ECLI:NL:GHSHE:2022:3141

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.288.333/01

arrest van 13 september 2022

in de zaak van

[de B.V.] .,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [de B.V.] ,

advocaat: mr. A.L. Stegeman te Heerlen,

tegen

[de N.V.] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [de N.V.] ,

advocaat: mr. R.J.M.C. Rosbeek te Maastricht,

op het bij exploot van dagvaarding van 7 januari 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 4 november 2020, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [de B.V.] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [de N.V.] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.

Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/269572 / HA ZA 19-508)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

– de dagvaarding in hoger beroep met producties 1 en 2;

– de akte uitlating mondelinge behandeling na aanbrengen;

– de memorie van grieven met producties 3 tot en met 19;

– de memorie van antwoord met producties 1 en 2;

– de mondelinge behandeling d.d. 16 mei 2022, waarbij beide partijen pleitaantekeningen hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

De beoordeling

De kern van het geschil

3.1Door [de B.V.] is aan [de N.V.] onder meer opdracht gegeven om ten behoeve van de besloten vennootschap Hotel [X] – [de B.V. 1] (hierna: Hotel [X] ) de jaarrekening over 2016 (hierna ook te noemen: de jaarrekening) op te maken. De jaarrekening is te laat openbaar gemaakt. Na het faillissement van Hotel [X] heeft de curator [de B.V.] (als bestuurder van [X] ) op grond van artikel 6:248 BW aansprakelijk gesteld voor het tekort in de boedel. De curator en [de B.V.] hebben een regeling getroffen op grond van welke [de B.V.] een bedrag van € 30.000,00 aan de curator heeft voldaan. Volgens [de B.V.] is de te late deponering van de jaarstukken te wijten aan [de N.V.] , zodat [de N.V.] volgens [de B.V.] jegens haar schadeplichtig is. Bij de beantwoording van de vraag of [de N.V.] inderdaad schadeplichtig is, is – op grond van het partijdebat – onder meer van belang (i) op welk moment publicatie van de jaarstukken uiterlijk had moeten plaatsvinden, (ii) of er op dat moment door [de B.V.] al opdracht was gegeven aan [de N.V.] tot het opmaken van die jaarstukken en (iii) of er causaal verband is tussen de te late deponering van de jaarstukken en de beslissing van [de B.V.] om een vaststellingsovereenkomst te sluiten met de curator op grond waarvan [de B.V.] een bedrag van € 30.000,00 aan de curator heeft voldaan.

De feiten

3.2.Er zijn geen grieven gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten. [de B.V.] geeft weliswaar aan het niet eens te zijn met de opsomming van de door de rechtbank vastgestelde feiten, doch geeft niet concreet aan welke feiten dan onjuist of onvolledig zijn vastgesteld. Ook het hof gaat daarom uit van die feiten, die hierna voor zover nodig zullen worden aangevuld. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

( a) [de B.V.] staat (getrapt) aan het hoofd van een concern, bestaande uit zes vennootschappen, waaronder zijzelf. [de B.V.] houdt onder meer alle aandelen in [de B.V. 2] dat op haar beurt alle aandelen houdt in Hotel [X] . [de B.V.] is bestuurder van Hotel [X] .

( b) In de eerste helft van 2017 waren de werkzaamheden ter zake van de financiële administratie van Hotel [X] , waaronder het opstellen van de jaarstukken, uitbesteed aan een zelfstandig administratiekantoor. Binnen dit kantoor werden de werkzaamheden voor Hotel [X] feitelijk uitgevoerd door [persoon A] (hierna: [persoon A] ).

( c) Op 16 juni 2017 heeft [de N.V.] een offerte uitgebracht voor dienstverlening op het gebied van de financiële administratie van Hotel [X] (productie 1 bij conclusie van antwoord, tevens van eis in reconventie), die door [de B.V.] op 19 juni 2017 geaccepteerd is. Daarin staat (onder meer) vermeld:

‘(…) Naast de administratieve dienstverlening heeft u een prijsopgave gevraagd voor het samenstellen van de jaarrekeningen van [de B.V. 2] en Hotel [X] – [de B.V. 1] Voor het jaar 2017 schatten wij deze kosten in op € 1.750 voor [de B.V. 2] en

€ 3.350 voor Hotel [X] – [de B.V. 1] ’

( d) Op 10 oktober 2017 heeft [de N.V.] een offerte uitgebracht aan [de B.V.] voor dienstverlening aan [de B.V.] en de tot haar groep behorende vennootschappen (productie 1 bij inleidende dagvaarding). Diezelfde dag schrijft [naam 1] van [de N.V.] (hierna: [naam 1] ) in een e-mail van 20:59 uur (productie 6 bij memorie van grieven) aan de bestuurder van [de B.V.] , [persoon B] (hierna: [persoon B] ):

‘Fijn dat we afstemming hebben over de accountantswerkzaamheden.’

( e) [persoon B] heeft op diezelfde dag per e-mailbericht van 21:12 uur aan [naam 1] het volgende geschreven (productie 4 bij conclusie van antwoord, tevens van eis in reconventie):

‘(…). Hartelijk dank voor je bericht van vandaag. Hiermee stuur ik je de bevestiging voor de controleopdracht aangevuld met een paar opmerkingen:

-Bij de afronding stel ik me een totaalprijs voor het eerste jaar (2016) van € 45.000,- voor en voor de twee volgende jaren € 40.000,-. Dit betreft dan alle kosten, inclusief kantoorkosten, reis- en verblijfkosten etc. voor de genoemde bv’s.

-Inclusief het opstellen van de jaarrekeningen, VPB-aangifte en het deponeren van de jaarstukken van alle bv’s zoals genoemd op pagina 12 van het voorstel.

-Deze opdracht geldt voor de jaren 2016, 2017 en 2018.

-De in de offerte genoemde periodieke gesprekken zijn inclusief.

-Ik ga er van uit dat het werk dat voor [de B.V. 3] gedaan dient te worden ook aan de Duitse GmbH gefactureerd wordt.

-Spaanse vestiging zoals hieronder beschreven.

-Oprichting Stak brengt geen extra kosten met zich mee.

-Kosten IB-aangifte volgen nog.

(…).’

( f) Op 11 oktober 2017 heeft [naam 1] in reactie hierop per e-mail aan [persoon B] geschreven (productie 7 bij memorie van grieven):

‘Ik heb je bericht gelezen en ook nog even besproken met [naam 2] .

Graag zou ik in een gezamenlijke afspraak hier doorheen lopen.

De verlaging (10%) en het inclusief maken van fiscaal werk kunnen we namelijk niet overbruggen.

Wat zijn je mogelijkheden op korte termijn?

Als je een aantal opties doorgeeft laat ik wel een afspraak inplannen. (…)’

( g) Bij e-mail van 31 oktober 2017 heeft [Persoon C] van [de N.V.] (hierna: [Persoon C] ) aan [persoon B] bericht (productie 12 bij memorie van grieven):

‘Jullie hebben zelf de jaarrekening 2016 opgesteld.

Heb je ook al zorg gedragen voor de publicatiejaarrekening (uiterlijk 8 november 2017 in te dienen bij de KvK)?’

( h) Hierop antwoord [persoon B] bij e-mail van 2 november 2017 (productie 13 bij de memorie van grieven):

‘Ik denk het niet, maar dit loopt ook mee in de offerte van [de N.V.] . Moet dit niet pas in feb. 2018 gebeuren?’

( i) Op 4 november 2017 schrijft [persoon B] aan [Persoon C] (productie 14 bij memorie van grieven):

‘We hebben nog niets gepubliceerd, dat hoeft toch pas definitief in feb. 2018?’

( j) Medio november 2017 heeft [de N.V.] aan [de B.V.] een presentatie gegeven ter toelichting op de offerte van 10 oktober 2017 en de daarin genoemde prijzen (productie 30 bij conclusie van antwoord in reconventie).

( k) In zijn e-mail van 17 november 2017 (productie 9a bij memorie van grieven) heeft [naam 1] aan [persoon B] onder meer het volgende bericht:

‘Afgelopen dagen heb ik de controle van [de B.V. 3] en [de B.V.] opgestart.

De auditfiles zijn aangemaakt en eerste stappen zijn gezet. (…)’

( l) In zijn e-mail van 19 november 2017 (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [naam 1] aan [persoon A] onder meer het volgende bericht:

‘De afspraken met [persoon B] zijn definitief.

Dat betekent dat ik nu op korte termijn de jaarrekeningcontrole 2016 ga opstarten. (…)’

( m) [de B.V.] heeft op 24 november 2017 de door [de N.V.] opdrachtbevestiging ter zake het samenstellen van de jaarrekening van (onder meer ) Hotel [X] ondertekend (productie 2 dagvaarding in eerste aanleg). In de opdrachtbevestiging staat – voor zover thans van belang – vermeld:

‘U heeft ons opdracht gegeven de jaarrekeningen 2016 en 2017 van (…) Hotel [X] – [de B.V. 1] samen te stellen. (…)

We zullen op basis van de door u verstrekte gegevens de jaarrekeningen 2016 en 2017 samenstellen. (…).

Wij rekenen op volledige medewerking van uw medewerkers en vertrouwen erop dat zij alle voor de opdracht benodigde vastleggingen, documentatie en andere informatie beschikbaar zullen stellen. (…).

Geldigheidsduur en Algemene Voorwaarden

(…). Op onze dienstverlening zijn onze Algemene Voorwaarden van toepassing, waarvan u bijgaand een exemplaar aantreft. Door ondertekening en retournering van deze opdrachtbevestiging verklaart u onze Algemene Voorwaarden te hebben ontvangen en te accepteren. (…).’

( n) In de algemene voorwaarden van [de N.V.] is, voor zover van belang, het volgende bepaald:

‘
Artikel 9 Betaling

1. Betaling door opdrachtgever dient, zonder aftrek, korting of schuldverrekening, te geschieden binnen de overeengekomen termijnen, doch in geen geval later dan dertig dagen na factuurdatum. (…)

2. Indien opdrachtgever niet binnen de in 9.1 genoemde termijn heeft betaald, is de opdrachtnemer gerechtigd nadat hij opdrachtgever eenmaal heeft aangemaand te betalen, zonder nadere ingebrekestelling onverminderd de overige rechten van opdrachtnemer, vanaf de vervaldag opdrachtgever de wettelijke handelsvertragingsrente in rekening te brengen tot op de datum van algehele voldoening. Het is opdrachtgever niet toegestaan om welke reden dan ook, een beroep op opschorting of verrekening met de openstaande declaraties van opdrachtnemer te doen.

3. (…).

4. Indien geen betaling plaatsvindt na het verstrijken van de betalingstermijn en opdrachtnemer is genoodzaakt incassomaatregelen te treffen, is de opdrachtgever buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd, zijnde 15% van de opeisbare som, met een minimum van € 125,–. Indien opdrachtnemer – na aanzegging daartoe – incassomaatregelen moet treffen, is opdrachtgever gehouden om naast de verschuldigde hoofdsom en renten tevens alle reële gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten te vergoeden (derhalve niet slechts de geliquideerde kosten) die samenhangen met de betreffende maatregelen en procedure(s), waaronder begrepen het aantal met bedoelde incassomaatregelen gemoeide uren tegen uurtarieven als bedoeld in artikel 8.

5. (…).

6. (…).’

( o) De jaarrekening van Hotel [X] over 2016 is op 19 januari 2018 bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel gedeponeerd (productie 7 bij dagvaarding in eerste aanleg).

( p) Op 27 februari 2018 is Hotel [X] op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. Mr. D.E.A.F. Aertssen is tot curator benoemd (hierna: de curator).

( q) [de N.V.] heeft in de periode van 7 december 2018 tot en met 14 maart 2019 in totaal een bedrag van € 42.491,99 aan [de B.V.] in rekening gebracht ter zake van de door haar verleende diensten.

( r) De curator heeft zich jegens [de B.V.] op het standpunt gesteld dat de jaarrekening 2016 van Hotel [X] te laat is gedeponeerd. De curator heeft in zijn brief van 11 maart 2019 (productie 9 bij dagvaarding in eerste aanleg) onder meer aangevoerd:

‘De jaarrekening had uiterlijk 31 oktober 2017 door de bestuurder ondertekend moeten zijn. [de B.V. 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van Hotel [X] . Op grond van artikel 2:210 lid 5 BW, waar statutair niet vanaf is geweken, geldt ondertekening van de jaarrekening ook als de vaststelling ervan. Derhalve had binnen 8 dagen deponering moeten plaatsvinden. De jaarrekening had derhalve eigenlijk gedeponeerd moeten zijn op

8 november 2017. In ieder geval had de jaarrekening uiterlijk op 31 december 2017 gedeponeerd moeten zijn. De jaarrekening is derhalve in alle opzichten (minimaal 19 dagen) te laat gedeponeerd.’

De curator heeft op grond hiervan [de B.V.] op grond van artikel 2:248 BW jo. artikel 2:394 BW aansprakelijk gesteld voor het tekort in de boedel van Hotel [X] .

( s) In zijn e-mailbericht van 12 maart 2019 (productie 10 bij dagvaarding in eerste aanleg) schrijft [persoon B] aan [naam 1] , voor zover thans van belang:

‘(…). Heb jouw betalingsherinnering gezien, maar voel me toch genoodzaakt mij over de gang van zaken nogmaals te bezwaren.

Ten eerste betreft het de late indiening van de jaarcijfers 2016 van Hotel [X] . Aan de curator heb ik weliswaar aangegeven dat de oorzaak ligt in de eerste controleopdracht die nogal wat tijd kostte. Feit is echter, dat jullie de door [persoon A] gemaakte concept jaarstukken al in september 2017 ontvangen hebben en deze dus tijdig ingediend hadden kunnen worden. In de cijfers zijn geen correcties doorgevoerd. [Persoon C] had alleen wat opmerkingen over de begeleidende teksten. Daarbij viel Hotel [X] niet onder de controleopdracht.

De reden dat de handtekening onder de controleopdracht zo laat kwam was de verassing dat de VPB aangifte niet in het pakket opgenomen was.

Ten tweede is het met de cijfers 2017 weer zo dat deze te laat ingediend zijn. (…).

Ten vierde ben ik het met het commentaar op de verschillen tussen 2016 en 2017 in

de jaarstukken van [de B.V.] bv niet eens geweest (…).

Voordat ik tot betaling overga ontvang ik van [de N.V.] graag een schriftelijke bevestiging dat indien er consequenties ontstaan uit het te laat indienen van de jaarstukken 2016 en 2017 deze door [de N.V.] afgewikkeld en gedragen worden. (…).’

( t) [naam 1] heeft bij e-mailbericht van 18 maart 2019 (productie 11 bij dagvaarding in eerste aanleg) als volgt gereageerd:

‘(…).
Deponering jaarrekening 2016 Hotel [X] – [de B.V. 1]

Uiteraard vinden wij het erg vervelend dat de curator van Hotel [X] – [de B.V. 1] in zijn brief van 11 maart 2019 schrijft op basis van zijn voorlopige bevindingen het voornemen te hebben om jou aansprakelijk te stellen. De curator voert in dat verband aan dat de jaarrekening 2016 te laat is gedeponeerd en hij voegt daaraan toe dat bovendien sprake van mismanagement zou zijn. Naar wij inmiddels hebben begrepen, leidt een laattijdige deponering niet automatisch tot aansprakelijkheid van het bestuur. De daadwerkelijke oorzaak van het faillissement speelt weldegelijk een rol. Wanneer aannemelijk gemaakt kan worden dat er een andere oorzaak dan onbehoorlijk bestuur, tot het faillissement heeft geleid zal dat niet tot aansprakelijkheid leiden. Zoals wij ter gelegenheid van onze gesprekken voorafgaand aan de faillissementsaanvraag hebben aangegeven is aansprakelijkheid van bestuurders een juridisch vraagstuk. (…).

Wij delen jouw visie niet dat een gesprek van mij met de curator het voorgaande had kunnen voorkomen. De laattijdige deponering van de jaarrekening heeft immers niets uit te staan met de controleopdracht omdat Hotel [X] – [de B.V. 1] daardoor niet werd bestreken. Uiteraard hadden wij de curator desgevraagd niets anders kunnen vertellen. Zulks nog los van het feit dat het ons zowel tuchtrechtelijk als contractueel niet vrijstaat om het gesprek met de curator aan te gaan over een klant, vanwege de toepasselijke geheimhouding.

De oorzaak van de laattijdige deponering ligt niet bij [de N.V.] . De benoeming van/opdrachtverlening aan [de N.V.] heeft eerst op 24.11.2017 plaatsgevonden. Zoals uit de brief van de curator volgt, was het tijdstip voor deponering toen al gepasseerd. We hebben vervolgens nog de nodige werkzaamheden moeten verrichten omdat het door de voormalige boekhouder opgestelde concept allerminst voldeed. (…).’

( u) [de B.V.] heeft [de N.V.] bij brief van 6 mei 2019 (productie 12 bij dagvaarding in eerste aanleg) aansprakelijk gesteld voor de schade die zij zal lijden ter zake van de te late deponering van de jaarstukken van Hotel [X] . Bij brief van 15 mei 2019 van haar advocaat heeft [de N.V.] aansprakelijkheid van de hand gewezen (productie 13 bij dagvaarding in eerste aanleg).

( v) [de B.V.] heeft op 19 juli 2019 een minnelijke regeling met de curator getroffen, waarbij [de B.V.] ter afwikkeling van het geschil een bedrag van € 30.000,00 aan de boedel heeft voldaan. [de B.V.] heeft [de N.V.] voor dit bedrag en voor bijkomende kosten aansprakelijk gesteld.

( w) [de N.V.] heeft [de B.V.] , alsmede haar deelnemingen, bij brief van 3 juli 2019 in gebreke gesteld en betaling binnen 8 dagen van het op dat moment openstaande bedrag van

€ 41.472,31 gevorderd.

( x) Op 24 april 2019 heeft [de N.V.] aan [de B.V. 3] een creditfactuur van € 1.019,67 verzonden. In haar sommatiebrief van 3 juli 2019 heeft [de N.V.] dit bedrag in mindering gebracht op de openstaande facturen.

De procedure bij de rechtbank

3.3In de procedure bij de rechtbank vorderde [de N.V.] in conventie om [de B.V.] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen:

– tot betaling aan [de N.V.] van € 42.491,00 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf de vervaldata van de respectievelijke facturen dan wel vanaf de dag der dagvaarding;

– tot betaling aan [de N.V.] van de buitengerechtelijke incassokosten van € 6.373,65, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;

– tot betaling aan [de N.V.] van de daadwerkelijk door [de N.V.] gemaakte kosten van de procedure.

3.4Aan die vordering in conventie legde [de N.V.] , zakelijk weergegeven, ten grondslag dat [de B.V.] ten onrechte de door [de N.V.] aan [de B.V.] verzonden facturen ter zake van door [de N.V.] verleende diensten onbetaald heeft gelaten en dat in de algemene voorwaarden is overeengekomen dat [de N.V.] , indien zij genoodzaakt is om incassomaatregelen te nemen, in dat geval recht heeft op betaling van 15% incassokosten alsmede van de daadwerkelijk gemaakte proceskosten.

3.5
[de B.V.] heeft verweer gevoerd tegen de vordering in conventie en geconcludeerd, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van [de N.V.] in de kosten. Daartoe heeft zij als belangrijkste grond aangevoerd dat zij een vordering tot schadevergoeding heeft op [de N.V.] , die zij kan verrekenen met de nog openstaande facturen.

3.6Tevens heeft [de B.V.] een vordering in reconventie ingesteld. Daarbij vorderde [de B.V.] om [de N.V.] bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 34.543,85 alsmede een bedrag van € 1.120,44, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.7Aan die vordering heeft [de B.V.] , zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd. Door [de N.V.] is de jaarrekening van Hotel [X] over 2016 te laat gedeponeerd. Op grond hiervan is [de B.V.] , na het faillissement van Hotel [X] , door de curator aangesproken voor het tekort in de boedel. Ter voorkoming van een gerechtelijke procedure heeft [de B.V.] met de curator een schikking getroffen op grond waarvan zij € 30.000,00 aan de boedel heeft voldaan. Voor juridische bijstand in het geschil met de curator heeft zij € 4.543,85 aan haar advocaat betaald. De schade die [de B.V.] aldus heeft geleden is een gevolg van de te late deponering van de jaarrekening van Hotel [X] door [de N.V.] , zodat [de N.V.] jegens [de B.V.] gehouden is de schade te vergoeden. Wegens buitengerechtelijke incassokosten vordert [de B.V.] betaling van € 1.120,44.

3.8
[de N.V.] heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen in reconventie van [de B.V.] en geconcludeerd, kort gezegd, tot afwijzing van die vorderingen met veroordeling van [de B.V.] in de kosten.

De rechtbank heeft [de B.V.] in conventie veroordeeld om aan [de N.V.] een bedrag van

€ 42.491,00 te betalen, vermeerderd met rente en kosten op de wijze als in het bestreden vonnis beslist en heeft in reconventie de vorderingen van [de B.V.] afgewezen, met veroordeling van [de B.V.] in de proceskosten op de wijze als in het vonnis beslist.

De procedure in hoger beroep

3.10
[de B.V.] heeft in hoger beroep 13 grieven aangevoerd. Ze zijn genummerd van 1 tot en met 13 en steeds voorzien van een toelichting. Volgens [de B.V.] dient het bestreden vonnis in conventie en in reconventie te worden vernietigd. Zij vordert dat het hof opnieuw rechtdoende bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

– het vonnis van de rechtbank vernietigt, voor zover de vorderingen van [de N.V.] in conventie zijn toegewezen en voor zover de vorderingen van [de B.V.] in reconventie zijn afgewezen en om de vorderingen van [de N.V.] alsnog af te wijzen en die van [de B.V.] alsnog toe te wijzen,

– met veroordeling van [de N.V.] in de kosten van de procedure in beide instanties en om

– [de N.V.] tevens te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [de B.V.] op grond van het vonnis in eerste aanleg heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf het moment van betaling.

3.11
[de N.V.] heeft de grieven van [de B.V.] bestreden. Op hetgeen [de N.V.] in dat verband heeft aangevoerd, zal hierna worden ingegaan voor zover dat voor de beoordeling in hoger beroep van belang is. [de N.V.] heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het hoger beroep van [de B.V.] en tot afwijzing van de vorderingen, onder bekrachtiging van het bestreden vonnis en met veroordeling van [de B.V.] in de kosten en de proceskosten.

3.12Het hof zal hierna eerst de grieven bespreken die betrekking hebben op de afwijzing van de vordering van [de B.V.] in reconventie. Dit betreft de grieven 1 en 2 alsmede de grieven 11, 12 en 13. Daarna zullen de overige grieven, die betrekking hebben op de toewijzing van de vordering van [de N.V.] in conventie, worden besproken.

De datum van totstandkoming van de overeenkomst

3.13De grieven 1 en 2 richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de overeenkomst tot stand is gekomen op 24 november 2017 door de ondertekening door partijen van de akte van die datum. Volgens [de B.V.] is de overeenkomst tot stand gekomen op 10 oktober 2017, toen [persoon B] in de e-mail van die datum de eerder die dag door [de N.V.] toegezonden offerte had geaccepteerd.

3.14Bij de beoordeling van dit onderdeel van het geschil is allereerst van belang dat [de B.V.] het aanvankelijk in de procedure in eerste aanleg ingenomen standpunt dat de overeenkomst tot het samenstellen van de jaarstukken over 2016 reeds vóór 10 oktober 2017 tot stand was gekomen, in hoger beroep niet handhaaft. Al hetgeen daaromtrent door partijen is gesteld, behoeft om die reden geen bespreking.

3.15Tussen partijen staat vast dat [de N.V.] op 10 oktober 2017 een voorstel heeft uitgebracht aan [de B.V.] voor het verrichten van diverse werkzaamheden ten behoeve van [de B.V.] , waaronder het opstellen en deponeren van de jaarrekeningen van Hotel [X] met ingang van het boekjaar 2016. [persoon B] heeft diezelfde dag om 21:12 uur een e-mail verzonden ter bevestiging van de opdracht. In die e-mail heeft hij een aantal aanvullende opmerkingen gemaakt. Die opmerkingen betreffen voornamelijk een neerwaartse bijstelling van de kosten voor een aantal geoffreerde werkzaamheden.

3.16Volgens [de N.V.] was het pakket aan geoffreerde werkzaamheden in haar voorstel van 10 oktober 2017 bepalend voor de prijsstelling van de onderdelen ervan. Nu [de B.V.] op een aantal onderdelen aanpassing van het voorstel verlangde en zij daarmee dus het voorstel van [de N.V.] had verworpen, brengt de reactie van [persoon B] volgens [de N.V.] mee dat er op 10 oktober 2017 nog geen wilsovereenstemming was bereikt over de prijs van de werkzaamheden. Dit heeft [de N.V.] in haar e-mail van 11 oktober 2017 ook aan [de B.V.] medegedeeld, aldus [de N.V.] . Zoals voorgesteld in de e-mail, heeft er medio november 2017 een bijeenkomst plaatsgevonden, gedurende welke de geoffreerde tarieven door [de N.V.] zijn verduidelijkt. Vervolgens heeft [de B.V.] de offerte van 24 november 2017 getekend, zodat pas op dat moment de overeenkomst tot stand is gekomen, aldus [de N.V.] .

3.17Het hof volgt [de N.V.] in deze zienswijze, waartoe het als volgt overweegt. Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod gevolgd door een aanvaarding ervan (artikel 6:217 lid 1 BW). Een aanvaarding die van het aanbod afwijkt, geldt als een nieuw aanbod en als een verwerping van het oorspronkelijke (artikel 6:225 lid 1 BW). Gezien de opmerkingen die [persoon B] heeft geformuleerd in zijn e-mail van 10 oktober 2017, week zijn aanvaarding op een aantal punten af van het aanbod dat [de N.V.] had gedaan. Daarmee is een nieuw aanbod gedaan dat een verwerping van het oorspronkelijke aanbod met zich bracht.

3.18Voor zover [de B.V.] van oordeel is dat met haar antwoord op grond van het bepaalde in artikel 6:225 lid 2 BW een overeenkomst tot stand is gekomen conform de door haar voorgestelde opmerkingen, dient die stelling te worden verworpen. Indien een tot aanvaarding strekkend antwoord op een aanbod slechts op ondergeschikte punten afwijkt, dan komt een overeenkomst conform die aanvaarding tot stand, tenzij de aanbieder onverwijld bezwaar maakt tegen de verschillen. Indien er veronderstellenderwijs met [de B.V.] vanuit wordt gegaan dat haar aanvullende opmerkingen slechts op ondergeschikte punten afweek van het aanbod van [de N.V.] (hetgeen door [de N.V.] is betwist), dan heeft te gelden dat [de N.V.] in de e-mail van 11 oktober 2017 – geschreven in antwoord op de e-mail van 10 oktober 2017 om 21:12 uur van [persoon B] – aan [de B.V.] heeft bericht dat [de N.V.] de door [de B.V.] voorgestelde verlaging van 10% en het inclusief maken van fiscaal werk niet kan overbruggen. Daarmee heeft [de N.V.] onverwijld bezwaar gemaakt tegen de afwijkende aanvaarding van [de B.V.] , zodat geen overeenkomst tot stand is gekomen met de door [de B.V.] voorgestelde inhoud.

3.19Voor zover [de B.V.] met haar stelling dat de opmerkingen in haar e-mail van 10 oktober 2017 slechts niet-essentiële opmerkingen betrof, heeft willen betogen dat er – in afwijking van hetgeen op dit punt is bepaald in artikel 6:225 lid 2 BW – op 10 oktober 2017 in ieder geval een overeenkomst tot stand is gekomen op díe onderdelen van de offerte waarop de opmerkingen van [persoon B] geen betrekking hadden, waaronder de samenstelling van de jaarstukken van Hotel [X] over 2016, vindt die stelling geen steun in het recht.

3.20
[de B.V.] heeft verder nog gesteld dat – indien de wilsovereenstemming niet was bereikt op 10 oktober 2017 – deze in ieder geval al voorafgaand aan 24 november 2017 was bereikt. Dit volgt volgens haar uit de eigen e-mail van 17 november 2017 van [naam 1] aan [persoon B] , waarin [naam 1] schrijft dat de controle is opgestart, alsmede uit de e-mail d.d. 19 november 2017 aan [persoon A] . Dat op 24 november 2017 al wilsovereenstemming was bereikt, volgt volgens [de B.V.] ook uit de tekst van de opdrachtbevestiging van die datum. In de eerste zin schrijft [de N.V.] immers dat [de B.V.] ‘opdracht heeft gegeven’, hetgeen impliceert dat de opdracht op het moment van de verzending en de ondertekening van de opdrachtbevestiging door partijen al was verleend.

3.21Het hof is op dit punt van oordeel dat [de B.V.] niet concreet heeft gesteld op welk moment vóór 24 november 2017 partijen alsnog wilsovereenstemming zouden hebben bereikt, althans op welk moment [de B.V.] alsnog uitdrukkelijk jegens [de N.V.] heeft verklaard volledig in te stemmen met het voorstel van 10 oktober 2017. De enkele opmerking dat een overeenkomst ook mondeling tot stand kan komen, is daartoe onvoldoende. Dat [de B.V.] werkzaamheden zou gaan verrichten staat niet ter discussie, doch op welk (eerder) moment de precieze aard en de omvang, en de voorwaarden waaronder dat zou gebeuren, zouden zijn overeengekomen, heeft [de B.V.] niet specifiek aangegeven. Daarmee heeft zij haar stelling onvoldoende onderbouwd, zodat deze wordt verworpen zonder dat zij op dit punt tot bewijs hoeft te worden toegelaten. Dit oordeel van het hof impliceert dat het ook de stelling van [de B.V.] verwerpt dat de ondertekening van de opdrachtbevestiging op 24 november 2017 slechts een formaliteit was en niet meer dan een schriftelijke vastlegging van hetgeen al op een eerder moment was overeengekomen.

3.22De slotsom van het voorgaande is dat het hof met [de N.V.] van oordeel is dat de wilsovereenstemming pas is bereikt, en de overeenkomst pas tot stand is gekomen, door de ondertekening van de opdrachtbevestiging op 24 november 2017. De grieven 1 en 2 falen.

3.23De grieven 11 en 12 richten zich, zakelijk weergegeven, tegen het oordeel van de rechtbank dat [de N.V.] niet is tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst door de jaarrekening te laat openbaar te maken. Grief 11 richt zich in het bijzonder tegen het oordeel van de rechtbank in reconventie (r.o. 4.30) dat de jaarrekening van Hotel [X] over 2016 uiterlijk op 8 november 2017 gedeponeerd had moeten zijn. De rechtbank heeft daaraan vervolgens de conclusie verbonden dat de termijn voor het deponeren van de jaarstukken van Hotel [X] over 2016 al was verstreken toen [de B.V.] op 24 november 2017 uiteindelijk de opdracht tot het samenstellen van die jaarstukken gaf (r.o. 4.31). Om die reden heeft de rechtbank geconcludeerd dat [de N.V.] niet jegens [de B.V.] tekort is geschoten met betrekking tot de tijdige deponering van die jaarstukken (r.o. 4.32). De grieven 11 en 12 zullen hierna worden besproken.

De inhoud van de overeenkomst

3.24Op grond van hetgeen partijen desgevraagd tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben verklaard, neemt het hof als vaststaand tussen partijen aan dat de inhoud van de overeenkomst wordt bepaald door het voorstel van 10 oktober 2017, de opdrachtbevestiging van 24 november 2017 en door hetgeen daarover door [de N.V.] is toegelicht tijdens de presentatie medio november 2017. Zoals tijdens de mondelinge behandeling is besproken, volgt uit pagina 12 van het voorstel van 10 oktober 2017 dat tot de aan [de N.V.] opgedragen werkzaamheden onder meer behoorde het opstellen en openbaar maken van de jaarrekening van Hotel [X] over 2016.

De termijn voor de openbaarmaking van de jaarrekening

3.25Als uitgangspunt is in artikel 2:394 lid 1 BW bepaald dat een rechtspersoon de jaarrekening openbaar maakt binnen een termijn van 8 dagen na de vaststelling ervan. In de wet is niet geregeld binnen welke termijn na het opmaken ervan, de jaarrekening door het daartoe bevoegde orgaan van de rechtspersoon moet worden vastgesteld. In artikel 2:394 lid 2 BW is in verband hiermee bepaald dat het bestuur de jaarrekening onverwijld openbaar maakt, indien de jaarrekening niet is vastgesteld binnen 2 maanden na afloop van de voor het opmaken voorgeschreven termijn. In artikel 2:394 lid 3 BW is tenslotte bepaald dat openbaarmaking in alle gevallen dient plaats te vinden uiterlijk twaalf maanden na afloop van het boekjaar.

3.26
[de N.V.] is, evenals de rechtbank, van oordeel dat uit artikel 2:394 lid 1 BW volgt – indien deze bepaling wordt gelezen in samenhang met artikel 2:210 BW – dat [de B.V.] uiterlijk 8 november 2017 de jaarrekening openbaar had moeten maken. Van belang voor dit oordeel is, aldus [de N.V.] , dat de bestuurders van Hotel [X] tevens de aandeelhouders zijn. Het opmaken van de jaarrekening en de ondertekening daarvan door het bestuur geldt in dat geval op grond van artikel 2:210 lid 5 BW eveneens als vaststelling van de jaarrekening. Omdat [de B.V.] op grond van artikel 2:210 lid 1 BW verplicht was om uiterlijk binnen twee keer vijf maanden na afloop van het boekjaar de jaarrekening op te maken en te ondertekenen, had de vaststelling ook binnen laatstbedoelde termijn, dus uiterlijk 31 oktober 2017, moeten plaatsvinden. [de B.V.] had daarmee op grond van artikel 3:294 lid 1 BW uiterlijk acht dagen later, en dus op 8 november 2017, de jaarrekening openbaar moeten maken.

3.27Het hof volgt [de N.V.] niet in haar zienswijze. De in artikel 2:394 lid 1 BW neergelegde termijn voor openbaarmaking wordt blijkens de tekst van deze bepaling bepaald aan de hand van het tijdstip van de feitelijke vaststelling ervan. Bij het bepalen van de in artikel 2:394 lid 1 BW bedoelde uiterste datum van openbaarmaking van de jaarrekeningen, worden dus niet de termijnen die de rechtspersoon op grond van artikel 2:210 BW in acht had behóren te nemen voor het opmaken van de jaarrekening, als uitgangspunt genomen. Nu in onderhavig geval [de B.V.] de jaarrekening, in strijd met artikel 2:210 lid 1 BW, niet binnen tien maanden na afloop van het boekjaar had opgemaakt en deze dus logischerwijs ook nog niet was vastgesteld, kan de uiterste datum voor openbaarmaking niet worden bepaald op grond van artikel 2:394 lid 1 BW.

3.28Daar komt bij dat naar het oordeel van het hof uit artikel 2:210 lid 1 BW weliswaar volgt dat [de B.V.] uiterlijk binnen twee keer vijf maanden na afloop van het boekjaar de jaarrekening had behoren op te maken, maar dat de omstandigheid dat de bestuurders van [de B.V.] ook de aandeelhouders zijn, nog niet als gevolg heeft dat – anders dan [de N.V.] heeft betoogd – de jaarrekening op grond van artikel 2:210 lid 5 BW binnen die periode ook had moeten worden vastgesteld. Artikel 2:210 lid 5 BW bepaalt inderdaad, zoals [de N.V.] terecht betoogt, dat met de ondertekening van de jaarrekening door het bestuur de jaarrekening tegelijkertijd is vastgesteld. De ondertekening van de jaarrekening is echter, anders dan [de N.V.] impliciet betoogt, geen onderdeel van het opmaken van de jaarrekening. De ondertekening van de jaarrekening heeft als functie dat het bestuur te kennen geeft dat het instemt met de inhoud van de opgemaakte jaarrekening en is als zodanig een zelfstandige rechtshandeling. De wetgever heeft dit tot uitdrukking gebracht door de verplichting tot ondertekening in een afzonderlijk lid te regelen. Een termijn voor de ondertekening is door de wetgever niet bepaald en zij kan dus ook nog na afloop van de termijn voor het opmaken van de jaarrekening worden gedaan. Dat brengt mee dat de in artikel 2:210 lid 1 BW bepaalde termijn voor het opmaken van de jaarrekening voor de rechtspersonen waarop artikel 2:210 lid 5 BW van toepassing is, niet tevens de termijn is waarbinnen de jaarrekening moet worden ondertekend en vastgesteld. Ook om die reden kan niet worden geoordeeld dat uit artikel 2:394 lid 1 BW, gelezen in samenhang met artikel 2:210 leden 1 en 5 BW, volgt dat publicatie van de jaarrekening van Hotel [X] over 2016 uiterlijk op 8 november 2017 had moeten plaatsvinden.

3.29Nu de termijn van publicatie van de jaarrekening van Hotel [X] over 2016 niet kan worden vastgesteld op grond van artikel 2:394 lid 1 BW, is in casu de termijn van artikel 2:394 lid 2 BW van toepassing. Op grond van deze bepaling lag op het bestuur van Hotel [X] de verplichting om de opgemaakte jaarrekening over 2016 uiterlijk op 31 december 2017 te publiceren met de vermelding dat deze nog niet is vastgesteld. Het bepaalde in artikel 2:394 lid 3 BW leidt in dit geval niet tot een kortere termijn. Dit oordeel van het hof sluit aan bij de rechtspraak van de Hoge Raad dat bij de beantwoording van de vraag of het bestuur van een rechtspersoon op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk is jegens de boedel wegens onbehoorlijk bestuur op grond van het niet voldoen aan de in artikel 2:394 BW neergelegde publicatieverplichting, doorslaggevend is dat het voor de crediteuren in feite slechts van belang is dat de jaarrekening niet later wordt gepubliceerd dan op het uiterste tijdstip dat in geval van verlenging van het opmaken geldt, dus uiterlijk twaalf maanden na afloop van het boekjaar (HR 11 juni 1993; ECLI:NL:HR:1993:ZC0994).

3.30De slotsom van het voorgaande is dus dat de termijn voor het openbaar maken van de jaarrekening over 2016 nog niet was verstreken toen [de B.V.] op 24 november 2017 opdracht aan [de N.V.] verstrekte voor het opmaken en openbaar maken van de jaarrekening van Hotel [X] . Het oordeel van de rechtbank dat de termijn van publicatie reeds was verstreken en dat [de N.V.] om die reden niet toerekenbaar tekort kan zijn geschoten, is dus niet juist. In zoverre slaagt grief 11.

3.31Het slagen van de grief brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen. Het gaat hier om de verweren van [de N.V.] dat:

( a) zij de jaarstukken niet voor 31 december 2017 had kunnen opmaken en publiceren, omdat zij de benodigde administratieve bescheiden ondanks verzoeken daartoe niet tijdig heeft ontvangen;

( b) er geen causaal verband is tussen het niet tijdig publiceren en de schade die [de B.V.] heeft geleden door het sluiten van een vaststellingovereenkomst met de curator.

Het hof zal deze verweren hierna achtereenvolgens bespreken.

Ten aanzien van de vraag of [de N.V.] toerekenbaar tekort is geschoten m.b.t. de deponering

3.32Bij de beoordeling van het verweer zoals weergegeven onder a) is het volgende van belang. De opdracht is aan [de N.V.] verleend door [de B.V.] , die tevens bestuurder is van Hotel [X] . Het hof begrijpt, evenals de rechtbank, de stellingen van [de B.V.] aldus dat zij van oordeel is dat [de N.V.] jegens [de B.V.] tekort is geschoten in de nakoming van de aan haar verstrekte opdracht tot tijdige deponering van de jaarstukken, zodat [de N.V.] op grond van wanprestatie jegens [de B.V.] aansprakelijk is voor de schade die [de B.V.] als bestuurder van Hotel [X] heeft geleden doordat zij als bestuurder door de curator aansprakelijk is gesteld voor het tekort in de boedel. Met haar verweer betoogt [de N.V.] dat zij niet toerekenbaar tekort is geschoten omdat de niet-tijdige publicatie niet aan haar schuld is te wijten (maar aan het eigen nalaten van [de B.V.] ).

3.33
[de N.V.] onderbouwt dit verweer feitelijk als volgt. Voordat aan [de N.V.] opdracht werd gegeven tot het opstellen van de jaarrekening over 2016 van Hotel [X] , was [persoon A] hiermee door [de B.V.] belast. Reeds op 19 november 2017 heeft [naam 1] contact opgenomen met [persoon A] in verband met de aanleveren van stukken en administratieve informatie. Het aanleveren van die verzochte stukken en informatie duurde echter erg lang. Op 24 november 2017 waren de noodzakelijke stukken nog steeds niet aangeleverd. Uit een door [de N.V.] bijgehouden logboek blijkt dat [de B.V.] er ondanks een aantal aanmaningen in december 2017 niet in slaagde om tot kort voor 10 januari 2018 dan wel medio januari 2018 de noodzakelijke stukken aan te leveren. Dat brengt mee dat [de N.V.] vóór laatstgenoemd tijdstip het opmaken van de jaarrekening en de openbaarmaking ervan niet kón uitvoeren ten gevolge van haar niet toerekenbare omstandigheden.

3.34Voor de beoordeling van dit onderdeel van het geschil is allereerst van belang dat [de B.V.] aan [de N.V.] opdracht heeft gegeven tot het opstellen en deponeren van de jaarrekening over 2016 van (onder meer) Hotel [X] . Bij de uitvoering van die opdracht dient [de N.V.] als accountant jegens [de B.V.] de zorgvuldigheid in acht te nemen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Het gaat er daarbij om wat van een redelijk bekwaam accountant in het kader van een zorgvuldige uitoefening van zijn taak met het oog op de belangen van de opdrachtgever mag worden gevergd. Het komt hierbij aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval. Van belang is onder meer of de accountant heeft gehandeld in overeenstemming met de normen en standaarden die in zijn beroepsgroep algemeen worden aanvaard en of door zijn werkzaamheden een beeld is gecreëerd dat misleidend is. Voorts is van belang de mate waarin het gevaar van schade door aantasting van de in het geding zijnde vermogensbelangen van de opdrachtgever voor de accountant redelijkerwijs voorzienbaar was en, mede in verband daarmee, of hij die (controle)maatregelen heeft genomen en die waarschuwingen heeft gegeven die in de gegeven omstandigheden redelijkheid van hem konden worden gevergd ter voorkoming van dit gevaar (HR 16 december 2016; ECLI:NL:HR:2016:2876, zie conclusie A-G). Naar het oordeel van het hof brengt deze maatstaf mee dat een accountant die een opdracht aanneemt tot het opmaken én deponeren van de jaarrekening van een rechtspersoon, zich in beginsel tevens verbindt om die jaarrekening tijdig op te maken en om te bewerkstelligen dat deze vervolgens ook tijdig kan worden gepubliceerd. Dit is anders indien partijen op dit punt (uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend) anders overeenkomen. De accountant die zich op grond van de overeenkomst heeft verbonden tot een tijdig opmaken en deponeren van de jaarrekening, is desalniettemin niet aansprakelijk indien de tekortkoming hem op grond van het bepaalde in artikel 6:75 BW niet kan worden toegerekend.

3.35Op het moment van het verlenen van de opdracht aan [de N.V.] door [de B.V.] was de termijn van artikel 2:210 lid 1 BW voor het opmaken van de jaarrekening van Hotel [X] al verstreken. [de N.V.] heeft zich dan ook niet verbonden tot een tijdig opmaken van de jaarrekening. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor in rov. 3.30 is overwogen, was een tijdige publicatie nog wel mogelijk. Dat [de N.V.] de opdracht heeft aanvaard op een tijdstip dat de termijn van het opmaken van de jaarrekening al was verstreken, brengt op zichzelf nog niet mee dat zij zich niet heeft verbonden tot een publicatie binnen de door de wet gestelde termijn. Ook volgt uit hetgeen door [de N.V.] is gesteld niet dat partijen op dit punt (stilzwijgend dan wel uitdrukkelijk) een andersluidende afspraak hebben gemaakt.

3.36Voor dat laatste is van belang dat [de N.V.] niet heeft gesteld dat het late moment van het verstrekken van de opdracht met zich bracht dat een deponering van de jaarstukken op uiterlijk 31 december 2017 redelijkerwijs niet meer haalbaar was en dat om die reden moet worden aangenomen dat de overeenkomst (stilzwijgend) meebracht dat zij niet gehouden was om voor een tijdige publicatie zorg te dragen. Uit de e-mailcorrespondentie tussen partijen voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst had [de N.V.] daarentegen kunnen afleiden dat voor [de B.V.] een tijdige publicatie van de jaarrekening van belang was en dat [de B.V.] er vanuit ging dat die tijdige publicatie haalbaar was. Op de vraag van [Persoon C] op 31 oktober 2017 of [de B.V.] had gezorgd voor het opmaken van de publicatiejaarrekening, antwoordde [persoon B] dat dit meeliep in de offerte en vroeg hij tevens of publicatie niet pas in februari 2018 hoefde te gebeuren. Vervolgens vroeg [persoon B] op 4 november 2018 opnieuw of het juist is dat de publicatie pas in februari 2018 hoefde te gebeuren. Indien [de N.V.] van oordeel was dat de door haar geoffreerde opdracht tot het opmaken en deponeren van de jaarrekening van 2016, anders dan [de B.V.] verwachtte, niet tevens de tijdige deponering impliceerde, dan had zij dat – mede in het licht van deze e-mails van [persoon B] – expliciet aan [de B.V.] moeten mededelen. Dat [de N.V.] dat wellicht niet heeft gedaan omdat zij (ten onrechte) van oordeel was dat tijdige publicatie op het moment van het verlenen al niet meer mogelijk was, komt voor haar risico. Het voorgaande brengt dus mee dat [de N.V.] op grond van de aan haar verstrekte opdracht in beginsel was gehouden was om voor het verstrijken van de termijn van publicatie op 31 december 2017 de jaarrekening op te maken en (na de vaststelling ervan) openbaar te maken.

3.37Ten aanzien van het verweer van [de N.V.] dat het niet aan haar schuld is te wijten dat de jaarstukken te laat zijn gepubliceerd, omdat de administratieve bescheiden door [de B.V.] te laat werden aangeleverd, geldt het volgende. Van de zijde van [de B.V.] is onvoldoende gemotiveerd verweer gevoerd tegen de stelling van [de N.V.] dat [de N.V.] , zoals volgt uit haar logboek op 24 november, 5 december, 8 december, 19 december en op 20 december 2017 heeft verzocht om ontbrekende stukken uit de administratie van Hotel [X] . Het hof neemt die stellingen van [de N.V.] dan ook als vaststaand aan. Uit hetgeen [de N.V.] aldus heeft gesteld, volgt echter niet dat zij [de B.V.] erop heeft gewezen dat een spoedige toezending van de gevraagde bescheiden noodzakelijk was om nog tijdig voor 31 december 2017 de jaarrekening te kunnen opmaken en publiceren. Mede in het licht van de opmerking van [persoon B] in zijn e-mail van 2 november 2017 aan [de N.V.] dat hij er vanuit ging dat publicatie uiterlijk in februari 2018 diende plaats te vinden, had het – als onderdeel van haar verplichting om voor een tijdige publicatie te zorgen – op de weg van [de N.V.] gelegen, om [de B.V.] er bij het opvragen van de ontbrekende stukken indringend op te wijzen dat 31 december 2017 de uiterste termijn was voor openbaarmaking van de jaarrekening en dat om die reden een onverwijlde aanlevering van de verzochte bescheiden nodig was. Dat [de N.V.] aldus heeft aangedrongen op een spoedige overlegging van de benodigde bescheiden en heeft gewezen op de noodzaak daarvan, is door [de N.V.] niet gesteld en is ook overigens niet uit de stukken gebleken. Nu [de N.V.] aldus [de B.V.] niet heeft doordrongen van de urgentie van een tijdige overlegging van de gevraagde stukken, verwerpt het hof het verweer van [de N.V.] dat zij door nalatigheid van [de B.V.] niet tijdig genoeg over de noodzakelijke administratieve bescheiden van Hotel [X] kon beschikken en dat om die reden de te late publicatie van de jaarrekening niet aan haar schuld is te wijten.

3.38De conclusie van het voorgaande is dan ook dat het verweer van [de N.V.] dat zij niet toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, wordt verworpen. Dat betekent dat [de N.V.] in beginsel aansprakelijk is voor de schade die [de B.V.] ten gevolge van deze tekortkoming heeft geleden.

Het causaal verband tussen de tekortkoming van [de N.V.] en de door [de B.V.] getroffen schikking

3.39Volgens [de N.V.] is er geen causaal verband tussen de te late publicatie van de jaarrekening van Hotel [X] en de betaling van een bedrag van € 30.000,00 door [de B.V.] aan de curator in het kader van de vaststellingsovereenkomst. Daartoe voert [de N.V.] aan dat [de B.V.] zich jegens de curator op het standpunt had kunnen en moeten stellen dat [de B.V.] als bestuurder niet aansprakelijk was voor het tekort in de boedel van Hotel [X] omdat [de B.V.] op goede gronden jegens de curator had kunnen betogen dat:

– er kennelijk sprake was van een andere oorzaak van het faillissement van Hotel [X] dan een onbehoorlijke taakvervulling door [de B.V.] als bestuurder;

– de te late deponering op 19 januari 2018 moet worden gekwalificeerd als een onbelangrijk verzuim in de zin van artikel 2:248 lid 2 laatste volzin BW dat niet in aanmerking wordt genomen.

[de N.V.] heeft dat als volgt concreet onderbouwd.

3.40Dat er kennelijk sprake was van een andere oorzaak van het faillissement, volgt volgens [de N.V.] alleen al daaruit dat ook de curator zelf zich jegens [de B.V.] op het standpunt heeft gesteld dat de te late publicatie het enige verwijt was dat [de B.V.] kon worden gemaakt. Onder die omstandigheden was het betrekkelijk eenvoudig voor [de B.V.] om aannemelijk te maken dat een andere oorzaak dan onbehoorlijk bestuur tot het faillissement had geleid. De daadwerkelijke oorzaak van het faillissement die door [de B.V.] had kunnen worden aangevoerd, was de verliesgevende exploitatie door onderbezetting. Dat er in dit opzicht geen sprake was van wanbeleid, volgt onder meer uit het feit dat [de B.V.] samen met [de B.V. 2] in 2016 en 2017 financiële middelen aan Hotel [X] ter beschikking heeft gesteld.

3.41Volgens [de N.V.] volgt uit de rechtspraak van de Hoge Raad omtrent het begrip ‘onbelangrijk verzuim’ uit artikel 6:248 lid 2 BW dat de publicatie van de jaarrekening van Hotel [X] op 19 januari 2018 als een onbelangrijk verzuim moet worden aangemerkt. Daarbij is volgens [de N.V.] van belang dat er sprake was van een aanvaardbare verklaring van het verzuim, omdat [de B.V.] in de veronderstelling verkeerde dat [de N.V.] voor publicatie zou zorgen, waarmee de oorzaak van het verzuim het tot een onbelangrijk verzuim maakt. Ook speelt een rol dat er in andere opzichten geen sprake was van onbehoorlijk bestuur.

3.42
[de B.V.] heeft hiertegen als verweer aangevoerd dat zij zich door de aansprakelijkstelling door de curator gesteld zag voor het risico dat zij het boedeltekort in het faillissement van Hotel [X] diende te voldoen. Dit betrof een bedrag tussen de € 350.000,00 en € 400.000,00. Om het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW, waarop de curator een beroep deed, te weerleggen had [de B.V.] moeten bewijzen dat een van buiten komende oorzaak het faillissement had veroorzaakt. De door [de N.V.] genoemde omstandigheden zijn onvoldoende om dat bewijsvermoeden te weerleggen. Voorts had [de B.V.] ook geen plausibele verklaring voor de te late publicatie van de jaarrekening, zodat de stelling van [de N.V.] dat die te late publicatie als een onbelangrijk verzuim heeft te gelden, onjuist is. Indien [de B.V.] geweigerd had om op de door [de N.V.] aangevoerde gronden een schikking te treffen met de curator, dan volgt nergens uit dat deze van het instellen van een procedure zou hebben afgezien. Dat de kans van slagen in een procedure op 100% kan worden gesteld, zoals [de N.V.] betoogt, is niet realistisch. Ook indien [de B.V.] in een procedure gelijk zou hebben gekregen, dan zou het daarvoor zoveel kosten hebben moeten maken, dat die kosten het bedrag van de schikking zouden hebben overtroffen.

3.43Omtrent dit onderdeel van het geschil geldt het volgende. [de B.V.] is na het faillissement van Hotel [X] door de curator op grond van artikel 2:248 leden 1 en 2 BW jo. artikel 2:394 BW aansprakelijk gesteld voor het tekort in de boedel, omdat er wegens de te late publicatie van de jaarrekening sprake was van onbehoorlijk bestuur door [de B.V.] en vermoed werd dat dit een belangrijke oorzaak was van het faillissement. Naast de te late publicatie zijn er door de curator geen andere gronden aangevoerd voor het aansprakelijk stellen van [de B.V.] , zo staat verder tussen partijen vast. Indien de jaarrekening tijdig was gepubliceerd, dan had de curator geen grond gehad om [de B.V.] op grond van het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW als bestuurder van Hotel [X] aansprakelijk te houden voor het tekort in de boedel. De aansprakelijkstelling door de curator is dan ook een direct gevolg (in de zin van een conditio sine qua non verband) van de te late publicatie van de jaarrekening. Of [de B.V.] daadwerkelijk op juridische gronden aansprakelijk was voor het tekort in de boedel, is niet in een gerechtelijk oordeel vastgesteld. Om een verdergaande veroordeling in een juridische procedure te voorkomen en om aldus haar schade zoveel mogelijk te beperken, heeft [de B.V.] ervoor gekozen om in het kader van een minnelijke regeling een bedrag van € 30.000,00 aan de boedel te voldoen. Ten aanzien van de vraag of deze schade in zodanig verband staat met de tekortkoming van [de N.V.] dat zij als een gevolg van die tekortkoming kan worden toegerekend, geldt het volgende.

3.44De jaarrekening van Hotel [X] over 2016 is op 19 januari 2018, en daarmee 19 dagen te laat, gepubliceerd. Oorzaak van deze te late publicatie was de omstandigheid dat de jaarrekening op 31 december 2017 nog niet was opgemaakt. Zoals van de zijde van [de B.V.] terecht is betoogd, had [de B.V.] geen plausibele verklaring voor de omstandigheid dat de jaarrekening over 2016 eind december 2017 nog niet was opgemaakt en derhalve niet kon worden gepubliceerd. Anders dan door [de N.V.] is gesteld, kan op basis van de thans geldende jurisprudentie op dit punt niet worden geoordeeld dat, gezien de reden van de termijnoverschrijding, de te late publicatie door de rechter zonder meer als een gering verzuim zou worden aangemerkt. In het geval de te late publicatie in een juridische procedure niet als onbelangrijk zou worden aangemerkt, dan had artikel 2:248 lid 2 BW meegebracht dat er sprake was van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur en dat daarmee werd vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Om het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW te weerleggen is het niet nodig, zoals door [de B.V.] is gesteld, dat [de B.V.] had moeten bewijzen dat een van buiten komende oorzaak het faillissement had veroorzaakt. Voor de weerlegging van dat vermoeden is het voldoende dat [de B.V.] als bestuurder aannemelijk had gemaakt dat een andere oorzaak dan het onbehoorlijk bestuur tot het faillissement heeft geleid. Dit hoeft niet een van buiten komende oorzaak zijn, maar kan ook een oorzaak zijn die ligt binnen de sfeer van de gefailleerde rechtspersoon. Hoewel het criterium voor het weerleggen van het bewijsvermoeden minder zwaar is dan door [de B.V.] is gesteld, neemt dit niet weg dat het bewijsvermoeden in geval van een juridische procedure een wezenlijk procesrisico voor [de B.V.] had meegebracht.

[de N.V.] heeft niet de stelling van [de B.V.] betwist dat niet is gebleken dat de curator van een procedure zou hebben afgezien, indien [de B.V.] zou hebben geweigerd een schikking te treffen. Dat betekent dat [de B.V.] er dus rekening mee moest houden dat de curator bereid zou zijn geweest om bij het uitblijven van een schikking een gerechtelijke procedure te starten. Gezien (i) het procesrisico dat op grond van het bewijsvermoeden op [de B.V.] lag, (ii) de onzekere uitkomst van een gerechtelijke procedure alsmede gezien (iii) de aanzienlijke kosten die [de B.V.] voor het voeren van een dergelijke procedure had moeten maken (ook indien zij gelijk zou hebben gekregen), heeft [de B.V.] dan ook in redelijkheid kunnen besluiten om te streven naar een minnelijke regeling met de curator. De uiteindelijk getroffen schikking op grond waarvan [de B.V.] tegen finale kwijting een bedrag van

€ 30.000,00 aan de curator heeft voldaan teneinde een aansprakelijkstelling voor het volledig tekort in de boedel van € 350.000,00 tot € 400.000,00 te voorkomen, doet naar het oordeel van het hof recht aan de wederzijdse belangen en procesrisico’s van zowel [de B.V.] als van de curator. In dit oordeel betrekt het hof dat [de B.V.] zich in de onderhandelingen met de curator volgens de eigen stellingen van [de N.V.] heeft laten begeleiden door een ter zake deskundig advocaat.

De slotsom is dan ook dat de schade die [de B.V.] heeft geleden door het betalen aan de curator van een bedrag van € 30.000,00 op grond van een vaststellingsovereenkomst in zodanig verband staat met de tekortkoming van [de N.V.] dat zij als een gevolg daarvan kan worden toegerekend. Ook de redelijke kosten die [de B.V.] heeft moeten maken om de omvang van de schade vast te stellen en om deze zoveel mogelijk te beperken, komen op grond van artikel 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking. Hiertoe behoren de kosten van juridische bijstand die [de B.V.] heeft gemaakt in de onderhandelingen met de curator en die door haar zijn begroot op € 4.543,85. Van de zijde van [de N.V.] is onvoldoende betwist dat deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt en dat zij redelijk zijn, zodat ook dit onderdeel van de vordering hierna zal worden toegewezen.

3.46De slotsom van het voorgaande is dat de grieven 11 en 12 slagen en dat de vordering tot vergoeding van de door [de B.V.] geleden schade alsnog dient te worden toegewezen. Hierna zal dienovereenkomstig worden beslist. Door [de B.V.] is niet gesteld welke werkzaamheden zij heeft verricht om buiten rechte betaling te verkrijgen van haar schade. De vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten zal om die reden worden afgewezen. Het slagen van de grieven 11 en 12 brengt mee dat ook grief 13 slaagt en dat [de N.V.] alsnog zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg in reconventie gewezen.

De door [de N.V.] verzonden facturen

3.47De grieven 3 tot en met 10 betreffen de beoordeling van het geschil in eerste aanleg in conventie. Daarvan richten zich de grieven 4 tot en met 6 tegen het oordeel van de rechtbank (r.o. 4.9 – r.o. 4.17) dat [de B.V.] gehouden is om de facturen te voldoen waarvan [de N.V.] in de procedure in eerste aanleg in conventie betaling vorderde. Het betreft de volgende zes facturen:

– [factuur 1] € 14.429,25;

– [factuur 2] € 19.239,00;

– [factuur 3] € 5.098,34;

– [factuur 4] € 883,71;

– [factuur 5] € 2.181,03;

– [factuur 6] € 660,66 +

Totaal € 42.491,99.

facturen [factuur 1] en [factuur 2]

3.48Ten aanzien van de facturen met de nummer [factuur 1] en [factuur 2] heeft [de B.V.] tijdens de comparitie in eerste aanleg verklaard dat zij hiertegen ‘geen bezwaar’ heeft. In hoger beroep heeft zij evenmin tegen deze facturen verweer gevoerd. Voor zover grief 6 tegen het oordeel van de rechtbank is gericht dat [de B.V.] deze beide facturen moet voldoen, faalt de grief.

facturen [factuur 3] en [factuur 4]

3.49Ten aanzien van deze facturen heeft [de B.V.] in eerste aanleg als verweer gevoerd dat zij zien op werkzaamheden die niet dan wel te laat zijn uitgevoerd en dat een IB-aangifte niet dan wel te laat is ingediend. Omdat de aangiftes te laat zijn ingediend, heeft de belastingdienst boetes aan [de B.V.] in het vooruitzicht gesteld, aldus [de B.V.] . Totdat de werkzaamheden zijn gedaan dan wel totdat [de N.V.] de problemen met de belastingdienst heeft opgeëist, beroept [de B.V.] zich op een opschortingsrecht. Tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft [de B.V.] verklaard dat zij op dat moment nog geen boetes had ontvangen. In hoger beroep heeft [de B.V.] aangevoerd dat de facturen niet zijn overgelegd en dat niet duidelijk is op welke werkzaamheden deze facturen betrekking hebben. Om die reden betwist [de B.V.] dat [de N.V.] de gefactureerde werkzaamheden heeft uitgevoerd. Ten aanzien van factuur [factuur 3] voert [de B.V.] in hoger beroep aan dat deze factuur de werkzaamheden voor 4 vennootschappen betreft, waaronder Hotel [X] . Laatstgenoemde vennootschap was failliet op het moment dat de gedeclareerde werkzaamheden zijn verricht, terwijl [de B.V.] geen opdracht had gegeven om na het faillissement nog een aangifte voor de vennootschapsbelasting te doen.

3.50
[de B.V.] heeft ter onderbouwing van haar verweer in hoger beroep niet toegelicht hoe het voor haar mogelijk is dat zij in eerste aanleg het verweer heeft gevoerd dat de gefactureerde werkzaamheden niet, althans te laat, door [de N.V.] zijn verricht, terwijl zij thans in hoger beroep het standpunt inneemt dat het niet duidelijk is voor haar op welke werkzaamheden de facturen betrekking hebben. Kennelijk was het in eerste aanleg wel duidelijk voor haar op welke werkzaamheden de facturen zagen. Zonder die nadere toelichting is het verweer innerlijk tegenstrijdig en onbegrijpelijk. Hetzelfde oordeel treft het aanvullende verweer in hoger beroep dat de werkzaamheden deels betrekking hebben op de aangifte vennootschapsbelasting van Hotel [X] tijdens de periode dat Hotel [X] al failliet was. Bovendien geldt ten aanzien van dit laatste verweer dat dit slechts een deel van de werkzaamheden betreft, zodat zonder toelichting niet duidelijk is waarom [de B.V.] zich bevoegd acht om de gehele factuur onbetaald te laten.

3.51Uit het voorgaande volgt dat [de B.V.] de verschuldigdheid van de facturen [factuur 3] en [factuur 4] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, zodat grief 6 eveneens faalt voor zover die betrekking heeft op deze facturen.

factuur [factuur 5]

3.52Volgens [de B.V.] is de vordering tot betaling van deze factuur ten onrechte toegewezen, omdat [de N.V.] deze factuur op 7 december 2018 heeft opgesteld op grond van de overeenkomst die partijen op 16 juni 2017 waren aangegaan. Deze overeenkomst van 16 juni 2017 en de daarin opgenomen prijsafspraken zijn later dat jaar vervangen door de overeenkomst die tot stand was gekomen op grond van de offerte van 10 oktober 2017. De door [de N.V.] aan haar factuur ten grondslag gelegde overeenkomst van 16 juni 2017 bestond daardoor op het moment van factureren niet meer, zodat de factuur niet is verschuldigd.

3.53Onder verwijzing naar de tekst van de offerte van 10 oktober 2017 heeft [de N.V.] gesteld dat in die tekst uitdrukkelijk is opgenomen dat aanvullende controlewerkzaamheden ten behoeve van [de B.V. 2] en haar dochter Hotel [X] buiten de offerte vallen en additioneel in rekening zullen worden gebracht. In factuur [factuur 5] zijn deze additionele werkzaamheden ten behoeve van het boekjaar 2017 in rekening gebracht.

3.54
[de B.V.] heeft naar aanleiding van deze gemotiveerde betwisting door [de N.V.] van het verweer van [de B.V.] haar verweer niet nader onderbouwd. Van [de B.V.] had mogen worden verwacht dat zij nader had toegelicht dat, anders dan door [de N.V.] onder verwijzing naar de tekst is gesteld, uit de offerte van 10 oktober 2017 volgt dat partijen mede een contractsvernieuwing beoogden ten aanzien van de prijsafspraken die waren gemaakt in de overeenkomst van 16 juni 2017. Nu [de B.V.] deze toelichting niet heeft gegeven, heeft zij haar verweer op dit punt onvoldoende onderbouwd, zodat dit wordt verworpen. Dit oordeel impliceert dat grief 4 faalt.

factuur [factuur 6]

3.55Ten aanzien van deze factuur heeft [de B.V.] als verweer gevoerd dat deze werkzaamheden betreft aangaande het vierde kwartaal van 2018, welke werkzaamheden [de N.V.] nooit heeft verricht. Voor zover in de factuur het opstellen van de jaarstukken van Hotel [X] over 2018 in rekening wordt gebracht, betreft het werkzaamheden die door het faillissement uit de opdracht zijn weggevallen. In hoger beroep heeft [de B.V.] daaraan als verweer nog toegevoegd:

– dat [de N.V.] de factuur baseert op een vaste prijsafspraak van 22 april 2018, terwijl die afspraak in werkelijkheid nooit is gemaakt;

– dat de gefactureerde werkzaamheden zoals administratieve ondersteuning en het doen van aangiftes onder de opdracht van eind 2017 vielen;

– dat tot het opstellen van een managementrapportage nooit opdracht is gegeven en dat deze ook nooit is uitgevoerd.

3.56
[de N.V.] heeft naar aanleiding van het in eerste aanleg gevoerde verweer gesteld dat zij de gefactureerde werkzaamheden daadwerkelijk heeft verricht en dat de werkzaamheden van [de N.V.] ook noodzakelijk waren, ook voor zover zij dit heeft gedaan in de periode dat Hotel [X] in staat van faillissement verkeerde en er gegevens aan de curator moesten worden aangeleverd. [de N.V.] heeft echter het verweer dat de factuur ten onrechte is gebaseerd op een vaste prijsafspraak van 22 april 2018 omdat een dergelijke prijsafspraak niet bestaat, niet betwist. Daarmee slaagt dit verweer. Daaruit volgt dat grief 5 slaagt en dat de vordering tot betaling van deze factuur alsnog zal worden afgewezen.

3.57De slotsom van het voorgaande is dat grief 5 slaagt en dat de grieven 4 en 6 falen. De facturen [factuur 1] , [factuur 2] , [factuur 3] , [factuur 4] , [factuur 5] zullen door [de B.V.] moeten worden voldaan. Van de zijde van [de N.V.] is niet betwist dat op hetgeen aldus verschuldigd is de credit-nota van € 1.109,67 in mindering moet worden gebracht. Dit volgt ook uit de eigen sommatiebrief van [de N.V.] d.d. 3 juli 2019. Het hof zal het bedrag van de credit-nota om die reden in mindering brengen op de openstaande facturen. Dat brengt mee dat [de B.V.] per saldo uit hoofde van de facturen het bedrag van € 40.721,66 dient te voldoen. Het hof zal hierna dienovereenkomstig beslissen.

De toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [de N.V.]

3.58Grief 3 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de algemene voorwaarden van [de N.V.] op de overeenkomst van toepassing zijn. [de N.V.] beroept zich op deze algemene voorwaarden ter onderbouwing van haar standpunten dat:

– [de B.V.] haar verplichting tot betaling van de facturen niet mocht opschorten dan wel verrekenen met een beroep op de door haar gestelde vordering tot schadevergoeding;

– [de B.V.] 15% buitengerechtelijke incassokosten is verschuldigd, alsmede de daadwerkelijk door [de N.V.] gemaakte proceskosten ter zake van de incassering van de facturen en de wettelijke handelsrente.

3.59Volgens [de B.V.] komt [de N.V.] geen beroep op de betreffende bepalingen uit de algemene voorwaarden toe, omdat deze niet van toepassing zijn verklaard bij het aangaan van de overeenkomst. Bovendien beroept [de B.V.] zich in de procedure op de vernietiging van de algemene voorwaarden, omdat:

a. de voorwaarden niet voorafgaand aan de overeenkomst ter hand zijn gesteld;

b. de in de voorwaarden bedongen buitengerechtelijke incassokosten en daadwerkelijke proceskostenvergoeding onredelijk bezwarend zijn;

c. [de B.V.] de opdrachtbevestiging van 24 november 2017 niet had getekend indien zij had geweten dat [de N.V.] beoogde om alsnog haar algemene voorwaarden van toepassing te verklaren en zij aldus heeft gedwaald.

Voorts heeft [de B.V.] aangevoerd dat [de N.V.] geen beroep kan doen op ‘de algemene bepalingen’ omdat deze kennelijk onredelijk zijn in de zin van artikel 6:248 BW.

Het hof zal hierna achtereenvolgens op deze afzonderlijke aspecten van het verweer ingaan.

3.60Ter onderbouwing van haar verweer dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn verklaard, voert [de B.V.] aan dat de overeenkomst op 10 oktober 2017 (althans op enig moment voor 24 november 2017) tot stand is gekomen op grond van de offerte van 7 september 2017. In die offerte zijn de algemene voorwaarden niet van toepassing verklaard en evenmin zijn deze bijgevoegd. Ook in later overleg en in de mailwisseling van 10 oktober 2017 zijn de voorwaarden niet van toepassing verklaard, aldus [de B.V.] .

3.61Dit verweer gaat niet op, aangezien de overeenkomst tot stand is gekomen op grond van de opdrachtbevestiging van 24 november 2017 (zie hiervoor rov. 3.22) en dus niet relevant is of voorafgaand aan die datum de voorwaarden van toepassing zijn verklaard en overhandigd. In de door [de B.V.] op 24 november 2017 ondertekende opdrachtbevestiging zijn de algemene voorwaarden van toepassing verklaard. Door [de B.V.] zijn geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat het, in afwijking van de tekst, de bedoeling van partijen was dat die algemene voorwaarden niet van toepassing zouden zijn. De stelling van [de B.V.] dat de ondertekening van de opdrachtbevestiging slechts een formaliteit was nadat de overeenkomst al tot stand was gekomen, behoeft in dit verband geen bespreking. Het hof heeft hiervoor (in rov. 3.21) reeds overwogen dat die stelling wordt verworpen en dat de overeenkomst wel degelijk pas tot stand is gekomen door de ondertekening van de opdrachtbevestiging van 24 november 2017. Dat betekent dus dat grief 3 faalt, voor zover dit is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn.

Het beroep op vernietiging van de algemene voorwaarden

3.62Nu met het sluiten van de overeenkomst ook de algemene voorwaarden van toepassing zijn geworden, dient het op verschillende gronden ingeroepen vernietiging van die voorwaarden te worden besproken.

3.63Het hof verwerpt het beroep op vernietiging wegens het niet ter hand stellen van de algemene voorwaarden. Ter onderbouwing van dit beroep heeft [de B.V.] slechts aangevoerd dat de overeenkomst tot stand is gekomen voor 24 november 2017 op grond van de offerte van 7 september 2017 en dat in het kader van het overleg tussen partijen op basis van díe offerte de voorwaarden niet ter hand zijn gesteld. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor (in rov. 3.13 e.v.) is overwogen, is dat echter niet relevant. Waar het om gaat is of in het kader van het sluiten van de overeenkomst op 24 november 2017 de voorwaarden aan [de B.V.] zijn overhandigd. [de N.V.] heeft gesteld dat dit wel is gebeurd. Door [de B.V.] is dit niet bestreden. Zij heeft slechts gesteld dat een verstrekking van de voorwaarden op dat moment te laat was. [de B.V.] heeft daarmee haar beroep op vernietiging op deze grond onvoldoende onderbouwd.

3.64Het beroep op vernietiging wegens dwaling wordt eveneens verworpen. Uit hetgeen [de B.V.] op dit punt (summier) heeft aangevoerd, volgt niet dat zij stelt dat zich één van de dwalingsgronden van artikel 6:228 lid 1 onder a) tot en met c) BW heeft voorgedaan. Zo al van een dwaling in de zin van bedoelde bepalingen zou kunnen worden gesproken, geldt bovendien dat deze op grond van hetgeen [de B.V.] heeft aangevoerd voor rekening van [de B.V.] behoort te blijven (artikel 6:228 lid 2 BW).

3.65Het beroep op vernietiging op grond van het feit dat ze (volgens [de B.V.] ) onredelijk bezwarend zijn betreft slechts artikel 9 lid 4 van de voorwaarden, waarin aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van 15% buitengerechtelijke incassokosten en de vergoeding van de daadwerkelijk gemaakte proceskosten. Het beroep op vernietiging van de algemene voorwaarden heeft [de B.V.] niet ingeroepen ten aanzien van het beding in artikel 9 lid 1 van die voorwaarden, welke de bevoegdheid tot verrekening dan wel opschorting van de verplichting tot betaling van de facturen uitsluit. Dat betekent dat tussen partijen vaststaat dat deze bepaling deel uitmaakt van de overeenkomst tussen partijen.

3.66
[de B.V.] heeft geen belang bij een beoordeling van de vraag of de bepaling in de algemene voorwaarden betreffende de aanspraak op vergoeding van de daadwerkelijk gemaakte proceskosten onredelijk bezwarend is. De rechtbank heeft in haar vonnis (in r.o. 4.25) de vordering tot betaling van de daadwerkelijk gemaakte proceskosten afgewezen. Tegen dit oordeel heeft [de N.V.] geen incidenteel appel ingesteld, zodat dit punt geen onderdeel is van de rechtsstrijd in hoger beroep. [de N.V.] heeft wel in hoger beroep alsnog een vergoeding van de daadwerkelijk gemaakte proceskosten voor het hoger beroep gevorderd. Dat maakt echter niet dat alsnog een belang bij een beoordeling ontstaat, omdat het hof hierna in 3.76 zal concluderen dat de proceskosten in hoger beroep worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

3.67Het hof is van oordeel dat artikel 9 lid 4 van de algemene voorwaarden niet onredelijk bezwarend is, voor zover daarin aanspraak wordt gemaakt op 15% buitengerechtelijke incassokosten. Blijkens de tekst van deze voorwaarde worden de bedongen incassokosten pas verschuldigd indien [de N.V.] genoodzaakt is om incassomaatregelen te treffen. Daarmee worden de bedongen incassokosten pas verschuldigd indien daadwerkelijk tot het nemen van incassowerkzaamheden is overgegaan en er dus ook buitengerechtelijke kosten worden gemaakt. Dit beding in de algemene voorwaarden is daarmee overigens, anders dan door [de B.V.] is gesteld, geen boetebeding. Een bedongen tarief van 15% van de hoofdsom is naar het oordeel van het hof in beginsel niet onredelijk bezwarend. De omstandigheid dat de hoogte van de bedongen incassokosten niet afhankelijk is gesteld van de omvang van de daadwerkelijk verrichte buitengerechtelijke incassowerkzaamheden is, mede in het licht van het bedongen tarief van 15%, evenmin onredelijk bezwarend. Voor zover grief 3 zich richt tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep van [de B.V.] op vernietiging van de algemene voorwaarden moet worden afgewezen, faalt dit eveneens.

3.68Ten aanzien van de verschuldigdheid van de bedongen buitengerechtelijke incassokosten overweegt het hof als volgt. Conform vaste rechtspraak wordt een vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten die van de wettelijke regeling afwijkt, getoetst aan het Rapport Voorwerk II, maar met toepassing van de wettelijke tarieven die geacht worden redelijk te zijn. Wel dient de vordering voldoende te worden onderbouwd en wel in dier voege dat de eisende partij onder meer dient te stellen dat:
– hij daadwerkelijk BIK heeft gemaakt en
– dat de kosten waarvan hij vergoeding vordert, dienen te worden beschouwd als buitengerechtelijke kosten.

3.69Door [de B.V.] is betwist dat er in dit geval buitengerechtelijk werkzaamheden zijn verricht die toewijzing van het gevorderde bedrag rechtvaardigen. Volgens haar was de discussie tussen partijen voorafgaand aan de procedure niet de betaling van de facturen, maar de vordering van [de B.V.] tot vergoeding van de schade die zij had geleden door de schikking met de curator.

3.70In het licht van die betwisting heeft [de N.V.] naar het oordeel van het hof haar vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten onvoldoende concreet onderbouwd. Weliswaar stelt [de N.V.] dat de werkzaamheden zijn verricht, maar zij onderbouwt niet concreet welke werkzaamheden dat zijn en in het bijzonder stelt zij niet (i) dat die verrichtingen meer omvatten dan die waarvoor de in artikel 237 e.v. Rv bedoelde kostenvergoeding een vergoeding pleegt in te sluiten en dat (ii) de gemaakte kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het samenstellen van het dossier. De conclusie is dan ook dat de vordering tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten zal worden afgewezen. Voor zover grief 8 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering tot betaling van deze kosten zal worden toegewezen (r.o. 4.24) slaagt zij derhalve.

3.71Grief 7, die is gericht tegen de veroordeling door de rechtbank tot betaling van de wettelijke handelsrente op grond van artikel 6:9 lid 2 van de algemene voorwaarden, faalt. Ter onderbouwing van die grief is door [de B.V.] allereerst aangevoerd dat deze in de algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard. Omdat, aldus [de B.V.] , deze voorwaarden niet van toepassing zijn, is de wettelijke handelsrente evenmin van toepassing. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat dit standpunt van [de B.V.] grondslag mist. De stelling dat geen aanmaning is verstuurd, behoeft geen bespreking, nu door [de N.V.] onbetwist is aangevoerd dat zij op grond van de algemene voorwaarden aanspraak kan maken op de bedongen handelsrente indien aan de door de wet gestelde vereisten is voldaan. Het hof begrijpt de stelling van [de N.V.] aldus dat de vervaldata in de facturen moeten worden beschouwd als fatale termijnen, zodat om die reden de bedongen rente vanaf die vervaldata is verschuldigd. Het hof volgt [de N.V.] in die stelling. Dat brengt mee dat de bedongen rente vanaf de respectievelijke vervaldata verschuldigd is, zodat het oordeel van de rechtbank op dit punt juist is.

3.72Omdat de grieven tegen het in conventie gewezen vonnis voor het grootste deel falen, is [de B.V.] terecht veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie. Grief 9 faalt om die reden ook.

Slotsom, proceskosten

3.73De slotsom van het bovenstaande is als volgt.

Het door de rechtbank in conventie gewezen vonnis zal worden vernietigd voor zover [de B.V.] is veroordeeld om uit hoofde van de verzonden facturen een bedrag van

€ 42.491,00 te voldoen, te vermeerderen met een bedrag van € 6.373,65 aan buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldag van ieder der facturen. In plaats daarvan zal [de B.V.] worden veroordeeld tot betaling van € 40.721,66, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldag van ieder der facturen. Het in conventie gewezen vonnis zal voor het overige worden bekrachtigd.

3.75Het door de rechtbank in reconventie gewezen vonnis zal eveneens worden vernietigd. [de N.V.] zal worden veroordeeld tot betaling van € 34.543,85, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 5 juni 2019. [de N.V.] zal als in de in reconventie in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg. Nu de vordering in reconventie niet voortvloeit uit het in conventie gevoerde verweer, worden deze aan de zijde van [de B.V.] begroot op € 1.442,00 (2 punten van liquidatietarief III).

3.76Nu beide partijen in het hoger beroep over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren, in dier voege dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht van 4 november 2020 in conventie gewezen, voor zover [de B.V.] daarin is veroordeeld om uit hoofde van de verzonden facturen aan [de N.V.] een bedrag van € 42.491,00 te voldoen, te vermeerderen met een bedrag van € 6.373,65 aan buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke handelsrente;

veroordeelt [de B.V.] om aan [de N.V.] te voldoen € 40.721,66, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldag van ieder der facturen;

veroordeelt [de N.V.] tot terugbetaling aan [de B.V.] van hetgeen [de B.V.] uit hoofde van het bestreden vonnis in conventie d.d. 4 november 2020 aan [de N.V.] heeft voldaan, voor zover dit hetgeen waartoe [de B.V.] in hoger beroep is veroordeeld overtreft, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover vanaf het moment van betaling door [de B.V.] tot aan het moment van terugbetaling door [de N.V.] ;

bekrachtigt het in conventie gewezen vonnis voor het overige;

vernietigt het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht van 4 november 2020 in reconventie gewezen;

veroordeelt [de N.V.] om aan [de B.V.] te betalen het bedrag van € 34.543,85, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 juni 2019;

veroordeelt [de N.V.] in de kosten van de procedure in eerste aanleg in reconventie, die aan de zijde van [de B.V.] worden begroot op € 1.442,00 en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan dit bedrag worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening

compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep, in dier voege dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy, J.J. Verhoeven en J.J.M. van Lanen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 september 2022.

griffier rolraadsheer