ECLI:NL:HR:2015:3484

Uitspraak

8 december 2015

Strafkamer

nr. S 13/00494

NA/DAZ

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 9 januari 2013, nummer 23/005516-10, in de strafzaak tegen:

[verdachte]
, geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1951.

Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. N. van der Laan en mr. B.W. Newitt, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam om deze op het bestaande hoger beroep opnieuw te laten berechten en afdoen.

Bewezenverklaring en bewijsvoering

Overeenkomstig de tenlastelegging is bewezenverklaard dat de verdachte:

“in de periode van 6 juni 2007 tot en met 9 april 2008 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander afbeeldingen heeft verspreid door het publiceren op een website, terwijl op die afbeeldingen telkens (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, te weten in elk geval – zakelijk weergegeven –

(A)

een hoeveelheid op de website (http:// [website] ) aangetroffen, ogenschijnlijk geschilderde/getekende, afbeeldingen van hoofdzakelijk telkens één of meer jongens met een ogenschijnlijke/geschatte leeftijd tussen de acht en vijftien jaar, in elk geval met een ogenschijnlijke/ geschatte leeftijd jonger dan 18 jaar, waarbij op deze afbeeldingen te zien was dat deze jongen(s)

– hun monden tegen elkaar hielden in een houding alsof zij tongzoenden en/of

– elkaars dan wel ieder hun stijve penis(sen) vasthield(en) en/of

– hun penis in de mond van een/andere jongen bracht(en) en/of hield(en) en/of

– naar hun eigen dan wel elkaars stijve penis(sen) ke(e)k(en) en/of

– de (stijve) penis(sen) van die jongen(s) duidelijk en/of opvallend en/of centraal in beeld was/waren en/of

– die jongen(s) zich in een seksueel uitdagende pose bevond(en), waaronder in elk geval:

– (foto 1) een kleurenafbeelding, ogenschijnlijk een schilderij waarop twee jongens met naakte bovenlichamen te zien zijn, ogenschijnlijk tussen de acht en elf jaar oud, beiden met zogenaamde engelenvleugels, welke jongens naast elkaar zitten en hun monden tegen elkaar houden, kennelijk zijn de jongens aan het tongzoenen

en

– (foto 8) een afbeelding gelijk aan foto 1, maar bij deze foto is de schaamstreek van beide jongens zichtbaar waarbij de linker jongen zijn rechterhand bij de penis houdt van de rechter jongen

en

– (foto 11) een kleurenafbeelding, ogenschijnlijk een schilderij waarbij een zittende naakte jongen is te zien ogenschijnlijk tussen ongeveer elf en dertien jaar oud met zogenaamde engelenvleugels op zijn rug waarbij de stijve penis van de jongen duidelijk zichtbaar is op de afbeelding

en

– (foto 20) een kleurenafbeelding, ogenschijnlijk een schilderij waarop een naakte jongen is te zien van ogenschijnlijk tussen de acht en tien jaar oud met zogenaamde engelenvleugels op zijn rug die naar zijn eigen stijve penis kijkt

en

– (foto 43) een zwart/wit afbeelding, ogenschijnlijk een schilderij waarop twee jongens, ogenschijnlijk tussen de tien en veertien jaar oud waarvan één jongen geheel naakt en de ander met een T-shirt aan, te zien zijn, waarbij de penissen van beide jongens duidelijk zichtbaar zijn en beide jongens hun hoofden dusdanig bij elkaar houden, dat de suggestie wordt gewekt, dat de jongens elkaar gaan zoenen, welke afbeelding nagenoeg gelijk is aan een fotobestand aanwezig in de landelijke database kinderpornografie ( […] )

(…)

en

hij op 26 mei 2008 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander schilderijen in bezit heeft gehad, terwijl op die schilderijen (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, te weten in elk geval – zakelijk weergegeven –

(D)

een hoeveelheid schilderijen waarbij de wijze van schilderen zodanig is dat men bijna van een fotografische afbeelding kan spreken voor wat betreft kleur en gedetailleerdheid waarop hoofdzakelijk telkens één of meer jongen(s) met een ogenschijnlijke/geschatte leeftijd tussen de 11 en 15 jaar, in elk geval een ogenschijnlijke/geschatte leeftijd jonger dan 18 jaar, was/waren afgebeeld waarbij te zien was dat deze jongen(s)

– hun monden tegen elkaar hielden in een houding alsof zij tongzoenden en/of

– elkaars dan wel ieder hun eigen stijve penis(sen) vasthield(en) en/of

– hun penis in de mond van een andere jongen bracht(en) en/of hield(en) en/of

– naar hun eigen dan wel elkaars stijve penis(sen) ke(e)k(en) en/of

– de (stijve) penis(sen) van die jongen(s) duidelijk en/of opvallend en/of centraal in beeld was/waren en/of

– die jongen(s) zich in een seksueel uitdagende pose bevond(en), waaronder in elk geval:

– Nr. 2: een schilderij met daarop drie naakte jongens afgebeeld, waarvan een met zogenaamde engelenvleugels. De jongen met vleugels is boven twee zittende jongens afgebeeld en heeft een erectie. De twee zittende jongens omarmen elkaar en houden elkaars penis vast. De jongens variëren ogenschijnlijk in leeftijd van twaalf tot vijftien jaar;

en

– Nr. 3: een schilderij met daarop twee naakte jongens waarvan een met engelenvleugels naakt tegen elkaar aan liggen. De jongens zijn ogenschijnlijk ongeveer twaalf à vijftien jaar. De jongen zonder vleugels heeft de stijve penis van de jongen met vleugels in zijn mond;

en

– Nr. 7: een schilderij met daarop twee naakte jongens, waarvan een voorzien van zogenaamde engelenvleugels. De grotere jongen heeft een ogenschijnlijk ongeveer twaalfjarige naakte jongen op zijn schoot die een erectie heeft;

en

– Nr. 9: een schilderij met daarop twee ogenschijnlijk ongeveer dertien jarige jongens naakt afgebeeld, de zittende jongen heeft engelenvleugels. Naast hem op de grond zit een andere naakte jongen die zijn hoofd op de buik van de op een stoel zittende jongen heeft gelegd. De jongen kijkt naar de penis van de andere jongen;

en

– Nr. 18: een schilderij met daarop twee ogenschijnlijk ongeveer dertien jarige jongens naakt geschilderd. De jongens hebben engelenvleugels. De jongens zoenen elkaar en houden elkaar vast. Een van de jongens raakt de slappe penis van de andere aan;

en

– Nr. 22: een schilderij van een ogenschijnlijk ongeveer dertien jarige jongen die naakt is geschilderd met engelenvleugels. De jongen heeft zijn stijve penis in zijn hand. Uit de penis komt sperma.”

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Een proces-verbaal van 7 juni 2007 in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] , doorgenummerde pagina’s 14 tot en met 16 (zaaksdossier B1).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:

Op 16 februari 2007 deed de intemetprovider UPC zijn beklag over een website met de URL http:// [website] .

[medeverdachte] , geboren [geboortedatum] 1967 te [geboorteplaats] , adres: [adres] , is houder van de website.

Op 6 juni 2007 werd de betreffende website door mij bekeken.

De op de website aangetroffen afbeeldingen zijn ogenschijnlijk geschilderd c.q. getekend. Het merendeel van de jongens afgebeeld op de schilderijen hebben zogenaamde engelenvleugels. Alle afgebeelde jongens zijn ogenschijnlijk tussen de 10 en 20 jaar oud en, op een afbeelding na, naakt. De afbeeldingen onder de hyperlink ‘paintings’ en enkele afbeeldingen onder de hyperlink ‘drawings’ zijn, voor zover ik dat kan bepalen, levensecht afgebeeld. Een aantal afbeeldingen onder de hyperlink ‘drawings’ tonen half getekende lichamen van jongens met een stijve penis.

Foto 1:

Een kleurenafbeelding, ogenschijnlijk een schilderij. Op de afbeelding zijn twee jongens te zien, ogenschijnlijk tussen de 8 tot 11 jaar oud, beiden met zogenaamde engelenvleugels. De jongens zitten naast elkaar en houden hun monden tegen elkaar. Kennelijk zijn de jongens aan het tongzoenen.

Foto 8:

Gelijk aan foto 1, maar bij foto 8 is de schaamstreek van beide jongens zichtbaar. De linker jongen houdt bij foto 8 zijn rechterhand bij de penis van de rechter jongen.

Foto 11:

Een kleurenafbeelding, ogenschijnlijk een schilderij. Op de afbeeldingen is een zittende naakte jongen te zien, ogenschijnlijk tussen de 10 en 13 jaar oud. De jongen heeft zogenaamde engelenvleugels op zijn rug. De stijve penis van de jongen is duidelijk zichtbaar op de afbeelding.

Foto 20:

Een kleurenafbeelding, ogenschijnlijk een schilderij. Op de afbeelding is een op een stuk boomstam zittende naakte jongen te zien, ogenschijnlijk tussen de 8 en 10 jaar oud. De jongen heeft zogenaamde engelenvleugels op zijn rug. De jongen kijkt naar zijn eigen stijve penis.

Foto 43:

Een zwart/wit afbeelding. Ogenschijnlijk een schilderij. Op de afbeelding zijn twee jongens te zien. Een jongen is helemaal naakt en een jongen heeft een T-shirt aan. De jongens zijn ogenschijnlijk tussen de 10 en 14 jaar oud. De penis van beide jongens is duidelijk zichtbaar. Beide jongens houden hun hoofd dusdanig bij elkaar, dat de suggestie wordt gewekt, dat de jongens elkaar gaan zoenen. Deze afbeelding is nagenoeg gelijk aan een fotobestand aanwezig in de landelijke database kinderpornografie ( […] ).

2. Een proces-verbaal van 14 april 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] , doorgenummerde pagina 56 (zaaksdossier B1).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:

[medeverdachte] , geboren [geboortedatum] 1967 te [geboorteplaats] , heeft via [website] een site actief op internet, genaamd [website] .nl, onder het adres http:// [website] . Flet betreft hier een site die schilderijen en tekeningen van jonge jongens in seksuele houdingen en handelingen tentoonstelt en verkoopt. Tijdens een controle op 20 maart 2008 bleek deze site actief te zijn.

Bij controle op 9 april 2008 bleek dat bovengenoemde site actief was en gewoon te benaderen was. Er werden wederom soortgelijke schilderijen en/of tekeningen te koop aangeboden.

(…)

6. Een proces-verbaal van 26 mei 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] , doorgenummerde pagina’s 50 tot en met 51 (zaaksdossier B1).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:

In de woning op het adres [adres] heeft op 26 mei 2008 een doorzoeking plaatsgevonden. In genoemde woning zijn 27 schilderijen in beslag genomen.

7. Een proces-verbaal van 18 februari 2009 in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] , ongenummerd (nazending).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:

Van de 27 in beslag genomen schilderijen (het hof begrijpt: de 27 schilderijen genoemd in bewijsmiddel 4) zijn er 23 gefotografeerd, die hieronder worden beschreven:

Nummer 1

Schilderij van een ongeveer 11 jarige jongen die op zijn rug naakt is geschilderd. De slappe penis van de jongen wordt duidelijk in beeld gebracht.

Op 20 maart 2008 op de website (het hof begrijpt hier en hierna telkens de website op het adres http:// [website] ) aangetroffen.

Nummer 2

Een schilderij met daarop drie naakte jongens afgebeeld, waarvan een met zogenaamde engelenvleugels. De jongen met vleugels is boven twee zittende jongens afgebeeld en heeft een erectie. De twee zittende jongens omarmen elkaar en houden elkaars penis vast. De jongens variëren in leeftijd van 12 tot 15 jaar.

Nummer 3

Twee naakte jongens, waarvan een met engelenvleugels, liggen naakt tegen elkaar aan. De jongens zijn ongeveer 12 à 15 jaar oud. De jongen zonder vleugels heeft de stijve penis van de jongen met vleugels in zijn mond.

Op 9 april aangetroffen op de website.

Nummer 4

Naakte ongeveer 11 jarige jongen voorzien van engelenvleugels is met stijve penis afgebeeld.

Op 20 maart 2008 aangetroffen op de website.

Nummer 5

De jongen is alleen gekleed in een onderbroek, waarin zijn erectie duidelijk is te zien. De jongen is ongeveer 13 jaar oud.

Nummer 6

Een kennelijk geschilderde mythologische afbeelding van twee ongeveer twaalfjarige naakte jongens. De jongens hebben beiden een erectie, waarbij een van de jongens de stijve penis van de ander vasthoudt.

Op 9 april 2008 aangetroffen op de website.

Nummer 7

Twee naakte jongens, waarvan een voorzien van zogenaamde engelenvleugels, zijn geschilderd. De grotere jongen heeft (zo begrijpt het hof) op zijn schoot een ongeveer 12 jarige naakte jongen die een erectie heeft.

Nummer 8

Een ongeveer 12 jarige naakte jongen wordt met de engelenvleugels afgebeeld. De jongen is naakt en heeft zijn scrotum vast, waarbij zijn stijve penis boven zijn handen naar voren steekt.

Op 20 maart 2008 op de website aangetroffen.

Nummer 9

Twee ongeveer 13 jarige jongens staan naakt afgebeeld, de zittende jongen heeft engelenvleugels. Naast hem op de grond zit een andere naakte jongen die zijn hoofd op de buik van de op een stoel zittende jongen heeft gelegd. De jongen kijkt naar de penis van de andere jongen.

Deze afbeelding is aangetroffen op de website op 2 maart 2008 (gezien bewijsmiddel 2 begrijpt het hof: 20 maart 2008).

Nummer 12

Schilderij van een ongeveer 12 jarige jongen, afgebeeld met engelenvleugels, die naakt in een stoel zit. De stijve penis wordt duidelijk in beeld gebracht.

Deze afbeelding is op 20 maart 2008 op de website aangetroffen.

Nummer 14

Een naakte jongen is geschilderd met voor hem op de grond een volwassen man. De jongen heeft een extreem grote penis.

Nummer 15

Ongeveer 13 jarige jongen staat naakt afgebeeld met engelenvleugels op zijn rug.

Nummer 16

Twee ongeveer 14 jarige jongens zijn naakt geschilderd. Een jongen staat met engelenvleugels. Voor hem op de grond zit de andere naakte jongen. Deze jongen heeft de stijve penis van de staande jongen in zijn mond.

Nummer 18

Twee ongeveer 13 jarige jongens zijn naakt geschilderd. De jongens hebben engelenvleugels. De jongens zoenen elkaar en houden elkaar vast. Een van de jongens raakt de slappe penis van de andere aan.

Op 20 maart 2008 aangetroffen op de website.

Nummer 20

Een kennelijk mythische afbeelding van een naakt persoon met een stijve penis. Om deze persoon cirkelen drie ongeveer vierjarige kinderen rond met vleugels op hun rug. Een van de kinderen heeft de stijve penis vast.

Op 9 april (gezien bewijsmiddel 2 begrijpt het hof hier en hierna: 9 april 2008) aangetroffen op de website.

Nummer 21

Een schilderij van twee ongeveer 12 à 13 jarige naakte jongens met engelenvleugels. De jongens zitten bij elkaar op schoot, tegenover elkaar. De stijve penissen van de jongens kruisen elkaar.

Nummer 22

Een schilderij van een ongeveer 13 jarige jongen die naakts is geschilderd met engelenvleugels. De jongen heeft zijn stijve penis in zijn hand. Uit de penis komt sperma. Op 9 april aangetroffen op de website.

Nummer 23

Een ongeveer 13 jarige jongen staat naakt voor een spiegel geschilderd. De jongen heeft engelenvleugels. De stijve penis van de jongen is duidelijk zichtbaar.

Op 9 april aangetroffen op de website.

De wijze van schilderen is zodanig dat men bijna van een fotografische afbeelding kan spreken, voor wat betreft kleur en gedetailleerdheid.

8. De eigen waarneming van het hof ter terechtzitting in hoger beroep van 11 december 2012, inhoudende dat op de schilderijen genummerd 1 tot en met 23 op echte personen gelijkende personen staan afgebeeld.

9. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 14 oktober 2010.

Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Ten aanzien van onderdeel A van de tenlastelegging:

Ik herken de in de tenlastelegging omschreven afbeeldingen. Ik heb de foto’s op de website gezet (het hof begrijpt: de website http:// [website] ). De website is bedoeld als tentoonstelling. In principe is de website open (het hof begrijpt: vrij toegankelijk). Het belangrijkste mailadres staat op naam van [medeverdachte] . De accountnaam is ook van [medeverdachte] .

(…)

Ten aanzien van onderdeel D van de tenlastelegging:

Ik herken alle schilderijen. Mijn schilderijen betreffen vrij realistische weergaven. Ten aanzien van enkele schilderijen is het mogelijk dat de persoon op de foto zich herkent in de schilderijen.

10. Een proces-verbaal van 26 mei 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 5] en [verbalisant 6] , doorgenummerde pagina’s 14 tot en met 16 (persoonsdossier A2)

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van de verdachte:

Ik woon samen met [medeverdachte] (het hof begrijpt: medeverdachte [medeverdachte] ) op het adres [adres] .

11. Een proces-verbaal van 27 mei 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 4] en [verbalisant 5] , doorgenummerde pagina’s 17 tot en met 20 (persoonsdossier A2)

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van de verdachte:

Ik heb sites bezocht om ideeën op te doen voor mijn schilderijen. Ik zag daar foto’s van naakte jongens van ongeveer 12 tot 16 jaar. Soms zat er een seksuele lading aan. De kinderporno die op mijn computer is aangetroffen heb ik denk ik van die sites gedownload.”

Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts het volgende overwogen:

“De raadsman heeft vrijspraak bepleit van de als categorie D ten laste gelegde schilderijen en de als categorie A ten laste gelegde foto’s van schilderijen, op de grond dat ze direct herkenbaar zijn als geschilderd beeldmateriaal en reeds daarom geen afbeeldingen zijn in de zin van art. 240b Sr. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om de strafbaarstelling op grond van art. 240b Sr te beperken tot beeldmateriaal dat realistisch is en voor levensecht kan doorgaan; de termen ‘realistisch’ en ‘levensecht’ zijn in de kamerstukken gebezigd in de betekenis van niet van echt te onderscheiden, oftewel fotografisch. De in de tenlastelegging bedoelde schilderijen voldoen niet aan dat criterium, aldus de raadsman.

Het hof stelt vast dat art. 240b Sr zonder nadere specificatie spreekt van afbeeldingen en dat ook elders in de wet geen uitsluitsel wordt gegeven over wat daaronder moet worden verstaan. Evenmin is sprake van bestendige rechtspraak op dat punt. Daarmee is het de vraag of niettemin de wetsgeschiedenis – zoals de raadsman heeft betoogd – dwingt tot het door de verdediging betrokken standpunt dat de schilderijen waar het in dit geding om gaat van strafbaarstelling onder art. 240b Sr zijn uitgesloten.

Het hof stelt voorop dat blijkens de parlementaire behandeling van de wetswijziging van 1 oktober 2002, de wetgever heeft beoogd de reikwijdte van art. 240b Sr uit te breiden met virtuele kinderpornografie. De ratio van de strafbaarstelling is dat het “niet alleen gaat om bescherming van een kind tegen de productie en verspreiding van kinderporno, maar ook om bescherming van kinderen tegen gedrag dat kan worden gebruikt om hen aan te moedigen of te verleiden om deel te nemen aan seksueel verkeer, of tegen gedrag dat deel kan gaan uitmaken van een subcultuur die seksueel misbruik van kinderen bevordert”.

Dit betekent dat “De bescherming van kinderen tegen seksueel misbruik vereist dat er niet alleen geen ruimte dient te zijn voor het bestaan van echte kinderpornografische afbeeldingen maar ook niet voor het bestaan van afbeeldingen die voor echt doorgaan. Dit materiaal beoogt immers het misbruik van echte kinderen op realistische wijze te verbeelden.” Daarbij zijn als voorbeeld genoemd al dan niet digitaal gemanipuleerd foto- en filmmateriaal.

De kamerstukken houden verder in, voor zover hier van belang:

“Daaronder (hof: onder afbeeldingen in de zin van art. 240b Sr) vallen niet tekeningen, schilderijen of computeranimaties, tenzij deze op het eerste gezicht niet zijn te onderscheiden van afbeeldingen van een echt kind. Bij de praktische toepassing van het in art. 240b neergelegde recht moet worden beoordeeld welke afbeeldingen wel en welke niet vallen onder de reikwijdte van die bepaling. Over de wijze van beantwoording van de vraag of een bepaalde afbeelding al dan niet tot pornografie moet worden gerekend kan naar tijd en plaats soms verschillend worden gedacht.

Ook ik (hof: de Minister van Justitie) ben van oordeel dat de liberale traditie in Nederland met betrekking tot kunstuitingen gewaarborgd behoort te blijven.

(…)

Dit neemt niet weg dat kunstuitingen die a prima vista een kinderpornografische uitstraling hebben, kritisch onderzocht zullen worden.

(…)

Als gezegd is de regering geen voorstander van opneming van de exceptio artis in artikel 240b, tweede lid, Sr. Zulks is nodig noch wenselijk. Kunstzinnige afbeeldingen van seksuele gedragingen van kinderen wekken in de regel niet de schijn van echtheid op, en vallen mitsdien niet onder art. 240b, eerste lid. Het is niet uitgesloten dat aan realistische als het ware echte afbeeldingen van seksuele gedragingen van kinderen enige kunstzinnigheid niet kan worden ontzegd. Maar deze omstandigheid kan bezwaarlijk leiden tot strafuitsluiting.”

De hieruit op te maken bedoeling van de wetgever – waarvan elders in de kamerstukken niet nadrukkelijk wordt afgeweken – biedt geen steun aan het standpunt van de raadsman dat schilderijen reeds naar hun aard buiten het bereik vallen van art. 240b Sr. Dat standpunt acht het hof – voor zover het deze zaak betreft – ook niet in overeenstemming met bovenvermelde doel en strekking van art. 240b Sr, te weten het voorkomen van en optreden tegen (dreigende) schade als gevolg van beeldmateriaal dat seksueel misbruik van kinderen suggereert.

Ter terechtzitting in hoger beroep is als de eigen waarneming van het hof vastgesteld dat op de schilderijen op echte personen gelijkende personen staan afgebeeld. De schilderijen geven een realistische/levensechte weergave van de daarop afgebeelde personen wat betreft hoofd en lichaam – de geslachtskenmerken en geslachtsdelen incluis – en houding. Naar het oordeel van het hof wordt aldus minst genomen de suggestie gewekt dat bij de vervaardiging van de schilderijen echte kinderen zijn betrokken. Daaraan doet niet af dat direct duidelijk is dat het niet fotografisch, maar geschilderd beeldmateriaal betreft. Hetzelfde geldt voor de vleugels die zijn aangebracht op sommige van de afgebeelde kinderen. Deze aspecten zijn telkens bezien in het licht van de gehele afbeelding van het kind in kwestie van ondergeschikte betekenis. Al met al is naar het oordeel van het hof voldaan aan het in de kamerstukken gebezigde criterium van realistisch/levensecht, met conclusie dat de schilderijen afbeeldingen zijn in de zin van art. 240b Sr en dat mitsdien het verweer faalt.

Ten aanzien van de afzonderlijk omschreven compilatie van foto’s onder categorie C (Image 023) overweegt het hof dat ten aanzien van al die foto’s het kinderpornografische karakter daarvan wettig en overtuigend is bewezen. Hoewel de foto’s 19 en 32 afzonderlijk wellicht niet als zodanig zijn aan te merken, zijn zij dat in het onderhavige geval wel op grond van de inhoudelijke kenmerken en de samenhang met de overige foto’s; telkens is dezelfde persoon afgebeeld tegen dezelfde achtergrond. Een en ander leidt het hof tot de conclusie dat deze afbeeldingen deel uitmaken van een serie.

Voor zover door de verdediging ten aanzien van een aantal schilderijen de seksuele gedragingen en/of de (schijnbaar) minderjarige leeftijd van daarop afgebeelde personen is betwist, overweegt het hof dat verbalisant [verbalisant 4] ter terechtzitting van 11 december 2012 als getuige- deskundige is gehoord en dat de schilderijen op die terechtzitting ook door het hof zijn bekeken. Aan de hand daarvan heeft het hof geen aanleiding gezien om te twijfelen aan hetgeen [verbalisant 4] heeft gerelateerd in zijn proces-verbaal van 18 februari 2009, zodat van de inhoud daarvan zal worden uitgegaan.

Dat een of meer van de afgebeelde personen door de deskundige thans iets ouder wordt geschat dan destijds, doet niet af aan de conclusie dat van de afgebeelde, bij de seksuele gedraging (schijnbaar) betrokken personen er tenminste één kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt.”

Juridisch kader en wetsgeschiedenis

3.1.Bij de beoordeling van het beroep zijn de volgende wettelijke en verdragsrechtelijke bepalingen, zoals deze luidden ten tijde van het tenlastegelegde, van belang:

– art. 240b, eerste lid, Sr:

“Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die een afbeelding – of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding – van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreidt, openlijk tentoonstelt, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of in bezit heeft.”

– art. 2, aanhef en onder c, van het Facultatief Protocol inzake de verkoop van kinderen, kinderprostitutie en kinderpornografie bij het Verdrag inzake de Rechten van het Kind (New York, 25 mei 2000; Trb. 2001, 63; 2001, 130; 2005, 282; 2006, 250; 2011, 31):

“For the purpose of the present Protocol

(…)

c) Child pornography means any representation, by whatever means, of a child engaged in real or simulated explicit sexual activities or any representation of the sexual parts of a child for primarily sexual purposes.”

– art. 9, eerste en tweede lid, van het Verdrag inzake de bestrijding van strafbare feiten verbonden met elektronische netwerken (het Cybercrime verdrag), gesloten te Boedapest op 23 november 2001 (Trb. 2002, 18; 2004, 290; 2007, 10):

“1. Each Party shall adopt such legislative and other measures as may be necessary to establish as criminal offences under its domestic law, when committed intentionally and without right, the following conduct:

a) producing child pornography for the purpose of its distribution through a computer system;

b) offering or making available child pornography through a computer system;

c) distributing or transmitting child pornography through a computer system;

d) procuring child pornography through a computer system for oneself or for another person;

e) possessing child pornography in a computer system or on a computer-data storage medium.

2. For the purpose of paragraph 1 above, the term ‘child pornography’ shall include pornographic material that visually depicts:

a) a minor engaged in sexually explicit conduct;

b) a person appearing to be a minor engaged in sexually explicit conduct;

c) realistic images representing a minor engaged in sexually explicit conduct.”

– art. 1, aanhef en onder b, van het Kaderbesluit nr. 2004/68/JBZ van de Raad van de Europese Unie van 22 december 2003 ter bestrijding van seksuele uitbuiting en kinderpornografie (Pb EU L 13/44):

“Definitions

For the purposes of this framework Decision:

(…)

(b) ‘child pornography’ shall mean pornographic material that visually depicts or represents:

(i) a real child involved or engaged in sexually explicit conduct, including lascivious exhibition of the genitals or the pubic area of a child; or

(ii) a real person appearing to be a child involved or engaged in the conduct mentioned in (i); or

(iii) realistic images of a non-existent child involved or engaged in the conduct mentioned in (i).”

De geschiedenis van de totstandkoming van art. 240b, eerste lid (oud), Sr houdt onder meer het volgende in:

“In het wetsvoorstel wordt het bereik van artikel 240b Sr. uitgebreid tot virtuele kinderporno. Dit geschiedt door toevoeging van het woord schijnbaar. Het gewijzigde artikel zal dan zien op drie gevallen: (1) een afbeelding van een echt kind; (2) een afbeelding van een echt persoon die eruit ziet als een kind; (3) een realistische afbeelding van een niet bestaand kind. Deze drie categorieën zijn ook vermeld in artikel 9, tweede lid, van de Convention on Cyber-Crime: (a) a minor engaged in sexually explicit conduct; (b) a person appearing to be a minor engaged in sexually explicit conduct; (c) realistic images representing a minor engaged in sexually explicit conduct. Eenzelfde indeling is opgenomen in artikel 1, onderdeel b, van het reeds genoemde voorstel voor een kaderbesluit van de Raad ter bestrijding van seksuele uitbuiting van kinderen en van kinderpornografie.

Het eerste geval is rechtstreeks gericht op de bescherming van een kind tegen seksueel geweld of misbruik. Het tweede en derde geval zien op de bescherming tegen gedrag dat kan worden gebruikt om kinderen aan te aanmoedigen of te verleiden om deel te nemen aan seksueel gedrag en gedrag dat deel kan gaan uitmaken van een subcultuur die seksueel misbruik van kinderen bevordert. Strafbaarstelling van deze twee gevallen van kinderporno is gericht tegen een markt die kinderporno bevordert. Zowel de Conventie als het ontwerp-kaderbesluit voorziet in de mogelijkheid van strafuitsluiting.

Bij de strafbaarstelling van het vervaardigen etc. van een kinderpornografische afbeelding van een echt persoon die eruit ziet als een kind en een realistische pornografische afbeelding van een niet bestaand kind behoeft het openbaar ministerie niet de daadwerkelijke betrokkenheid van een echt kind te bewijzen. Voldoende is dat aannemelijk wordt gemaakt dat de afgebeelde persoon op een echt kind lijkt.

(…)

De bescherming van kinderen tegen seksueel misbruik vereist dat er niet alleen geen ruimte dient te zijn voor het bestaan van echte kinderpornografische afbeeldingen maar ook niet voor het bestaan van afbeeldingen die voor echt doorgaan. Dit materiaal beoogt immers het misbruik van echte kinderen op een realistische wijze te verbeelden. Het is schadelijk wegens het bevorderen van een subcultuur met een markt voor kinderporno.

Het is nodig noch wenselijk om een uitzondering te maken voor artistieke virtuele kinderporno. Niet nodig omdat virtuele uitingen die artistiek zijn, doorgaans geen realistische uitstraling hebben. Niet wenselijk, omdat artisticiteit die zou kleven aan een realistische virtuele pornografische afbeelding, daaraan niet het strafwaardige karakter ontneemt.”

(Kamerstukken II, 2001-2002, 27 745, nr. 6, nota naar aanleiding van het verslag, p. 8-9)

“De voorgestelde strafbaarstelling van virtuele kinderporno is beperkt tot realistische kinderpornografische afbeeldingen. Dat betekent dat het in bezit hebben van een afbeelding waaruit aanstonds blijkt dat het gaat om een gemanipuleerde afbeelding die niet realistisch is, niet onder reikwijdte van artikel 240b Sr. valt. Daarvoor is immers nodig dat de afbeelding schijnbaar echte kinderporno verbeeldt.

(…)

De voorgestelde strafbaarstelling van virtuele kinderporno is naar mijn oordeel niet te ruim. Zij is immers beperkt tot realistische afbeeldingen van seksuele gedragingen waarbij kinderen schijnbaar zijn betrokken. Uitgangspunt in artikel 240b Sr. is de realistische afbeelding die echt is of voor echt doorgaat. Daaronder vallen niet tekeningen, schilderijen of computeranimaties, tenzij deze op het eerste gezicht niet zijn te onderscheiden van afbeeldingen van een echt kind. Bij de praktische toepassing van het in art. 240b neergelegde recht moet worden beoordeeld welke afbeeldingen wel en welke niet vallen onder de reikwijdte van die bepaling. Over de wijze van beantwoording van de vraag of een bepaalde afbeelding al dan niet tot pornografie moet worden gerekend kan naar tijd en plaats soms verschillend worden gedacht. Het beslissend oordeel is uiteindelijk aan de onafhankelijke rechter.

Ook ik ben van oordeel dat de liberale traditie in Nederland met betrekking tot kunstuitingen gewaarborgd behoort te blijven. De voorgestelde wetgeving zal, gelet op het daaraan ten grondslag liggende uitgangspunt, haar strekking en formulering, niet leiden tot een strafrechtstoepassing die deze traditie in gevaar brengt. Dit neemt niet weg dat kunstuitingen die a prima vista een kinderpornografische uitstraling hebben, kritisch onderzocht zullen worden.

(…)

Als gezegd is de regering geen voorstander van opneming van de exceptio artis in artikel 240b, tweede lid, Sr. Zulks is nodig noch wenselijk. Kunstzinnige afbeeldingen van seksuele gedragingen van kinderen wekken in de regel niet de schijn van echtheid op, en vallen mitsdien niet onder art. 240b, eerste lid. Het is niet uitgesloten dat aan realistische als het ware echte afbeeldingen van seksuele gedragingen van kinderen enige kunstzinnigheid niet kan worden ontzegd. Maar deze omstandigheid kan bezwaarlijk leiden tot strafuitsluiting.

(…)

Het gaat niet om de vervaardiging van een kunstwerk. Daartoe bestaat alle vrijheid. Het gaat om de vervaardiging van een afbeelding die een seksuele gedraging van een kind in het echt beoogt weer te geven. Daartoe dient geen vrijheid te bestaan.”

(Kamerstukken II, 2001-2002, 27 745, nr. 6, nota naar aanleiding van het verslag, p. 14-15)

“Ik kom te spreken over het verschil tussen levensechte kinderporno en getekende kinderporno. Bij de strafbaarstelling van kinderporno gaat het om plaatjes van levensechte kinderen, om de suggestie van seksueel misbruik en om plaatjes die echte of net echte kinderen weergeven. Dat is anders bij getekende plaatjes en dat rechtvaardigt het gemaakte onderscheid. Het onderliggende gedrag kan natuurlijk wel worden aangepakt als de tekeningen duiden op seksueel misbruik, en wel op grond van de artikelen 242 tot en met 248 van het Wetboek van Strafrecht. Er is dus een mogelijkheid, maar dan op grond van een ander artikel dan artikel 240b. (…) Tekeningen en schilderijen vallen aan de andere kant van de grens die wij hebben getrokken.”

(Kamerstukken II, 2001-2002, 27 745, nr. 14, verslag van een wetgevingsoverleg, p. 15)

“De strafbaarstelling van virtuele kinderporno vult de reeds bestaande strafbaarstelling van echte kinderporno aan. Virtuele kinderporno is niet van echte kinderporno te onderscheiden en heeft ook niet de bedoeling zich daarvan te onderscheiden. De rechtvaardiging voor de strafbaarstelling van virtuele kinderporno is gelegen in de wenselijkheid dat niet langer het bewijs behoeft te worden geleverd dat echte kinderen voor de vervaardiging van kinderporno zijn gebruikt. Dat bewijs is immers aan de hand van het beschikbare beeldmateriaal niet te leveren. Daarnaast is de rechtvaardiging gelegen in de bescherming van kinderen tegen gedrag dat kan worden gebruikt om hen aan te moedigen of te verleiden om deel te nemen aan seksueel verkeer, of tegen gedrag dat deel kan gaan uitmaken van een subcultuur die seksueel misbruik van kinderen bevordert.”

(Kamerstukken I, 2001-2002, 27 745, 299b, memorie van antwoord, p. 2-3).

“Wezenskenmerk van virtuele kinderporno is dat het niet van echte kinderporno is te onderscheiden. (…) [H]et [gaat] bij echte kinderporno, maar ook bij virtuele kinderporno om een realistische afbeelding. Daarmee vallen schilderijen, tekeningen, cartoons en strips buiten de reikwijdte van artikel 240b Sr. Dat betekent dat creatieve uitingen van de menselijke geest niet onnodig gebreideld worden.

(…)

De voorgestelde strafbaarstelling van virtuele kinderporno is aanvullend. Bij echte kinderporno gaat het om realistische afbeeldingen. Dat geldt ook voor virtuele kinderporno. Beelden die aan de fantasie van de maker zijn ontsproten, maar die zich als animaties laten duiden, blijven buiten beeld.”

(Kamerstukken I, 2001-2002, 27 745, 299b, memorie van antwoord, p. 7-9)

Beoordeling van het eerste middel

4.1.Het middel klaagt “dat de bewezenverklaring van het onderdeel ‘betrokken of schijnbaar betrokken’ ten aanzien van de afbeeldingen bewezenverklaard onder A en D niet volgt uit de bewijsmiddelen en het kennelijke oordeel van het hof dat hiervan sprake is omdat de schilderijen ‘een realistische/levensechte weergave [geven] van de daarop afgebeelde personen’ en de afbeeldingen ‘minst genomen de suggestie [wekken] dat bij de vervaardiging van de schilderijen echte kinderen zijn betrokken’ blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende is gemotiveerd”.

4.2.Het gaat in deze zaak om de vraag of (foto’s van) schilderijen waarop afbeeldingen te zien zijn van seksuele gedragingen van een of meer jongens die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet hebben bereikt, kunnen worden aangemerkt als ‘een afbeelding’ in de zin van art. 240b Sr. Deze vraag dient te worden beantwoord tegen de achtergrond van de – hiervoor onder 3 weergegeven – te dezen toepasselijke internationale regelgeving alsmede de wetsgeschiedenis van art. 240b Sr.

4.3.1.Gelet op het hiervoor weergegeven kader is het oordeel van het Hof “dat schilderijen [niet] reeds naar hun aard buiten het bereik van art. 240b Sr vallen”, juist. Uit de wetsgeschiedenis volgt daarbij bovendien dat het in dit verband niet nodig is geacht om een uitzondering te maken voor artistieke virtuele kinderporno omdat virtuele uitingen die artistiek zijn, doorgaans geen realistische uitstraling hebben. Die uitzondering is ook niet wenselijk geacht, omdat artisticiteit die zou kleven aan een realistische virtuele pornografische afbeelding daaraan niet het strafwaardige karakter ontneemt.

4.3.2.De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 12 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY9719, NJ 2013/403, ten aanzien van virtuele kinderpornografie op grond van de wetsgeschiedenis van art. 240b Sr geoordeeld dat het bestanddeel ‘schijnbaar betrokken’ in de delictsomschrijving van art. 240b Sr meebrengt dat onder deze strafbepaling ook begrepen is een realistische afbeelding van een niet-bestaand kind in de zin dat de afbeelding niet van echt is te onderscheiden. In dat arrest werd het oordeel van het hof dat virtuele afbeeldingen van kinderpornografie niet als realistisch in deze zin zijn aan te merken niet onbegrijpelijk geacht, gelet op de vaststellingen van het hof dat de afgebeelde personen “geen echte kinderen” zijn en dat voor “de gemiddelde kijker (…) aanstonds blijkt dat het gaat om gemanipuleerde afbeeldingen”.

4.3.3.De enkele omstandigheid dat aanstonds blijkt dat niet sprake is van een fotografische maar van een geschilderde realistische weergave van een seksuele gedraging waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, staat op zichzelf niet aan de toepasselijkheid van art. 240b, eerste lid, Sr in de weg. Ook de omstandigheid dat ondergeschikte onderdelen van zo’n afbeelding een niet-werkelijkheidsgetrouwe weergave van een kind zijn, bijvoorbeeld doordat – zoals in het onderhavige geval – op de rug van het afgebeelde kind vleugels zijn aangebracht, heeft niet zonder meer tot gevolg dat de afbeelding van het kind als geheel niet kan worden aangemerkt als een realistische afbeelding zoals bedoeld in art. 240b Sr.

4.3.4.Wel zal vanwege het bijzondere karakter van zo een onder art. 240b Sr te rubriceren geschilderde realistische afbeelding uit de motivering van het oordeel van de feitenrechter duidelijk moeten blijken waarop is gebaseerd dat de afbeelding een zodanig realiteitsgehalte heeft dat de afbeelding van een seksuele gedraging waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, niet van echt is te onderscheiden. Dat sluit ook aan bij eerdere rechtspraak van de Hoge Raad over virtuele kinderpornografie.

4.4.1.Het Hof heeft op grond van eigen waarneming vastgesteld dat de in de bewezenverklaring omschreven (afbeeldingen van) schilderijen “een realistische/levensechte weergave [zijn] van de daarop afgebeelde personen wat betreft hoofd en lichaam – de geslachtskenmerken en geslachtsdelen incluis – en de houding”. Het oordeel dat de afbeeldingen een realistische weergave zijn van seksuele gedragingen, is toereikend gemotiveerd. Voor zover dat oordeel van feitelijke aard is, is het niet vatbaar voor verdere toetsing in cassatie.

4.4.2.Uit het vorenstaande volgt dat het oordeel van het Hof dat het bij de onderhavige afbeeldingen telkens gaat om een seksuele gedraging waarbij een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt was betrokken of schijnbaar was betrokken, dus om realistische afbeeldingen als bedoeld in art. 240b Sr, niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en – ook in het licht van hetgeen hiervoor onder 4.3.4 is overwogen – toereikend gemotiveerd.

4.4.3.Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Beoordeling van het tweede middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Beoordeling van het derde middel

6.1.Het middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.

6.2.Het middel is gegrond. Voorts doet de Hoge Raad uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde taakstraf van 170 uren, subsidiair 85 dagen hechtenis.

Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft het aantal uren te verrichten taakstraf;

vermindert het aantal uren taakstraf in die zin dat dit 153 uren, subsidiair 76 dagen hechtenis bedraagt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan, Y. Buruma en A.L.J. van Strien, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 december 2015.