ECLI:NL:PHR:2017:1164

Conclusie

Zaaknr: 16/05475

mr. W.L. Valk

Zitting: 20 oktober 2017

Conclusie inzake:

[verzoeker]

tegen

[verweerder]

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [verzoeker] respectievelijk [verweerder] .

In deze zaak is een vordering tot vergoeding van herstelkosten wegens het beweerd tekortschieten in de nakoming van een beweerde aannemingsovereenkomst door rechtbank en hof afgewezen op de grond dat de opdrachtgever de veronderstelde aannemer niet in gebreke heeft gesteld.

Feiten en procesverloop

1.1.In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:n

Vergelijk het vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg van Curaçao (hierna het GEA) van 25 augustus 2014, onder 2.1 en 2.2, waarnaar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna het hof) verwijst onder 1.1 van zijn tussenvonnis van 24 november 2015.

1.1.1.In 2009 hebben partijen gesproken over de (ver)bouw van de woning van [verzoeker] , gelegen aan de [a-straat 1] te Curaçao (hierna: de woning). In verband hiermee hebben de partijen afgesproken dat [verweerder] daarop toezicht zou houden en daarvoor bepaalde materialen zou aanschaffen.

1.1.2.Door [verzoeker] is geld gestort op een en/of rekening op naam van hem en [verweerder] , zodat [verweerder] geld kon opnemen voor de aanschaf van materialen en betaling van de uitvoerder, die op zijn beurt de bouwvakkers betaalde.

1.2.Bij verzoekschrift, ingekomen bij het GEA op 28 februari 2013, heeft [verzoeker] betoogd dat de partijen in 2009 een aannemingsovereenkomst zijn aangegaan waarbij [verweerder] in opdracht van [verzoeker] de woning zou (ver)bouwen voor een bedrag van NAf 113.000,— en dat [verweerder] dit werk ondeugdelijk heeft uitgevoerd. [verzoeker] heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de aannemingsovereenkomst tussen hem en [verweerder] te ontbinden, althans te verklaren dat die overeenkomst ontbonden is, en [verweerder] te veroordelen herstelkosten wegens materiaal en manuren ter waarde van NAf 233.950,— vermeerderd met wettelijke rente aan [verzoeker] te vergoeden. [verweerder] heeft betwist dat een aannemingsovereenkomst tot stand is gekomen. Volgens hem is slechts sprake van een vriendendienst. Voorts heeft hij betwist dat het werk ondeugdelijk is verricht en zich bovendien erop beroepen dat hij geen aanmaning en/of ingebrekestelling heeft ontvangen en ook niet in de gelegenheid is gesteld om eventuele gebreken te herstellen.

1.3.Bij vonnis van 25 augustus 2014 heeft de rechtbank kort gezegd geoordeeld dat ook als sprake zou zijn van een overeenkomst van aanneming van werk, de vordering van [verzoeker] pas kan worden toegewezen als [verweerder] in verzuim zou zijn. Daarvan is volgens de rechtbank geen sprake omdat [verweerder] niet (deugdelijk) in gebreke is gesteld. De rechtbank heeft de vorderingen van [verzoeker] afgewezen.

Tegen deze beslissing is [verzoeker] bij akte van appel van 6 oktober 2014 in hoger beroep gekomen. Bij tussenvonnis van 24 november 2015 is ook het hof veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat van een aannemingsovereenkomst sprake is en ‘niet louter van een geen rechtens afdwingbare verbintenissen scheppende vriendendienst’ (rechtsoverweging 2.3). Vervolgens heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, als volgt geoordeeld:

 De door [verzoeker] gestelde afspraak dat het werk binnen vier maanden zou moeten worden afgerond omdat de verbouwing klaar moest zijn voordat het regen- en orkaanseizoen zou starten, ontbeert de voor de toepassing van art. 6:83 aanhef en onder a BW benodigde bepaaldheid (rechtsoverweging 2.5).

 De omstandigheid dat [verweerder] op een moment dat nakoming nog mogelijk was, meende dat het werk deugdelijk was uitgevoerd, is op zichzelf onvoldoende voor het oordeel dat ingevolge art. 6:83 aanhef en onder c BW verzuim is ingetreden. Niet kan worden gezegd dat in dat geval een ingebrekestelling als bij voorbaat nutteloos moest worden beschouwd (rechtsoverweging 2.6).

 Evenmin kan worden gezegd dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [verweerder] een beroep heeft gedaan op het ontbreken van een ingebrekestelling of dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en [verweerder] zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt (onder 2.7).

1.5.Bij hetzelfde tussenvonnis van 24 november 2015 heeft het hof aan [verzoeker] bewijs opgedragen met betrekking tot een door [verzoeker] gestelde geldlening. Deze geldlening speelt in cassatie geen rol.

1.6.Bij eindvonnis van 16 augustus 2016 heeft het hof de vorderingen met betrekking tot de verbouwing van de woning afgewezen en de vordering met betrekking tot de geldlening gedeeltelijk toegewezen.

1.7.Bij verzoekschrift van 11 november 2016 heeft [verzoeker] tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het tussenvonnis van 24 november 2015 en het eindvonnis van 16 augustus 2016. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend en heeft zijn standpunt schriftelijk doen toelichten. [verzoeker] heeft afgezien van schriftelijke toelichting. Beide partijen hebben afgezien van re- en dupliek.

Inleidende opmerkingen

2.1.De toepasselijke regels van verzuim en ingebrekestelling van art. 6:81-83 van het Burgerlijk Wetboek van Curaçao (hierna kortweg aan te duiden met de afkorting ‘BW’) zijn gelijkluidend aan die van art. 6:81-83 van het Burgerlijk Wetboek van Nederland. Overeenkomstig het concordantiebeginsel worden ze over en weer in gelijke zin uitgelegd.

2.2.Voordat ik het middel bespreek, plaats ik enkele opmerkingen over verzuim en ingebrekestelling in algemene zin. Daarbij ga ik uit van het gewone geval van een verbintenis uit overeenkomst.

2.3.Naar mijn inzicht is het zinvol om de problematiek van verzuim en ingebrekestelling te beschouwen vanuit vijf verschillende invalshoeken, die elkaar onderling aanvullen en verhelderen, namelijk (1) de aard van de wettelijke regeling van verzuim en ingebrekestelling, (2) de functie van de ingebrekestelling, (3) te onderscheiden vormen van tekortkoming, (4) schadevergoeding als alternatief voor nakoming en (5) de gevolgen van het ontbreken van een ingebrekestelling in de gevallen waarin zij is vereist.n

Uiteraard kan men ook de invalshoek van de rechtsvergelijking kiezen. Met betrekking tot de vraag of voor schadevergoeding en/of ontbinding een ingebrekestelling vereist is, zijn de verschillen tussen de diverse rechtsstelsels echter zeer groot. Vergelijk G.T. de Jong, Niet-nakoming van verbintenissen, Mon. BW B33, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 6. Dat maakt het lastig om aan rechtsvergelijkende gegevens voor de uitleg van het recht van het Koninkrijk enig gezagsvol argument te ontlenen. Internationale instrumenten van contractenrecht, zoals het Weens Koopverdrag, de Unidroit Principles of International Commercial Contracts, de PECL en de DCFR kennen het vereiste van de ingebrekestelling als een vereiste voor schadevergoeding niet. Vergelijk G.T. de Jong, t.a.p. en Asser/Sieburgh 6-I 2016/329. Met betrekking tot ontbinding geldt volgens de Unidroit Principles, de PECL en de DCFR het vereiste van de ingebrekestelling alleen in geval van een aanvankelijk niet-fundamentele wanprestatie. Vergelijk F.B. Bakels, Ontbinding van overeenkomsten, Mon. BW B58, Deventer: Kluwer 2011, nr. 24.

Daarbij concentreer ik me op kwesties die voor de onderhavige zaak van belang zijn.n

Bijvoorbeeld de problematische afbakening van de categorie van (blijvende of tijdelijke) onmogelijkheid laat ik onbesproken.

2.4.In de eerste plaats dus de aard van de wettelijke regeling van art. 6:81 e.v. BW. Overeenkomstig de wetsgeschiedenis is de strekking van die regeling niet dat zij zoveel mogelijk naar de letter behoort te worden toegepast.n

MvA II, Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 289.

Ware dat anders, dan zou een schuldeiser steeds de wet dienen te raadplegen (al dan niet door tussenkomst van een advocaat of een andere rechtshulpverlener) voordat hij naar aanleiding van het uitblijven van de door de schuldenaar verschuldigde prestatie handelend optreedt. Dat is niet realistisch en we behoren integendeel er rekening mee te houden dat de meeste schuldeisers zonder (gedetailleerde) kennis van de wet handelen. Waar het om gaat is wat redelijk en billijk is in het licht van hetgeen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van partijen mocht worden verwacht. Dat betekent dus dat de diverse wettelijke regels met de nodige souplesse behoren te worden toepast. Het betekent bovendien dat de opsomming in art. 6:83 BW van gevallen waarin het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, niet als limitatief mag worden opgevat.n

Dat een wettelijke opsomming niet limitatief is, is in het verbintenissenrecht intussen mijns inziens weinig bijzonder.

Dit laatste heeft in de rechtspraak van uw Raad onder meer aldus invulling gekregen, dat – naast het geval dat de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid eraan in de weg staat dat aan de schuldeiser wordt tegengeworpen dat hij in gebreke had moeten stellen – de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval kan meebrengen dat het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden.n

Zie HR 6 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7364, NJ 2000/691 (Verzicht/Rowi), HR 4 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4358, NJ 2003/257 m.nt. Jac. Hijma ( […] / […] ) en HR 22 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9494, NJ 2006/597 m.nt. Jac. Hijma ( […] /Bouwmachines).

2.5.Intussen valt niet te ontkennen dat de gedetailleerd ogende regeling van art. 6:81 e.v. BW ons gemakkelijk op het verkeerde been zet en dat kan verklaren waarom ongelukken in de praktijk van de rechtspraak allerminst zeldzaam zijn (dat zijn ze althans in mijn waarneming). Exemplarisch is in dit verband het subtiele onderscheid dat de wet lijkt te maken tussen het geval dat de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze zal tekortschieten (art. 6:83 aanhef en onder c BW) en het geval dat uit de houding van de schuldenaar blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn (art. 6:82 lid 2 BW). In het eerste geval treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in; in het tweede geval is volgens de wet wél een ingebrekestelling nodig, zij het dat kan worden volstaan met een aansprakelijkstelling (dus zonder dat voor correcte nakoming nog een termijn wordt gegeven). Terecht is dit onderscheid door uw Raad krachteloos gemaakt.n

Zie opnieuw HR 6 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7364, NJ 2000/691 (Verzicht/Rowi), en voorts HR 12 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0827, NJ 2004/36 ( […] / […] ) en HR 28 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ0538, NJ 2004/237 ( […] /Bubbels). Vergelijk C.A. Streefkerk, Ingebrekestelling en verzuim bij wanprestatie: een kritische beschouwing van wetgeving en rechtspraak, NTBR 2004, p. 15 en 16 en F.B. Bakels, Ontbinding van overeenkomsten, Mon. BW B58, Deventer: Kluwer 2011, nr. 30 (p. 42 eerste alinea). Beide auteurs noemen art. 6:82 lid 2 BW ‘een dode letter’.

Als bepalend is wat redelijkerwijs van partijen en in het bijzonder van de schuldeiser mag worden verwacht, zijn daarvoor immers álle omstandigheden van het geval van belang. Of de schuldenaar meer of minder duidelijk heeft laten merken niet te zullen nakomen, is slechts een relevant gezichtspunt en niet op voorhand doorslaggevend. Bovendien is het maar de vraag of in dat verband het onderscheid tussen een mededeling en de houding van de schuldenaar enigszins werkbaar is. Mijns inziens is het dat niet, reeds omdat mededelingen ook stilzwijgend kunnen worden gedaan (art. 3:37 lid 1 BW). Het enige wat aan art. 6:82 lid 2 BW thans eventueel nog kan worden ontleend, is dat van een schuldeiser soms weliswaar niet zal kunnen worden verwacht dat hij aan de schuldenaar nog een termijn voor nakoming gunt, maar wel dat hij de schuldenaar aansprakelijk stelt, namelijk in het geval dat de schuldenaar zonder zodanige mededeling op die aansprakelijkheid niet of niet in volle omvang bedacht behoeft te zijn.n

In dit verband valt niet alleen te denken aan aansprakelijkheid in de beperkte zin van de verbintenis tot schadevergoeding, maar ook in de restitutieverbintenis die in geval van volledige of gedeeltelijke ontbinding ontstaat en aan een daaraan voorafgaande opschorting. Vergelijk HR 6 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2389, NJ 1998/128 m.nt. P.A. Stein (Van Bommel/Ruijgrok): het enkele feit van een belangrijke stoornis in het huurgenot levert een tekortkoming op die, mits ernstig genoeg, de huurder het recht geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden en voorafgaand op te schorten, maar het is in beginsel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de huurder zich op deze rechten beroept zolang hij de verhuurder geen mededeling van de stoornis heeft gedaan teneinde hem tot herstel in staat te stellen.

2.6.De tweede invalshoek is die van de functie van de ingebrekestelling. Uw Raad heeft herhaaldelijk gezegd dat die functie niet is om ‘het verzuim vast te stellen’, doch om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is.n

HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2140, NJ 1996/748 (Büchner/Wies) en HR 22 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9494, NJ 2006/597 m.nt. Jac. Hijma ( […] /Bouwmachines).

Dit heeft consequenties in het geval dat in verband met de vereiste spoed een schriftelijke ingebrekestelling met termijnstelling niet mogelijk of niet zinvol is; in dat geval zal de schuldeiser aangepast mogen handelen en zal het verzuim veelal gemakkelijk kunnen intreden zonder dat ingebrekestelling heeft plaatsgevonden.n

HR 22 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9494, NJ 2006/597 m.nt. Jac. Hijma ( […] /Bouwmachines).

2.7.De zojuist bedoelde omschrijving van de functie van de ingebrekestelling maakt bovendien duidelijk dat het verzuimvereiste in het bijzonder betrekking heeft op het tijdselement in de nakoming van de verbintenis. Afgezien van het geval dat partijen voor de voldoening van de verbintenis een termijn zijn overeengekomen (art. 6:83 aanhef en onder a BW),n

Dat is althans het belangrijkste geval waarin de nakoming aan een termijn is verbonden. Ook uit een rechterlijk vonnis of op grond van de redelijkheid en billijkheid naar de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval kan de gelding van een termijn voor nakoming volgen. Zie voor het eerste geval HR 7 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5408, NJ 2000/499 m.nt. J.B.M. Vranken (B/Gemeente Haren), rechtsoverweging 3.5.2, en voor het tweede geval HR 4 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4358, NJ 2003/257 m.nt. Jac. Hijma ( […] / […] ), rechtsoverweging 3.4.

is zonder ingebrekestelling in het algemeen niet duidelijk tot welk moment de schuldenaar uiterlijk nog kan presteren, dus zonder dat kan worden gezegd dat hij daarmee te laat is.n

In het geval dat dit wel kan worden gezegd, heeft dat onder meer tot gevolg dat de schuldeiser een door de schuldenaar aangeboden nakoming kan weigeren zolang niet tevens betaling wordt aangeboden van de inmiddels verschuldigd geworden schadevergoeding en kosten (art. 6:86 BW).

Dat onderstreept dus het belang van het vereiste van de ingebrekestelling, als de wijze waarop bij wijze van ‘hoofdregel’n

Wat onverlet laat dat er op die hoofdregel diverse uitzonderingen zijn, zowel wettelijke als buitenwettelijke. Ook uw Raad spreekt van de ingebrekestelling als de hoofdregel voor de wijze waarop het verzuim intreedt in: HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3531, NJ 2007/176 (Brocacef/ […] ), rechtsoverweging 4.6.

het verzuim intreedt.

2.8.Intussen wordt de vraag of een prestatie aan de verbintenis beantwoordt (en dus zonder tekortkoming is verricht) uiteraard niet uitsluitend bepaald door het tijdstip waarop zij plaatsvond. Heel vaak is het iets anders wat partijen verdeelt, namelijk de kwaliteit van de prestatie. Betrekken we het vereiste van de ingebrekestelling ook op dat element,n

Wat gebeurt, niet alleen door de wijze waarop in de rechtspraak de art. 6:81 e.v. BW doorgaans worden toegepast, maar bijvoorbeeld ook in de uitdrukkelijke bepaling van art. 7:759 lid 1 BW (aanneming van werk). Anders: C.A. Streefkerk, Ingebrekestelling en verzuim bij wanprestatie: een kritische beschouwing van wetgeving en rechtspraak, NTBR 2004, p. 2 e.v., die verzuim en ingebrekestelling uitsluitend op het tijdselement betrekt en nadrukkelijk niet op het kwaliteitselement. Vergelijk hierna voetnoot 20.

dan krijgt de ingebrekestelling een wezenlijk andere functie. Het is niet vol te houden dat ook met het oog op het kwaliteitselement zonder ingebrekestelling de scheidslijn tussen een tekortkoming en dat wat dat niet is, niet zou kunnen worden gemaakt. Aan welke kwaliteit de prestatie moet voldoen, wordt door uitleg van de overeenkomst vastgesteld, eventueel gedeeltelijk ingekleurd door wettelijke normen van aanvullend recht.n

Zoals art. 6:28 BW en art. 7:17 lid 2 BW.

Wat betreft het kwaliteitselement is de functie van de ingebrekestelling dus een andere. Dat een ingebrekestelling ook hier vereist is, berust in zoverre op een fatsoensnorm volgens welke de schuldenaar in het algemeen in de gelegenheid behoort te worden gesteld om een gebrek in de door hem verrichte prestatie te herstellen.n

F.B. Bakels, Ontbinding van overeenkomsten, Mon. BW B58, Deventer: Kluwer 2011, nr. 29 (p. 39) en A-G Huydecoper in zijn conclusie voor HR 24 juni 2005, ECLI:NL:PHR:2005:AT5466, onder 31 sub b). Zeer ver gaat D. Haas, Gevolgschade en het recht op een tweede kans, WPNR 2005 (6623), p. 443, die een algemeen recht van de schuldenaar op een tweede kans wil erkennen, zelfs ook in het geval dat partijen een termijn voor nakoming zijn overeengekomen, dus het geval van art. 6:83 onder a BW.

Behalve met fatsoen kan wat men de herkansingsfunctie van de ingebrekestelling zou kunnen noemen, ook in verband worden gebracht met de gehoudenheid van de schuldeiser om zijn schade te beperken: de schuldenaar zal veelal goedkoper dan de schuldeiser of een derde het gebrek in de prestatie kunnen herstellen.n

Vergelijk opnieuw C.A. Streefkerk, Ingebrekestelling en verzuim bij wanprestatie: een kritische beschouwing van wetgeving en rechtspraak, NTBR 2004, p. 10 e.v.

2.9.De bedoelde fatsoensnorm spreekt echter niet in alle gevallen. In het geval van een aannemingsovereenkomst is het evident dat de aannemer in beginsel in de gelegenheid behoort te zijn om eventuele gebreken te herstellen, ook als inmiddels oplevering heeft plaatsgevonden. Maar zelfs voor dat geval zegt art. 7:759 BW dat de opdrachtgever de aannemer niet meer de gelegenheid behoeft te geven om de gebreken binnen een redelijke termijn weg te nemen indien zulks in verband met de omstandigheden niet van hem kan worden gevergd. De koper van een bestaande woning die na aflevering een of meer gebreken ontdekt, zal het veel minder vanzelfsprekend vinden dat hij, voordat hij zelf tot herstel overgaat of daartoe een derde inschakelt, eerst de verkoper in de gelegenheid zou dienen te stellen om de gebreken weg te nemen. Een dergelijke gehoudenheid zou immers veronderstellen dat de koper verplicht is om de verkoper tot zijn woning toe te laten en bij het herstel van de gebreken in beginsel naar eigen inzicht te werk te laten gaan. Dat het fatsoen dit werkelijk van deze kopern

Dus de koper van een bestaande woning en niet de koper-opdrachtgever in geval van een koop-aannemingsovereenkomst.

vergt, dunkt mij geen gangbare opvatting. Ook is het allerminst vanzelfsprekend dat de verkoper het herstel goedkoper kan verrichten dan de koper of een derde.n

Gaat het om een enigszins serieus gebrek, dan heeft de koper mijns inziens alle aanleiding om een door de verkoper voorgestane goedkope doe-het-zelfoplossing te wantrouwen.

2.10.Dit laatste sluit aan bij de derde invalshoek, namelijk dat van te onderscheiden vormen van tekortkoming. Art. 6:81 e.v. BW en ook art. 6:74 lid 2 BW (schadevergoeding) en art. 6:265 lid 2 BW lijken alle vormen van tekortkoming over één kam te scheren. Voor schadevergoeding en ontbinding is steeds verzuim vereist – en dus als hoofdregel een ingebrekestelling – met uitzondering van het geval dat nakoming (blijvend of tijdelijk) onmogelijk is. Dat deze keuze allerminst vanzelfsprekend is, blijkt als we terugblikken naar het oude recht (wat betreft Curaçao het recht van vóór 10 oktober 2010).n

Ook voor het huidige recht is wel verdedigd dat onderscheid moet worden gemaakt tussen verschillende typen wanprestatie, en wel tussen ‘positieve’ en ‘negatieve wanprestatie’. Zie C.A. Streefkerk, Ingebrekestelling en verzuim bij wanprestatie: een kritische beschouwing van wetgeving en rechtspraak, NTBR 2004, p. 2 e.v. en in het bijzonder p. 9-10. In de rechtspraak heb ik voor deze opvatting geen rechtstreekse steun kunnen vinden. Vergelijk ook F.B. Bakels, Ontbinding van overeenkomsten, Mon. BW B58, Deventer: Kluwer 2011, nr. 31, die met de opvatting van Streefkerk weliswaar lijkt te sympathiseren, maar tegelijk onder meer zegt dat zij op gespannen voet staat met de wettekst, de wetsgeschiedenis en een reeks arresten van de Hoge Raad. Ik laat de opvatting van Streefkerk in deze conclusie daarom verder onbesproken, zij het ook dat ik nog graag opmerk dat zijn opvatting in diverse opzichten tot dezelfde resultaten leidt als in deze conclusie door mij verdedigd.

2.11.Onder vigeur van het oude recht onderscheidde men drie vormen van wanprestatie, namelijk niet-tijdige nakoming (vertraging), (onontkoombare) niet-nakoming en ondeugdelijke nakoming.n

Asser-Rutten I 1981, p. 167; H. Drion, Jac. Hijma & M.M. Olthof, Compendium van het Nederlandse vermogensrecht, Deventer: Kluwer 1991, nr. 368. Vergelijk G.T. de Jong, Het afnemend werkingsgebied van de ingebrekestelling, NTBR 2005, p. 288 e.v.

Volgens de aanvankelijke opvatting in de rechtspraak was verzuim, en daarmee in beginsel een ingebrekestelling, alleen vereist in het geval van niet-tijdige nakoming. Met de categorie van niet-nakoming had men het oog op gevallen waarin de prestatie onmogelijk was geworden of zijn zin had verloren. Dat in dit soort gevallen een ingebrekestelling niet vereist was, is uiteraard weinig verrassend. Over de derde categorie, die van ondeugdelijke nakoming, was de literatuur verdeeld. Er was een stroming die, anders dan de bedoelde aanvankelijke rechtspraak, ondeugdelijke nakoming gelijk wenste te stellen aan niet-tijdige nakoming. De gedachte was dat het niet juist is dat degene die in het geheel niet presteert wel een tweede kans krijgt, terwijl hij die een gebrekkige poging tot nakoming heeft gedaan, die tweede kans moet missen.n

Asser-Rutten I 1981, p. 175-176.

Naar aanleiding van deze kritiek is in latere rechtspraak aanvaard dat de eisen van de goede trouw bij een herstelbare ondeugdelijke prestatie ertoe konden leiden dat een ingebrekestelling bij wijze van uitzondering toch vereist was.n

HR 22 mei 1981, NJ 1982/59 (Van der Gun/Farmex) en HR 26 maart 1982, NJ 1982/626 (Automatic Signal/De Haas).

Het zal duidelijk zijn dat deze normering voor het geval van gebrekkige nakoming de rechter tot maatwerk in staat stelde, waarbij alle omstandigheden van het geval een rol konden spelen. Per saldo kwam het erop neer dat de rechter zich de vraag had te stellen of van de schuldeiser in redelijkheid kon worden gevergd dat hij de schuldenaar in gebreke zou stellen.

In plaats van de driedeling van het oude recht maakt het huidige BW een tweedeling, namelijk die tussen de gevallen waarin nakoming nog mogelijk is en die waarin zij onmogelijk is.n

De scheidslijn ligt in geval van een vordering tot schadevergoeding net iets anders dan in het geval van ontbinding. In geval van een tijdelijke onmogelijkheid bestaat rauwelijks recht op ontbinding (art. 6:265 lid 2 BW), maar niet op schadevergoeding (art. 6:74 lid 2 BW), zij het ook dat volgens art. 6:82 lid 2 BW aansprakelijkstelling volstaat (dus zonder dat aan de schuldenaar een termijn voor nakoming wordt gegund).

Daarmee lijkt voor de categorie van de gebrekkige nakoming de zojuist bedoelde afweging van alle omstandigheden van het geval te zijn vervangen door een criterium dat slechts op één omstandigheid let, namelijk de vraag of nakoming mogelijk dan wel onmogelijk is. Er is weinig fantasie voor nodig om te bedenken dat dit laatste een te beperkt perspectief kan opleveren.n

Vergelijk V. van den Brink, Verzuim en ingebrekestelling (deel II), MvV 2005, p. 1989 e.v., die het ‘herstelkostenprobleem’ als hét knelpunt van de huidige regeling ziet.

De oplossing hiervoor kan worden gezocht in een min of meer frequente toepassing van de hiervoor (onder 2.4) reeds aangeduide leer dat de (aanvullende werking van) redelijkheid en billijkheid ertoe kan leiden dat verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden. Meer houvast aan de praktijk biedt mijns inziens de opvatting volgens welke in gevallen van gebrekkige nakoming voor de vraag of een ingebrekestelling vereist is dan wel het verzuim van rechtswege is ingetreden, ook naar huidig recht een bijzonder criterium geldt.n

Gebrekkige nakoming is ook in andere opzichten naar huidig recht een afzonderlijke categorie. Vergelijk in het bijzonder de zogenaamde klachtplicht van art. 6:89 BW, welke alleen geldt in het geval van een gebrek in de prestatie.

Die weg lijkt uw Raad te zijn ingeslagen in het arrest Kinheim/Pelders.n

HR 4 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4732, NJ 2000/258 (Kinheim/Pelders).

Zie rechtsoverweging 3.6 (cursivering toegevoegd):

‘Indien een schuldenaar aanvankelijk een ondeugdelijke prestatie heeft geleverd doch deze vatbaar is voor herstel door alsnog een deugdelijke prestatie te leveren of het gebrek in de geleverde prestatie te herstellen, en van de schuldeiser gevergd kan worden dat hij de schuldenaar daartoe in de gelegenheid stelt, zal verzuim te dien aanzien in beginsel pas intreden nadat de schuldeiser de schuldenaar op de voet van art. 6:82 lid 1 BW de gelegenheid tot herstel heeft gegeven.’

Aldus ligt voor het geval van gebrekkige nakoming de focus waar ze moet liggen, namelijk op wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van de schuldeiser kan worden gevergd. Ik zei dat uw Raad deze weg lijkt te zijn ingeslagen. In opvolgende arresten zoekt men deze of een vergelijkbare formule vergeefs. Ik bepleit echter graag deze weg thans weer te vervolgen.n

Vergelijk ook A-G Huydecoper, conclusie voor HR 24 juni 2005, ECLI:NL:PHR:2005:AT5466, onder 31 e.v., die de regel wenst te aanvaarden dat in geval van gebrekkige nakoming een ingebrekestelling alleen vereist is wanneer de redelijkheid – bijvoorbeeld in verband met het feit dat een gebrekkige prestatie geredelijk voor herstel vatbaar is en het in de rede ligt dat het de debiteur ontgaan is dat zijn prestatie gebrekkig was – vergt dat de debiteur een faire kans wordt geboden om alsnog aan zijn verplichtingen te voldoen.

Ik wees hiervoor reeds op art. 7:759 BW, dat voor aanneming van werk van dezelfde opvatting uitgaat.n

Met dit nuanceverschil dat daar het geval dat van de opdrachtgever in verband met de omstandigheden niet kan worden gevergd dat hij de aannemer in gebreke stelt, als een uitzondering is geformuleerd. Dat dit van de schuldeiser wél kan worden gevergd, lijkt in Kinheim/Pelders een constitutief vereiste voor de gehoudenheid om in gebreke te stellen. Het onderscheid tussen beide formuleringen zal zich kunnen vertalen in een andere verdeling van de stelplicht en bewijslast.

2.13.Tegen rechtsregels die maatwerk van de rechter vergen, wordt vaak als bezwaar ingebracht dat ze de rechtszekerheid schaden. Ook de zojuist verdedigde regel voor gevallen van gebrekkige nakoming zou dat bezwaar kunnen ontmoeten.n

Vergelijk T. Hartlief, De Hoge Raad en het verzuimvereiste, WPNR 2000/6427, p. 899 e.v.

Mijns inziens zou dat niet terecht zijn. Voor de voorzichtige schuldeiser die vooraf zijn rechtspositie probeert in te schatten, geldt dat hij het zelf in de hand heeft om rechtsonzekerheid over de vraag of hij al dan niet een ingebrekestelling achterwege mocht laten, te voorkomen. Hij kan die ingebrekestelling immers ook zekerheidshalve versturen. De positie van de bedoelde voorzichtige schuldeiser is dus niet in het geding. Waar het om gaat, is hoe we de schuldeiser behandelen die aan een ingebrekestelling in het geheel niet heeft gedacht, of die daaraan wel heeft gedacht, maar het in de gegeven omstandigheden niet heeft kunnen opbrengen om de schuldenaar inderdaad nog een laatste kans te bieden. Díé schuldeiser zal tegen maatwerk achteraf geen bezwaar kunnen hebben. Dat maatwerk is immers hét alternatief voor de harde uitkomst dat hij vanwege het nalaten van een ingebrekestelling met lege handen staat. Maar de schuldenaar dan? Ja, die verkeert in onzekerheid over bijvoorbeeld de vraag of hij door de schuldeiser geleden schade al dan niet moet vergoeden (of in welke mate, vergelijk hierna onder 2.18). De veronderstelling is hierbij echter dat zijn prestatie kwalitatief onder de maat was, zodat onzekerheid aan zijn zijde niet iets is dat zwaar behoort te wegen.

2.14.Als vierde invalshoek bespreek ik schadevergoeding als een alternatief voor nakoming. Voor een vordering tot nakoming (art. 3:296 BW) geldt het verzuimvereiste niet. Dat geldt ook voor de vordering tot herstel of vervanging van een door de schuldenaar geleverde prestatie. Dat verzuim en ingebrekestelling hier niet aan de orde zijn, volgt niet alleen uit de bepaling van art. 3:296 BW, maar kan men ook afleiden uit de aard van het rechtsmiddel. Met een bevel tot nakoming verschaft men aan de schuldeiser geen nieuwe aanspraak: op nakoming heeft hij reeds aanspraak uit hoofde van de verbintenis als zodanig. Anders gezegd, het gaat hier om de primaire verbintenis uit de overeenkomst. Het wettelijke uitgangspunt bij schadevergoeding is wezenlijk anders: de aanspraak op schadevergoeding is een secundaire verbintenis, die naar aanleiding van een tekortkoming in de nakoming van de primaire verbintenis ontstaat.

2.15.Dit onderscheid neemt echter niet weg dat de verbintenis tot schadevergoeding in praktische zin als een alternatief voor nakoming kan functioneren. Dat geldt in het bijzonder in het geval dat de schuldeiser aanspraak maakt op de kosten van herstel of vervanging door een derde.n

Mijns inziens ligt ook de vervangende schadevergoeding (art. 6:87 BW) dichtbij het alternatief van nakoming, althans dichterbij dan de hierna te bespreken aanspraak op vergoeding van vertragingsschade. In het kader van deze conclusie behoeft dit echter geen uitwerking.

Het is slecht begrijpelijk dat de schuldeiser die via de route van de nakoming de schuldenaar tot herstel of vervanging zou hebben kunnen noodzaken, over de band van de schadevergoeding geheel met lege handen staat indien hij een ingebrekestelling vergeet of de schuldenaar een tweede kans niet gunt.n

Vergelijk M.A.J.G. Janssen en M.M. van Rossum, Verzuim en ingebrekestelling bij schadevergoeding en ontbinding, NTBR 2004/2, p. 69 en M.A.M.C. van den Berg, Een innovatieve opening in de fuik van de verzuimeis, WPNR 2003 (6530), p. 355 en 356.

Dat is te minder begrijpelijk indien we ons realiseren dat een veroordeling tot nakoming de vorm kan aannemen van een machtiging van de schuldeiser om op kosten van de schuldenaar datgene te bewerken waartoe nakoming zou hebben geleid (art. 3:299 BW) en dat ook dan verzuim niet vereist is.n

Uiteraard moet de schuldeiser bij zijn vordering wel belang hebben. Indien de schuldenaar aanbiedt zelf het gebrek in de prestatie te herstellen, zal dat belang kúnnen ontbreken. Mijns inziens zal de rechter een afweging moeten maken die per saldo neerkomt op de vraag of van de schuldeiser in redelijkheid kan worden gevergd dat hij eerst de schuldenaar nog een nieuwe kans geeft, geheel vergelijkbaar met wat het arrest Kinheim/Pelders voor schadevergoeding in geval van gebrekkige nakoming lijkt te zeggen (hiervoor onder 2.12).

2.16.Maakt de schuldeiser echter (tevens) aanspraak op vergoeding van vertragingsschade, dan kan daarvan niet worden gezegd dat ze een alternatief voor nakoming is. Dat maakt een meer strikte toepassing van de regels van verzuim en ingebrekestelling voor dat type schade gemakkelijker verteerbaar.n

Een dergelijke meer strikte toepassing van de regeling van art. 6:81 e.v. BW op de aanspraak op vergoeding van vertragingsschade, althans van wettelijke rente (art. 6:119 BW), lijkt te volgen uit HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1012, RvdW 2017/630 (Vano/Foreburghstaete II), rechtsoverwegingen 3.5.2 en 3.5.3.

2.17.Ten slotte de invalshoek van de gevolgen van het ontbreken van een ingebrekestelling in de gevallen waarin zij is vereist. Op het eerste gezicht spreken die gevolgen voor zich. In de gevallen waarin een ingebrekestelling vereist is, leidt het ontbreken ervan tot de afwijzing van een eventuele schadevergoedingsvordering respectievelijk tot de ongeldigheid van een eventuele ontbindingsverklaring en de afwijzing van een eventuele ontbindingsvordering. Wat men wel aanduidt als het evenredigheidsbeginseln

W. van Gerven & S. Lierman, Algemeen deel: veertig jaar later, Mechelen: Kluwer 2010, nr. 211 e.v.; L. Timmerman, Het evenredigheidsbeginsel als juridische denkmethode, WPNR 2015 (7059), p. 855-856.

noodzaakt echter tot een herbezinning. De eis van een ingebrekestelling kan op zichzelf een geschikte maatregel zijn met het oog op het belang van de schuldenaar bij duidelijkheid over het tijdstip waarop hij nog voor het laatst kan nakomen zonder tekort te schieten, respectievelijk zijn belang bij een herkansing, maar staat het nadeel dat de schuldeiser als gevolg van een strikte toepassing van die eis ondervindt tot die nagestreefde belangen daarmee wel in een redelijke verhouding?

2.18.Door diverse auteursn

(Mede) naar aanleiding van Hof Arnhem 18 september 2001, ECLI:NL:GHARN:2001:AE5250, NJ 2002/304 (Sun Alliance/EMS): ondanks ontbreken van een ingebrekestelling is de aannemer gehouden tot vergoeding van de kosten die hijzelf voor herstel zou hebben moeten maken. Zie: F.B. Bakels, Ontbinding van overeenkomsten, Mon. BW B58, Deventer: Kluwer 2011, nr. 30 onder 3 (p. 46); M.A.M.C. van den Berg, Een innovatieve opening in de fuik van de verzuimeis, WPNR 2003/6530; M.H. Wissink, Ongerechtvaardigde verrijking als alternatief voor wanprestatie, in: T. Hartlief e.a. (red.), Coherente instrumenten in het contractenrecht, Deventer: Kluwer 2003, p. 84 e.v. Vergelijk bovendien Asser/Sieburgh 6-I 2016/398, die weliswaar de overwegingen van het hof in de zaak Sun Alliance/EMS bekritiseert (‘in strijd met het stelsel van de wet’), maar de uitkomst waar het hof toe kwam niettemin mogelijk acht (met toepassing van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid).

is gepleit voor relativering van de rechtsgevolgen die intreden wanneer een ingebrekestelling ten onrechte is uitgebleven. Ik sluit mij hierbij aan, althans voor gevallen van gebrekkige nakoming. Er is veel voor te zeggen dat de schuldenaar ondanks het ontbreken van een ingebrekestelling tot schadevergoeding verplicht blijft tot het bedrag van de kosten die hij zou hebben moeten maken indien hij wél tot herstel in de gelegenheid was gesteld en van die gelegenheid ook gebruik zou hebben gemaakt. Weliswaar heeft de schuldenaar een fatsoensnorm overtreden door de schuldeiser geen tweede kans te gunnen, maar dat kan niet rechtvaardigen dat aan de schuldeiser zijn aanspraak op schadevergoeding geheel wordt ontzegd. Het is integendeel alleszins fatsoenlijk dat de schuldenaar niet voordeliger af is dan wanneer hij wel in gebreke zou zijn gesteld.n

Men kan hier een verband leggen met het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking. Vergelijk M.H. Wissink, t.a.p.

Ook de invalshoek van de schadebeperkingsplicht pleit voor deze uitkomst. Die uitkomst kan met toepassing van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid worden bereikt. Nadeel van die aanpak lijkt me te zijn dat een relativering van de gevolgen van het ontbreken van een ingebrekestelling in verband met art. 24 Rv alleen aan de orde is indien de schuldeiser zich daarop beroept. Liever zou ik aanvaarden dat de rechter in gevallen van gebrekkige nakoming steeds gehouden is de gevolgen van het ontbreken van een (vereiste) ingebrekestelling af te stemmen op de aard en omvang van het daarmee geschonden belang.

Bespreking van het cassatiemiddel

Onderdeel 1 richt klachten tegen rechtsoverwegingen 2.5 en 2.7 van het tussenvonnis van 24 november 2015. Die overwegingen luiden als volgt:

‘2.5 Artikel 6:83 aanhef en onderdeel a BW bepaalt dat het verzuim intreedt zonder ingebrekestelling wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft. [verzoeker] stelt (memorie van grieven, p. 2): ‘De termijn die mondeling was afgesproken was 4 maanden. In januari 2010 is de herbouw van start gegaan en deze zou april 2010 klaar zijn. Immers moest de verbouwing rond zijn voordat de regen- en orkaantijd zou starten’. Al aangenomen dat deze afspraak is gemaakt – [verweerder] betwist het – ontbeert deze de voor toepassing van onderdeel a benodigde bepaaldheid.

(…)

2.7Evenmin kan worden gezegd – al aangenomen dat [verzoeker] dit heeft bedoeld te stellen – dat het in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is dat [verweerder] beroep doet op het ontbreken van een ingebrekestelling of dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en [verweerder] zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. Een nadere toelichting ontbreekt en de door [verzoeker] gestelde feiten en omstandigheden bieden onvoldoende steun voor die conclusie.’

3.2.Het onderdeel klaagt onder 1.4 dat het oordeel van het hof dat de volgens de stellingen van [verzoeker] afgesproken termijn van vier maanden de voor toepassing van art. 6:83 aanhef en onder a BW ‘benodigde bepaaldheid’ mist, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en onder 1.5 dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Onder 1.6 klaagt het onderdeel bovendien dat het hof buiten het partijdebat is getreden dan wel heeft gehandeld in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor omdat [verweerder] nimmer het standpunt heeft ingenomen dat een termijn van vier maanden onvoldoende bepaald is. In de alinea onder 1.11 lees ik ten slotte nog de zelfstandige klacht dat het hof het doel en de strekking van de wettelijke regeling heeft miskend, omdat de bedoeling van de regeling is om aan de hand van de specifieke omstandigheden van het geval tot een redelijke oplossing te komen.

3.3.Mijns inziens treffen de eerste twee klachten van het onderdeel doel. De wetgever heeft de vraag in welke gevallen een gestelde termijn voldoende bepaaldheid heeft om het beginpunt te kunnen zijn van het verzuim van de schuldenaar, aan de rechtspraak overgelaten en daarbij aangetekend dat art. 6:83 onder a BW niet eist dat een kalenderdatum is genoemd.n

TM, Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 294. Vergelijk ook: G.J.P. de Vries, Recht op nakoming en op schadevergoeding, W.E.J. Tjeenk Willink: 1997, p. 88; B.M. Katan in: GS Verbintenissenrecht, art. 6:83 BW, aant. 14 en M.M. Olthoff in: T&C BW, commentaar op art. 6:83 BW, onder 2.a.

Volgens de rechtspraak van uw Raad kan het bestaan van een voor voldoening bepaalde termijn behalve uit een uitdrukkelijk beding ook volgen uit de strekking van de overeenkomst: pootaardappelen moeten voor het einde van het pootseizoen worden geleverd.n

HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9348, NJ 2010/83 m.nt. Jac. Hijma ( […] /Mol).

In het licht van een en ander geeft ’s hofs oordeel dat de gestelde termijn van vier maanden met het oog op de regen- en orkaantijd, onvoldoende bepaald is, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zou dat al anders zijn dan is dat oordeel in ieder geval onvoldoende gemotiveerd.

3.4.Of ook de klacht onder 1.6 doel treft, betwijfel ik. Op zichzelf is juist dat [verweerder] zich er niet op heeft beroepen dat de door [verzoeker] gestelde termijn onvoldoende bepaald van aard was. Dat neemt echter niet weg dat het hof de aangevoerde feiten aan de toepasselijke rechtsregels diende te toetsen.

3.5.De klacht onder 1.11 treft echter weer wel doel. Het hof is bij de toepassing van art. 6:83 aanhef onder a BW klaarblijkelijk uitgegaan van een strakke regel. In plaats daarvan had het hof zich de vraag moeten stellen of uitgaande van de stelling van [verzoeker] dat besproken was dat het werk na (ongeveer) vier maanden klaar diende te zijn in verband met het intreden van het nieuwe regen- en orkaanseizoen, en gelet op de overige omstandigheden, redelijkerwijs van [verzoeker] kon worden verwacht dat hij een ingebrekestelling deed uitgaan. Vergelijk hetgeen hiervoor onder 2.4 is opgemerkt.

3.6.Tegen de achtergrond van de inhoud van rechtsoverweging 2.7 berust de klacht onder 1.11 kennelijk mede op de opvatting dat een termijn die onvoldoende is bepaald om te kunnen gelden als een voor voldoening bepaalde termijn in de zin van art. 6:83 aanhef en onder a BW, vervolgens behoort te worden betrokken in de vraag wat de aanvullende en beperkende werking van redelijkheid en billijkheid meebrengt. In samenhang met de overige omstandigheden van het geval kan zo’n onvoldoende bepaalde termijn dus eventueel toch tot de slotsom leiden dat een ingebrekestelling niet nodig was.

3.7.Deze opvatting dunkt mij juist. In rechtsoverweging 2.7 had het hof de gestelde feiten omtrent een termijn van vier maanden en het belang van [verzoeker] bij voltooiing van het werk vóór de regen- en orkaantijd opnieuw moeten wegen, nu in de sleutel van redelijkheid en billijkheid. Daarbij had het hof mijns inziens ook moeten betrekken dat niet (zozeer) de tijdigheid maar de kwaliteit van de prestatie tussen partijen in geschil was (hiervoor onder 2.7 e.v.), dat het in gevallen van gebrekkige nakoming erom gaat of van de schuldeiser gevergd kan worden dat hij de schuldenaar tot herstel in staat stelt (hiervoor onder 2.12), dat de door [verzoeker] gevorderde schadevergoeding een alternatief vormde voor zijn aanspraak op nakoming (hiervoor onder 2.15) en eventueel ook dat een redelijke verhouding behoort te bestaan tussen het met het vereiste van de ingebrekestelling nagestreefde belang van de schuldenaar en het nadeel dat de schuldeiser van een strikte toepassing van die eis ondervindt (hiervoor onder 2.18).

Onderdeel 2 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.6 en 2.7 van het tussenvonnis. Rechtsoverweging 2.7 is onder 3.1 reeds aangehaald. Rechtsoverweging 2.6 luidt:

‘2.6 Ingevolge artikel 6:83 aanhef en onderdeel c BW treedt verzuim zonder ingebrekestelling [in] wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten. Dat [verweerder] meende (op een moment dat nakoming nog mogelijk is) dat het werk deugdelijk is uitgevoerd, is op zichzelf onvoldoende. Niet kan worden gezegd dat een ingebrekestelling daardoor als bij voorbaat nutteloos moet worden beschouwd. In het onderhavige geval zou een ingebrekestelling [verweerder] ermee geconfronteerd hebben dat het [verzoeker] ernst was, met name wat betreft het bestaan van een aannemingsovereenkomst in plaats van een vrijblijvende vriendendienst, de kwaliteit van het tot dan toe uitgevoerde werk en de overtuiging van [verzoeker] dat het werk tot dan niet deugdelijk was uitgevoerd. [verweerder] zou dan ook weten op welke onderdelen de prestatie volgens [verzoeker] tekortschoot en binnen welke termijn deze gebreken moesten worden hersteld, alsmede dat ontbinding en schadevergoeding in de lucht hingen.’

3.9. Het onderdeel klaagt onder 2.4 dat ’s hof oordeel dat het verzuim niet op de voet van artikel 6:83 aanhef en onder c BW is ingetreden omdat niet is gebleken dat een ingebrekestelling als bij voorbaat nutteloos moet worden beschouwd, blijk geeft van onjuiste rechtsopvatting en onder 2.5 dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd in het licht van essentiële stellingen van [verzoeker] . Onder 2.6 klaagt het onderdeel bovendien dat het hof buiten het partijdebat is getreden dan wel heeft gehandeld in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor omdat [verweerder] nimmer het standpunt heeft ingenomen dat het verzuim op de voet van art. 6:83 aanhef en onder c BW niet is ingetreden omdat een ingebrekestelling nog zinvol zou zijn geweest. In de alinea’s onder 2.11, 2.12 en 2.13 lees ik ten slotte nog de zelfstandige klacht dat ’s hofs oordeel in de rechtsoverwegingen 2.6 en 2.7 ook onvoldoende is gemotiveerd in het licht van het gegeven dat art. 6:83 BW geen limitatieve opsomming geeft van de gevallen waarin verzuim zonder ingebrekestelling intreedt en dat ook de redelijkheid en billijkheid een rol kunnen spelen.

3.10.Mijns inziens treffen de eerste twee klachten doel. Het hof heeft weliswaar onder ogen gezien dat het bij art. 6:83 onder c BW erom gaat of de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten, maar heeft die norm vervolgens ingevuld aan de hand van de maatstaf of een ingebrekestelling bij voorbaat als nutteloos moet worden beschouwd. Mijns inziens valt niet vol te houden dat het laatste op hetzelfde neerkomt als het eerste. Het hof heeft de bepaling van art. 6:83 aanhef en onder c BW ten onrechte restrictief geïnterpreteerd. Voor zover de rechtsklacht al niet zou opgaan, slaagt de motiveringsklacht. Onder 2.2 duidt het onderdeel aan op welke wijze [verzoeker] zijn beroep op art. 6:83 aanhef en onder c BW in de feitelijke instanties heeft onderbouwd. Die stellingen komen erop neer dat [verzoeker] herhaald heeft geklaagd over de kwaliteit van het uitgevoerde werk en om herstel daarvan heeft gevraagd, maar dat [verweerder] dit eveneens herhaald van de hand heeft gewezen omdat volgens hem het werk aan de maat was. [verweerder] zou onder meer hebben gezegd: ‘E trabou a bon bon, nada no falta e trabou, mi ta kla’, in de door de cassatiedagvaarding (noot 14) gegeven vertaling: ‘Het werk is goed, goed, niks mankeert aan het werk, ik ben klaar’. Deze essentiële stellingen heeft het hof ten onrechte niet besproken.

3.11.Voor de klacht onder 2.6 geldt hetzelfde als wat ik omtrent de klacht onder 1.6 heb opgemerkt (zie hiervoor onder 3.4).

3.12.De klacht onder 2.11-2.13 treft weer doel. Terecht gaat die klacht er onder meer van uit dat voor zover al juist zou zijn dat art. 6:83 aanhef en onder c BW niet van toepassing is, het hof de hiervoor bedoelde stellingen van [verzoeker] vervolgens diende te betrekken in zijn beoordeling van wat de aanvullende of beperkende werking van redelijkheid en billijkheid meebrengt. Hetgeen het hof in rechtsoverweging 2.7 heeft overwogen is in dit licht inderdaad onvoldoende gemotiveerd.

3.13.
Onderdeel 3 bevat een veegklacht die geen bespreking behoeft.

3.14.Mijns inziens is het wenselijk dat uw Raad zich in zijn arrest niet beperkt tot een beoordeling van de klachten van het cassatiemiddel in de onderhavige zaak, maar bovendien (nader) richting geeft aan de praktijk, al dan niet in overeenstemming met hetgeen ik hiervoor onder 2.12 en 2.18 heb verdedigd.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en terugwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G