ECLI:NL:PHR:2011:BR1146

Conclusie

Nr. 10/01721

Mr. Machielse

Zitting 21 juni 2011

Conclusie inzake:

[Verdachte](1)

1. Het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage heeft verdachte bij arrest van 11 november 2009 ter zake van

1A en 1B. “Het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van terroristische misdrijven”;

2, 3 en 5. “De eendaadse samenloop van medeplegen van met het oogmerk om voor te bereiden of te bevorderen, dat moord en/of doodslag met een terroristisch oogmerk wordt begaan door

– gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van het misdrijf zich of anderen trachten te verschaffen,

– voorwerpen voorhanden te hebben waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van het misdrijf,

en

medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II

en

medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie,

beide begaan met het oogmerk om een terroristisch misdrijf als bedoeld in artikel 83 van het Wetboek van Strafrecht voor te bereiden en gemakkelijk te maken”

2 en 4. “De eendaadse samenloop van medeplegen van met het oogmerk om voor te bereiden of te bevorderen, dat moord en/of doodslag met een terroristisch oogmerk wordt begaan door

– gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van het misdrijf zich of anderen trachten te verschaffen,

– voorwerpen voorhanden te hebben waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van het misdrijf,

en

medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III

beide begaan met het oogmerk om een terroristisch misdrijf als bedoeld in artikel 83 van het Wetboek van Strafrecht voor te bereiden en gemakkelijk te maken”;

veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 104 dagen.

2. Mr. S.J. van der Woude, advocaat te Amsterdam, heeft beroep in cassatie ingesteld en heeft een schriftuur ingediend, houdende drie middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt over de verwerping door het hof van een beroep op overmacht. Ten onrechte heeft het hof bepaalde feiten en omstandigheden niet in zijn overwegingen betrokken, waardoor het hof tot de slotsom is gekomen dat een externe drang niet aannemelijk is geworden. Voorts heeft het hof ten onrechte de verklaringen die een getuige-deskundige zowel schriftelijk als ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd terzijde gelaten.

3.2. Indien een beroep op psychische overmacht is gedaan, zal de rechter op grond van dat verweer moeten onderzoeken of de voorwaarden voor aanvaarding van psychische overmacht zijn vervuld. Die houden in dat sprake moet zijn van een van buiten komende drang waaraan de verdachte redelijkerwijze geen weerstand kon en ook niet behoefde te bieden.(2) Van psychische overmacht zal slechts sprake kunnen zijn als van verdachte redelijkerwijs niet gevergd kon worden dat hij – door weerstand te bieden aan de (psychische) aandrang daartoe – zich anders zou gedragen.(3)

In de literatuur wordt deze blauwdruk van de psychische overmacht onderschreven. In geval van overmacht ziet de dader zich geconfronteerd met uitwendige omstandigheden die drang op hem uitoefenen die hij niet kan of behoeft te weerstaan.(4) Niet alleen wanneer men absoluut niet anders kan handelen, bijvoorbeeld omdat men door angst is verlamd, maar ook wanneer anders handelen zou neerkomen op een niet te vergen heldenmoed of op onbegrijpelijke dwaasheid kan met succes een beroep op overmacht worden gedaan. De maatstaf bij de beantwoording van de vraag of redelijkerwijs weerstand bieden gevergd kon worden wordt door verschillende auteurs anders ingevuld. De een gaat daarbij wat objectiever te werk dan de andere. Maar duidelijk is wel dat men tot op zekere hoogte rekening moet houden met de persoonlijkheid van degene die een beroep op overmacht doet, maar niet in dier voege dat niet verlangd mag worden dat verdachte zich tegen de aandrang verzet.

3.3. In de pleitnota in hoger beroep heeft de advocaat de achtergrond geschilderd van de beslissing van verdachte om te gaan verklaren. Hij maakt gewag van de hoop van verdachte en zijn echtgenote dat zij hun leven weer terug zouden kunnen krijgen als, onder meer op basis van hun verklaringen, de personen die hun leven hadden bepaald, door opsluiting uit hun leven zouden zijn verdwenen. Als gevolg van deze verklaringen zijn verdachte en zijn echtgenote op basis van risicoanalyses in een getuigenbeschermingsprogramma opgenomen. Hun vrees voor hun persoonlijke veiligheid werd kennelijk door de autoriteiten gedeeld. Na de bespreking van de tenlastegelegde feiten gaat de pleitnota in op de achtergrond van hun betrokkenheid bij het tenlastegelegde. Zij hadden angst voor de anderen. De advocaat beroept zich op verklaringen van anderen die deze angst ook hebben opgemerkt en op de omstandigheden die deze angst rechtvaardigen.

Na een uitleg van de algemene contouren van de overmacht gaat de pleitnota over tot de bespreking van de situatie waarin verdachte verkeerde. Hij heeft hand- en spandiensten verricht voor moslimfundamentalisten uit angst voor zijn eigen leven. Hij heeft vervoer tussen Nederland en België geregeld, een woning in België gehuurd, een lijst met namen en adressen van politici overgebracht, zonder de inhoud van die lijst te kennen. [Betrokkene 1], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] geven duidelijk te kennen wat ongelovigen en afvalligen verdienen, dat tegen hen geweld mag worden gebruikt en dat hun leven mag worden genomen. Verdachte wist dat de leden van de groep over een vuurwapens konden beschikken. Verdachte was ten prooi aan chronische angst om als afvallige te worden gezien en de daarbij behorende behandeling te krijgen. In die situatie was hij niet in staat om te kiezen voor een andere weg. Verdachte en zijn vrouw worden gedwongen in het Amsterdamse Bos met een wapen te schieten, verdachte krijgt een filmpje te zien waarin iemand wordt onthoofd, hij wordt zelf met onthoofding bedreigd door gebaren. Verdachte kon zich niet onttrekken aan de invloed en de dwingende wensen van de anderen.

3.4. Het hof heeft het beroep op overmacht als volgt samengevat en verworpen:

“Strafbaarheid van de verdachte

Door de verdediging is betoogd dat aan de verdachte een beroep toekomt op psychische overmacht en dat hij om die reden ontslagen dient te worden van alle rechtsvervolging. Daartoe is – verkort en zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd.

De verdachte heeft gehandeld onder invloed van grote angst voor een aantal medeverdachten. Die angst, in combinatie met de persoonlijkheid van de verdachte – zoals nader beschreven door de deskundige professor J.T.V.M. de Jong in zijn rapport d.d. 13 februari 2008, toegelicht in zijn brief van 30 september 2009 en in zijn verklaring ter terechtzitting in hoger beroep – heeft ertoe geleid dat de verdachte geen andere uitweg heeft gezien dan het plegen van strafbare feiten. Ten tijde van het plegen van de bewezen verklaarde feiten had hij geen keuzevrijheid.

Volgens de deskundige De Jong is er in toenemende mate een sociale dwang uitgeoefend op de verdachte waardoor bij hem het besef is gegroeid dat er geen weg terug was. De articulatie van zijn persoonlijkheid en die van zijn echtgenote binnen hun gezinsconstellatie, hun talenten en tekorten, hun intenties en hoop, hun psychologische en existentiële problemen in samenhang met de groepsdynamiek hebben er toe geleid dat hij en zijn echtgenote tot hun daden zijn gekomen.

Het hof verwerpt het verweer en overweegt te dien aanzien als volgt.

Een beroep op psychische overmacht kan alleen dan slagen wanneer er sprake is geweest van een zodanige van buiten komende drang waaraan de verdachte redelijkerwijs geen weerstand kon en ook niet hoefde te bieden.

Uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is het hof gebleken, dat de angst van de verdachte is ontstaan – verkort en zakelijk weergegeven voor zover thans van belang – doordat enkele medeverdachten regelmatig indringend met hem spraken over onder meer de leer op grond waarvan het gerechtvaardigd is een ongelovige of een afvallige moslim te doden. De verdachte was bang om als afvallige te worden beschouwd en daarom te worden gedood als hij niet zou meewerken met zijn medeverdachten, welke angst in het bijzonder is ontstaan nadat de medeverdachte [betrokkene 1] hem door met een mes een snijbeweging te maken had getoond wat er met afvalligen moest gebeuren.

Naar het oordeel van het hof zijn voornoemde feiten en omstandigheden onvoldoende om een dergelijke drang aan te nemen. Ook overigens zijn uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep feiten en omstandigheden om eerder bedoelde drang aan te nemen, niet aannemelijk geworden.

Hoewel het hof zich ervan bewust is dat op menselijk handelen in zijn algemeenheid van invloed kan zijn een groepsdynamiek als door de deskundige De Jong is beschreven, kan de invloed van die groepsdynamiek op de verdachte niet los gezien worden van de eigen persoonlijkheid van de verdachte, gelet op de conclusie van de deskundige De Jong zoals hiervoor is weergegeven, welke conclusie het hof tot de zijne maakt. Juist die eigen persoonlijkheid van de verdachte kan niet worden aangemerkt als enige van buiten komende drang in het kader van zijn beroep op psychische overmacht en daarmee kan ook de beschreven groepsdynamiek in dat verband niet worden mee gewogen.

Er is ook overigens geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit.

De verdachte is dus strafbaar.”

3.5. Het middel wijst erop dat er niet alleen sprake is geweest van indringende gesprekken en een dreigend gebaar, maar dat – zoals het hof zelf heeft vastgesteld in de bewijsoverwegingen – verdachte wapens heeft gezien bij de medeverdachte, onthoofdingsfilms, een instructiefilm voor het maken van een bomgordel en stencils met namen van politici. Ook deze omstandigheden zijn relevant voor het overmachtsverweer. Ten onrechte heeft het hof deze omstandigheden buiten beschouwing gelaten.

3.6. De kernoverweging in de verwerping van het beroep op overmacht acht ook ik onbevredigend. Dat enkel de indringende gesprekken en het bedreigende gebaar voor het aannemen van een drang die overmacht kan opleveren onvoldoende zijn is nog wel te onderschrijven. Maar dat het hof vervolgens overweegt dat uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep geen feiten aannemelijk zijn geworden om die drang aan te kunnen nemen laat in het midden of het hof de andere gestelde omstandigheden niet aannemelijk acht en daarom niet in zijn overwegingen betrekt, dan wel dat het hof die omstandigheden wel aannemelijk acht, maar meent dat zij bij het ontstaan van de gestelde drang geen rol hebben gespeeld of dat deze omstandigheden, ook gevoegd bij de oorzaken van uitwendige druk die het hof wel heeft genoemd, niet ertoe kunnen leiden om aan te nemen dat de drang sterk genoeg was om daaraan niet te hoeven weerstaan.

3.7. Het middel keert zich ook tegen de overwegingen van het hof over de relatie tussen de groepsdynamiek en de persoonlijkheid van verdachte, zoals die door de deskundige De Jong is omschreven. Het hof is uitgegaan van de juistheid van die omschrijving. Op p. 41 van zijn arrest overweegt het hof in het voetspoor van de deskundige dat het met name rekening heeft gehouden met de omstandigheden dat de verdachte – gegeven zijn persoon – niet in staat is geweest om weerstand te bieden tegen de groepsdynamiek binnen de organisatie. In zijn overwegingen ter verwerping van het beroep op overmacht lijkt het hof van het standpunt uit te gaan dat de eigen persoonlijkheid van verdachte niet kan worden aangemerkt als een bron van van buiten komende drang en dat daarom ook de beschreven groepsdynamiek in het kader van overmacht buiten beschouwing moet blijven.

3.8. De kritiek van de steller van het middel op dit onderdeel van de motivering van de verwerping van het verweer onderschrijf ik. Uiteraard is het zo dat de persoonlijkheid van verdachte geen uitwendige oorzaak van niet-toerekening kan zijn, maar de persoonlijkheid is wel relevant voor de beantwoording van de vraag of van deze verdachte redelijkerwijs kon worden gevergd dat hij weerstand bood aan de druk die vanuit de groep op hem werd uitgeoefend. Bij de beoordeling van het beroep op overmacht kan de persoonlijkheid van de verdachte niet buiten schot blijven.(5) Hoe externe factoren intern, psychisch, door een verdachte worden verwerkt hangt in belangrijke mate af van de persoonlijkheid van verdachte.(6) Met die individualiteit van verdachte zal rekening moeten worden gehouden, zij het dat hierin een zekere objectivering door de redelijkheid moet worden aangebracht. De vraag is dan wat er redelijkerwijs gevergd kan worden van een persoon als verdachte.(7)

3.9. De werking van de groepsdynamiek heeft de getuige-deskundige De Jong bij verschillende gelegenheden uitgelegd. Hij heeft ter terechtzitting van 14 oktober 2009 beschreven hoe verdachte in een fuik is terechtgekomen waar voor hem een weg terug ontbrak. Dat heeft tot gevolg gehad dat hij zich niet meer aan de beïnvloeding door de groep kon onttrekken. In het laatste onderdeel van zijn overwegingen lijkt het hof de groepsdynamiek uit te sluiten in de afwegingen in het kader van de overmacht, omdat de invloed van die groepsdynamiek bepaald wordt door de persoonlijkheid van verdachte. Mijns inziens geeft deze gedachtegang blijk van een onjuiste invulling van de overmacht. De druk die van de groep uitgaat behoort tot de uitwendige omstandigheden die door het ventiel van de persoonlijkheid worden geperst. Welke druk binnen de persoon wordt opgebouwd hangt af van de capaciteit van het ventiel en de mogelijkheid de drukverhoging te stoppen of druk te laten ontsnappen. Daarbij is de werking van de groepsdynamiek niet zonder belang. Dat er min of meer geobjectiveerde eisen zijn voor de druk die iemand moet kunnen weerstaan doet er niet aan af dat overmacht wordt getypeerd door een wisselwerking tussen uitwendige factoren en persoonlijkheidskenmerken.

3.10. Het derde onderdeel van het eerste middel verwijt het hof dat het ten onrechte de verklaringen van de deskundige professor De Jong buiten beschouwing heeft gelaten, althans in het kader van het beroep op overmacht niet naar waarde heeft geschat.

3.11. Naar mijn mening heeft dit onderdeel geen zelfstandige betekenis meer. Hetgeen de getuige-deskundige ter terechtzitting en in zijn rapportages heeft verklaard is door de verdediging gebruikt ter onderbouwing van het beroep op overmacht. De getuige-deskundige heeft gewag gemaakt van de angst van verdachte, gebaseerd op de confrontatie en bedreiging met wapens, de beelden van onthoofdingen, het refereren aan de behandeling van afvalligen en ongelovigen, de indoctrinatie et cetera. Dat alles is ook door de advocaat in hoger beroep verwoord. Het hof was niet gehouden om afzonderlijke aandacht te besteden aan de bevindingen van de getuigen-deskundige.

Het eerste middel slaagt naar mijn oordeel in de eerste twee onderdelen.

4.1. Het tweede middel klaagt over de veroordeling voor feit 2. Uit de gebezigde bewijsmiddelen zou niet zijn af te leiden dat verdachte medepleger is van de bewezenverklaarde voorbereidingshandelingen.

4.2. Het hof heeft als feit 2 bewezen verklaard wat in de schriftuur is weergegeven.

4.3. Voor medeplegen is, zo stelt het middel, nodig een bewuste en nauwe samenwerking. Met betrekking tot een aantal onderdelen van de feitelijke omschrijving in feit 2 ontbreekt het daaraan. Het middel noemt:

– bezit van gasmaskers en bivakmutsen;

– het op afgeschermde wijze communiceren via Internet en/of e-mail;

– het voeren van een telefoongesprek (het zogenaamde apothekersgesprek);

– het maken en/of printen van een lijst met namen van politici;

– het maken van een gecodeerd briefje of voorhanden hebben daarvan met namen en adressen van politici;

– het opnemen of voorhanden hebben van de afscheidsboodschap van [betrokkene 3].

4.4. Bewijsmiddel 1 is een verklaring van verdachte. Hij verhaalt daarin van zijn kennismaking met andere leden van de groep en van de radicale geloofsopvattingen die de anderen aanhingen. Begin mei 2005 heeft verdachte voor het eerst wapens in handen van anderen gezien. Hij heeft op een dag in mei 2005 voor [betrokkene 3] een geschrift naar [betrokkene 1] gebracht. [Betrokkene 1] liet hem zien dat het een lijst was met namen van bekende politici. In België heeft hij ook wapens gezien. [Betrokkene 1] heeft aan verdachte instructiefilms laten zien. Hij heeft onder meer [betrokkene 1] naar België gebracht. In de auto lagen toen ook wapens. In het Amsterdamse bos heeft hij geschoten met de Agram 2000. [Medeverdachte] heeft verklaard (bewijsmiddel 2) over het schieten in het Amsterdamse bos. De bewijsmiddelen 3 tot en met 7 hebben betrekking op de resultaten van de doorzoeking van de woning van [betrokkene 3]. De bewijsmiddelen 8 en 9 bevatten verklaringen van [betrokkene 7] over de islam-lessen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] die zij bijwoonde. De bewijsmiddelen 10 tot en met 12 geven de bevindingen weer van de politie met betrekking tot observaties en het onderzoek van e-mailverkeer. In bewijsmiddel 13 verklaart [betrokkene 3] over dit e-mailverkeer. Bewijsmiddel 14 geeft de inhoud weer van het zogenaamde apothekersgesprek. Bewijsmiddel 15 bevat het relaas van een politieambtenaar over de ontcijfering van een in code gesteld briefje. De bewijsmiddelen 16 en 17 houden verklaringen in over dat briefje. Bewijsmiddel 18 geeft de inhoud weer van het video testament van [betrokkene 3]. De bewijsmiddelen 19 tot en met 22 hebben betrekking op het aantreffen van wapens op het adres van een medeverdachte. In bewijsmiddel 23 verklaart verdachte weer over de wapens die hij in Brussel heeft gezien. De bewijsmiddelen 24, 25 en 26 bevatten beschrijvingen van de wapens. Bewijsmiddel 27 relateert dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] op 22 juni 2005 te Amsterdam zijn aangehouden. [Betrokkene 1] bleek in het bezit van een automatisch vuurwapen, houders met scherpe patronen en een bij het wapen behorende geluiddemper. Het technisch onderzoek naar dit wapen en toebehoren is neergelegd in bewijsmiddel 28, met een herstel in bewijsmiddel 29. Bewijsmiddel 30 bevat een verklaring van een getuige die bevestigt dat [betrokkene 1] in het bezit was van een wapen. Tot slot bevat bewijsmiddel 31 nog een verklaring van verdachte over het bezit van wapens bij [betrokkene 1] en [betrokkene 3].

4.5. Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen is niet meer af te leiden dan dat verdachte besefte dat leden van de groep de radicale islam aanhingen, dat deze personen wapens hadden, dat hij en zijn vrouw leden van deze groep heen en weer hebben vervoerd, dat verdachte besefte dat hij ook wapens vervoerde en dat deze in de door hem in België gehuurde woning zijn gebracht, dat hij als boodschappenjongen voor [betrokkene 3] en [betrokkene 1] fungeerde, dat hij heeft geschoten in het Amsterdamse Bos. Verdachte heeft inderdaad gezien dat een papier dat hij naar [betrokkene 1] heeft gebracht namen van politici bevatte. Maar om daaruit op te maken – zoals is bewezen verklaard – dat verdachte de daarna aan bijvoorbeeld [betrokkene 1] verleende diensten heeft verricht met het oogmerk om aanslagen op politici voor te bereiden of te bevorderen gaat mij te ver. Voor oogmerk is immers meer nodig dan voorwaardelijk opzet, en dat is mijns inziens het maximale wat bij verdachte is vast te stellen. Er is geen bewijs dat verdachte deelnam aan de geheimzinnige communicatie via hotmail, iets te maken had met het gecodeerde briefje met namen en adressen van politici, of gasmaskers, bivakmutsen en instructies in zijn bezit heeft gehad. Iedere aanwijzing voor enige wetenschap over het apothekersgesprek ontbreekt. Dat verdachte op de hoogte was van het bestaan van het videotestament van [betrokkene 3] blijkt nergens uit.

Het tweede middel lijkt mij gegrond te zijn.

5.1. Het derde middel klaagt dat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, nu het hof in strijd met art. 341, derde lid, Sv de bewezenverklaring mede heeft doen steunen op een ter terechtzitting afgelegde verklaring van medeverdachte [betrokkene 3].

5.2. In de bijlage bij het arrest, inhoudende de bewijsmiddelen, heeft het hof onder meer het volgende bewijsmiddel opgenomen:

13. De verklaring van [betrokkene 3]:

[Betrokkene 3] heeft als verdachte ter terechtzitting van dit gerechtshof d.d. 18 april 2008 onder andere het navolgende verklaard – zakelijk weergegeven -:

“U vraagt mij waarom ik communiceerde via het opstellen van concepten in de emailaccount ‘[emailadres]’. U heeft geen idee hoe irritant het is om dag en nacht gevolgd te worden. Ik dacht de hele tijd: straks denken ze dit of dat. Ik wilde ook niet dat de levens van de mensen met wie ik contact had of met wie ik afsprak enkel en alleen om de reden dat zij contact met mij hadden, zuur gemaakt zouden worden.”

5.3. De steller van het middel heeft aangevoerd dat in art. 341, derde lid, Sv is bepaald dat de verklaringen van een verdachte alleen te zijnen aanzien kunnen gelden, maar dat het vaste jurisprudentie is dat in niet gevoegde zaken verklaringen van een medeverdachte die elders dan ter terechtzitting zijn afgelegd wel kunnen worden gebruikt. Dit is anders indien het gaat om verklaringen die door een medeverdachte ter terechtzitting zijn afgelegd, aldus de steller van het middel, nu deze verklaringen geen bewijsmiddel zijn in de zin der wet. Art. 339 Sv kent immers wel de verklaring van de verdachte en van de getuige, maar niet de verklaring van de medeverdachte, hetgeen door de wetgever nog nader tot uitdrukking is gebracht in art. 341, derde lid, Sv, doordat de opgave van een medeverdachte niet ten aanzien van de verdachte kan gelden.

5.4. Vooropgesteld wordt dat ingevolge art. 341, derde lid, Sv de door de verdachte gedane opgaven alleen te zijnen aanzien en niet ten aanzien van de medeverdachte gelden. Het voorschrift geldt zowel voor op de terechtzitting als elders dan ter terechtzitting gedane opgaven van feiten of omstandigheden, hem uit eigen wetenschap bekend.(8) De verklaring van een medeverdachte mag aldus geen bewijsmiddel zijn.(9) In de rechtspraak wordt het begrip medeverdachte echter in dusdanig enge zin gehanteerd dat alleen diegenen wier zaken zijn gevoegd als medeverdachten in processuele zin worden aangemerkt.(10) Dit betekent dat de ter terechtzitting of daarbuiten afgelegde verklaringen van verdachten wier zaken niet gevoegd zijn behandeld over en weer als bewijsmiddel gebruikt mogen worden.(11)

5.5. Gelet op hetgeen onder 5.4. is vooropgesteld, is voor de vraag of het hof door het gebruik van de verklaring van [betrokkene 3] als bewijsmiddel in de strafzaak van verdachte het voorschrift van art. 341, derde lid, Sv heeft miskend slechts bepalend of verdachte en [betrokkene 3] in processuele zin als medeverdachten moeten worden aangemerkt en aldus of de strafzaken gevoegd zijn behandeld. Van belang is daarbij niet of de verklaring ter terechtzitting of daarbuiten is afgelegd.(12)

Het zij duidelijk dat, anders dan het middel betoogt, de verklaring van [betrokkene 3] niet een verklaring betreft van een medeverdachte in processuele zin, nu de strafzaken van verdachte en [betrokkene 3] in hoger beroep niet gelijktijdig en derhalve ook niet gevoegd zijn behandeld.(13) Art. 341, derde lid, Sv staat er in het onderhavige geval dan ook niet aan in de weg dat de verklaring van [betrokkene 3] in de zaak van verdachte als bewijsmiddel wordt gehanteerd.

Het derde middel faalt aldus.

5.6. Ten overvloede merk ik op dat de rechter ingevolge art. 350 Sv dient te beraadslagen en beslissen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting. Daartoe behoort niet wat in een andere zaak is voorgevallen.(14) In onderhavige zaak heeft het hof beraadslaagd naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van 30 september 2009, 14 oktober 2009 en 28 oktober 2009. Uit de processen-verbaal van die terechtzittingen blijkt niet dat de door [betrokkene 3] in zijn eigen zaak ter terechtzitting afgelegde verklaring op enigerlei wijze deel is gaan uitmaken van de bij de onderhavige zaak behorende processtukken.(15) Het hof mocht dan ook geen acht slaan op deze verklaring. Hierover klaagt het middel echter niet.

6. Het derde middel faalt en kan naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. De overige middelen komen mij gegrond voor.

7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige, op de tweede volzin van het tweede lid van artikel 440 Sv gebaseerde beslissing, als de Hoge Raad zal menen te behoren.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Deze zaak hangt samen met de zaak 10/01718 ([medeverdachte]), waarin ik heden ook concludeer.

2 HR 30 november 2004, NJ 2005, 94 m.nt. Mevis.

3 HR 23 november 1999, NJ 2000, 89; HR 19 september 2000, NJB 2000, p. 1796, nr. 123.

4 Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 2 bij art. 40 Sr (bij t/m 1 december 2005); D. Hazewinkel-Suringa / J. Remmelink, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, 15e druk, p. 297; J. de Hullu, Materieel strafrecht, vierde druk, p. 292 e.v.; C. Bronkhorst, Overmacht in het strafrecht, 1952, p. 240 e.v.; M.M. Dolman, Overmacht in het stelsel van strafuitsluitingsgronden, 2006, p. 223; G.G.J. Knoops, Psychische overmacht en rechtsvinding, 1998, p. 21.

5 D. Hazewinkel-Suringa / J. Remmelink, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, 15e druk, p. 298.

6 J. de Hullu, Materieel strafrecht, vierde druk, p. 293, voetnoot 70.

7 Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 3 bij art. 40 Sr (bij t/m 1 december 2005).

8 Vgl. bijv. HR 26 maart 1946, NJ 1946, 310. Zie ook Melai, aant. 9 bij art. 341 Sv (bij t/m 1 maart 1987) en G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, zesde druk, p. 675 en 676.

9 Zie ook G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, zesde druk, p. 675.

10 Vgl. bijv. HR 27 mei 1929, NJ 1929, p. 1329 e.v.; HR 23 december 1929, NJ 1930, p. 229 e.v.; HR 18 december 1933, NJ 1934, p. 324 e.v.; HR 14 juni 1960, NJ 1960, 597 m.nt. B.V.A.R.; HR 29 oktober 1974, NJ 1975, 108; HR 27 mei 1975, NJ 1975, 486; HR 21 november 1978, NJ 1979, 92 m.nt. Th.W.v.V.; HR 26 januari 1988, NJ 1988, 1022; HR 26 april 1988, NJ 1989, 141 m.nt. Th.W.v.V.; HR 6 maart 1990, DD 90.246; HR 6 april 2010, LJN BL0641. Zie ook Melai, aant. 8 bij art. 341 Sv (bij t/m 1 maart 1987) en G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, zesde druk, p. 676.

11 Zie G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, zesde druk, p. 676.

12 De steller van het middel verwijst in de schriftuur naar het arrest HR 15 december 1953, NJ 1954, 71, waarin verdachte en zijn echtgenote in eerste aanleg tezamen hebben terechtgestaan. Beiden zijn veroordeeld, waarna alleen verdachte hoger beroep heeft ingesteld. In hoger beroep heeft het hof in de zaak tegen verdachte een ter terechtzitting in eerste aanleg afgelegde verklaring van zijn echtgenote tot het bewijs gebezigd. De Hoge Raad oordeelde dat die verklaring van de echtgenote van verdachte, die ten tijde van het afleggen van die verklaring medeverdachte was, blijkens art. 339 Sv voor het hof geen in de wet bekend bewijsmiddel opleverde, hetgeen door de wetgever nog nader tot uitdrukking is gebracht, doordat zij krachtens art. 341 Sv niet ten aanzien van verdachte kon gelden. Anders dan het middel lijkt te impliceren, is voor deze uitspraak slechts bepalend geweest dat in eerste aanleg, ten tijde van het afleggen van de verklaring van de echtgenote, de zaken van verdachte en zijn echtgenote gevoegd zijn behandeld en zij aldus als medeverdachten in processuele zin moesten worden aangemerkt. Dat de verklaring van de echtgenote van verdachte ter terechtzitting is afgelegd, is voor de uitspraak niet bepalend. Indien de zaken van verdachte en zijn echtgenote in eerste aanleg niet gevoegd zouden zijn behandeld, zouden zij geen medeverdachten zijn geweest in processuele zin en zou het hof de ter terechtzitting in eerste aanleg afgelegde verklaring van de echtgenote, neergelegd in het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting, tot het bewijs in de zaak van verdachte hebben kunnen bezigen.

13 Overigens zijn de strafzaken tegen verdachte en [betrokkene 3] ook in eerste aanleg niet gelijktijdig en derhalve niet gevoegd behandeld.

14 Vlg. de door A-G Bleichrodt genomen conclusies in HR 13 februari 2007, LJN AZ5473 en HR 18 september 2007, LJN BA7244 en de door A-G Jörg genomen conclusie in HR 6 april 2010, LJN BL0641.

15 De processen-verbaal van de terechtzittingen houden niet in dat het hof de door [betrokkene 3] in zijn eigen zaak ter terechtzitting afgelegde verklaring in het dossier van verdachte heeft gevoegd. De gewraakte verklaring van [betrokkene 3] betreft ook niet een verklaring die hij als getuige in de zaak tegen verdachte heeft afgelegd.