hierbij gezegd dat het een trip drugs is.

Uit dit proces-verbaal blijkt dat de verklaringen voor de termen gebaseerd zijn op meer dan één informatiebron: onderzoeken, tapgesprekken/OVC, boekhoudingen en ambtshalve verkregen informatie.

Door [getuige 1] wordt bovenstaande deels bevestigd. Zo heeft hij verklaard dat er werd gehandeld in harddrugs en dat hij onder andere in opdracht van Jaguarsoldier harddrugs vervoerde. Ook verklaarde hij dat met een ‘blok’ inderdaad een blok van 1 kilogram cocaïne wordt bedoeld.

Gelet op het bovenstaande stelt het hof vast dat er in de EncroChat-gesprekken van de verdachte wordt gesproken over harddrugs, namelijk amfetamine, cocaïne, methamfetamine, MDMA en DMA.

Het hof leidt uit de bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang bezien, af dat Jaguarsoldier regelmatig benaderd wordt door andere EncroChat-gebruikers met de vraag of bepaalde harddrugs geleverd kunnen worden en tegen welke prijs. Jaguarsoldier stuurt hierop informatie over de beschikbaarheid, prijs, levertermijn en de locatie waar de drugs kunnen worden opgehaald. Ook stuurt hij enkele keren op verzoek foto’s van de drugs waarnaar geïnformeerd wordt. Hieruit leidt het hof af dat Jaguarsoldier (wetenschap en) zeggenschap in de zin van beschikkingsmacht had over wat er met de drugs ging gebeuren en dat deze zich binnen zijn machtssfeer bevonden. Daarmee heeft hij de drugs zoals nader aangeduid in de bewezenverklaring onder a tot en met g als ‘pleger’ opzettelijk aanwezig gehad. De vaststelling van het hof dat drugs ook daadwerkelijk in opdracht of namens de verdachte werden vervoerd, wordt door de verklaring van [getuige 1] bevestigd.

Anders dan de advocaat-generaal en de verdediging hebben betoogd is het hof van oordeel dat het dossier bewijs bevat voor twee keer 20 kilo methamfetamine te weten op 2 en 4 april 2020.

Gelet op al het bovenstaande acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte in de periode tussen 1 april 2020 en 11 juni 2020 opzettelijk methamfetamine, cocaïne, DMA en MDMA heeft vervoerd, verkocht, verstrekt, afgeleverd en/of aanwezig heeft gehad.

Feit 2

Tussen 1 april 2020 en 11 juni 2020 vinden er tevens diverse chatgesprekken plaats tussen onder andere de EncroChat-gebruikers Jaguarsoldier, Juicybee, Zoefzoef, Erik.devogel en Pradaxxl waarbij door de verdachte wordt gesproken over ‘ice’ en ‘blok’. Zoals hiervoor overwogen wordt met ‘ice’ methamfetamine en met ‘blok’ een kilogram cocaïne bedoeld.

Gelet op het feit dat de verdachte zich met de handel in harddrugs bezig hield, stelt het hof eveneens vast dat met ‘A olie’, ‘mono’ en ‘water’ wordt gedoeld op harddrugs dan wel grondstoffen voor het maken van harddrugs. Zo wordt blijkens het proces-verbaal van politie met ‘mono’ Methylamine bedoeld en wordt met ‘water’ waterstofgas bedoeld, wat beide wordt gebruikt bij het produceren van MDMA. Met ‘A olie’ wordt bedoeld de afgedraaide olie van BMK, amfetamine of MDMA.

Het hof leidt uit de bewijsmiddelen af dat Jaguarsoldier een belangrijke rol speelde in de voorbereiding van de (internationale) drugshandel. Niet alleen vonden er via de (Encro)Chats onderhandelingen plaats over de prijzen, kwaliteit en hoeveelheden, ook heeft hij een busje geregeld met een stashplek, anderen uitgenodigd in de woning aan de [adres 2] om ‘ice te draaien’ en ‘blokken’ te maken en regelde hij geld ten behoeve van de drugsdeals. Het hof verwijst in dit verband ook naar de overweging over in een verborgen plaats in de woning van de verdachte, gevonden geld en een wapen (feiten 3 en 5).

Gelet op al het bovenstaande acht het hof het wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte in de periode tussen 1 april 2020 en 11 juni 2020 voorbereidings-handelingen heeft getroffen voor de handel in harddrugs in Nederland en het buitenland.

Het hof gaat uit van de algemene bekendheid dat drugshandel op grote (internationale) schaal in beginsel in nauwe en bewuste samenwerking met anderen plaatsvindt.

Ter zake van het ten laste gelegde feit heeft het hof in deze zaak evenwel daarvoor niet voldoende concrete bewijsmiddelen aangetroffen zodat de verdachte van medeplegen wordt vrijgesproken behoudens ten aanzien van feit 1 onder h.

Feit 3:

Op 8 april 2020 vindt er een chatgesprek plaats tussen EncroChat-gebruikers Jaguarsoldier en Noreply waarbij de verdachte wordt aangesproken of hij nog ‘blaffers’ heeft liggen of dat hij nog iemand kent die dat heeft liggen. De verdachte geeft aan dat hij het zal vragen. Nog diezelfde dag voert de verdachte een gesprek met EncroChat-gebruiker Reluctantclub waarbij hij vraagt of hij nog een doosje 9 mm heeft. Op 19 april 2020 wordt de verdachte aangesproken door EncroChat-gebruiker Viss die aan hem vraagt of hij aan wapens kan komen.

De verdachte reageert twee dagen later hierop met het bericht dat hij normaal gesproken hier wel aan kan komen maar op het moment niet. Op 16 mei 2020 vindt er een chatgesprek plaats tussen Jaguarsoldier en Regentsage waarbij de verdachte wederom om een wapen wordt gevraagd. De verdachte geeft aan dat hij een 9 mm cz heeft voor 2500 en dat een ‘Clock’ (het hof begrijpt: ‘Glock’) veel duurder is, 3500 en dat hij binnen 45 minuten in Rotterdam kan zijn.

Uit de bovenstaande chatgesprekken leidt het hof af dat Jaguarsoldier in de tenlastegelegde periode regelmatig benaderd werd met vragen over de beschikbaarheid van wapens en munitie. Zo wordt aan hem gevraagd of hij nog “blaffers” heeft, of hij aan wapens kan komen en of hij iemand weet die interesse heeft in “6 doosjes 9 mm”. Jaguarsoldier antwoordt hierop onder andere dat hij normaal wel wapens heeft, onder welke voorwaarde hij een klant heeft en dat hij er twee weg kan doen. Uit het chatgesprek met Regentsage blijkt dat er daadwerkelijk een wapen geleverd wordt door de neef van Jaguarsoldier voor € 2500,-. In het huis van de verdachte zijn twee wapens (Glock’s) aangetroffen, inclusief munitie, in de slaapkamer en in de badkamer, waarbij het wapen in de badkamer was verstopt in een zorgvuldig verborgen ruimte in de inloopkleedkamer tussen de kast en de muur. Jaguarsoldier heeft kennelijk de beschikkingsmacht over wapens, kan wapens leveren, is op de hoogte van de marktprijs van wapens en kent klanten die wapens kunnen afnemen. Hieruit leidt het hof af dat hij niet alleen in de drugshandel, maar ook in de wapenhandel een belangrijke, onmisbare rol als tussenpersoon heeft vervuld.

Ten laste is gelegd dat de verdachte wapens en/of munitie zonder erkenning (vergunning) in de uitoefening van een bedrijf heeft verhandeld en van dit feit bovendien een beroep of gewoonte heeft gemaakt. De rol van tussenpersoon/makelaar beoordeelt het hof als het medeplegen (met de verkoper en de koper) van het verhandelen van de vuurwapens. Het hof spreekt de verdachte vrij van het een beroep of een gewoonte maken van het verhandelen, nu het hof heeft vastgesteld dat van daadwerkelijk verhandelen slechts op twee momenten sprake is.

Gelet op het voorgaande acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte, tezamen en in vereniging met een ander vuurwapens en munitie heeft verhandeld.

Feit 4

De verdachte heeft bekend dat hij de twee in zijn woning gevonden vuurwapens, voorhanden heeft gehad.

Feiten 5, 6 en 7

Juridisch kader witwassen

Het hof stelt voorop dat voor een bewezenverklaring van het in de delictsomschrijving van artikel 420bis, eerste lid, aanhef onder a dan wel b Sr opgenomen bestanddeel ‘afkomstig uit enig misdrijf’, niet is vereist dat uit de bewijsmiddelen moet kunnen worden afgeleid dat het desbetreffende voorwerp afkomstig is uit een nauwkeurig aangeduid misdrijf. Wel is voor een veroordeling ter zake van dit wetsartikel vereist dat vaststaat dat het voorwerp afkomstig is uit enig misdrijf.

Naar inmiddels bestendige jurisprudentie kan indien op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf (brondelict), het in de tenlastelegging opgenomen onderdeel ‘afkomstig uit enig misdrijf’ niettemin bewezen worden geacht, indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het in de tenlastelegging genoemde voorwerp of de gelden uit enig misdrijf afkomstig is.

De rechter dient daarbij dan de volgende stappen te doorlopen.

Allereerst zal moeten worden vastgesteld of zich feiten en omstandigheden voordoen die van dien aard zijn dat zonder meer sprake is van een vermoeden van witwassen. Indien zulks zich voordoet, mag van de verdachte worden verlangd dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van het in de tenlastelegging genoemde voorwerp.

Een dergelijke verklaring moet concreet, min of meer verifieerbaar en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk zijn. Zodra het door de verdachte geboden tegenwicht daartoe aanleiding geeft, ligt het vervolgens op de weg van het openbaar ministerie om nader onderzoek te doen naar de, uit de verklaringen van de verdachte blijkende, alternatieve herkomst van het voorwerp. Mede op basis van de resultaten van dat onderzoek zal moeten worden beoordeeld of ondanks de verklaring van de verdachte het witwassen bewezen kan worden op de grond dat (het niet anders kan zijn dan dat) het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Indien een dergelijke verklaring is uitgebleven, mag de rechter die omstandigheid betrekken in zijn bewijsoverwegingen (o.a. ECLI:NL:HR:2018:2352).

Feit 5

Op 22 september 2020 vond er een doorzoeking plaats in de woning van de verdachte aan de [adres 1]. Tijdens de doorzoeking zijn verspreid in de woning meerdere geldbedragen aangetroffen. In de keuken werden in een lade 101 briefjes van € 50,- aangetroffen, met een totaalbedrag van € 5.050,-. In een zorgvuldig verborgen ruimte in de inloop-kleedkamer (zie feit 3), te weten achter een afwerklat tussen de muur en een kledingkast, werd in totaal € 45.000,- aangetroffen in twee bundels met briefjes van € 50,- (één bundel met

€ 25.000,- en één bundel met € 20.000,-). In dezelfde verborgen ruimte werd onder meer een vuurwapen van het merk Glock en een magazijn met 6 patronen aangetroffen.

Op de vraag aan de verdachte hoe hij aan zoveel contant geld komt, heeft hij bij de politie niets willen verklaren. Ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep heeft de verdachte hierover verklaard dat dit geld uit zijn ondernemingen in de horeca en de verhuur van vastgoed van de afgelopen jaren afkomstig is en dat hij dit thuis bewaart omdat hij bang is dat de banken failliet (kunnen) gaan, zijn compagnon niet goed met geld om kan gaan en hij het geld zodoende niet op hun gezamenlijke rekening wil storten.

Naar het oordeel van het hof zijn de feiten en omstandigheden waaronder het geldbedrag van totaal
€ 50.050,- is aangetroffen van dien aard dat zonder meer sprake is van een vermoeden van witwassen. Het grootste deel van het contante geld (€ 45.000,-) is in twee, in papier gewikkelde, bundels van € 50,- biljetten in een verborgen ruimte in de inloopkleedkamer aangetroffen tezamen met een semi-automatisch pistool en daarbij behorende munitie. Het overige bedrag, ook € 50,- biljetten, lag in een lade in de keuken. Het is een feit van algemene bekendheid dat de handel in drugs en wapens gepaard gaat met het voorhanden hebben van grote bedragen contant geld. Dit wordt ook ondersteund door de (Encro)Chat-gesprekken die zich in dit dossier bevinden. Mede gelet op de hiervoor met betrekking tot de onder 1 en 3 vastgestelde feiten en omstandigheden komt het hof tot een bewezenverklaring van cocaïne- en wapenhandel door de verdachte, en gaat het hof ervan uit dat de aangetroffen geldbedragen de directe opbrengst betreffen van die misdrijven.

Gezien het voorgaande mag van de verdachte een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk aan te merken verklaring worden verwacht dat het geldbedrag niet van deze misdrijven afkomstig is. Naar het oordeel van het hof is een

dergelijke verklaring uitgebleven. De verdachte heeft in het algemeen verwezen naar facturen en nota’s om zijn standpunt te onderbouwen dat hij ook een legaal inkomen had, maar deze stukken zeggen niet concreet iets over de herkomst van het contante bedrag van € 50.050,-.

Zo heeft een groot deel van de overgelegde facturen betrekking op gestorte geldbedragen van ná oktober 2020, hetgeen juist een contra-indicatie is voor het voorhanden hebben van contant geld in de tenlastegelegde periode. Verder is de datum en tenaamstelling van de overgelegde stukken ook niet direct te koppelen aan de verdachte en de dag van aantreffen van het geldbedrag. Er zijn bijvoorbeeld geen pinbonnen, bewijzen van geldopname(s) of administratieve stukken overgelegd die dit contante bedrag in deze coupures concreet kunnen verklaren. Ook de verwijzing van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep naar een gestelde mondelinge lening van € 150.000,- die hij aan het afbetalen is en waarvoor bankafschriften op naam van de verdachte en zijn compagnon dan wel op naam van de verdachte en zijn vrouw, zijn overgelegd over de periode 29 oktober 2020 t/m 11 oktober 2022, draagt niet bij aan een concrete, min of meer verifieerbare onderbouwing van de herkomst van de pakken bankbiljetten in zijn woning op 22 september 2020. Het ingebrachte briefje van een zekere [betrokkene 1], maakt dat oordeel niet anders.

Omdat de verklaringen van de verdachte onvoldoende concreet en niet min of meer verifieerbaar zijn, ligt het niet op de weg van het openbaar ministerie om nader onderzoek te doen naar de uit de verklaring van de verdachte blijkende alternatieve herkomst van het geld of de goederen.

Gelet op het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat de verdachte het geldbedrag van € 45.000,- heeft verborgen door dit in een zorgvuldig verborgen ruimte in de inloopkast op te bergen. Dat hier sprake is van een bewust verhullende handeling wordt bevestigd door het feit dat in dezelfde verborgen ruimte ook een vuurwapen met bijbehorende munitie is aangetroffen. Zo’n ruimte tussen kast en muur en afgedekt met een lat is ook geschikt om het geld en het vuurwapen te verbergen.

Het kan niet anders zijn dan dat het totale contante bedrag van € 50.050,- dat de verdachte voorhanden heeft gehad, onmiddellijk uit eigen misdrijf afkomstig is.

Nu de pleegperiode zich beperkt tot één dag kan evenwel niet van een beroep of gewoonte worden gesproken. Het tenlastegelegde kan derhalve met voormelde beperking worden bewezen, maar zoals hierna zal worden overwogen levert dit ten aanzien van het geldbedrag van € 5.050, – dat in de keukenlade is aangetroffen niet een strafbaar feit op.

Feit 6

Tijdens de doorzoeking van de woning van verdachte aan de [adres 1] werden ook verschillende aankoopbewijzen aangetroffen van luxe merken modeartikelen zoals Louis Vuitton, Gucci en Michael Kors. Alle aankoopbewijzen zijn gedateerd op 2 september 2020. Uit de aankoopbewijzen blijkt dat er is gewinkeld voor een totaalbedrag van € 6.914,40.

Hiernaar gevraagd heeft de verdachte ter terechtzitting van de rechtbank bevestigd dat hij deze contante uitgaven heeft gedaan.

Ook ten aanzien van het contante geld waarmee in de luxe (mode)winkels is gewinkeld overweegt het hof, in dezelfde lijn als hierboven onder feit 5, dat er een gerechtvaardigd vermoeden is dat dit afkomstig is uit de, onder feit 1 en 3 bewezenverklaarde drugs- en wapenhandel en derhalve van eigen misdrijf afkomstig is. De verklaring van de verdachte dat dit vakantiegeld zou zijn, heeft hij op geen enkele wijze onderbouwd en is daarom niet concreet en min of meer verifieerbaar. Door het contante geld om te zetten in luxe goederen heeft de verdachte de werkelijke, criminele, herkomst van het geld verhuld.

Het hof acht, gelet op het bovenstaande, wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het geldbedrag van

€ 6.914,40 heeft witgewassen op 2 september 2020.

Het hof acht niet bewezen dat de verdachte het Hublot-horloge heeft witgewassen nu uit de door de verdachte overgelegde foto’s aannemelijk is geworden dat hij dit horloge al langere tijd in zijn bezit had.

Feit 7

Op 4, 6 en 7 april 2020 vinden er (Encro)Chat-gesprekken plaats tussen (Encro)Chat-gebruikers Jaguarsoldier, Zoefzoef en Cloudfig waarbij de verdachte aangeeft dat hij ‘het’ geregeld heeft, ‘102500 euro btc’ en dat hij de btc van Privicy koopt, ‘11000 euro dan weet je dat’. Ook geeft hij aan dat hij ’20 k’ heeft gebracht en dat de rest straks komt: ‘ik heb al 20 k. mog niet alles morgen krijg ik weer’.

Verbalisanten beschrijven in het proces-verbaal dat ‘btc’ de afkorting is van bitcoins en dat hen ambtshalve bekend is dat bitcoins veel in het criminele circuit worden gebruikt als betaalmiddel gezien het anonieme karakter van de zender en de ontvanger.

Uit de (Encro)Chat-gesprekken blijkt dat de verdachte heeft toegezegd dat hij € 102.500,- wil omzetten in bitcoins en bezig is om dit te regelen. Hieruit kan worden afgeleid dat hij € 102.500,- voorhanden heeft gehad maar nog niet heeft omgezet in bitcoins.

Verder kan worden vastgesteld dat hij een bedrag van

€ 11.000,- voorhanden heeft gehad dat hij, met tussenkomst van EncroChat-gebruiker Privicy, heeft omgezet in bitcoins.

Daarnaast blijkt uit de (Encro)Chat-gesprekken dat de verdachte € 20.000,- voorhanden heeft gehad.

Nu bovenstaande (Encro)Chat-gesprekken evident plaatsvinden in het kader van de drugshandel, kan worden vastgesteld dat deze geldbedragen afkomstig zijn uit de door de verdachte gepleegde eigen misdrijven.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de verdachte

€ 102.500,- en € 20.000,- uit eigen misdrijf afkomstig geld voorhanden heeft gehad. Dit levert echter zoals hierna zal worden overwogen niet een strafbaar feit op. Daarnaast heeft hij een bedrag van € 11.000,-

omgezet in bitcoins en daarmee witgewassen.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 2, 3, 4, 5, 6 en 7 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1.

hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 april 2020 tot en met 11 juni 2020 te [plaatsnaam 1] en/of te [plaatsnaam 2] en/of te [plaatsnaam 3] en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met een andere, althans alleen, (telkens) opzettelijk heeft bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd en/of opzettelijk aanwezig heeft gehad,
a – ongeveer 550 liter amfetamine en/of

b – 1 kg (blok) cocaïne en/of
c – 1 kg methamfetamine en/of
d – 30 kg methamfetamine en/of
e – 20 kg methamfetamine en/of
f – 20 kg methamfetamine en/of
g – 250 kilogram MDMA en/of
h – 600 liter DMA en/of
– 20 ml GHB en/of

– een (grote) hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine en/of MDMA en/of DMA en/of methamfetamine en/of cocaïne,zijnde amfetamine en/of MDMA en/of DMA en/of methamfetamine en/of en/of cocaïne (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

Het hof begrijpt de tenlastelegging onder 2 aldus:

De eerste tien regels worden in de daarop volgende tien regels herhaald. Het hof gaat er vanuit dat dit een kennelijke verschrijving betreft.

2.

hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 april 2020 tot en met 11 juni 2020 21 september te [plaatsnaam 1] en/of te [plaatsnaam 2] en/of te [plaatsnaam 3], in elk geval in Nederland en/of te Spanje tezamen en in vereniging met anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk buiten en/of binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht en/of opzettelijk heeft bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd een (grote) hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine en/of MDMA en/of methamfetamine en/of dismethylamine en/of cocaïne, zijnde amfetamine en/of MDMA en/of methamfetamine en/of dismethylamine en/of cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 april 2020 tot en met 21 september te ’s-Gravenhage en/of te Rijswijk en/of te Rotterdam, in elk geval in Nederland en/of te Spanje tezamen en in vereniging met anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk buiten en/of binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht en/of opzettelijk heeft bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd een (grote) hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine en/of MDMA en/of methamfetamine en/of dismethylamine en/of cocaïne, zijnde amfetamine en/of MDMA en/of methamfetamine en/of dismethylamine en/of cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

hij op één of meer tijdstip)pen) in of omstreeks de periode van 1 april 2020 tot en met 11 juni 2020 te ’s-Gravenhage en/of te Rijswijk en/of te Rotterdam, en/of elders in Nederland,

tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen van (een) hoeveelheid/hoeveelheden van een materiaal bevattende amfetamine en/of MDMA en/of methamfetamine en/of dismethylamine en/of cocaïne, zijnde amfetamine en/of MDMA en/of methamfetamine en/of dismethylamine en/of cocaïne (telkens) een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I,

voor te bereiden en/of te bevorderen,

een of meer anderen heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen, en/of zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit heeft getracht te verschaffen, hebbende verdachte en/of (een of meer van) verdachtes mededader(s),
– een of meer PGP telefoon(s) aangeschaft, en/of

– ontmoetingen gehad met en/of (telefonische) afspraken gemaakt met en/of besprekingen en/of onderhandelingen gevoerd met en/of inlichtingen en/of aanwijzingen en/of opdrachten (door)gegeven aan zijn mededader(s)) en/of een of meer anderen, om verdovende middelen te kopen en/of verkopen en/of in ontvangst te nemen en/of betreffende de wijze waarop die verdovende middelen, zou(den) worden gekocht en/of geleverd en/of afgenomen en/of verder vervoerd en/of

– een stashplekken aangeboden en/of locaties (ter bereiding/verwerking) van verdovende middelen) aangeboden en/of ter beschikking gesteld en/of

– ( aldus) bemiddeld bij het ter beschikking stellen en/of verkrijgen van voornoemde locaties en/of stashplekken en/of

– ( aan/bij) de kopende en/of verkopende partij) informatie (op)gevraagd en/of verstrekt over de prijzen, omvang en/of samenstelling van (de partij{en}) verdovende middelen en/of

– foto(’s) van verdovende middelen gemaakt en/of laten maken door de verkopende partij en/of (vervolgens) verzonden/doorgestuurd aan de kopende partij hebbende verdachte en (een of meer van ) verdachtes mededader(s), en/of

– aan een ander gevraagd transport(en) naar Spanje te verzorgen/regelen en/of

– geld verstrekt en/of afgeleverd en/of betaling(en) gedaan en/of laten doen (met bitcoins) ten behoeve van de aanschaf van verdovende middelen;

3.

hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 8 april 2020 tot en met 1 september 16 mei 2020 te [plaatsnaam 1] en/of te [plaatsnaam 2] en/of te [plaatsnaam 3], althans in Nederland, meermalen, althans eenmaal, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, zonder erkenning één of meer wapens van categorie II en/of categorie III en/of munitie van categorie II en/of III van de Wet wapens en munitie, heeft vervaardigd en/of heeft getransformeerd en/of in de uitoefening van een bedrijf heeft uitgewisseld en/of heeft verhuurd en/of anderszins ter beschikking heeft gesteld en/of heeft hersteld en/of heeft beproefd en/of heeft verhandeld, van welk feit verdachte een beroep of gewoonte heeft gemaakt;

4.

hij op of omstreeks 22 september 2020 te [plaatsnaam 1] (een) wapen(s) van categorie III, onder 1 van de Wet wapens en munitie, te weten een semi automatisch pistool, van het merk Glock GmbH, model 17, kaliber 9 x 19 mm en/of een semi automatisch pistool, van het merk Glock GmbH, model 43, kaliber 9 x 19 mm, zijnde (een) vuurwapen)s) in de vorm van een geweer, revolver en/of pistool voorhanden heeft gehad;

5.

hij, op één of meerdere tijdstippen, in of omstreeks de periode van 1 april 2020 t/m 21 september 2020, te [plaatsnaam 1], tezamen en in vereniging met anderen, althans alleen, (in een woning gelegen aan de [adres 1]) (telkens) van een voorwerp, te weten (een) geldbedrag(en) van in totaal Euro 45.000,- 50.695,–, althans een grote hoeveelheid geld,

A: de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding en/of de verplaatsing heeft verborgen en/of verhuld, terwijl hij wist, althans redelijkerwijs moest vermoeden dat dat/die voorwerp(en) geheel of gedeeltelijk – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was uit enig misdrijf en/of
Ten aanzien van een geldbedrag van Euro 45.000,- en 5.050,-

B: heeft verworven, voorhanden gehad, overgedragen en/of omgezet, en/of van dat/die geldbedrag(en), gebruik heeft gemaakt, terwijl hij wist, althans redelijkerwijs moest vermoeden dat dat/die voorwerp(en) geheel of

gedeeltelijk – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was/waren uit enig misdrijf en/of van witwassen een gewoonte heeft/hebben gemaakt;

6.

hij, op één of meerdere tijdstippen, in of omstreeks de periode van 1 april 2020 t/m 21 september 2020, te [plaatsnaam 1] en/of te [plaatsnaam 2] en/of te [plaatsnaam 3], althans in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, althans alleen, (telkens) van een voorwerp, te weten (een) geldbedrag(en) en/of horloges en/of bitcoins, de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding en/of de verplaatsing heeft verborgen en/of verhuld, en/of heeft verborgen en/of verhuld wie de rechthebbende op een voorwerp, te weten voornoemde geldbedrag(en) en/of horloges en/of bitcoins, was, en/of heeft verborgen en/of verhuld wie bovenomschreven voorwerp, te weten voornoemde geldbedrag(en) en/of horloges en/of bitcoins voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist, althans redelijkerwijs moest vermoeden dat dat/die voorwerp(en) geheel of gedeeltelijk – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was uit enig misdrijf en/of van witwassen een gewoonte heeft/hebben gemaakt;

7.

Hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 27 maart 2020 4 april tot en met 10 juni 7 april 2020 te [plaatsnaam 1] en/of te [plaatsnaam 2] en/of te [plaatsnaam 3] en/of elders in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een anderen, althans alleen, (telkens) voorwerpen, te weten (een) geldbedrag(en) van Euro 102.500 heeft voor handen gehad en/of Euro 11.000 heeft verworven, voorhanden gehad, overgedragen en/of omgezet naar Bitcoins en/of (een) geldbedrag(en) van 20.000 Euro, in elk geval een of meer geldbedrag(en) heeft verworven, voorhanden gehad, overgedragen terwijl hij wist althans redelijkerwijs moest vermoeden, dat dat/die geldbedrag(en) en/of bitcoins geheel of gedeeltelijk – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was/waren uit enig misdrijf en/of van witwassen een gewoonte heeft/hebben gemaakt;.

Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Ten aanzien van het verwerven of voorhanden hebben van voorwerpen die onmiddellijk uit eigen misdrijf afkomstig zijn, geldt dat die gedragingen niet zonder meer als (schuld)witwassen kunnen worden gekwalificeerd.

Wanneer het gaat om (schuld)witwassen bestaande uit het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, moet uit de motivering kunnen worden afgeleid dat de gedragingen van de verdachte ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp.

Er moet dus sprake zijn van een gedraging die meer omvat dan het enkele verwerven of voorhanden hebben en die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft.

Met betrekking tot de kwalificatie van het witwassen overweegt het hof dat de volgende geldbedragen onmiddellijk afkomstig zijn uit een of meer door de verdachte zelf gepleegde misdrijven:

ten aanzien van feit 5: € 5.050,-;

ten aanzien van feit 7: € 102.500,- en € 20.000,-.

Het hof acht ten aanzien van deze geldbedragen bewezen dat het gaat om het enkele voorhanden hebben.

Het voorgaande betekent dat het bewezenverklaarde onder

feit 5 ten aanzien van het bedrag van € 5.050,- en onder feit 7 ten aanzien van de bedragen € 102.500 en € 20.000 niet kan worden gekwalificeerd als witwassen in de zin van artikel 420bis Sr. Nu evenmin in de bewoordingen van

de tenlastelegging, overtreding van artikel 420bis1 Sr is verwoord, dient de verdachte met betrekking tot deze bedragen te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Het omzetten van het geldbedrag van € 11.000,- in bitcoins is wél als witwassen te kwalificeren, aangezien hier sprake is van meer dan het enkel voorhanden hebben, namelijk het verhullen van de criminele herkomst door omzetten.

Al het andere bewezenverklaarde is strafbaar nu geen omstandigheden aannemelijk zijn geworden die de strafbaarheid uitsluiten.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het bewezen verklaarde levert op:

Ten aanzien van het onder 1 bewezen verklaarde:

opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd;

en

opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.

Ten aanzien van het onder 2 bewezen verklaarde:

om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, zich of een ander gelegenheid, middelen, inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen.

Ten aanzien van het onder 3 bewezen verklaarde:

het medeplegen van handelen in strijd met artikel 9, eerste lid, van de Wet wapens en munitie.

Ten aanzien van het onder 4 bewezen verklaarde:

handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot vuurwapens van categorie III, meermalen gepleegd.

Ten aanzien van het onder 5 bewezen verklaarde:

ten aanzien van het bedrag van € 45.000,-: witwassen.

Ten aanzien van het onder 6 en 7 (met betrekking tot het bedrag van € 11.000,-) bewezen verklaarde:

witwassen.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

Ernst van de feiten

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan de handel in verschillende soorten harddrugs en het treffen van voorbereidingshandelingen voor de handel, bereiding en uitvoer van harddrugs. De verdachte heeft in deze handel, waarin zeer grote hoeveelheden verschillende soorten harddrugs omgingen, een belangrijke rol vervuld. Het is algemeen bekend dat de handel in harddrugs vergezeld gaat met verschillende andere vormen van criminaliteit en overlast, hetgeen ontwrichtend is voor de samenleving. De verdachte heeft hier kennelijk geen boodschap aan gehad en enkel oog gehad voor zijn eigen financiële gewin.

Daarnaast heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan de handel in vuurwapens waarin hij een makelaarsfunctie heeft vervuld.

Vuurwapens vormen op zichzelf beschouwd een groot gevaar en een aanzienlijke bedreiging voor de samenleving. De gevolgen van het gebruik van vuurwapens zijn over het

algemeen desastreus. Ook als geen lichamelijk ernstig of dodelijk letsel wordt toegebracht, veroorzaken vuurwapens maatschappij-ontwrichtende gevoelens van angst en onveiligheid. Het hof acht het zeer kwalijk dat de verdachte zich bij zijn handelen niet laat afschrikken door opmerkingen als: “een vriend van mij heeft problemen, hij heeft nu een wapen nodig” en “als er iets mee gebeurt, dan hoor je dat wel op tv”. Sterker nog, nog geen anderhalf uur later heeft de verdachte geregeld dat er iemand met een wapen onderweg is naar de klant.

Ook heeft de verdachte twee vuurwapens in bezit gehad. Deze wapens lagen in de woning waar ook zijn drie (grotendeels minderjarige) kinderen wonen en waar één van die wapens in de slaapkamer voor het grijpen lag. Het hof rekent de verdachte dat zwaar aan.

Voorts heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan het witwassen van diverse geldbedragen. Door opbrengsten van misdrijven aan het zicht van justitie te onttrekken, wordt de integriteit van het financiële en economische verkeer aangetast. Bovendien bevordert het handelen van de verdachte het plegen van delicten omdat zonder het verschaffen van een schijnbaar legale herkomst van criminele gelden, het genereren van illegale winsten een stuk minder lucratief zou zijn.

Persoonlijke omstandigheden

Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel justitiële documentatie d.d. 24 november 2022, waaruit blijkt de verdachte niet recentelijk is veroordeeld voor soortgelijke feiten.

Ofschoon in beginsel een gevangenisstraf als door de rechtbank opgelegd passend en geboden is, heeft het hof meegewogen dat een gevangenisstraf voor de verdachte, door zijn vele en reële fysieke klachten, substantieel zwaar is. Dat heeft het hof ertoe gebracht om een iets lagere straf op te leggen dan de rechtbank.

Gelet op het, onder de verdachte in beslag genomen, verbeurd te verklaren geldbedrag, ziet het hof anders dan de rechtbank geen reden om naast de gevangenisstraf, een geldboete op te leggen.

Straf

Het hof is – alles afwegende – van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.

Tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf zal volledig plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat de veroordeelde in aanmerking komt voor deelname aan een penitentiair programma, als bedoeld in artikel 4 Penitentiaire beginselenwet, dan wel de regeling van voorwaardelijke invrijheidsstelling, als bedoeld in artikel 6:2:10 Wetboek van Strafvordering, aan de orde is.

In beslag genomen voorwerpen

De onder 2, 3, 4, 6 inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen zoals vermeld op de in kopie aan dit arrest gehechte lijst van inbeslaggenomen voorwerpen, zijn vatbaar voor verbeurdverklaring, aangezien deze aan verdachte toebehoren en deze geldbedragen geheel of grotendeels door middel van de bewezenverklaarde strafbare feiten zijn verkregen.

Het hof heeft hierbij rekening gehouden met de draagkracht van verdachte.

Het onder 5 in beslaggenomen en nog niet teruggegeven geldbedrag van € 645,00 wat is aangetroffen in de zwarte portemonnee wordt door het hof niet aangemerkt als ‘van enig misdrijf afkomstig’. Het hof zal derhalve de teruggave gelasten aan de verdachte.

Nu de verdachte partieel zal worden vrijgesproken van het witwassen van het horloge van het merk Hublot zal het hof teruggave gelasten aan de verdachte van het op de beslaglijst onder nummer 1 genoemde voorwerp.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet, de artikelen 24, 33, 33a, 47, 57 en 420bis van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 9, 26 en 55 van de Wet wapens en munitie, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1, 2, 3, 4, 5, 6 en 7 ten laste gelegde, zoals hierboven omschreven, heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezenverklaarde onder 5 (ten aanzien van een bedrag van € 5.050,-) en onder 7 (ten aanzien van bedragen van € 102.500,- en € 20.000,-) niet strafbaar en ontslaat de verdachte ter zake daarvan van alle rechtsvervolging.

Verklaart het onder 1, 2, 3, 4, 5 (ten aanzien van een bedrag van € 45.000,-), 6 en 7 (ten aanzien van een bedrag van € 11.000,-) bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 57 (zevenenvijftig) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Verklaart verbeurd de in beslag genomen, nog niet teruggegeven op de beslaglijst onder 2, 3, 4 en 6 genummerde voorwerpen, te weten:

2.Geld Euro 400,00 euro, IBG 22-09-2020 (2472373);

3.Geld Euro 500,00 euro, IBG 22-09-2020 (2472372);

4.Geld Euro 5.050,00 euro, IBG 22-09-2020 (2472403);

6.Geld Euro 44.100,00 euro, IBG 22-09-2020
(2472383).

Gelast de teruggave aan de verdachte van het op de beslaglijst onder 1 genummerde voorwerp, te weten:

1 STK Horloge HUBLOT serienummer 666197 kleur goud/zwart.

5. Geld Euro 645,00 euro, IBG 22-09-2020 (2472368).

Dit arrest is gewezen door mr. A.E. Mos-Verstraten,
mr. C.H.M. Royakkers en mr. R. van der Hoeven, in het bijzijn van de griffier mr. C.M. Jellema.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 5 januari 2023.