ECLI:NL:PHR:2012:BW3700

Conclusie

Nr. 11/00147

Mr. Vellinga

Zitting: 14 februari 2012

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens 1. “Mishandeling”, 2. en 3. telkens “Bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht”, 4. “Mishandeling, gepleegd tegen een ambtenaar gedurende of terzake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening”, 5. “Wederspanningheid” en 6. “Opzettelijk en wederrechtelijk enig goed, dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden. Daarnaast heeft het Hof de vorderingen van de benadeelde partijen toegewezen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd. Voorts bevat het arrest enige bijkomende beslissingen, een en ander als in het arrest vermeld.

2. Namens verdachte heeft mr. D.J.P.M. Vermunt, advocaat te Arnhem, vijf middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt over ontoereikende motivering van de verwerping van een beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.

4. Het Hof heeft het verweer als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsman van verdachte heeft ten aanzien van het feit onder parketnummer 05/502985-08 aangevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. De hoofdagent van politie, [verbalisant 3] heeft aan verdachte laten weten dat indien de verdachte de schade à € 400,- zou vergoeden, de zaak als afgehandeld zou worden beschouwd. Verdachte heeft hierop de schade betaald en mocht er op vertrouwen dat er geen vervolging meer zou plaatsvinden.

De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in zijn vervolging.

De beoordeling

Het hof acht het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging ten aanzien van het feit onder parketnummer 05/502985-08. Het hof acht het niet aannemelijk dat de door de verdachte gestelde toezegging door de verbalisant [verbalisant 3] is gedaan, nu aan verdachte terstond nadat hij door deze verbalisant was gehoord een dagvaarding is uitgereikt, waaruit blijkt dat hij zich op 24 april 2008 diende te verantwoorden bij de politierechter te Arnhem. Deze dagvaarding is vervolgens ingetrokken, waarna verdachte op 26 mei 2008 opnieuw is gedagvaard tegen de zitting van de politierechter van 2 juni 2008 zodat de zaak tegelijkertijd met de onder parketnummer 05/600573-08 tenlastegelegde feiten kon worden behandeld. Het moet voor verdachte duidelijk zijn geweest dat er een vervolging tegen hem gestart was.

Ten overvloede overweegt het hof dat ook indien door de verbalisant opmerkingen zijn gemaakt die door de verdachte als voornoemd omschreven zouden kunnen worden begrepen, dit geen toezegging is die het openbaar ministerie bindt omdat een agent geen tot het nemen van de vervolgingsbeslissing bevoegde autoriteit is. Verdachte kon en mocht er ook dan niet op vertrouwen dat het om een uitdrukkelijke en onvoorwaardelijke toezegging ging.”

5. In de toelichting op het middel wordt een beroep gedaan op een groot aantal feiten en omstandigheden waarop tegenover het Hof geen beroep is gedaan en waaromtrent het Hof niets heeft vastgesteld. Deze feiten en omstandigheden dienen dus in cassatie buiten beschouwing te blijven.

6. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat bij de beantwoording van de vraag of de gestelde toezegging aannemelijk is te achten niet buiten beschouwing kan worden gelaten het feitelijke gegeven dat conform die gestelde toezegging is betaald en dat geheel in de lijn van die toezegging vervolgens de dagvaarding is ingetrokken.

7. In aanmerking genomen dat in cassatie niet vaststaat dat de dagvaarding is ingetrokken nadat de schade is betaald door de verdachte c.q. in aansluiting op de betaling van de schade door de verdachte, heeft het Hof zijn oordeel voldoende met redenen omkleed.

8. Het middel faalt.

9. Het tweede middel houdt in dat het Hof ter verwerping van de tot vrijspraak van de onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde feiten strekkende verweer niet had mogen volstaan met een verwijzing naar de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen.

10. Het middel vindt geen steun in het recht. Ik verwijs naar HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006, 393, rov. 3.8.2 onder i.

11. Het middel faalt.

12. Het derde middel klaagt over de verwerping van een met betrekking tot het bewijs van de onder 4 en 5 tenlastegelegde feiten gevoerd verweer, in het bijzonder voor zover het Hof heeft geoordeeld dat verdachte is aangehouden op heter daad.

13. Het Hof heeft het verweer – met inbegrip van hier niet overgenomen voetnoten – als volgt samengevat en verworpen:

“Ten aanzien van feiten 4 en 5 stelt de raadsman van verdachte zich op het standpunt, zakelijk weergegeven, dat de politieambtenaren niet werkzaam waren gedurende de rechtmatige uitoefening van hun bediening. Er was geen sprake van een aanhouding op heterdaad, nu de (opsporings)ambtenaren hun reis naar het woonwagenkamp hebben afgebroken toen zij hoorden dat de ambulancemedewerkers in Wijchen, aan de Nieuweweg stonden. Ze zijn toen eerst naar Wijchen gereden alvorens zij naar het woonwagenkamp in Nijmegen zijn gegaan teneinde verdachte aan te houden. Er is derhalve geen sprake van onafgebroken verrichten van opsporingshandelingen waardoor de aanhouding van verdachte onrechtmatig was.

(…)

Ten aanzien van het onder 4 en 5 tenlastegelegde overweegt het hof.

De verbalisanten hebben om 3.45 uur de melding gekregen dat het personeel van een ambulance zou zijn aangevallen. Op de weg naar de Teersdijk horen zij dat de ambulancemedewerkers onderweg op de politie stond te wachten. Naar het oordeel van het hof is het dan niet meer dan begrijpelijk dat de verbalisanten eerst bij de ambulancemedewerkers gaan informeren naar hun toestand en naar de feiten en omstandigheden die aan het gebeuren ten grondslag liggen en met name welke personen hierbij betrokken waren. Op dat moment ontstond bij hen een redelijk vermoeden van schuld van verdachte. Direct hierna hebben de verbalisanten zich naar de Teersdijk gespoed om daar verdachte aan te houden. Voort blijkt ook uit de verklaring van [betrokkene 1] dat er slechts een korte tijdspanne gelegen was tussen het vertrek van de ambulance en de komst van de politie. Zij verklaart immers dat enkele ogenblikken nadat de ambulance wegreed de politie het woonwagencentrum opreed. Derhalve is er geen sprake geweest van een onderbreking van opsporingshandelingen, was de aanhouding van verdachte rechtmatig en waren de verbalisanten ook overigens werkzaam in de rechtmatige uitoefening van hun bediening.”

14. Anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd valt uit de overwegingen van het Hof niet af te leiden dat het Hof voor de vraag of van ontdekking op heterdaad sprake was bepalend heeft geacht het moment waarop bij de opsporingsambtenaren een redelijk vermoeden van schuld jegens de verdachte was ontstaan.

15. Voor wat betreft de vraag of verdachte, zoals het Hof heeft overwogen, in geval van ontdekking op heterdaad is aangehouden, is het volgende van belang.

16. Art. 53 lid 1 Sv luidt:

“1. In geval van ontdekking op heeter daad is ieder bevoegd den verdachte aan te houden.”

Art. 128 Sv luidt:

“1. Ontdekking op heeter daad heeft plaats, wanneer het strafbare feit ontdekt wordt, terwijl het begaan wordt of terstond nadat het begaan is.

2. Het geval van ontdekking op heeter daad wordt niet langer aanwezig geacht dan kort na het feit dier ontdekking.”

17. Over het begrip “ontdekking op heeter daad” houdt de memorie van toelichting – met inbegrip van de hier niet vermelde voetnoten – in:

“Aan het begrip “ontdekking op heeter daad” is bij dit artikel zijn natuurlijke inhoud teruggeven. Het is algemeen bekend, dat de omvang, bij artikel 40 van het Wetboek aan dat begrip gegeven, alle redelijke grenzen overschrijdt, zulks in verband met de omstandigheid, dat de bevoegdheden van justitie en politie buiten het geval van ontdekking op heeter daad thans geheel onvoldoende geregeld zijn. Eene ontdekking op heeter daad vindt naar haren aard alleen dan plaats, wanneer het strafbare feit, terwijl het gepleegd wordt of terstond nadat het gepleegd is, m. a. w. in verschen toestand, ontdekt wordt. Is dit het geval en kan derhalve, juist als een gevolg van dien verschen toestand, de reconstructie van hetgeen in werkelijkheid heeft plaats gevonden met eene betrekkelijk veel geringere kans op, dwaling geschieden, dan bestaat voor de toekenning van bijzonder groote bevoegdheden aan de ambtenaren van justitie en politie zeker alle aanleiding, doch enkel zoolang die versche toestand duurt. Het geval van ontdekking op heeter daad – in meerdere artikelen van het Ontwerp als voorwaarde voor bepaalde, ten deele zeer ingrijpende bevoegdheden erkend – wordt derhalve krachtens het tweede lid van dit artikel niet langer aanwezig geacht dan kort na het feit dier ontdekking.”(1)

In de onderhavige zaak komt het er dus op aan of de opsporingsambtenaren, zoals het Hof heeft geoordeeld, (nog wel) optraden “kort na ontdekking” van het feit dat op heterdaad was ontdekt, in casu het aanvallen van het personeel van de ambulance.

18. In HR 17 mei 1949, NJ 1949, 553 was de vraag aan de orde of opsporingsambtenaren een motorrijtuig, dat technische gebreken vertoonde, nog wel na betrapping op heterdaad hadden inbeslaggenomen, nu zij al op 29 januari hadden ontdekt dat met dat motorrijtuig werd gereden, zij de bestuurder toestemming hadden gegeven daarmee naar huis te rijden, zij ontdekten dat de bestuurder zich niet aan de instructies had gehouden en zij het motorrijtuig vervolgens in de vroege morgen van 31 januari in beslag namen. In het hieruit blijkende vrijwel onafgebroken treffen van de onmiddellijk nodige maatregelen ten dienste van het tot klaarheid brengen van het op heterdaad ontdekte feit achtte de Hoge Raad voldoende grond gelegen om de opsporingsambtenaren de bevoegdheden toe te kennen waarover deze bij betrapping op heterdaad – in casu inbeslagneming – beschikten. In HR 3 november 1992, DD 93.121 overwoog de Hoge Raad dat het Hof geen blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat sprake was van een ‘geval van ontdekking op heterdaad’ nu de politie onmiddellijk na het ter plaatse horen van getuigen een buurtonderzoek was begonnen en ongeveer een half uur later bij de woning van de verdachte aankwam. Naeyé leidt met name uit eerstgenoemde uitspraak af dat het in art. 128 lid 2 Sv vervatte tijdscriterium nader is aangescherpt met behulp van het inspanningscriterium: het tijdsverloop, waarbinnen nog heterdaad aanwezig is, kan worden opgerekt in de mate dat er moeite gedaan wordt de dader te pakken te krijgen.(2)

19. Zoals het Hof heeft vastgesteld is de politie na de melding dat personeel van de ambulance was aangevallen op weg gegaan naar de [a-straat 1] te Nijmegen, de plaats waar dat personeel zich ten tijde van de melding bevond, hebben de opsporingsambtenaren onderweg naar de Teersdijk – volgens verdachtes raadsman in Wijchen – bij het personeel van de ambulance onder meer geïnformeerd welke personen daarbij betrokken waren, en zijn zij vervolgens naar de [a-straat 1] te Nijmegen gereden om de verdachte aan te houden. Gelet op het hieruit blijkende vrijwel onafgebroken treffen van de onmiddellijk nodige maatregelen ten dienste van het tot klaarheid brengen van het op heterdaad ontdekte feit, heeft het Hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting kunnen oordelen dat verdachte bij ontdekking op heterdaad is aangehouden.

20. Anders dan in de toelichting op het middel wordt gesteld doet aan het voorgaande niet af dat de opsporingsambtenaren ook bij het personeel van de ambulance naar hun toestand hebben geïnformeerd. De opsporingsambtenaren hebben immers – naar in de door het Hof vastgestelde feiten besloten ligt – vrijwel gelijktijdig opsporingshandelingen verricht door te informeren naar de toedracht van het feit en de persoon van de verdachte en zij reden kort na het vertrek van de ambulance het woonwagencentrum op waar de verdachte is aangehouden zodat van een wezenlijk onderbreken of van afbreken van de opsporing geen sprake was.

21. In de toelichting op het middel wordt nog een beroep gedaan op feiten, die uit de dossierstukken zouden blijken. Daar moet in cassatie aan worden voorbijgegaan omdat op die feiten tegenover het Hof geen beroep is gedaan en het Hof daaromtrent niets heeft vastgesteld.

22. Het middel faalt.

23. Het vierde middel klaagt dat het Hof de strafoplegging niet naar behoren heeft gemotiveerd.

24. Het Hof heeft de oplegging van de vrijheidsstraf van drie maanden als volgt gemotiveerd:

“De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan een mishandeling en bedreiging van ambulancemedewerker terwijl zij bezig waren met hulpverlening te geven. Voorts heeft hij zich verzet tegen zijn aanhouding en daarbij een agent mishandeld. Daarnaast heeft hij drie ruiten van een café vernield.

Uit de verklaringen van de ambulancemedewerkers blijkt dat verdachte het hen onmogelijk maakte om hun werk te doen, omdat hij de ambulancemedewerkers intimideerde waarbij de verdachte zowel verbaal als lichamelijk agressief gedrag vertoonde. Met zijn gedrag heeft verdachte een zeer ernstige inbreuk gemaakt op de persoonlijke, lichamelijke integriteit van de ambulancemedewerkers. Tevens hebben zij hun werkzaamheden door het handelen niet ongestoord kunnen uitoefenen. Het hof overweegt in dit verband dat het van cruciaal belang is dat hulpverleners hun werkzaamheden onbelemmerd kunnen uitoefenen. Juist hulpverleners zouden in de uitoefening van hun werkzaamheden niet bedacht hoeven te zijn op verbaal dan wel fysiek geweld. Met het belemmeren van de werkzaamheden van de hulpverleners is de veiligheid van het slachtoffer, die op dat moment mogelijk medische zorg nodig had, in het gedrang gekomen. Tevens zorgen feiten als onderhavige voor grote opschudding in de samenleving en wordt het gevoel van openbare veiligheid aangetast.

Daarnaast rekent het hof het verdachte zwaar aan dat hij een opsporingsambtenaar werkzaam in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening heeft verwond en dat hij zich zodanig heeft verzet tegen zijn aanhouding dat hij slecht met de groots mogelijke moeite kon worden overgebracht naar het politiebureau. Ook hier geldt dat personen die belast zijn met een publieke taak hun werkzaamheden onbelemmerd moeten kunnen uitoefenen.

Voorts heeft verdachte drie ruiten in een café vernield. Ten voordele van verdachte houdt het hof rekening met het feit dat verdachte deze ruiten inmiddels vergoed heeft.

De verdachte heeft, op de vernieling na, de hem tenlastegelegde feiten betwist. Het hof verbindt hieraan de conclusie dat het de verdachte ontbreekt aan voldoende inzicht in de laakbaarheid van zijn handelen. Integendeel, ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte zichzelf geprofileerd als slachtoffer van het gebeuren.

Het hof rekent dit alles verdachte zwaar aan.

Het hof heeft voorts kennis genomen van de inhoud van het ten name van verdachte staande Uittreksel Justitieel Documentatieregister d.d. 22 juli 2010, bestaande uit 10 pagina’s, waaruit blijkt, dat hij al vele malen is veroordeeld, onder meer ter zake van soortgelijke feiten als thans bewezenverklaard en dat hij deze feiten heeft gepleegd terwijl hij in de proeftijd liep van een veroordeling voor een mishandeling.

Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat de door de politierechter opgelegde straf en de door de advocaat-generaal gevorderde straf geen recht doet aan de ernst van de gepleegde feiten. Gelet op voornoemd uittreksel uit de justitiële documentatie is het opleggen van een voorwaardelijk gevangenisstraf met als bijzondere voorwaarde reclasseringstoezicht inmiddels een gepasseerd station.

Het hof neemt bij de bepaling van de straf tot uitgangspunt dat de door verdachte gepleegde delicten aanleiding geven tot oplegging van een substantiële onvoorwaardelijke vrijheidsstraf.

Bij het bepalen van de duur van deze gevangenisstraf overweegt het hof, wellicht ten overvloede, nog als volgt.

Het hof heeft kennis genomen van de maatschappelijke discussie die is ontstaan nadat bekend is geworden dat een aantal tot een korte gevangenisstraf veroordeelden, de opgelegde gevangenisstraf niet behoefden te ondergaan. Deze veroordeelden zouden in plaats daarvan onder elektronisch toezicht zijn gesteld. Het hof zou een zodanige vorm van executie, in casu, als zeer ongewenst bestempelen. Het hof heeft bij het bepalen van de gevangenisstraf zeer bewust overwogen dat verdachte een beperkte periode een gevangenisstraf moet ondergaan. Een in het algemeen als milder ervaren vorm van straf, te weten elektronisch toezicht zou in het geheel niet voldoen aan de bedoelingen van het hof. Het hof zal daarom in de beslissing bepalen dat de gevangenisstraf moet worden ten uitvoer gelegd in een penitentiaire inrichting.”

25. Het middel richt zich tegen hetgeen het Hof “wellicht ten overvloede” heeft overwogen. Hetgeen het Hof aldaar heeft overwogen zou onbegrijpelijk zijn omdat de tijdelijke ministeriële maatregel waarop de mogelijkheid berustte om een korte onvoorwaardelijke vrijheidsstraf te vervangen door elektronische detentie, ten tijde van het wijzen van het arrest, 5 augustus 2010, was opgehouden te gelden.

26. Deze klacht begrijp ik niet. Vooropgesteld dat – zoals kennelijk aan het middel ten grondslag ligt – elektronische detentie ter vervanging van de korte vrijheidsstraf ten tijde van de tenuitvoerlegging van die straf niet mogelijk zal zijn(3), is de overweging van het Hof, zoals het Hof reeds laat doorschemeren voor mogelijk te houden, inderdaad ten overvloede gegeven. Genoemde omstandigheid maakt de overweging van het Hof dus niet onbegrijpelijk.

27. Het middel faalt.

28. Het vijfde middel bevat de klacht dat het Hof zijn bevoegdheid te buiten is gegaan door te bepalen dat de vrijheidsstraf moet worden tenuitvoergelegd in een penitentiaire inrichting.

29. Het middel is gegrond.(4) De Hoge Raad kan er mee volstaan het arrest van het Hof te vernietigen voor zover daarbij is bepaald dat de vrijheidsstraf moet worden tenuitvoergelegd in een penitentiaire inrichting.

30. De middelen kunnen, met uitzondering van het derde en het vijfde middel, worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

31. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

32. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest voor zover daarbij is bepaald dat de vrijheidsstraf moet worden tenuitvoergelegd in een penitentiaire inrichting, en voor het overige tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Kamerstukken II 1913-1914, 286, nr. 3, p. 97.

2 Handboek strafzaken, 6.2.2.c. Zie ook J. Naeyé, Heterdaad, Politiebevoegdheden bij ontdekking op heterdaad in theorie en praktijk, Gouda Quint bv Arnhem/Van den Brink & CO Lochem, tweede gewijzigde druk, 1990, p. 51-56. Hij verwijst o.a. naar HR 17 mei 1949, NJ 1949, 553.

3 In zijn Circulaire Intrekking Circulaire Wijziging toepassing Elektronische Detentie van 28 juni 2010, Stcrt. 2010, 10014 trekt de Minister van Justitie de Circulaire Wijziging toepassing Elektronische Detentie met ingang van 1 juli 2010 in en kondigt hij een wetsontwerp thuisdetentie aan waarin elektronische detentie wordt geregeld.

4 Vgl. HR 23 november 2004, LJN AR2435, NJ 2005, 108, rov. 3.6.

Het bericht ECLI:NL:PHR:2012:BW3700 verscheen eerst op PONT Zorg&Sociaal.