ECLI:NL:PHR:2008:BG1663

Conclusie

Nr. 02840/06 B

Mr. Machielse

Zitting 17 juni 2008

Conclusie inzake:

NN

1. De Rechtbank Zwolle-Lelystad heeft op 29 augustus 2006 het beroep van de officier van justitie tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 10 augustus 2006, inhoudende de afwijzing van de vordering van de officier om een machtiging te verlenen tot het geven van een bevel tot het opnemen van telecommunicatie op de voet van artikel 126m Sv, ongegrond verklaard.

2. De officier van justitie heeft tegen deze beschikking cassatie ingesteld. Mr. L. Plas, plaatsvervangend officier van justitie bij het arrondissementsparket Zwolle-Lelystad, heeft een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.

3.1. Ik schets eerst de achtergrond van deze zaak. De officier van justitie heeft de politie bevolen op de voet van artikel 126k Sv zonder toestemming van de rechthebbende een besloten plaats (een auto) te betreden. De politie heeft uitvoering gegeven aan dat bevel en in de auto een mobiele telefoon aangetroffen. Door het indrukken van bepaalde toetsen is het zogenaamde IMEI-nummer van die telefoon zichtbaar geworden. Vervolgens heeft de officier van justitie op 9 augustus 2006 gevorderd dat de rechter-commissaris machtiging verleent voor een bevel tot opnemen van telecommunicatie via de telefoon met dat IMEI-nummer. De rechter-commissaris heeft die vordering afgewezen en de officier van justitie heeft beroep ingesteld tegen deze beschikking. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard en daartoe het volgende overwogen:

“De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de rechter-commissaris buiten de door de wet en de rechtspraak getrokken grenzen is getreden die zijn gesteld aan de toetsing van de verzochte aanwending van de bevoegdheid van artikel 126m Sv. De rechtbank overweegt dienaangaande:

Een oordeel over de vraag of er sprake is van een rechtmatige inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden is in het kader van de Wet BOB aan de rechter-commissaris opgedragen in het geval er sprake is van een bevel tot het opnemen met een technisch hulpmiddel van vertrouwelijke communicatie en van telecommunicatie (artikelen 126l en 126m Sv). De rechter-commissaris moet in het kader van zijn toetsende taak gedurende het vooronderzoek kunnen en mogen beoordelen of de gegevens op grond waarvan zoals i.c een telefoontap wordt gevraagd op rechtmatige wijze zijn verkregen. De rechtbank is derhalve van oordeel dat de rechter-commissaris, alvorens over te gaan tot het verlenen van een machtiging voor een bevel tot het aanwenden van de in artikel 126m Sv gegeven bevoegdheid tot het opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel op een bepaald IMEI-nummer, terecht de rechtmatigheid heeft getoetst van de wijze waarop dit IMEI-nummer is verkregen.

De officier van justitie heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat het oordeel van de rechter-commissaris blijk geeft van een verkeerde, casu quo te beperkte rechtsopvatting omtrent de toepassing van het bepaalde in artikel 126k Sv.

Desgevraagd heeft de officier van justitie de rechtbank medegedeeld dat het IMEI-nummer is vastgesteld doordat op het toestel een bepaalde code is ingetoetst, waarna het IMEI-nummer zichtbaar werd.

Deze wijze van verkrijging van een IMEI-nummer valt naar het oordeel van de rechtbank niet binnen de reikwijdte van de bevoegdheden zoals gegeven in artikel 126k Sv. Waar het gaat om het opnemen van de te betreden plaats als bedoeld onder a van voormeld artikel wordt gedoeld op het heimelijk vaststellen of verboden voorwerpen of sporen van misdrijven op de plaats aanwezig zijn, het zogeheten zoekend rondkijken. Dit laatste dient scherp onderscheiden te worden van het doorzoeken van een plaats (waarvoor een ander strafvorderlijk regime geldt).

De handelingen gericht op het verkrijgen van het aan het toestel gekoppelde IMEI-nummer – van een op de plaats aanwezige mobiele telefoon – door het intoetsen van een bepaalde code met als doel het kunnen tappen op het bewuste toestel, kunnen niet anders gezien worden dan als het verrichten van onderzoeksactiviteiten op de betreden plaats. Genoemde handelingen vallen derhalve niet onder plaatsopneming als bedoeld onder a van artikel 126k, eerste lid, Sv.

De handelingen gericht op het verkrijgen van het IMEI-nummer kunnen naar het oordeel van de rechtbank ook niet worden gezien als handelingen zoals bedoeld onder b van het eerste lid van 126k Sv, activiteiten gericht op het veilig stellen van sporen op de te betreden plaats. Met dit laatste wordt met name gedoeld op het nemen van monsters van aldaar aangetroffen verboden middelen, het veilig stellen van vingerafdrukken en het nemen van foto’s op de plaats, kortom activiteiten gericht op behoud van sporen zonder dat voor betrokkenen kenbaar is geweest dat opsporingsambtenaren op de te betreden plek aanwezig zijn geweest. Het verkrijgen van een IMEI-nummer door het intoetsen van een code op het bewuste toestel is echter een opsporingsactiviteit en valt derhalve niet onder voormelde bepaling.

Ook kunnen de verrichte handelingen niet worden gezien als handelingen, zoals genoemd onder c van het eerste lid van artikel 126k Sv.

Nu het verkrijgen van het IMEI-nummer op onrechtmatige wijze heeft plaatsgevonden heeft de rechter-commissaris naar het oordeel van de rechtbank terecht de vordering machtiging bevel tot opnemen van telecommunicatie ex artikel 126m Sv afgewezen.

Uit het vorenstaande volgt dat het door de officier van justitie ingestelde beroep tegen voornoemde beschikking van de rechter-commissaris ongegrond dient te worden verklaard.”

3.2. Artikel 126k Sv heeft de volgende inhoud:

“1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek bevelen dat een opsporingsambtenaar zonder toestemming van de rechthebbende een besloten plaats, niet zijnde een woning, betreedt, dan wel een technisch hulpmiddel aanwendt, teneinde:

a. die plaats op te nemen,

b. aldaar sporen veilig te stellen, of

c. aldaar een technisch hulpmiddel te plaatsen, teneinde de aanwezigheid of verplaatsing van een goed vast te kunnen stellen.

2. Een bevel als bedoeld in het eerste lid is schriftelijk en vermeldt:

a. het misdrijf en indien bekend de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke aanduiding van de verdachte;

b. de feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, zijn vervuld;

c. de plaats waarop het bevel betrekking heeft;

d. de wijze waarop aan het bevel uitvoering wordt gegeven, en

e. het tijdstip waarop, of de periode waarbinnen aan het bevel uitvoering wordt gegeven.

3. Artikel 126g, zesde tot en met achtste lid, is van overeenkomstige toepassing.”

De leden 6 tot en met 9 van artikel 126g Sv luiden als volgt:

“(…)

6. Bij dringende noodzaak kan het bevel mondeling worden gegeven. De officier van justitie stelt in dat geval het bevel binnen drie dagen op schrift.

7. Zodra niet meer wordt voldaan aan de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, bepaalt de officier van justitie dat de uitvoering van het bevel wordt beëindigd.

8. Het bevel kan schriftelijk en met redenen omkleed worden gewijzigd, aangevuld, verlengd of beëindigd. Bij dringende noodzaak kan de beslissing mondeling worden gegeven. De officier van justitie stelt deze in dat geval binnen drie dagen op schrift.

9. Een bevel als bedoeld in het eerste lid kan ook worden gegeven aan een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen eisen worden gesteld aan deze personen. Het tweede tot en met achtste lid zijn van overeenkomstige toepassing.”

3.3. Het middel voert in de eerste plaats aan dat het niet aan de rechter-commissaris en, in beroep, aan de rechtbank stond om de rechtmatigheid van de verkrijging van het IMEI-nummer te beoordelen en beroept zich ter ondersteuning van dat standpunt op HR 11 oktober 2005, LJN AT4351 en HR 31 januari 2006, LJN AU8292. Deze beoordeling is voorbehouden aan de zittingsrechter. Het andersluidende standpunt van de rechter-commissaris en de rechtbank geeft volgens de steller van het middel blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

In de tweede plaats komt het middel op tegen het oordeel van de rechtbank dat artikel 126k Sv geen bevoegdheid biedt tot het vaststellen van een IMEI-nummer wanneer, bij het betreden van een besloten plaats zonder toestemming van de rechthebbende, een GSM wordt aangetroffen. Het middel stelt zich op standpunt dat het vaststellen van het IMEI-nummer van een aangetroffen GSM niet meer is dan het onderzoeken van wat voor de hand wordt aangetroffen en niet te vergelijken is met een doorzoeking. Gelet op de inhoud van de Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Bijzondere opsporingsbevoegdheden zou er volgens de steller van het middel ook gesproken kunnen worden van het veiligstellen van sporen.

In de derde plaats stelt het middel dat de door de rechtbank gestelde eis dat het verkrijgen van het IMEI-nummer slechts kan geschieden in het kader van een doorzoeking waarbij het GSM-toestel in beslag wordt genomen te zwaar is gelet op het geheime karakter van de operatie waarop artikel 126k Sv doelt.

Het derde onderdeel hangt nauw samen met het tweede. Als het tweede onderdeel terecht is voorgesteld is ook meteen duidelijk dat de rechtbank ten onrechte voor het leesbaar maken van het IMEI-nummer op de wijze zoals hier is geschied verlangt dat aan alle eisen voor een doorzoeking is voldaan. Als het tweede onderdeel vruchteloos is voorgesteld dan is ook meteen duidelijk dat het nummer zichtbaar is gemaakt door een activiteit die een doorzoeking moet heten, zonder dat aan de eisen die de wet daaraan stelt is voldaan en dat inderdaad artikel 126k Sv geen basis biedt voor zo’n operatie.

Ik begin met de bespreking van het tweede en impliciet het derde onderdeel.

3.4. De Memorie van toelichting bij het Wetsvoorstel bijzondere opsporingsbevoegdheden (25403) houdt het volgende in:

“Ik stel voor het betreden van plaatsen mogelijk te maken ten behoeve van de observatie (artikel 126g, tweede lid,), het opnemen van vertrouwelijke communicatie (artikel 126l, tweede lid,), het opnemen van een besloten plaats, het veiligstellen van sporen en het plaatsen van een technisch hulpmiddel, teneinde een zaak te observeren (artikel 126k). De bevoegdheid de plaats te betreden teneinde te observeren of direct af te luisteren, is in het voorgaande reeds toegelicht.

Het “opnemen van de plaats” en het “veilig stellen van sporen” zijn bevoegdheden die als zodanig niet in het wetboek voorkomen. Het doel van deze bevoegdheden is het heimelijk vaststellen of verboden voorwerpen of sporen van misdrijven aanwezig zijn. Ook het plaatsen van een technisch hulpmiddel, teneinde een zaak te observeren, is geen zelfstandige bevoegdheid.

De voorgestelde bevoegdheid “de plaats op te nemen” legitimeert tot een vorm van onderzoek die qua aard vergelijkbaar is met het onderzoek van een plaats ter inbeslagneming (artikel 110 Sv) en het onderzoek dat mag plaatsvinden op basis van artikel 96, eerste lid, van het wetsvoorstel tot herziening van het gerechtelijk vooronderzoek (23 251). Het doel van het onderzoek is echter niet de inbeslagneming. Laatstgenoemd artikel geeft opsporingsambtenaren een algemene inbeslagnemingsbevoegdheid en een algemene bevoegdheid tot binnentreden. De opsporingsambtenaar is bevoegd ter plaatse “zoekend rond te kijken”.

Onderzocht mag worden wat voor de hand wordt aangetroffen. Hij mag geen kasten openen of deuren verbreken ( TK 1995-1996 23 251, nr. 3, blz. 17). Dit in tegenstelling tot de “doorzoeking”, die omschreven wordt als elke vorm van onderzoek die verder gaat dan het zoekend rondkijken. Tot het doorzoeken van bijvoorbeeld een garage dient dus te worden gerekend het openen van kasten of laden, alsmede iedere verbreking.

Ik stel voor bij dit duidelijke onderscheid aan te sluiten en niet opnieuw een nieuwe vorm van onderzoek te creëren.

Voorkomen moet worden dat er opnieuw onduidelijkheid ontstaat over de reikwijdte van de verschillende onderzoeksbevoegdheden. Het wetsvoorstel herziening gerechtelijk vooronderzoek beoogt hier juist een einde aan te maken. Het feit dat deze vorm van onderzoek – het zoekend rondkijken – uitsluit dat in het kader van de plaatsopname kasten worden geopend of deuren worden geforceerd, behoeft geen bezwaar te zijn, gelet op het doel van deze bevoegdheid, nl. het heimelijk vaststellen of verboden voorwerpen of sporen van strafbare feiten aanwezig zijn, om op basis daarvan het opsporingsonderzoek nader in te kunnen richten. De toepassing van deze bevoegdheid moet dus in het geheim plaatsvinden; er dienen zo min mogelijk sporen van het “inkijken” achter te blijven. Het kan niet worden uitgesloten dat de opsporingsambtenaar bij het betreden van een plaats stuit op een situatie waarin alle voorwaarden voor uitoefening van een andere bevoegdheid zijn vervuld. Het zal zeker voorkomen dat bijvoorbeeld het vermoeden dat ter plaatse drugs liggen opgeslagen, bij het betreden van de plaats wordt bevestigd. In dat geval mogen de drugs in beslag worden genomen. Lang niet altijd zal van deze bevoegdheid in dit soort gevallen gebruik worden gemaakt, omdat inbeslagname aan het licht brengt dat de politie de betrokken criminele organisatie op het spoor is. Veelal zal de politie er de voorkeur aan geven om een monster te nemen en de ingewonnen informatie te gebruiken voor de verdere inrichting van het opsporingsonderzoek.

Het is echter ook denkbaar dat zich situaties voordoen waarin een strafvorderlijk optreden niet kan worden uitgesteld, bijvoorbeeld als tegen verwachting in ter plekke verdachten aanwezig zijn. Veelal zal de aanhouding van de verdachte dan niet meer kunnen worden uitgesteld. Naast de bevoegdheid tot opneming van de plaats wordt voorgesteld te voorzien in de bevoegdheid sporen veilig te stellen. Hieronder wordt verstaan het opnemen van sporen, het nemen van monsters van aanwezige goederen en het met behulp van technische hulpmiddelen maken van beeldopnamen, alsmede geluidsopnamen, voor zover het niet betreft het heimelijk opnemen van gesprekken. Onder de bevoegdheid sporen veilig te stellen is begrepen de bevoegdheid verpakkingen open te maken. Ook in de ruimte aanwezige containers mogen worden geopend. Indien illegale goederen worden aangetroffen, zullen deze immers altijd op een bepaalde wijze zijn verpakt. Het opnemen van de plaats kan ertoe leiden dat verpakkingen worden gevonden waarvan wordt vermoed dat zich daarin verboden goederen bevinden. De bevoegdheid tot het veilig stellen van sporen staat dan vervolgens toe dat een verpakking wordt verbroken teneinde daarvan een monster te nemen.

Onder het plaatsen van een technisch hulpmiddel, teneinde de aanwezigheid of verplaatsingen van een goed vast te kunnen stellen, wordt onder andere verstaan de situatie waarin een loods wordt betreden teneinde een peilzender op een in die loods aanwezige container te plaatsen.

Hoewel de voorgestelde bevoegdheid een plaats te betreden teneinde deze op te nemen, sporen veilig te stellen, of een technisch hulpmiddel te plaatsen over het algemeen van waarde zal blijken te zijn bij het onderzoek naar de georganiseerde criminaliteit, wordt voorgesteld deze bevoegdheid hiertoe niet te beperken. Het kan zeker niet op voorhand worden uitgesloten dat ook bij het onderzoek naar een ernstig misdrijf behoefte bestaat, alvorens bijvoorbeeld de loods te doorzoeken op de aanwezigheid van de buit van een misdrijf, deze plaats op te nemen, teneinde een beslissing te nemen over de verdere bij het opsporingsonderzoek te volgen strategie.”(1)

En:

“Het opnemen van een besloten plaats is mogelijk door de plaats te betreden, dan wel door de inzet van een technisch hulpmiddel, bijvoorbeeld een endoscoop of een infraroodkijker. Daarmee kan een zelfde resultaat worden bereikt als met het lijfelijk betreden van de plaats. Het door een al bestaand gat kijken in een besloten ruimte zonder hulp van technische hulpmiddelen, valt niet onder deze omschrijving. Daarmee kan geen vergelijkbaar resultaat worden bereikt als met de plaatsopname als bedoeld in dit artikellid.

De bevoegdheid tot het betreden zonder toestemming van de rechthebbende, houdt in dat zonodig deuren, ramen en sloten mogen worden geforceerd of verbroken.

Een besloten plaats, niet zijnde een woning, is een niet openbare en niet voor een ieder toegankelijke plaats, zoals een erf of een loods. Ook fabrieks- of bedrijfsruimten die niet vallen onder het begrip woning, kunnen hieronder vallen. Openbare of voor een ieder toegankelijke gebouwen en plaatsen, zoals de hal van een ziekenhuis, een station of een winkel, vallen niet onder het begrip besloten plaats.

Onder het veilig stellen van sporen wordt verstaan het opnemen van sporen, het nemen van monsters van aanwezige goederen, voor zover deze voor de hand worden aangetroffen en met behulp van technische hulpmiddelen beeldopnamen maken, alsmede geluidsopnamen, voor zover het niet betreft het heimelijk opnemen van gesprekken.

Het plaatsen van een technisch hulpmiddel, teneinde de aanwezigheid of verplaatsingen van een goed vast te kunnen stellen, is in het algemeen deel al toegelicht.”(2)

3.5. Uit de Memorie van toelichting leid ik af dat de activiteiten van opsporingsambtenaren bij het opnemen van een plaats niet vergelijkbaar mogen zijn met een doorzoeking. De opsporingsambtenaren moeten zich beperken tot het zgn. “zoekend rondkijken” zoals dat ook ter sprake is gekomen bij de behandeling van de Wet van 27 mei 1999, Stb. 1999, 243 die de bepalingen van het gerechtelijk vooronderzoek heeft herzien. Die wet heeft een algemene bevoegdheid tot inbeslagneming aan opsporingsambtenaren toegekend en hun daartoe tevens de bevoegdheid gegeven elke plaats te betreden. De Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot herziening van het gerechtelijk vooronderzoek houdt het volgende in:

“In het voorgestelde artikel 96 is aan de algemene inbeslagnemingsbevoegdheid van de gewone opsporingsambtenaar gekoppeld de bevoegdheid ter inbeslagneming elke plaats te betreden. Het doel van het betreden van de desbetreffende plaats moet zijn een voor inbeslagneming vatbaar voorwerp (zie art. 94 Sv) in beslag te nemen. Ter inbeslagneming kan ook een woning waarvan de toegang door de bewoner wordt geweigerd, worden binnengetreden. De opsporingsambtenaar mag enkel en alleen zoekend rondkijken en de voor de handliggende voorwerpen in beslag nemen. Een verdergaand onderzoek is krachtens deze bepaling niet geoorloofd. Dit zoekend rondkijken kan in alle vertrekken van de woning, voor zover deze niet zijn afgesloten, plaatsvinden. De voor inbeslagneming vatbare voorwerpen moeten met het oog zijn waar te nemen. Zo valt het openen van een niet afgesloten slaapkamer onder zoekend rondkijken, terwijl het openen van een niet

afgesloten muurkast als doorzoeken moet worden aangemerkt. De precieze grenzen tussen het “zoekend rondkijken” en de “doorzoeking” zullen aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden door de rechtspraak bepaald moeten worden.

Ten aanzien van de aan de binnentreding van een woning verbonden voorschriften zijn thans de artikelen 120-123 Sv van toepassing. Onder “plaats” kan iedere denkbare plaats worden verstaan: een pakhuis, een schuurtje, een woning, een postkantoor, een bankgebouw, een tuin, een balkon of een vervoermiddel.”(3)

3.6. Hoewel art. 96 Sv een algemene bevoegdheid geeft “elke plaats”, waaronder dus volgens deze Memorie van toelichting ook een vervoermiddel zoals een auto is begrepen, te betreden bevat het eerste lid van art. 96b Sv nog een speciale bevoegdheid tot doorzoeking van vervoermiddelen ter inbeslagneming, inclusief de bevoegdheid zich daartoe de toegang tot het vervoermiddel te verschaffen. Daarover houdt deze Memorie van toelichting het volgende in:

“Het voorgestelde artikel 96b verschaft de opsporingsambtenaar een extra onderzoeksbevoegdheid ter opsporing. In de opsporingspraktijk bestaat hieraan een grote behoefte. Hij mag het vervoermiddel geheel doorzoeken op de aanwezigheid van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen. Zo kan bijv. de kofferbak en het dashboardkastje van een auto worden geopend.”(4)

3.7. Waarom de wetgever niet een aan art. 96b Sv parallelle bevoegdheid heeft gegeven om ter opneming een voertuig te doorzoeken is niet duidelijk. Maar bij gebreke van zo een uitdrukkelijke bepaling komt het mij voor dat zo een bevoegdheid niet bestaat. Wel is voorzien in de bevoegdheid verpakkingen te openen en monsters te nemen van de inhoud. Uit de geschiedenis blijkt nergens dat de wetgever gemeend heeft dat zo een bevoegdheid aan een doorzoeking gelijk te stellen is. Als ik mij niet vergis was ook de Hoge Raad al voor de invoering van artikel 126k Sv van mening dat het nemen van een monster bij een inkijkoperatie op zichzelf nog niet een doorzoeking oplevert.(5) Maar het nemen van monsters gaat wel verder dan het met de handen op de rug rondkijken. Ik maak ook uit de Memorie van toelichting op dat het zoekend rondkijken meer kan zijn dan het met de handen op de rug waarnemen.(6) Het zoekend rondkijken omvat ook het onderzoek van datgene wat voor de hand liggend wordt aangetroffen.

De aandacht bij de afgrenzing van de doorzoeking en het zoekend rondkijken is steeds geconcentreerd geweest op de inbeslagneming van zaken, niet op het kennisnemen van gegevens zoals in de onderhavige zaak is geschied. Ik vermoed dat ook de rechtbank deze oriëntatie heeft gekozen. Uit de wetsgeschiedenis van beide wetten in onderling verband bezien is op te maken dat het openen van een niet afgesloten vertrek in de plaats die mag worden betreden ter opneming geoorloofd is, maar het openen van kasten of laden niet.(7) Wellicht heeft de rechtbank, analoog redenerend aan dit onderscheid, gemeend dat de politieambtenaren een aangetroffen voorwerp als het ware hebben geopend om toegang te krijgen tot de inhoud ervan. Maar men kan ook een andere vergelijking trekken die misschien beter op zijn plaats is, omdat het hier nou eenmaal gaat om het zichtbaar maken van een gegeven. Zou het de binnengetreden politieambtenaren niet zijn toegestaan om een blad papier dat met de beschreven zijde op tafel ligt om te draaien of om een opgevouwen papier open te vouwen? Of om te kijken in een boekje met telefoonnummers? Als men deze activiteiten niet onder de bevoegdheid tot plaatsopneming begrepen acht moet men ook de consequentie trekken dat zulke handelingen meer opleveren dan alleen maar zoekend rondkijken en een verboden doorzoeking opleveren.

Als het nemen van een monster volgens de Hoge Raad in 1997 bij een inkijkoperatie geoorloofd was en geen verboden doorzoeking opleverde lijkt mij hetzelfde te gelden voor het beperkte onderzoek waarbij het IMEI-nummer van een GSM zichtbaar wordt gemaakt.

De bestreden beschikking gaat uit van een andere, stringentere en naar mijn mening onjuiste opvatting en zal daarom niet in stand kunnen blijven.

3.8. Overigens deel ik niet de mening van de steller van het middel dat het handelen van verbalisanten met betrekking tot de GSM kan worden gerangschikt onder het veiligstellen van sporen. De omschrijving van “sporen” als “alle aanwijzingen die redelijkerwijs zouden kunnen leiden tot opheldering van het strafbaar feit de ratio van verdenking bestaat” lijkt mij gelet op de wetsgeschiedenis te ruim. Ik bepleit een uitleg van het begrip sporen die een nauwere relatie heeft met misdrijf en/of verdachte; het gaat om aanwijzingen die wijzen op een misdrijf en/of een verdachte. Welke sporen zijn veiliggesteld door het zichtbaar maken van het IMEI-nummer is mij niet duidelijk.

4.1. Volledigheidshalve bespreek ik ook kort onderdeel I.

Het eerste onderdeel stelt dat het aan de rechter-commissaris en de rechtbank in beroep niet vrijstond te treden in de beoordeling van de rechtmatigheid van de verkrijging van het IMEI-nummer omdat deze bevoegdheid is voorbehouden aan de zittingsrechter.

4.2. De Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel bijzondere opsporingsbevoegdheden zegt het volgende:

“Voorts is bij de ingrijpende bevoegdheden van de telefoontap en het opnemen van vertrouwelijke communicatie (waaronder is begrepen het direct afluisteren) voorgeschreven dat de officier een machtiging van de rechter-commissaris moet verkrijgen. Deze machtiging wordt voorgesteld omdat ik eraan hecht dat, alvorens deze bevoegdheden worden gehanteerd, een rechter controleert of aan de wettelijke voorwaarden en de ongeschreven beginselen van een behoorlijke procesorde is voldaan, zoals de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Na verkregen machtiging is de officier van justitie derhalve verantwoordelijk voor de organisatie en de uitvoering van de bevoegdheid. De preventieve toets door de rechter-commissaris biedt een grote mate van rechtsbescherming.

Een daadwerkelijke inbreuk op bepaalde rechten kan worden voorkomen, als de rechter-commissaris van mening is dat de machtiging niet behoort te worden verleend. Tegelijkertijd wordt voorkomen dat de officier van justitie en de rechter-commissaris eenzelfde verantwoordelijkheid dragen.”(8)

In de Nota naar aanleiding van het verslag geeft de minister in antwoord op de vraag waarom de rechter-commissaris niet een grotere rol in de opsporing krijgt onder andere als argument om deze rol beperkt te houden, dat de toetsing van de rechtmatigheid door de zittingsrechter de verdachte een grote mate van rechtsbescherming biedt. De rechter-commissaris is niet meer verantwoordelijk voor de rechtmatige uitvoering van de tap, maar is wel belast met de rechtmatigheidstoets vooraf.(9) De rechter-commissaris toetst preventief of aan de voorwaarden voor toepassing van bevoegdheid is voldaan; de ruimte voor de zittingsrechter om deze rechterlijke afweging later te corrigeren is beperkt.(10)

4.3. Ik kan hieruit niet anders dan concluderen dat het aan de rechter-commissaris staat de rechtmatigheid te beoordelen van een eventueel te leggen tap in die zin, dat de rechter-commissaris de machtiging zal weigeren als hij de telefoontap onrechtmatig zal oordelen. De rechter-commissaris zal op dezelfde wijze dienen te toetsen als de zittingsrechter toetst op onrechtmatigheid wanneer er geen rechter-commissaris aan te pas is gekomen. De overwegingen van de Hoge Raad in HR 11 oktober 2005, LJN AT4351 en HR 31 januari 2006 LJN AU8292 die onder 4 in de schriftuur zijn aangehaald(11) staan niet op gespannen voet met een rechtmatigheidstoetsing door de rechter-commissaris. Natuurlijk is aan de zittingsrechter uiteindelijk het laatste woord over de rechtmatigheid van een bevel tot opnemen van telecommunicatie, maar als betwist wordt dat aan de voorwaarden voor de rechtmatige uitoefening van deze bevoegdheid is voldaan dient de zittingsrechter zich af te vragen of de rechter-commissaris in redelijkheid heeft kunnen menen dat dit het geval was en of de rechter-commissaris dus in redelijkheid tot het afgeven van een machtiging is kunnen overgaan.

5. Het tweede onderdeel lijkt mij grotendeels terecht te zijn voorgesteld, hetgeen ertoe dient te leiden dat de bestreden beslissing zal worden vernietigd en dat de zaak ter verdere afhandeling zal worden verwezen naar het gerechtshof te Leeuwarden.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Kamerstukken II 1996/97, 25403, nr. 3, p. 41 e.v.

2 Kamerstukken II 1996/97, 25403, nr. 3, p. 77/78.

3 Kamerstukken II 1992/93, 23251, nr. 3, p. 17.

4 Kamerstukken II 1992/93, 23251, nr. 3, p. 20.

5 HR 29 april 1997, NJ 1997, 666 r.o.v. 7.3. Zie ook HR 23 juni 1998, NJ 1998, 840, waarin de Hoge Raad heeft beslist dat het verplaatsen van enige zakken in een zeecontainer nog geen stelselmatig en gericht onderzoek is.

6 Anders nog T. Blom en P.A.M. Mevis, Ziende blind? Een beschouwing over inkijkoperaties, in DD 1995, p. 11.

7 Ik wijs er overigens in dit verband op dat de Hoge Raad in HR 9 juli 1998, DD 98.360 heeft geoordeeld dat het openen van een afgesloten emmer in een garage die rechtmatig was betreden, in welke emmer drugs zijn aangetroffen, niet kan worden aangemerkt als een stelselmatig en gericht onderzoek naar de aanwezigheid van verdovende middelen.

8 Kamerstukken II 1996/97, 25403, nr. 3, p. 15.

9 Kamerstukken II 1996/97, 25403, nr. 3, p. 39.

10 Kamerstukken II 1997/98, 25403, nr. 7, p. 23/24.

11 Zie ook HR 21 november 2006, NJ 2007, 233 m.nt. Mevis.