ECLI:NL:PHR:2010:BN1252

Conclusie

08/05299

Mr. E.B. Rank-Berenschot

Zitting 9 juli 2010

CONCLUSIE inzake:

[Eiseres],

eiseres tot cassatie,

adv. mr. R.F. Thunnissen,

tegen

[Verweerder],

verweerder in cassatie,

adv. mr. P.J.L.J. Duijsens.

Het gaat in deze zaak om de vraag of de bescherming van de inschrijving van de koop van een registergoed als bedoeld in art. 7:3 lid 1 BW (‘Vormerkung’) zich uitstrekt tot een derdenbeslag op de koopsom onder de koper, wanneer de koper in weerwil van dat beslag de koopsom betaalt.

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(1):

a. Tussen [betrokkene 1] als verkoper en verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]) als koper is op 15 juni 2005 een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot het recht van erfpacht van percelen cultuurgrond met daarop een woonhuis. De koopsom bedroeg € 850.000,-. b. De koopovereenkomst is op 16 juni 2005 – overeenkomstig het bepaalde in art. 7:3 lid 1 BW – ingeschreven in de openbare registers.

c. Art. 3 van de koopovereenkomst luidt als volgt:

“1. De betaling van de koopsom en van de overige kosten, rechten en belastingen vindt plaats via het kantoor van de notaris.

2. Koper is verplicht het verschuldigde te voldoen bij het ondertekenen van de akte van levering door creditering van de bank- en/of girorekening(en) van de notaris, uiterlijk per de dag van het ondertekenen van de akte van levering, per valuta van die dag.

3. Uitbetaling zal eerst plaatsvinden, zodra de notaris uit onderzoek bij de openbare registers is gebleken, dat de overdracht is geschied zonder inschrijvingen die bij het verlijden van de akte van levering niet bekend waren. Verkoper is ermee bekend dat, in verband met dit onderzoek, tussen de dag van het ondertekenen en het uitbetalen een of meer werkdagen verstrijken.”

d. Tussen eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]) en [betrokkene 1] is een geschil ontstaan over de verschuldigdheid van makelaarscourtage.

e. Op 30 augustus 2005 heeft [eiseres] onder [verweerder] conservatoir (derden)beslag doen leggen tot zekerheid van verhaal voor haar vordering op [betrokkene 1], door de rechtbank in haar verlofbeschikking voorlopig begroot op € 22.000,-.

f. [Verweerder] heeft als derde-beslagene op 4 oktober 2005 een verklaring gedaan overeenkomstig art. 476a Rv, inhoudende dat hij € 850.000,- verschuldigd was aan [betrokkene 1].

g. Ook een zekere [betrokkene 2] heeft onder [verweerder] conservatoir (derden)beslag laten leggen tot zekerheid van een beweerdelijke vordering op [betrokkene 1], ter zake waarvan op dat moment nog een procedure aanhangig was bij de rechtbank Zwolle-Lelystad.

h. [Betrokkene 1] en [verweerder] hebben uitvoering gegeven aan de tussen hen gesloten koopovereenkomst. [Verweerder] heeft de volledige koopsom onder de notaris gestort. De akte van levering is gepasseerd op 13 december 2005.(2) Na aflossing van de hypotheek heeft de notaris pro resto een bedrag van € 108.377,34 onder zich in depot gehouden, op welk bedrag door [eiseres] executoriaal beslag en door [betrokkene 2] conservatoir beslag is gelegd.

i. Bij vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 22 maart 2006 is [betrokkene 1] veroordeeld om aan [eiseres] een bedrag van € 17.320,58 in hoofdsom te voldoen, waardoor het derdenbeslag in de executoriale fase is komen te verkeren. Betaling door [betrokkene 1] bleef uit.

j. Toen [eiseres] wilde overgaan tot uitwinning van het onder [verweerder] gelegde beslag bleek dat [verweerder], als gevolg van de betaling aan de notaris, het uit te winnen bedrag niet meer onder zich had.

1.2 Bij dagvaarding van 4 augustus 2006 heeft [eiseres] gevorderd dat de rechtbank Zwolle-Lelystad [verweerder] op grond van art. 475h lid 1 Rv en 477a lid 4 Rv veroordeelt tot betaling van € 20.779,07, te vermeerderen met rente en kosten.

1.3 Bij eindvonnis van 6 juni 2007 heeft de rechtbank geoordeeld dat de betaling door [verweerder] aan de notaris niet bevrijdend is geweest (art. 475h lid 1 Rv) en heeft zij de vordering toegewezen.

1.4 [Verweerder] is van voormeld vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden. Bij arrest van 9 september 2008 heeft het hof het eindvonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [eiseres] afgewezen.(3)

Het hof heeft daartoe, voor zover hier van belang, overwogen:

“6. Het betoog van [verweerder] komt er, in het kort, op neer dat het hem in weerwil van het gelegde beslag vrijstond om de volledige koopsom aan de notaris te betalen en dat deze betaling ook bevrijdend was jegens [eiseres]. Ofschoon [verweerder] zich in appel, ter onderbouwing van dit betoog, niet met zoveel woorden heeft beroepen op het bepaalde in lid 3 onder f van artikel 3 van Boek 7 BW, zal het hof deze bepaling, voor zover nodig de rechtsgronden aanvullend, bij zijn overwegingen betrekken. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [eiseres] in zijn memorie van antwoord uitvoerig op de betekenis van deze bepaling voor het onderhavige geschil is ingegaan.

7. [Eiseres] stelt zich op het standpunt dat [verweerder] de bescherming van bedoelde bepaling mist omdat hij – kort gezegd – niet in zijn belangen werd geschaad. Hij had immers – in de visie van [eiseres] – de koopsom minus het beslagen deel (€ 22.000,-) aan de notaris kunnen voldoen, aangezien de woning kennelijk een overwaarde had van € 108.000,- zodat de levering niet zou zijn gefrustreerd, omdat er – zo begrijpt het hof – voldoende revenuen waren om de hypotheek af te lossen.

8. Het hof volgt [eiseres] niet in dat betoog. Krachtens het bepaalde in bedoeld artikel kan tegen de koper van een registergoed wiens koop is ingeschreven in de openbare registers een executoriaal of conservatoir beslag, waarvan het procesverbaal na de inschrijving van de koop is ingeschreven, niet worden ingeroepen. Zoals blijkt uit de wetsgeschiedenis wordt met deze bepaling beoogd, gedurende een bepaalde tijd, te voorkomen dat een beslag op de verkochte zaak, na het tot stand komen (en inschrijven) van de koopovereenkomst, de afwikkeling van deze overeenkomst frustreert.

9. De met deze bepaling beoogde bescherming van de koper wordt ook gefrustreerd door een onder de koper gelegd derdenbeslag. Dit beslag verhindert immers de tussen koper en verkoper overeengekomen betaling van de koopprijs, waardoor de koper niet aan zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst kan voldoen en levering niet zal kunnen plaatsvinden. Hoewel artikel 7:3 lid 3 onder f BW betrekking heeft op het beslag op het registergoed en geen regeling bevat voor een onder de koper gelegd derdenbeslag, volgt naar het oordeel van het hof uit het stelsel van de wet dat ook een dergelijk beslag, dat is gelegd na de inschrijving van de koopovereenkomst in de registers, niet met succes tegen de koper kan worden ingeroepen, wanneer de koper – ter uitvoering van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst – de koopsom betaalt aan de notaris. Indien dat anders zou zijn, wordt de door bedoelde bepaling beoogde bescherming van de koper ondermijnd. De koper zou in dat geval immers (een deel van) de koopsom niet mogen betalen, met als mogelijk gevolg dat de levering niet kan plaatsvinden.

10. Bij de door de wet beoogde bescherming past niet een toetsing achteraf, waarbij wordt beoordeeld of de koper in dit concrete geval toch (een deel van) de koopsom had kunnen inhouden. Een dergelijke toetsing zou de bescherming immers illusoir maken, omdat het de koper – in weerwil van de inschrijving van de koopovereenkomst – na het leggen van een derdenbeslag, zou verplichten tot het doen van allerlei onderzoek, bijvoorbeeld naar de vestiging van een hypotheekrecht en de resterende hypotheeksom en/of tot het treffen van een regeling met verkoper en/of beslaglegger over het terzijde stellen van (een deel van) de koopsom. De afwikkeling van de koopovereenkomst zou dan alsnog – ten minste – bemoeilijkt worden.

11. Nu [verweerder], ter uitvoering van de met [betrokkene 1] gesloten koopsom, de (volledige) koopsom door middel van storting op de rekening van de notaris heeft voldaan, kan het door [eiseres] onder hem gelegde derdenbeslag, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet aan [verweerder] worden tegengeworpen. Reeds om die reden dient de vordering van [eiseres] te worden afgewezen. Het hoger beroep treft derhalve doel en de grieven behoeven geen verdere behandeling.”

1.5 [Eiseres] is van dit arrest tijdig(4) in cassatie gekomen. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk toegelicht, gevolgd door re- en dupliek.

2. Beoordeling van het cassatieberoep

2.1 Het cassatieberoep omvat twee middelen.

2.2 Middel I bevat, in de kern genomen, een rechtsklacht tegen ‘s hofs oordeel dat het stelsel van de wet meebrengt dat een derdenbeslag onder de koper van een registergoed, gelegd nadat inschrijving van de koopovereenkomst in de openbare registers heeft plaatsgevonden als bedoeld in art. 7:3 lid 1 BW, niet tegen de koper kan worden ingeroepen wanneer deze – ter uitvoering van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst – de koopsom betaalt aan de notaris (rov. 9).

2.3 Op grond van art. 7:3 lid 1 BW(5) kan de koop van een registergoed – zoals een recht van erfpacht – worden ingeschreven in de openbare registers, bedoeld in afdeling 2 van titel 1 van Boek 3. De inschrijving – hierna ook: ‘Vormerkung'(6) – heeft tot gevolg dat een aantal in lid 3 onder de letters a tot en met g opgesomde rechtsfeiten niet tegen de koper kan worden ingeroepen. Zoals Uw Raad in zijn arrest van 6 februari 2009(7) heeft overwogen, moet uit de inhoud en totstandkomingsgeschiedenis van de regeling worden afgeleid dat hiermee is beoogd de koper van een registergoed tijdelijk (gedurende zes maanden na inschrijving van de koop) bescherming te bieden in zijn persoonlijk recht op daadwerkelijke onbezwaarde verkrijging.

2.4 In voormeld arrest ging het om de betekenis van art. 7:3 lid 3 sub f BW, bepalende dat tegen de koper wiens koop is ingeschreven niet een later ingeschreven executoriaal of conservatoir beslag op het registergoed kan worden ingeroepen. Uw Raad oordeelt dat dit meebrengt dat de inschrijving van de koop niet in de weg staat aan een latere beslaglegging ten laste van de verkoper en dat een dergelijk beslag in beginsel ook doel treft, maar dat het beslagen registergoed, mits het binnen zes maanden na inschrijving van de koop aan de koper geleverd wordt, niet door de beslaglegger kan worden uitgewonnen. De koper is voldoende beschermd wanneer na (tijdige) levering het beslag niet tegen hem kan worden vervolgd. Anders dan door eiseres tot cassatie was betoogd, heeft dat echter niet tot gevolg dat het beslag nadat het beslagen goed het vermogen van de verkoper heeft verlaten, komt te rusten op de verkoopopbrengst. Uw Raad overweegt in dit verband onder meer:

” (…) Uit de parlementaire geschiedenis, aangehaald in de conclusie onder 2.9 en 3.6, moet veeleer worden afgeleid dat zulks in de visie van de wetgever juist niet het geval is, en dat de schuldeisers van de verkoper beslag op de koopsom onder de koper of onder de notaris dienen te leggen om te bereiken dat zij in de opbrengst van het verkochte kunnen delen.(…) ”

In deze overweging wordt verwezen naar de volgende opmerkingen van de Minister met betrekking tot de positie van de overige crediteuren van de verkoper (cursiveringen A-G):

“(…) In artikel 7:3 BW wordt naar mijn mening zowel aan de gerechtvaardigde belangen van de koper als aan de gerechtvaardigde belangen van derden voldoende recht gedaan. In dit verband kan worden gewezen op de precieze afbakening in lid 3 van de zakelijke werking van de ingeschreven koop (die dus geen volledige zakelijke werking heeft), en op de beperking van de duur van deze zakelijke werking tot zes maanden, na afloop van welke termijn gedurende zes maanden niet een koop tussen dezelfde partijen met betrekking tot hetzelfde goed kan worden ingeschreven (leden 4 en 5). Voorts dient te worden bedacht dat de inschrijving van de koop het schuldeisers van de verkoper makkelijker maakt om beslag te leggen op de koopprijs onder de koper of de notaris, doordat hij hun namen kan achterhalen als gevolg van die inschrijving. Ook is denkbaar dat de levering niet voor de afloop van de in artikel 7:3 lid 4 bedoelde termijn van zes maanden geschiedt. Met het oog op die mogelijkheid kan een schuldeiser van de verkoper beslag leggen op het verkochte goed, ondanks de inschrijving van de koop.(…)” (8)

en

” (…) Een schuldeiser van de verkoper kan dus met het oog op de mogelijkheid dat levering niet tijdig zal volgen, ondanks de inschrijving van de koop beslag op het goed leggen. Ook kan hij uiteraard beslag leggen op de koopprijs onder de koper of de notaris. Dit wordt door de inschrijving van de koop vergemakkelijkt doordat hun namen hem bekend zijn. Tevens kan door deze openbaarmaking de geheimhoudingsplicht van de notaris geen moeilijkheid meer vormen.(…)” (9)

2.5 De suggestie van de Minister om beslag te leggen onder de koper is in de literatuur en – impliciet – in de rechtspraak sterk bekritiseerd om dat zij, kort gezegd, haaks zou staan op de ratio van de Vormerkung de koper te beschermen in zijn recht op daadwerkelijke nakoming. Derhalve zou een beslag op de koopsom niet toelaatbaar zijn, althans niet aan de koper kunnen worden tegengeworpen. Voordat daarop nader wordt ingegaan, verdient echter eerst een andere benadering de aandacht. Verdedigd wordt namelijk dat een derdenbeslag op de koopsom onder de koper überhaupt geen doel treft. Als deze zienswijze wordt gevolgd, bestaat er bezien vanuit het perspectief van art. 7:3 BW geen enkel probleem.

2.6 Bedoelde zienswijze berust op het gebruik de koopsom te voldoen via de met de overdracht belaste notaris. Kraan(10), wiens visie wordt onderschreven door Bartels(11), betoogt dat de koper uit hoofde van een uitdrukkelijke of stilzwijgende afspraak met de verkoper en op grond van art. 7:26 lid 3 BW(12) de koopsom niet verschuldigd is aan de verkoper, maar aan de notaris. Hij verbindt hieraan de conclusie dat de verkoper geen eigen vorderingsrecht tot betaling van de koopsom jegens de koper heeft, zodat het gelegde beslag in het geheel geen effect heeft. Teneinde onomstotelijk vast te leggen dat een crediteur van de verkoper geen derdenbeslag kan leggen onder de koper, bepleit hij een wijziging van art. 7:26 lid 3 BW in die zin dat de koper de koopsom aan de notaris verschuldigd is. Ook Heyman(13) en Van Mierlo(14) betogen dat het beslag onder de koper geen doel treft omdat de verkoper de koopsom niet rechtstreeks kan vorderen van de koper. Volgens Heyman heeft de koper er recht op dat de betaling geschiedt via de notaris, omdat hij alleen zo voldoende zekerheid heeft van onbelaste verkrijging, welk recht hem niet door een schuldeiser van de verkoper kan worden ontnomen. Van Mierlo spreekt in dit verband van het ontbreken van inningsbevoegdheid van de verkoper. De Groot(15) gaat uit van een in de rechtsverhouding tussen verkoper en notaris besloten liggende privatieve last, inhoudende dat de notaris het exclusief beheer over het recht op de koopsom toekomt. Als gevolg van de verlening van een dergelijke privatieve last zou de koper de koopsom slechts kunnen voldoen aan de notaris en zou een beslag onder de koper waardeloos zijn.

2.7 Daartegenover staat dat verschillende auteurs er, al dan niet stilzwijgend, vanuit gaan dat een derdenbeslag onder de koper in beginsel wel doel treft.(16) Biemans(17) stelt in dit verband dat beslag onder de koper in beginsel mogelijk is, waarbij het beding dat de koper alleen aan de notaris behoeft te betalen mede de inhoud van de vordering bepaalt en als zodanig aan de beslaglegger kan worden tegengeworpen. Het belang bij een dergelijk beslag zou daarin gelegen zijn dat de koper bij zijn verklaring derdenbeslag gehouden is de naam van de notaris te noemen, hetgeen beslaglegging onder deze mogelijk maakt.(18) Dammingh(19) wijst erop dat de verkoper schuldeiser van de koper is voor zover het de vordering tot betaling van de koopprijs betreft (art. 7:1 BW). Het beding dat betaling van de koopprijs plaatsvindt via de notaris brengt zijns inziens niet mee dat de notaris (in plaats van de verkoper) als schuldeiser heeft te gelden. Dat beding houdt slechts in dat de notaris het bevoegde ‘betalingsadres’ is. Deze laatste opvatting verdient naar mijn mening de voorkeur.(20) Art. 7:26 lid 3 BW dwingt niet tot een andere zienswijze, evenmin als een contractsbepaling geënt op het NVM-model(21), luidende:

Artikel 2. Betaling

De betaling van de koopsom en van de rechten, kosten en belastingen vindt plaats via de notaris bij het passeren van de akte van levering.

Verkoper stemt er mee in dat de notaris de koopsom onder zich houdt totdat zeker is dat de onroerende zaak geleverd wordt vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan.

2.8 Wanneer er, met de wetgever, vanuit wordt gegaan dat het derdenbeslag onder de koper in beginsel doel treft, rijst vervolgens de vraag of en in hoeverre dit het recht op daadwerkelijke nakoming van de koper frustreert.

2.9 In de literatuur en jurisprudentie wordt er in het algemeen vanuit gegaan dat het derdenbeslag de afwikkeling van de koopovereenkomst belemmert. Daarbij is de gedachte dat het beslag de (bevrijdende) storting van de koopsom onder de notaris verhindert (art. 475h lid 1 Rv), als gevolg waarvan de koper in gebreke blijft aan zijn contractuele verplichtingen te voldoen en de verkoper op zijn beurt niet gehouden is te leveren.(22) Hierbij zij aangetekend dat het derdenbeslag zich uitstrekt over al hetgeen de derde aan de beslagdebiteur verschuldigd is, ongeacht het bedrag waarvoor het is toegestaan.(23)

In het middel (cassatiedagvaarding p. 4, zie ook s.t. zijdens [eiseres] sub 3) wordt betoogd dat het derdenbeslag ten laste van de verkoper meebrengt dat bij niet-betaling door de koper geen sprake is van wanprestatie en verzuim, zodat de verkoper zijn leveringsverplichting niet kan opschorten, moet leveren en moet gedogen dat hij (gedeeltelijk) wordt betaald door vermindering van zijn schuld aan de beslaglegger. Enerzijds vindt deze gedachte steun in de rechtspraak van Uw Raad volgens welke de derde-beslagene, indien hij het verschuldigde onder zich houdt, niet tekortschiet in de nakoming van zijn verbintenis jegens de beslagdebiteur zolang het beslag duurt.(24) Anderzijds lijkt bezwaarlijk van de verkoper te kunnen worden gevergd dat hij levert zonder betaling van de (hele) koopprijs te ontvangen terwijl de vordering van de beslaglegger mogelijk (veel) later wordt afgewezen. Dit klemt temeer indien, zoals in casu, de beslagen koopsom (€ 850.000) de gepretendeerde vordering (€ 22.000) ver overstijgt.

Wat daarvan zij, onverlet blijft dat wanneer de koopprijs niet aan de notaris wordt voldaan, de anterieure hypotheken en beslagen niet met deze koopprijs kunnen worden afgelost en de verkoper dus niet aan zijn verplichting tot onbelaste levering kan voldoen.(25) Reeds hierom moet worden aangenomen dat beslag onder de koper de afwikkeling van de koopovereenkomst kan belemmeren.

2.10 In de praktijk heeft dit tot verschillende reacties geleid. De Groningse voorzieningenrechter heeft in kort geding, mede op instigatie van de Beslagsyllabus, een derdenbeslag onder de koper zonder meer opgeheven (art. 705 Rv) op de grond dat de door de Vormerkung geboden bescherming daardoor buiten werking wordt gesteld.(26) In een verlofprocedure heeft de Haarlemse rechter overwogen dat enerzijds derdenbeslag de afwikkeling van de koopovereenkomst volledig frustreert, maar anderzijds de Vormerkung niet ten doel heeft de overwaarde van het registergoed buiten bereik van verhaal door crediteuren van de verkoper te brengen. Teneinde aan de belangen van zowel de koper als de beslaglegger tegemoet te komen, is het verlof voor beslag op de koopsom geclausuleerd verleend: voor zover de koopsom volgens een door de notaris te verstrekken opgave niet bestemd is voor aflossing van hypotheken, en onder de voorwaarde dat in het p-v van inbeslagneming wordt opgenomen dat het beslag niet de storting van de koopsom blokkeert, indien de notaris, mede namens de kopers, voorafgaand aan de storting aan de beslaglegger schriftelijk laat weten dat hij het niet aan de hypotheekhouders over te maken deel ten behoeve van de beslaglegger in depot houdt zolang het beslag loopt, alsmede dat de kopers de notaris machtigen aan de beslaglegger op te geven wat hij na afwikkeling van het transport in depot heeft.(27) In kort geding heeft de Bredase voorzieningenrechter, in een geval waarin tevens beslag onder de notaris was gelegd, de vordering van de koper tot opheffing van het onder hem, koper, gelegde beslag aldus toegewezen, dat bepaald is dat het gelegde derdenbeslag niet in de weg staat aan betaling van de koopsom onder de notaris, zulks onder de cumulatieve voorwaarden dat de koper vijf werkdagen vóór de betaling van de koopsom en het transport aan de beslaglegger informatie verschaft over de naam van de instrumenterende notaris, de datum van opdrachtverlening en de geplande datum van het transport, en toezegt dat de opdracht aan de notaris niet zal worden herroepen. Hiermee wordt bewerkstelligd dat zonodig (indien de transactie via aan andere notaris is geleid) nieuw beslag onder de notaris kan worden gelegd.(28) Ten slotte heeft het Hof Amsterdam – evenals het Arnhemse hof in de thans voorliggende zaak – aangenomen dat een executoriaal derdenbeslag niet kon voorkomen dat de koper ook jegens de beslaglegger bevrijdend kon betalen door storting van de koopsom onder de notaris. Daarbij heeft het mede in aanmerking genomen dat de koopsom geheel benodigd was voor aflossing van de hypotheek en dat de Vormerkung ertoe strekt in het belang van de koper te voorkomen dat een nadien gelegd beslag op de verkochte zaak de afwikkeling frustreert.(29)

Ten slotte kan worden opgemerkt dat de Beslagsyllabus (versie december 2009, p. 16) vermeldt dat het raadzaam is om na Vormerkung geen verlof te verlenen voor derdenbeslag onder de koper, omdat dit de bedoeling van art. 7:3 lid 3 sub f BW volledig frustreert. Wel wordt verwezen naar de Haarlemse oplossing.

2.11 In de literatuur kunnen omtrent de toelaatbaarheid van beslag onder de koper globaal drie opvattingen worden onderscheiden. In de eerste plaats wordt betoogd dat de ratio van art. 7:3 BW meebrengt dat een verlof voor derdenbeslag onder de koper nimmer moet worden verleend dan wel, indien onverhoopt toch verlof is verleend, het derdenbeslag zonder meer moet worden opgeheven.(30) In de tweede plaats worden varianten op de Haarlemse oplossing – geclausuleerd verlof – bepleit omdat daarmee bereikt wordt dat de crediteur van de verkoper, die aan een beslag op het registergoed geen aanspraak op de koopsom ontleent, toch greep houdt op de overwaarde van het goed.(31) Daarbij kan echter de vraag worden gesteld of dergelijke oplossingen zich verdragen met het wettelijk systeem: de wettelijke bepalingen betreffende beslaglegging bieden de rechter niet (expliciet) de mogelijkheid om dergelijke voorwaarden aan een verlof tot beslaglegging te verbinden of de blokkerende werking van het beslag (475h lid 1 Rv) te beperken.(32) Tegen het zonder meer weigeren van verlof kan worden aangevoerd dat de verlofrechter op deze wijze vooruitloopt op het materiële geschil tussen partijen, zonder dat hij over voldoende feitelijke informatie beschikt over de verschillende rechtsverhoudingen en daarbij spelende belangen.(33) Wanneer er dan ook – derde opvatting – met de wetgever (zie hiervoor onder 2.4) vanuit wordt gegaan dat een derdenbeslag onder de koper niet bij voorbaat rechtens ongeoorloofd is en daar niet zonder meer aan voorbij kan worden gegaan, kan de doeltreffendheid daarvan op de daartoe voorgeschreven wijze (in het kader van een af te leggen verklaring of een procedure ex art. 477a lid 2 Rv) worden beoordeeld(34) of, zo voeg ik toe, desgevorderd na een belangenafweging mogelijk (gedeeltelijke) opheffing van het beslag worden bevolen (art. 705 Rv).

2.12 Schuldeisers van de verkoper hebben voorts de mogelijkheid om derdenbeslag te doen leggen onder de notaris. Dit betreft de (toekomstige) vordering van de verkoper jegens de notaris ter zake van, zo wordt algemeen aangenomen, het restant van de koopsom dat zal overblijven na aflossing van anterieure hypotheekhouders en beslagleggers op het registergoed.(35) De wetgever gaat ervan uit (zie hiervoor onder 2.4) dat beslag onder de notaris wordt vergemakkelijkt doordat diens naam kan worden achterhaald via de ingeschreven koop. Daarbij moet echter de kanttekening worden gemaakt dat in de literatuur inmiddels discussie is ontstaan of daadwerkelijk de integrale koopakte moet worden ingeschreven, of dat kan worden volstaan met enkele essentialia.(36) Een ander probleem dat kan rijzen, is dat voor de overdracht alsnog een andere notaris wordt ingeschakeld, zodat het beslag geen doel treft.(37)

2.13 Beide opties – beslag onder de koper en beslag onder de notaris – worden door de wetgever aangereikt als alternatieve verhaalsmogelijkheid voor de crediteur die, nadat een Vormerkung heeft plaatsgevonden, beslag legt of zou hebben willen leggen op het registergoed. Afgezien van de haken en ogen die aan elk van de alternatieven verbonden zijn, wordt daardoor niet weggenomen dat de Vormerkung leidt tot een rangorde tussen crediteuren die vóór en crediteuren die na de Vormerkung beslag hebben gelegd (willen leggen) op het registergoed. Broekveldt bepleit in dit verband een wetswijziging op grond waarvan een na de Vormerkung gelegd (conservatoir of executoriaal) beslag op het goed van rechtswege wordt geconverteerd in een (conservatoir of executoriaal) derdenbeslag onder de notaris, waarbij de beslaglegger dezelfde rang neemt als wanneer hij beslag zou hebben gelegd op het goed zelf.(38) Heyman stelt in dit verband een aanpassing voor van art. 507a lid 1 en art. 726 Rv, in dier voege dat onder de aldaar genoemde vorderingen tot vergoeding mede de koopprijs wordt begrepen.(39)

2.14 Bij de behandeling van het wetsvoorstel Wet koop onroerende zaken is door de Minister aan de Tweede Kamer toegezegd dat de wet vijf jaren na haar inwerkingtreding zou worden geëvalueerd. Deze evaluatie heeft inmiddels plaatsgevonden; het betreffende Rapport is in februari 2010 aangeboden aan de Tweede Kamer.(40) De onderzoekers leiden uit de parlementaire geschiedenis af dat het doel van de Vormerkung is gelegen in bescherming van het recht op werkelijke nakoming – onbelaste levering – en dat de opsomming van rechtsgevolgen in art. 7:3 lid 3 BW limitatief bedoeld is.(41) Zij bevelen aan dat de koopovereenkomst integraal wordt ingeschreven.(42) De belangrijkste vraagpunten omtrent de Vormerkung blijken te liggen op het terrein van beslag (art. 7:3 lid 3 sub f BW).(43) In dit verband wordt geconstateerd dat door de Vormerkung een rangorde ontstaat tussen de crediteuren die vóór respectievelijk na de Vormerkung beslag hebben gelegd op het registergoed, welk neveneffect niet door de strekking van de Vormerkung wordt gerechtvaardigd en derhalve als ongewenst wordt gekwalificeerd.(44) Voorts leert een inventarisatie van rechtspraak en literatuur met betrekking tot de vraag of ondanks Vormerkung derdenbeslag kan worden gelegd op de koopprijs onder de koper, dat een dergelijk beslag in het algemeen onverenigbaar wordt geacht met de ratio van art. 7:3 lid 3 BW de koper te beschermen in zijn recht op daadwerkelijke nakoming. Om aan beide problemen tegemoet te komen, pleiten de onderzoekers voor aanpassing van de wet, bijvoorbeeld in dier voege dat het beslag op een registergoed van rechtswege wordt geconverteerd in een beslag op de verkoopopbrengst onder de notaris. Een beslag door de schuldeiser onder de koper is daarmee overbodig geworden. Samenvattend(45) merkt het onderzoekteam op dat bij het oplossen van de geconstateerde knelpunten steeds de ratio van de bepaling in het oog moet worden gehouden, namelijk het beschermen van het recht op daadwerkelijke nakoming van de koper, en dat per knelpunt moet worden bezien in hoeverre de wet aanpassing verdient.

2.15 Ik kom thans tot de in cassatie voorliggende vraag, te weten of uit het stelsel van de wet volgt dat een derdenbeslag onder de koper van een registergoed, gelegd na de inschrijving van de koopovereenkomst op de voet van art. 7:3 lid 1 BW, niet tegen de koper kan worden ingeroepen wanneer deze de koopsom betaalt aan de notaris (art. 475h lid 1 Rv).

2.16 Bij de beantwoording van deze vraag dient mijns inziens voorop te staan dat de wetgever herhaaldelijk heeft benadrukt met lid 3 van art 7:3 BW een “precieze” regeling te hebben gegeven. Enerzijds was dit noodzakelijk, omdat het gaat om een obligatoire overeenkomst waaraan zakelijke gevolgen slechts uitdrukkelijk kunnen worden toegekend.(46) Anderzijds wordt beoogd met de “precieze afbakening” van de regeling als vervat in lid 3 onder letter a tot en met g recht te doen aan de positie van derden, waarvoor ik verwijs naar de hiervoor onder 2.4 aangehaalde passage.(47) In het arrest van 6 februari 2009 refereert Uw Raad aan deze passages met de overweging dat de wetgever de zakelijke werking van de koop nauwkeurig heeft omschreven door in het derde lid van art. 7:3 onder de letters a-g precies te bepalen welke rechtsfeiten niet tegen de koper kunnen worden ingeroepen. Uit deze passages moet, naar het mij voorkomt, worden afgeleid dat de wetgever beoogd heeft in art. 7:3 lid 3 een limitatieve opsomming van niet-inroepbare rechtsfeiten te geven(48), hetgeen meebrengt dat er geen plaats lijkt te zijn om ook vergelijkbare rechtsfeiten bij wege van analogie onder het bereik van art. 7:3 lid 3 te brengen.(49) Met name het uitzonderlijke karakter van de regeling, waarbij aan een persoonlijk recht een zekere mate van goederenrechtelijke werking wordt verleend(50), staat aan een ruime uitleg van de bepaling in de weg.

De wetgever heeft voorts de schuldeiser van de verkoper uitdrukkelijk de mogelijkheid van beslag onder de koper geboden(51), waarbij niet aan te nemen valt dat aan de gevolgen van zodanig beslag voorbij is gezien. Daarbij kan worden aangetekend dat realisering van het doel van de Vormerkung – werkelijke nakoming – niet per se wordt belet doordat de koper als gevolg van het derdenbeslag enige ‘hinder’ ondervindt en dat de Vormerkung niet in het leven lijkt te zijn geroepen om de koper te vrijwaren voor elk probleem dat zich kan voordoen bij de uiteindelijke onbelaste levering van het gekochte goed.(52) Op vordering van de koper kan het beslag, na weging van de omstandigheden (waaronder de hoogte van de vordering in relatie tot de omvang van het beslagene) en de betrokken belangen (waaronder afwikkeling van de koop), eventueel tegen zekerheidstelling, (gedeeltelijk) worden opgeheven.(53)

Het achterliggende probleem dat de ‘vlucht’ in het derdenbeslag veroorzaakt – ontzegging van greep op de waarde van het verkochte aan posterieure beslagleggers op het registergoed – kan uitsluitend worden weggenomen door wetswijziging. Ik onderschrijf dan ook de aanbeveling in het Rapport dat in een aanpassing van de wet – waarmee tevens beslag onder de koper overbodig wordt – wordt voorzien. Tot het zover is, althans zolang een wettelijke bepaling die het derdenbeslag onder de koper onder de werking van art. 7:3 BW brengt ontbreekt(54), is er naar mijn mening geen plaats voor extensieve toepassing van art. 7:3 lid 3 BW als voorgestaan in het bestreden arrest.

2.17 Uit het voorgaande volgt dat de rechtsklacht van middel I slaagt.

2.18 Middel II, dat op middel I voortbouwt, behoeft geen bespreking.

2.19 Mijns inziens kan Uw Raad, na vernietiging, de zaak zelf afdoen en het rechtbankvonnis van 6 juni 2007 bekrachtigen.(55)

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en afdoening als onder 2.19 vermeld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Mede ontleend aan rov. 2 en 3 van het arrest van 9 september 2008 i.v.m. rov. 2.1 en 2.2 van het eindvonnis van 6 juni 2007.

2 S.t. zijdens [verweerder], sub 9 (onbestreden).

3 [Verweerder] is eveneens in hoger beroep gekomen van het comparitievonnis van 7 maart 2007. Het hof heeft overwogen dat, nu tegen dat vonnis geen grief ontwikkeld is, [verweerder] in zoverre niet-ontvankelijk is in zijn appel. Een daarmee corresponderend dictum ontbreekt evenwel.

4 De cassatiedagvaarding is op 8 december 2008 uitgebracht.

5 Ingevoegd bij Wet van 5 juni 2003 tot aanvulling van titel 7.1 (Koop en ruil) van het nieuwe Burgerlijk Wetboek met bepalingen inzake de koop van onroerende zaken alsmede vaststelling en invoering van titel 7:12 (Aanneming van werk), Stb 2003, 238, in werking getreden met ingang van 1 september 2003 (Besluit van 25 juni 2003, Stb 2003, 272).

6 Zie over de Vormerkung in het algemeen o.m. E.M. Bruggeman, De koop-/aannemingsovereenkomst in breed perspectief, 2010, par. 5.4; Asser/Hijma, 5-I, 2007, nrs. 133, 141-144.

7 HR 6 februari 2009, LJN BG5850, NJ 2009, 344 m.nt. A.I.M. van Mierlo; JBPr 2009, 16 m.nt. L.P. Broekveldt.

8 Verslag van een schriftelijk overleg, TK 2000-2001, 23 095, nr. 10, Antwoorden, p. 30.

9 MvT, TK 1992-1993, 23 095, nr. 3, p. 10.

10 C.A. Kraan, Derdenbeslag onder de notaris (II, slot), WPNR 2005/6609, p. 129; Naschrift, WPNR 2005/6617, p. 307; Notaris en beslag, in: Faber e.a. (red.), Knelpunten bij beslag en executie (2009), p. 606-608. In deze zin ook H.C.F. Schoordijk, Reactie, WPNR 2005/6617, p. 306.

11 S.E. Bartels, De Vormerkung drie jaar van kracht, Bouwrecht 2006 p. 1076.

12 Art. 7:26 lid 3 BW luidt: “Is voor de eigendomsoverdracht een notariële akte vereist, gevolgd door inschrijving daarvan in de daartoe bestemde openbare registers, dan moet het verschuldigde ten tijde van de ondertekening van de akte tenminste uit de macht van de koper zijn gebracht en behoeft het pas na de inschrijving in de macht van de verkoper te worden gebracht.”

13 H.W. Heyman, Naar een verbeterde Vormerkung, WPNR 2009/6781, p. 3.

14 A.I.M. van Mierlo, noot onder HR 6 februari 2009, LJN BG5850, NJ 2009, 344.

15 J.J.A. de Groot, Derdenbeslag onder koper en notaris, WPNR 2008/6752, p. 336.

16 Zie bijvoorbeeld L.P. Broekveldt, noot onder HR 6 februari 2009, LJN BG5850, JBPr 2009, 16; dezelfde, Beslagrechtelijk tekort, een eerste verkenning van de grenzen van het beslag- en executierecht, in: Faber e.a. (red.), Knelpunten bij beslag en executie, 2009, p. 47; dezelfde, Problemen rond ‘Vormerkung’, ‘paritas creditorum’ en rangorde, WPNR 2006/6675, p. 559 e.v.; dezelfde, Koop registergoed, “Vormerkung” en beslag, WPNR 2004/6600, p. 962; S.E. Bartels, De inschrijving van de koopovereenkomst (art. 7:3 BW) en de aanspraken op de koopsom, TvC 2009, p. 89 e.v.; C.G. Breedveld-de Voogd, Vormerkung en een daarna gelegd beslag op een registergoed, MvV 2009, p. 65 e.v.; J.J. Dammingh, Vormerkung en beslag, in: Faber e.a. (red.), Knelpunten bij beslag en executie, 2009, p. 443 e.v.; Mijnssen/Van Mierlo, Materieel beslagrecht, 2009, p. 68; A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed, 2009, p. 160, en Mon. BW B65c (2005), p. 46.

17 J.W.A. Biemans, Vorderingen op naam niet vatbaar voor beslag, in: Faber e.a. (red.), Knelpunten bij beslag en executie, 2009, p. 111-112.

18 Zie ook hierna onder 2.12.

19 J.J. Dammingh, Beslag na een Vormerkung, WPNR 2010/6825, p. 10.

20 Vgl. art. 6:32 BW, waarover Asser/Hartkamp & Sieburg 6-I* (2008), nr. 215.

21 Model koopovereenkomst voor een bestaande eengezinswoning (model 2008). Vastgesteld door de NVM, de Consumentenbond en Vereniging Eigen Huis. Te raadplegen op www.eigenhuis.nl.

22 Zie o.m. Dammingh, WPNR 2010/6825, p. 10; bundel Knelpunten bij beslag en executie (2009), p. 450; noot onder Hof Amsterdam 18 januari 2007, LJN BB8772, JBPr 2007, 78; Bartels, TvC 2009, p. 92; Kraan, WPNR 2005/6609, p. 129; Rb Haarlem 21 februari 2007, LJN BA0355, NJF 2007, 320 en Vzr. Groningen 21 juli 2006, LJN AY4940, NJF 2006, 420. Zie ook Beslagsyllabus 2009, p. 16.

23 Anders, en m.i. ten onrechte, de rechtbank in haar vonnis van 6 juni 2007, rov. 3.1, overwegende dat [verweerder] niet de volledige koopsom ad € 850.000, maar slechts € 22.000 onder zich diende te houden. Dit standpunt wordt kennelijk ook gehuldigd door [eiseres] in haar MvA sub 13.

24 HR 15 april 1994, LJN ZC1336, NJ 1995, 268 m.nt. HJS en HR 31 mei 1991, LJN ZC0254, NJ 1992, 261 m.nt. HJS.

25 Breedveld-de Voogd, MvV 2009, p. 70.

26 Vzr. Groningen 21 juli 2006, LJN AY4940, NJF 2006, 420, JBPr 2007, 20 m.nt. J.J. Dammingh.

27 Rb Haarlem 21 februari 2007, LJN BA0355, NJF 2007, 320.

28 Vzr. Breda 3 juli 2008, LJN BD6216, JOR 2008, 249 m.nt. S.E. Bartels.

29 Hof Amsterdam 18 januari 2007, LJN BB8772, JBPr 2008, 78 m.nt. J.J. Dammingh.

30 Dammingh, bundel Knelpunten bij beslag en executie (2009), p. 451, 453 en noot bij Vzr Groningen 21 juli 2006, LJN AY4940, JBPr 2007, 20; Kraan, bundel Knelpunten bij beslag en executie (2009), p. 605 en WPNR 2005/6609, p. 129; Bartels, Bouwrecht 2006, p. 1075.

31 Aldus Bartels, TvC 2009, p. 92-93 en noot onder Vzr Breda 3 juli 2008, LJN BD6216, JOR 2008, 249; Dammingh, WPNR 2010/6825, p. 12. Zie over dit effect ook Breedveld-de Voogd, MvV 2009, p. 70.

32 Dammingh, bundel Knelpunten bij executie en beslag (2009), p. 455.

33 Broekveldt, bundel Knelpunten bij beslag en executie (2009), p. 47, voetnoot 189.

34 Broekveldt, noot onder HR 6 februari 2009, LJN BG5850, JBPr 2009, 16.

35 Zie o.m. Van Mierlo, noot onder HR 6 februari 2009, LJN BG5850, NJ 2009, 344, onder 6.

36 Zie A.L.M. Keirse e.a. (red.), Rapportage Wet koop onroerende zaken; de evaluatie (2009), p. 137-140 met literatuurvermelding, waaraan toe te voegen N.C. van Oostrom-Streep, De Vormerkung en de rol van de notaris, Bouwrecht 2010, p. 541-542; A.A. van Velten, Enkele eerste opmerkingen over de Vormerkung in het Evaluatierapport, Bouwrecht 2010, p. 560 en Boekbespreking, WPNR 2010/6836, p. 247.

37 Zie de oplossing van de Vzr Breda 3 juli 2008, LJN BD6216, JOR 2008, 249.

38 Broekveldt, WPNR 2006/6675, p. 562.

39 Heyman, WPNR 2009/6781, p. 4 en voetnoot 28. Zie ook J.C. van Straaten, Vorderingen tot vergoeding die in de plaats treden van bezwaarde of beslagen goederen, WPNR 2009/6782, m.n. p. 48, 53-54.

40 A.L.M. Keirse e.a., Rapportage Wet koop onroerende zaken; de evaluatie (2009), verschenen als boek (hierna: Rapport). Het Rapport wordt besproken door A.A. van Velten, WPNR 2010/6836, p. 243 e.v. Van het naar aanleiding van dit Rapport gehouden symposium wordt verslag gedaan in Bouwrecht 2010, nr. 6.

41 Rapport, p. 134 resp. p. 132.

42 Rapport, p. 139-140, 337.

43 Rapport, p. 349 i.v.m. 155-162.

44 Zie ook Rapport, p. 338.

45 Rapport, p. 172-173 en 348-550.

46 MvT, TK 1992-1993, 23 095, nr. 3, p. 8.

47 Verslag van een schriftelijk overleg, TK 2000-2001, nr. 10, Antwoorden, p. 30.

48 Vgl. Asser/Hijma 5-I, 2007, nr. 142; Rapport, p. 132.

49 Broekveldt, WPNR 2004/6600, p. 930. Vgl. over een strikte uitleg ook Breedveld-de Voogd, MvV 2009, p. 68.

50 Zie over dit aspect mijn conclusie voor het arrest van 6 februari 2009.

51 Vgl. Broekveldt, bundel Knelpunten bij beslag en executie (2009), p. 47, voetnoot 189.

52 Vgl. Broekveldt, noot onder HR 6 februari 2009, LJN BG5850, JBPr 2009, 16.

53 Zie o.m. Gieske, T&C Rv (2010), art. 705, aant. 3.

54 Vgl. Bartels, Bouwrecht 2006, p. 1076.

55 Het gestelde in MvG onder 12, tweede volzin, maakt dit niet anders. Zie ook MvA onder 20.

Het bericht ECLI:NL:PHR:2010:BN1252 verscheen eerst op PONT Zorg&Sociaal.