ECLI:NL:PHR:2017:1258

Conclusie

16/04480

mr. G.R.B. van Peursem

10 november 2017

Conclusie inzake:

Reaal Schadeverzekeringen N.V.,

(hierna: Reaal)

eiseres tot cassatie,

advocaat: mr. K. Teuben

tegen

1. [verweerster 1] in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [betrokkene 1],

(hierna: [verweerster 1]),

verweerster in cassatie,

niet verschenen

2. [verweerder 2],

(hierna: [verweerder 2]),

verweerder in cassatie,

niet verschenen

Deze qua casus in-trieste zaak (shaken baby) gaat over de uitleg en reikwijdte van de opzetuitzondering in de polisvoorwaarden van de aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren van [verweerder 2] bij Reaal. Deze dekkingsuitzondering is conform de nieuwe opzetclausule uit het Standaardpolismodel AVP 2000 gehanteerd door het Verbond van Verzekeraars, die nog niet eerder in de rechtspraak van Uw Raad aan de orde is geweest. De nieuwe opzetclausule is een reactie op de te beperkend bevonden uitleg van de voorafgaande opzetclausule in het arrest Aegon/Van der Lindenn

HR 6 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2771, NJ 1999/220, m.nt. M.M. Mendel (Aegon/Van der Linden), rov. 3.4.

. Volgens die uitleg was alleen de aansprakelijkheid uitgesloten van een verzekerde die het in feite toegebrachte letsel heeft beoogd of zich ervan bewust was dat dit letsel het gevolg van zijn handelen zou zijn. Die uitleg leidt er volgens de verzekeraars toe dat allerhand “crimineel” gedrag moet worden gedekt en dat is nooit de bedoeling geweest.

Dat heeft men met de nieuwe opzetclausule willen repareren, maar die is problematisch, omdat daarin opzet wordt gekoppeld aan het handelen in plaats van het gevolg van het handelen, terwijl de tekst daardoor in wezen naar de letter te strikt lijkt; de in de Toelichting tot uitdrukking gebrachte bedoeling is namelijk om geen breuk met het verleden te creëren, maar alleen een ongewenste trend in de rechtspraak recht te zetten en de verzekerbaarheid van “crimineel” gedrag uit te sluiten. Die bedoeling is in de Toelichting op de clausule kennelijk onvoldoende helder uit de verf gekomen, nu in de lagere rechtspraak de werking van de opzetclausule bij herhaling wordt uitgebreid tot situaties waarvoor deze niet bedoeld lijkt te zijn. Wansink constateert vijftien jaar na invoering van de nieuwe opzetclausulen

J.H. Wansink, De opzetclausule in de AVP-polis, TVP 2015/4. P. 112.

:

“(…) aansprakelijkheidsverzekeraars zijn er toen in hun haast om de door het arrest [gedoeld wordt op Aegon/Van der Linden, A-G] feitelijk buitenspel gezette opzetclausule zo snel mogelijk te vervangen, niet in geslaagd een nieuwe clausule te ontwerpen waarvan de reikwijdte zowel in de tekst als in de toelichting op een voldoende heldere wijze tot uitdrukking kwam. Dit met als gevolg dat – vijftien jaar verder – over die reikwijdte en de daaraan ten grondslag liggende ratio nog steeds geen eenduidigheid bestaat. “

Duidelijk is dat deze kwestie het belang van de onderhavige zaak overstijgt.

1. Feiten
n

Ontleend aan rov. 2.1 – 2.11 van het bestreden arrest: Hof Den Haag 17 november 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3916.

en procesverloop

1.1 [verweerster 1] en [verweerder 2] zijn de ouders van zoon [betrokkene 1], die geboren is op [geboortedatum] 2007.

[verweerster 1] en [verweerder 2] zijn op 15 oktober 2007 in het huwelijk getreden.

1.2 Op 5 januari 2008 heeft [verweerder 2] [betrokkene 1] naar de afdeling spoedeisende hulp (SEH) van het Academisch Ziekenhuis Maastricht (AZM) gebracht. Van 5 januari tot en met 14 januari 2008 is [betrokkene 1] opgenomen op de pediatrische intensive care en aansluitend, van 14 januari 2008 tot en met 19 maart 2008 en van 14 april 2008 tot en met 1 september 2008, op de afdeling kinderneurologie van het AZM.

1.3 De kinderarts-intensivist [betrokkene 2], verbonden aan het AZM, heeft naar aanleiding van de opname van [betrokkene 1] op de pediatrische intensive care bij brief van 31 maart 2008 onder meer het volgende aan de huisarts van [betrokkene 1] bericht:

“Samenvatting: ruim 5 maanden oude jongen met een incident met respiratoire insufficiëntie o.b.v. subdurale bloedingen met convulsies waarschijnlijk t.g.v. shaken baby syndroom. Aanvullend diagnostiek en behandeling ingezet. AMK [Algemeen Meldpunt Kindermishandeling – A-G] ingeschakeld.”

1.4 In de ontslagbrief van de neuroloog in opleiding [betrokkene 3] en de kinderneuroloog [betrokkene 4] van 15 mei 2008 naar aanleiding van de opname van [betrokkene 1] op de afdeling kinderneurologie van 14 januari 2008 tot en met 19 maart 2008 schrijven beide artsen, voor zover relevant:

“In verband met het optreden van insulten werd gestart met fenobarbital en werd een echo schedel verricht waarop beiderzijds subdurale effusies werden gezien, passend bij de status na bilaterale subdurale bloedingen. Dit is een beeld passend bij het shaken baby syndroom. Bij navraag meldde vader inderdaad [betrokkene 1] geschud te hebben. Hiervan wordt melding gedaan bij het AMK. Bij aanvullend onderzoek werd geen andere verklaring voor de bilaterale heamatomen gevonden.”

1.5 [verweerder 2] is door het openbaar ministerie strafrechtelijk vervolgd voor (primair) poging tot doodslag en (subsidiair) zware mishandeling. In opdracht van de rechtercommissaris in strafzaken is er forensisch psychologisch onderzoek verricht naar [verweerder 2]. De bevindingen zijn neergelegd in een “pro justitia rapportage” van 6 juli 2008. In de rapportage staat als voorlopige diagnose vermeld dat [verweerder 2] lijdt aan de stoornis van Asperger en dat [verweerder 2] ten tijde van het ten laste gelegde beïnvloed is “door de structurele tekorten die waarschijnlijk toe te schrijven zijn aan het Syndroom van Asperger.” Geadviseerd wordt [verweerder 2] als sterk verminderd toerekeningsvatbaar te beschouwen.

1.6 De rechtbank Maastricht heeft [verweerder 2] bij vonnis van 12 april 2011 van de tenlastegelegde feiten vrijgesproken, bij gebrek aan bewijs voor (voorwaardelijk) opzet van [verweerder 2] op de dood, althans op het zwaar lichamelijk letsel. De rechtbank heeft als slotoverweging in haar vonnis opgenomen:

“(…) Ten slotte

Dat het handelen van verdachte juridisch gezien niet onder deze ten laste gelegde feiten valt, neemt niet weg dat verdachte door zijn handelen zwaar lichamelijk letsel bij zijn toen vijf maanden oude zoon [betrokkene 1] heeft veroorzaakt. Zijn echtgenote heeft hem meermalen erop gewezen dat hij het hoofdje van [betrokkene 1] moest ondersteunen. Verdachte heeft dit op 5 januari 2008 – ondanks deze waarschuwingen – nagelaten. Dat verdachte heeft verklaard dat hij vanuit frustratie en vermoeidheid heeft gehandeld, doet niet af aan het feit dat hij zeer onzorgvuldig met zijn zoon is omgegaan, hetgeen heeft geleid tot subdurale bloedingen, hersenweefselschade, een tekort aan zuurstof en een (naar het zich laat aanzien blijvende) ontwikkelingsachterstand.”

1.7 Het openbaar ministerie heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank en de tenlastelegging uitgebreid met het schulddelict als bedoeld in art. 308 van het Wetboek van Strafrecht. Het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft [verweerder 2] op 6 december 2012 eveneens bij gebreke van (voorwaardelijk) opzet vrijgesproken van het primair en subsidiair ten laste gelegde. Het gerechtshof heeft het meer subsidiair ten laste gelegde schulddelict bewezen verklaard,

“met dien verstande dat:

hij [A-G: [verweerder 2]] op 5 januari 2008 in de gemeente Maastricht, aanmerkelijk onvoorzichtig heeft gehandeld door [betrokkene 1] (geboren op [geboortedatum]-2007), zijnde zijn, verdachtes, kind, vast te pakken en vervolgens [betrokkene 1] meermalen, met kracht door elkaar te schudden, waardoor het aan zijn schuld te wijten is geweest dat [betrokkene 1] zwaar lichamelijk letsel, te weten subdurale hematomen, heeft bekomen.”

Voorts heeft het gerechtshof, voor zover relevant, overwogen:

“Vrijspraak primair en subsidiair ten laste gelegde

Met de advocaat-generaal en de verdediging is het hof van oordeel dat op basis van de inhoud van het dossier niet wettig en overtuigend bewezen kan worden dat verdachte met zijn handelen vol opzet heeft gehad op het doden van zijn zoon (primair) dan wel op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel (subsidiair).

De vraag die vervolgens beantwoord dient te worden is de vraag of sprake is geweest van voorwaardelijk opzet op het van het leven beroven dan wel op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel.

Het hof stelt voorop dat voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg aanwezig is indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dit

gevolg zal intreden. In de eerste plaats moet de gedraging van verdachte een ‘aanmerkelijke kans’ op een bepaald gevolg constitueren. In de tweede plaats moet de verdachte wetenschap hebben van de aanmerkelijke kans dat dit gevolg zal intreden en dient hij die kans ten tijde van de gedraging bewust te hebben aanvaard. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het dient daarbij te gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten.

In dat kader stelt het hof het navolgende vast.

Op basis van de verklaring van verdachte staat naar het oordeel van het hof vast dat verdachte zijn zoon [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), geboren op [geboortedatum] 2007, op 5 januari 2008 heeft vastgepakt en meermalen met kracht door elkaar heeft geschud. Vrijwel direct na het schudden heeft [betrokkene 1] uitvalsverschijnselen vertoond en is hij door verdachte naar de eerste hulp gebracht. Daar heeft [betrokkene 1] epileptische aanvallen gekregen. Op diezelfde dag is [betrokkene 1] opgenomen op de intensive care van het Academisch Ziekenhuis te Maastricht. Na onderzoek door het ziekenhuis is vastgesteld dat [betrokkene 1] op diverse plaatsen in de hersenen subdurale hematomen had bekomen. Naast recente bloedingen waren ook oudere bloedingen zichtbaar.

Gelet op het korte tijdsverloop tussen het schudden en het letsel is het hof van oordeel dat een causaal verband bestaat tussen de handeling van verdachte, te weten het schudden van [betrokkene 1] op 5 januari 2008, en het ontstaan van zwaar lichamelijk letsel bij [betrokkene 1], te weten het ontstaan van recente subdurale hematomen. Daarbij neemt het hof tevens in aanmerking de verklaring van professor dr. Nieuwenhuizen ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 24 januari 2011, kort gezegd inhoudende dat het geconstateerde letsel bij [betrokkene 1] passend was bij het schudden.

Naar het oordeel van het hof is de kans, dat een vijf maanden oude baby op zijn minst zwaar lichamelijk letsel zal worden toegebracht als gevolg van het met kracht door elkaar schudden, zoals in casu met [betrokkene 1] is gebeurd, naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk te achten en als een feit van algemene bekendheid aan te merken. Er zijn geen indicaties dat dit niet ook verdachte bekend was. Verdachte heeft, integendeel, bij de politie verklaard dat hij wist dat hij het hoofdje van [betrokkene 1] moest ondersteunen bij het oppakken. Dat zou zijn vrouw vaak genoeg tegen hem gezegd hebben, aldus de verklaring van verdachte.

Hieruit leidt het hof af dat verdachte wist dat het schudden van een vijf maanden oude baby, op de wijze zoals verdachte heeft gedaan, een aanmerkelijke kans op dodelijk dan wel zwaar lichamelijk letsel met zich mee zou brengen.

Uit de verklaring van verdachte en de omstandigheden van het geval leidt het hof echter – anders dan de advocaat-generaal – niet af dat verdachte de aanmerkelijke kans dat [betrokkene 1] door zijn handelen zou komen te overlijden of ernstig letsel zou bekomen vervolgens ook bewust heeft aanvaard. Daarbij heeft het hof in het bijzonder gelet op de verklaring van verdachte zoals afgelegd tegenover de politie d.d. 25 maart 2008, inhoudende:

“Toen had ik zoiets van als hij niet wil slapen dan zal hij misschien wel honger hebben. Toen ben ik een flesje gaan klaarmaken. En hij bleef maar huilen. En toen is het me, volgens mij, teveel geworden. Heb ik hem uit de box gepakt en heb ik hem dus geschud. Onder zijn oksels had ik hem vast. Ik weet nog toen dat gebeurde, dat ik hem aan het schudden was, knapte er, schoot er iets in mijn hoofd van ‘dat moet ik niet doen. Dit mag ik niet doen. Dit is niet goed.’ Dat weet ik nog, toen heb ik hem in het wipstoeltje gezet. En dat ik dus het flesje klaar had staan heb ik het flesje gepakt en heb ik hem het flesje gegeven. Ik denk, twee slokken die hij nam, toen raakte hij in shock. Ik sloeg naar achteren toe. Ik schrok mij dood, zijn ogen draaiden weg, hij begon heel schokkend te ademen. Ik schrok me gewoon dood, ik denk dat ik hem op de automatische piloot in de maxicosy heb gezet. Meteen naar het ziekenhuis gereden.”

Het hof ziet geen reden om aan de juistheid van deze verklaring te twijfelen.

Het hof acht dan ook niet aannemelijk dat verdachte de kans op het doden van zijn zoon of op het toebrengen van ernstig letsel ten tijde van de gedraging op de koop toe heeft genomen. Immers is pas tijdens het schudden van [betrokkene 1] tot verdachte doorgedrongen dat het niet goed was wat hij deed en vervolgens is hij daar meteen mee gestopt. Ook het acute optreden van verdachte nadat [betrokkene 1] uitvalsverschijningen begon te vertonen, wijst er naar het oordeel van het hof op dat verdachte de kans op het desbetreffende gevolg niet heeft aanvaard.

Het voorgaande brengt het hof tot de conclusie dat niet wettig en overtuigend bewezen kan worden dat verdachte voorwaardelijk opzet heeft gehad op de dood van [betrokkene 1], nu niet bewezen kan worden dat verdachte op het moment van het schudden de aanmerkelijke kans dat [betrokkene 1] hierdoor zou komen te overlijden bewust heeft aanvaard. Ditzelfde geldt met betrekking tot het ten laste gelegde toebrengen van (zwaar) lichamelijk letsel.

Het hof komt derhalve tot vrijspraak van het primair en subsidiair ten laste gelegde.

(…)

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

Door de raadsman van verdachte is bepleit dat verdachte eveneens van het meer subsidiair ten laste gelegde zal worden vrijgesproken. Daartoe is – onder verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad van 29 juni 2010, UN: BL5630 – aangevoerd dat verdachte weliswaar onvoorzichtig heeft gehandeld, doch niet dat hij – mede in aanmerking genomen dat niet gezegd kan worden dat hij de gevolgen van zijn handelen had kunnen en moeten voorzien – zich “roekeloos, in elk geval zeer, althans aanmerkelijk, onvoorzichtig en/of onoplettend” heeft gedragen.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat het meer subsidiair ten laste gelegde feit wettig en overtuigend bewezen is. Het hof overweegt daartoe dat het een feit van algemene bekendheid is dat het hoofdje van een baby dusdanig kwetsbaar is, dat door het met enige kracht schudden van een baby ten minste ernstig letsel kan ontstaan. Behoudens bijzondere omstandigheden, zou het schudden van een baby daarom in zijn algemeenheid als aanmerkelijk onvoorzichtig gekwalificeerd moeten worden. Ook in dit concrete geval is het handelen van verdachte met betrekking tot zijn aan zijn zorg toevertrouwd kind aanmerkelijk onvoorzichtig geweest. De verdachte heeft verklaard zijn zoon [betrokkene 1] zonder het hoofdje te ondersteunen met kracht door elkaar te hebben geschud, terwijl hij wist dat dit zou kunnen leiden tot (zwaar) lichamelijk letsel. De verdachte had de gevolgen van zijn handelen derhalve redelijkerwijs kunnen en moeten voorzien.

Het verweer van de raadsman wordt verworpen.

(…)

Oplegging van straf of maatregel

Het hof acht het, evenals de verdediging, raadzaam te bepalen dat in verband met de persoon van de verdachte en de omstandigheden waaronder het feit is begaan en die zich nadien hebben voorgedaan, geen straf of maatregel zal worden opgelegd.

Het hof [heeft] daarbij in het bijzonder rekening gehouden met de omstandigheden dat:

– het bewezenverklaarde feit bij verdachte persoonlijk ernstig leed teweeg heeft gebracht, in de zin dat hij moet leven met het feit dat het aan zijn schuld te wijten is dat zijn zoon blijvend ernstig letsel heeft opgelopen;

– verdachte zich vrijwillig heeft aangemeld bij de Forensische Psychiatrische polikliniek De Horst voor begeleiding en behandeling;

– verdachte (…) niet eerder is veroordeeld voor enig strafbaar feit;

– (…).”

1.8 Tegen het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch is geen beroep in cassatie ingesteld.

1.9 Bij brief van 14 juli 2009 heeft [verweerster 1] aan de rechtsvoorganger van Reaal laten weten [verweerder 2] aansprakelijk te stellen voor het bij [betrokkene 1] opgetreden hersenletsel. [verweerder 2] zelf heeft bij brief van 14 augustus 2009 aan Reaal “aansprakelijkheidsstelling aangemeld”.

Reaal heeft geweigerd de verzekeringspenningen uit te keren, onder meer, zoals zij bij brief van 1 september 2009 aan [verweerder 2] heeft laten weten, om de navolgende redenen:

“Uitgaand van de door de vorderende partij [A-G: [verweerster 1]] gegeven omschrijving van wat zich heeft voorgedaan, houdt dit in dat er sprake is van een gebeurtenis die onder een van de uitsluitingen van de verzekeringsdekking valt. Immers in art. 5.1 van de geldende polisvoorwaarden is bepaald dat opzet, zijnde aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade veroorzaakt door en/of voortvloeiende uit zijn/haar opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen of nalaten, niet gedekt is.“

1.10 Op 10 april 2013 heeft [verweerster 1] zowel [verweerder 2] als diens aansprakelijkheidsverzekeraar Reaal gedagvaard.

1.11 [verweerster 1] en [verweerder 2], die hun relatie in de loop van 2008 beëindigden, zijn inmiddels gescheiden.

1.12 [verweerster 1] spreekt [verweerder 2] bij de rechtbank aan op grond van art. 6:162 BW en Reaal op grond van art. 7:954 BW. Zij vordert (i) een verklaring voor recht dat [verweerder 2] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [betrokkene 1] en gehouden is tot vergoeding van alle als gevolg daarvan door [betrokkene 1] geleden en te lijden schade, (ii) de hoofdelijke veroordeling van [verweerder 2] en Reaal tot vergoeding van alle door [betrokkene 1] als gevolg van het onrechtmatig handelen van [verweerder 2] geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en (iii) de hoofdelijke veroordeling van [verweerder 2] en Reaal tot betaling van de buitengerechtelijke kosten, de proceskosten en de nakosten. Daaraan is ten grondslag gelegd dat [verweerder 2] onrechtmatig jegens [betrokkene 1] heeft gehandeld toen hij [betrokkene 1] “meermalen met kracht door elkaar heeft geschud” in de bewoordingen van het strafarrest, als gevolg waarvan [betrokkene 1] zwaar lichamelijk letsel heeft opgelopen.

1.13 [verweerder 2] is niet verschenen; tegen hem is verstek verleendn

Zie rov. 5 en 7 van het bestreden arrest.

. Reaal is in eerste aanleg wel verschenen en heeft verweer gevoerd tegen de vordering van [verweerster 1], waarbij zij onder meer een beroep op de opzetclausule heeft gedaan uit art. 5.1 van de toepasselijke polisvoorwaarden (hierna ook te noemen: de nieuwe opzetclausule).

1.14 De rechtbank overweegt bij eindvonnisn

Rb. Den Haag 8 januari 2014, zaaknummer / rolnummer: C/09/ 441047 / HA ZA 13/417.

in rov. 2.9 dat een aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren ook beoogt dekking te bieden tegen schade veroorzaakt door onzorgvuldig handelen van de verzekerde, omdat een van de doelen die daarmee is gediend, slachtofferbescherming is. Niet verzekerbaar is opzettelijk veroorzaakte schade, omdat dat in strijd met art. 3:40 BW wordt geacht. Als bepaling van regelend recht is in art. 7:952 BW dan ook bepaald door de wetgever dat schade veroorzaakt door opzet of roekeloosheid niet is gedekt, welk opzetbegrip gelet op de parlementaire geschiedenis volgens de rechtbank verwant is met de begrippen opzet en voorwaardelijk opzet uit het strafrecht (de drie gradaties oogmerk, zekerheidsbewustzijn en waarschijnlijkheidsbewustzijn), terwijl met roekeloosheid grove schuld wordt bedoeld, een zeer hoge schuldgraad. In rov. 2.10 bespreekt de rechtbank daarop de ontstaansgeschiedenis van en toelichting op de nieuwe opzetclausule (daaruit ruim citerend) als reactie op de te beperkend ervaren uitleg in de rechtspraak en in rov. 2.11 de uitleg die in Reaals Productwijzer Aansprakelijkheidsverzekering aan opzet wordt gegeven (“Opzettelijk betekent dat iemand iets expres(…) doet of juist niet doet. De gevolgen hiervan interesseren hem niet.”). Dan volgt rov. 2.12 (welk oordeel het hof overneemt in rov. 19 en 20 zoals we zullen zien):

“2.12. Gegeven de redactie van de door Reaal gehanteerde opzetclausule als onderdeel van de aansprakelijkheidsverzekering, het wettelijk kader, haar voorgeschiedenis, de toelichting van het Verbond van Verzekeraars en de door Reaal gebruikte Produktwijzer, in onderlinge samenhang bezien, concludeert de rechtbank dat opzettelijk en wederrechtelijk handelen of nalaten, voorwaardelijk opzet daaronder begrepen, van dekking is uitgesloten. Anders dan Reaal heeft betoogd, dient het opzet mede op het wederrechtelijk karakter van dat handelen of nalaten te zijn gericht (vgl. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 22 mei 2007, LJN BA6950 en Rb Amsterdam 25 november 2009, LJN BL5243 en recent Rb Rotterdam 16 juni 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:6732).”

Onder weergave van citaten uit het strafarrest overweegt de rechtbank vervolgens in rov. 2.13 dat [verweerder 2] is vrijgesproken van opzet en ook voorwaardelijk opzet niet is aangenomen, om in rov. 2.14 te concluderen dat het bewezenverklaarde in de strafzaak door het hof als aanmerkelijk onvoorzichtig handelen is gekwalificeerd en dat levert volgens de rechtbank geen opzet in de zin van de uitsluitingsbepaling op: aanmerkelijk onvoorzichtig is een schuldgradatie onder onvoorzichtig of roekeloos handelen en dat is volgens de rechtbank niet van dekking uitgesloten, zodat het beroep van Reaal op de opzetclausule faalt. Volgt een verklaring voor recht dat [verweerder 2] onrechtmatig jegens [betrokkene 1] heeft gehandeld met veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat en veroordeling van Reaal tot betaling aan [verweerster 1] van hetgeen zij krachtens verzekering aan [verweerder 2] verschuldigd is, met kostenveroordeling.

1.15 Zowel Reaal als [verweerster 1] komen van dit vonnis in appel. Voor zover in cassatie nog van belang richten Reaals principale grieven 1 tot en met 3 zich tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep van Reaal op de nieuwe opzetclausule, maar daarop ontvangt zij als volgt bot bij het hof:

“17. Het hof zal thans het principaal appel van Reaal behandelen, en wel allereerst met betrekking tot de vraag of Reaal zich jegens [verweerster 1] met vrucht kan beroepen op de nieuwe opzetclausule. Deze clausule is vervat in art. 5.1. van de polisvoorwaarden en luidt als volgt:

“Niet is gedekt de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade veroorzaakt door en/of voortvloeiende uit zijn/haar opzettelijke en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelenn

De volledige tekst van art. 5.1. van de polisvoorwaarden (cva prod. 1) luidt zo: “Niet is gedekt de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade veroorzaakt door en/of voortvloeiende uit zijn/haar opzettelijke en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen of nalaten.”

.”

18. Reaal heeft haar beroep op deze clausule (samengevat) gebaseerd op het volgende (zie memorie van grieven onder 33 en 35). Het opzet moet zijn gericht op het handelen dat als wederrechtelijk kwalificeert. Het wederrechtelijk handelen van [verweerder 2] is het mishandelen van [betrokkene 1] door hem krachtig door elkaar te schudden zonder zijn hoofdje te ondersteunen. Niet in discussie is dat [verweerder 2] [betrokkene 1] opzettelijk door elkaar heeft geschud, aldus Reaal.

19. Het hof kan Reaal niet volgen in dit betoog. Hierbij wordt het volgende voorop gesteld. Zoals de rechtbank in rov. 2.9 van het eindvonnis met juistheid heeft overwogen, is het begrip opzet in art. 7:952 BW blijkens de parlementaire geschiedenis verwant met de begrippen opzet en voorwaardelijk opzet in strafrechtelijke zin, en wordt volgens de wetgever onder opzet begrepen: opzet als oogmerk, opzet als zekerheidsbewustzijn en opzet als waarschijnlijkheidsbewustzijn, ook wel voorwaardelijk opzet genoemd. Roekeloosheid is synoniem met het begrip grove schuld, waarbij op een zeer hoge schuldgraad wordt gedoeld (MvA Kamerstukken 1, 2004-2005, 19 529, nr. B, p. 19). Gegeven de redactie van de door Reaal gehanteerde nieuwe opzetclausule als onderdeel van de aansprakelijkheidsverzekering, het wettelijk kader en de bijbehorende parlementaire geschiedenis, de toelichting van het Verbond van Verzekeraars en de door Reaal gehanteerde Productwijzer (als geciteerd in rov. 2.10 respectievelijk rov. 2.11 van het eindvonnis), in onderling verband bezien, is het hof met de rechtbank van oordeel dat opzettelijk en wederrechtelijk handelen of nalaten, voorwaardelijk opzet daaronder begrepen, van dekking is uitgesloten.

20. In de strafzaak heeft het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch [verweerder 2] vrijgesproken van opzet en ook voorwaardelijk opzet niet aanwezig geacht. Het meer subsidiair ten laste gelegde schulddelict heeft dat hof wel bewezen verklaard, zoals blijkt uit de hierboven in rov. 2.7 geciteerde rechtsoverwegingen.

Reaal heeft in de onderhavige civiele zaak geen feiten of omstandigheden aangevoerd die kunnen leiden tot het oordeel dat het handelen van [verweerder 2], dat door het gerechtshof ’ s- Hertogenbosch in de strafzaak als aanmerkelijk onvoorzichtig is aangemerkt, als (al dan niet voorwaardelijk) opzet valt aan te merken in de zin van de nieuwe opzetclausule. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat aanmerkelijk onvoorzichtig handelen geen opzet oplevert in voormelde zin en niet van dekking is uitgesloten, en maakt dit oordeel tot het zijne. Hierbij tekent het hof nog het volgende aan.

21. Uit de verklaring van [verweerder 2] van 25 maart 2008, die door Reaal als zodanig niet is weersproken en derhalve vast staat, kan niet worden afgeleid dat [verweerder 2] het opzet had zijn zoon [betrokkene 1] (een baby van 5 maanden) te mishandelen in de zin van de nieuwe opzetclausule als hiervoor weergegeven. Integendeel, uit deze verklaring (zoals hierboven geciteerd in rov. 2.7) komt naar voren dat hij de intentie had het huilen van de baby te stoppen. Eerst had hij een flesje klaar gemaakt en toen [betrokkene 1] maar bleef huilen heeft hij hem onder zijn oksels gepakt en is hij hem gaan schudden. Pas tijdens het schudden is het tot hem doorgedrongen dat het niet goed was wat hij deed en vervolgens is hij daar meteen mee gestopt. Ook het acute optreden van [verweerder 2] nadat [betrokkene 1] uitvalsverschijnselen begon te vertonen, wijst er naar het oordeel van het hof niet op dat [verweerder 2] daadwerkelijk de intentie had zijn zoon te mishandelen. Hij heeft hem toen immers direct naar de spoedeisende hulp van het ziekenhuis gebracht.

Het hof is van oordeel dat deze feitelijke gang van zaken in het licht van het voorgaande onvoldoende grond oplevert voor de aanwezigheid van opzet in de zin van de nieuwe opzetclausule bij [verweerder 2]. Ook van voorwaardelijk opzet in deze zin is geen sprake, nu niet vastgesteld kan worden dat [verweerder 2] de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat [betrokkene 1] door zijn handelen zou komen te overlijden of ernstig letsel zou oplopen.

22. Voorts ziet het hof geen aanleiding de vraag of de nieuwe opzetclausule in het algemeen zo moet worden uitgelegd dat het vereiste opzet uitsluitend betrekking heeft op de gedraging zelf en niet op het wederrechtelijk karakter daarvan, bevestigend te beantwoorden, zoals door Reaal (afwijkend van het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 22 mei 2007, LJN BA6950) is verdedigd. Dit algemene betoog van Reaal vindt namelijk naar het oordeel van het hof – met inachtneming van de zogeheten Haviltex-maatstaf – geen steun in de tekst van de nieuwe opzetclausule en/of de openbare toelichting daarop van het Verbond van Verzekeraars (als geciteerd in rov. 2.10 van het bestreden eindvonnis), en evenmin in andere aangevoerde feiten en omstandigheden. In de toelichting is onder meer vermeld dat deze clausule zoveel mogelijk beoogt tegemoet te komen aan de oorspronkelijke bedoeling van verzekeraars en dat de wijziging van de opzetclausule niet een breuk met het verleden beoogt, maar slechts een aanpassing van het dekkingsbereik als gevolg van een door verzekeraars ongewenst beschouwde trend in de rechtspraak. Uit de toelichting blijkt niet dat het de oorspronkelijke bedoeling van verzekeraars was dat het vereiste opzet uitsluitend betrekking heeft op de gedraging zelf en niet op het wederrechtelijk karakter daarvan. De toelichting wijst met name op HR 18 oktober 1996, NJ 1997 en HR 6 november 1998, NJ 1999, 220 als voorbeelden van (destijds) recente jurisprudentie die niet zouden stroken met de (oorspronkelijke) bedoeling van verzekeraars. In die arresten gaat het evenwel niet om de vraag of het opzet (al dan niet) gericht moet zijn op het wederrechtelijk karakter van de gedraging, maar om de vraag of het opzet (tevens) gericht moet zijn op het letsel zoals dat in concreto is toegebracht. Aangezien noch de tekst noch de toelichting voldoende steun biedt voor de door Reaal bepleite betekenis van de nieuwe opzetclausule, ziet het hof niet in dat die betekenis wel duidelijk en begrijpelijk zou zijn geweest voor een normaal geïnformeerde, redelijk omzichtige en oplettende, gemiddelde consument – als [verweerder 2] – volgens de maatstaven die nader zijn uiteengezet in HvJ EU 23 april 2015 C-96/14 (Ten Hove/CNP Assurances).”

1.16 Het hof bekrachtigt het eindvonnis van de rechtbank voor zover gewezen tussen [verweerster 1] en Reaal.

1.17 Reaal heeft tijdig cassatieberoep ingesteld en dit schriftelijk doen toelichtenn

In het gefourneerde procesdossier ontbreekt p. 6 van de mva in het inc. appel. Dat lijkt mij voor de beoordeling in cassatie niet van belang.

. [verweerster 1] en [verweerder 2] hebben afgezien van het voeren van verweer. Tegen hen is verstek verleend.

Bespreking van het cassatiemiddel

2.1Het cassatiemiddel bestaat uit één inhoudelijk onderdeel dat uiteenvalt in subonderdelen, gevolgd door een louter voortbouwend onderdeel.

2.2
Onderdeel 1 betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 17 tot en met 22 dat Reaal zich niet op de nieuwe opzetclausule kan beroepen rechtens onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Dit onderdeel is uitgewerkt in de subonderdelen a tot en met e.

Subonderdeel 1.a richt drie klachten tegen rov. 19. Daarin oordeelt het hof dat het opzetbegrip uit art. 7:952 BW blijkens de parlementaire geschiedenis verwant is met het strafrechtelijke begrip (voorwaardelijk) opzet, dus omvattend opzet als oogmerk, als zekerheidsbewustzijn en als waarschijnlijkheidsbewustzijn. Roekeloosheid is een vorm van (hoge) schuld – en, zo lees ik deze passage uit rov. 19 in verband met rov. 20, roekeloosheid (het oude “grove schuld”) of aanmerkelijk onvoorzichtig handelen valt daar buiten. Lettend op 1) de redactie van de nieuwe opzetclausule, 2) het wettelijk kader en de parlementaire geschiedenis daarbij, 3) de Toelichting daarop van het Verbond van Verzekeraars en 4) de door Reaal gebruikte Productwijzer – alle in onderling verband bezien – komt het hof, net als de rechtbank langs deze lijnen deed, tot het oordeel dat alleen opzettelijk en wederrechtelijk handelen of nalaten – met inbegrip van voorwaardelijk opzet – buiten de dekking valt. Aanmerkelijke onvoorzichtigheid is dan niet uitgesloten.

De eerste rechtsklacht van subonderdeel 1.a is dat het hof de toepasselijke maatstaf voor de uitleg van de nieuwe opzetclausule heeft miskend, door zich te oriënteren op art. 7:952 BW met bijbehorende parlementaire geschiedenis. Onder verwijzing naar het arrest Chubb/Europointn

HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793, NJ 2008/284 (Chubb/Europoint).

voert Reaal aan dat nu niet afzonderlijk is onderhandeld over de polisvoorwaarden, de uitleg daarvan immers met name afhankelijk is van objectieve factoren zoals de bewoordingen van de bepaling gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de eventueel bij die polisvoorwaarden behorende toelichting.

De tweede rechtsklacht van subonderdeel 1.a is dat het hof heeft miskend dat art. 7:952 BW van regelend recht is, waarvan in de polisvoorwaarden kan worden afgeweken. Daarom kan aan de parlementaire geschiedenis van dit artikel geen (en zeker geen doorslaggevende) betekenis toekomen bij de uitleg van de opzetclausule.

De derde klacht van subonderdeel 1.a is een motiveringsklacht: het oordeel is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu Reaal in feitelijke instanties heeft aangevoerd bij grieven onder 22 en 23 dat met de nieuwe opzetclausule is afgeweken van art. 7:952 BW en dat voor een beroep op de nieuwe opzetclausule niet is vereist dat de verzekerde strafrechtelijk is veroordeeld, of dat aan alle vereisten voor een strafrechtelijke veroordeling is voldaan, onder verwijzing naar de Toelichting van het Verbond voor Verzekeraars (prod. 3 bij cva, p. 3). Volgens de klacht volgt daaruit dat niet vereist is dat het opzet van de verzekerde (ook) gericht is geweest op de gevolgen van de gedraging (of op de wederrechtelijkheid daarvan). Uit de toelichting volgt dat ook strafrechtelijke schuldgradaties onder “opzettelijk handelen” uit de nieuwe opzetclausule (kunnen) vallen, aldus deze klacht.

Subonderdeel 1.a ziet op de uitleg van de nieuwe opzetclausule. In cassatie is dat een vraag van gemengd feitelijk-juridische aardn

Asser Procesrecht/ Korthals Altes & Groen 7 2015/173.

. Onderzocht kan alleen worden of het hof de juiste uitlegmaatstaf heeft gehanteerd en of zijn oordeel begrijpelijk is. Daarbij geldt dat het feit dat een andere uitleg mogelijk zou zijn geweest onvoldoende is om tot onbegrijpelijkheid te concluderenn

Ik verwijs naar mijn conclusie vóór HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:308 (X/Nationale Nederlanden), onder 2.5 en de daarin opgenomen verwijzingen.

.

Volgens mij heeft het hof de juiste uitlegmaatstaf gehanteerd en is zijn oordeel niet onbegrijpelijk. Daartoe is dienstig eerst de stand van zaken bij uitleg van verzekeringsvoorwaarden onder ogen te zien en de achtergrond en totstandkoming van de nieuwe opzetclausule.

2.5Daarbij is het volgens mij wel zaak om een belangrijk element uit de beslissing van het hof in rov. 21 in de gaten te houden. Voor een juist begrip van hetgeen daarna volgt, begin ik daar nu mee.

Belangrijk element in de beslissing van het hof

Ik realiseer mij dat dit een schot voor de boeg is, maar belangrijk is in mijn visie om het oordeel van het hof uit rov. 21 voorop te stellen, dat gelet op de specifieke feiten van dit geval hier geen sprake is van “crimineel gedrag” in de vorm van opzettelijke kindermishandeling die met de opzetclausule wordt beoogd van dekking uit te worden uitgesloten, maar van een (in mijn woorden) ongelukkig uitgepakte, onbeholpen en onbehouwen (“aanmerkelijk onvoorzichtige”), dus zo men wil culpoze poging van [verweerder 2] om het kind stil te krijgenn

J.H. Wansink, De aansprakelijkheidsverzekering en opzettelijk veroorzaakte schade: een Januskop in beweging, AV&S 2000/0, p. 15, naar eigen zeggen betrokken bij de opstelling van de nieuwe opzetclausule, benadrukt dat de aanscherping van de clausule blijkens de Toelichting “uitsluitend is gericht op het buiten de dekking plaatsen van crimineel gedrag en in dat kader worden bij wijze van voorbeeld genoemd mishandeling, vandalisme, brandstichting, moord en doodslag.” Hij vervolgt even verder op dezelfde pagina met: “Of achteraf bezien de gekozen omschrijving de meest gelukkige is, is voor discussie vatbaar; echter in samenhang met de toelichting en met name de daarin met zoveel woorden uitgesproken bedoeling om de reikwijdte van de nieuwe uitsluiting te beperken tot crimineel gedrag lijdt het geen twijfel dat in de meeste van de door Frenk [gedoeld wordt op N. Frenk, De gewijzigde opzet-clausule in aansprakelijkheidsverzekeringen, NbBW 2000, p. 86 e.v., A-G] genoemde voorbeelden, waarin zijns inziens ten onrechte nu dekking zou ontbreken, wel degelijk dekking zou worden geboden bij gebreke van ‘crimineel gedrag’. “

. Feitelijk heel iets anders is dat dan de jurisprudentiereeks, die nog aan de orde zal komen, over kort gezegd vechtpartijen/uit de hand gelopen caféruzies/brandstichting, waarover in die zin maatschappelijke commotien

Indringend beeldend beschreven door Wansink in zijn in de vorige voetnoot genoemde artikel.

is ontstaan, dat de gevolgen van dergelijk gedrag vanwege de uitleg door Uw Raad van de oude opzetclausule in Aegon/Van der Linden praktisch gesproken niet door verzekeraars konden worden uitgesloten van dekking. Daar is wel doorgaans “crimineel” (maatschappelijk onwenselijk) gedrag aan de orde dat wordt beoogd van dekking uit te worden gesloten met de opzetclausule, namelijk doelbewust slaan/vechten, dus mishandelen of doelbewuste zaaksbeschadiging (willens en wetens); iets heel anders dan een onvoorzichtige, hardhandige en inadequate poging een huilende baby stil te krijgen. Het hof plaatst hier opzet (niet gedekt) tegenover onvoorzichtigheid (wel gedekt). Deze beslissing vervat in rov. 21 hoeft volgens mij zodoende niet te worden gezien in de sleutel van: hier wordt als het ware conform de oude opzetclausule de intentie getoetst van het handelen van [verweerder 2] en dus in wezen of het handelen de schadelijke gevolgen voor het kind beoogde, zoals Reaal in deze zaak betoogt; het hofoordeel ademt dat er wel sprake was van wetens, maar niet van willens. Ik geef toe dat het een best lastig grensgeval is, maar ik meen met rechtbank en hof dat deze zaak binnen het dekkingsbereik zou moeten kantelen. De lijn van redeneren van de verzekeraar komt uiteindelijk neer op een te letterlijke uitleg van de opzetclausule zonder de uit de Toelichting blijkende bedoeling daarvan voldoende in het oog te houden (waarvan we voorbeelden in de lagere rechtspraak tegen zullen komen) en dreigt voor gevallen als dit niet aansprekend uit te pakken, met als risico inderdaad ([verweerster 1] wijst daar op in feitelijke aanleg) dat daarmee maatschappelijk onaanvaardbaar veel wordt uitgesloten en zo het ook met de opzetclausule nagestreefde evenwicht tussen verzekerbaarheid en slachtofferbescherming uit het lood wordt getrokken. Het past ook in de door de verzekeraars gegeven Toelichting dat niet beoogd is alle strafbare feiten uit te sluiten en evenmin een breuk met het verleden is beoogd (culpose delicten waren voorheen gedekt).

Dat geldt ook voor de passage uit de Toelichting dat het opzettelijk karakter van een gedraging uit de gedraging zelf moet worden afgeleid (met als voorbeeld een fietser die door rood licht rijdend een voetganger verwondt: dat laatste bedoelde de fietser niet en dan heeft hij geen last van de opzetclausule). Daarin past de door het hof gekozen benadering in rov. 21: uit het handelen van [verweerder 2] is niet af te leiden dat hij het opzet had op mishandeling van zijn kind, maar op het stil krijgen (hetgeen is gebeurd op aanmerkelijk onvoorzichtige wijze).

Vanwege het zaaksoverschrijdend karakter concludeer ik breder dan strikt genomen voor de behandeling van de klachten noodzakelijk zou zijn.

Uitleg verzekeringsvoorwaarden
n

Ik verwijs hier om te beginnen met instemming naar het uitvoerige overzicht van A-G Hartlief over uitleg van polisvoorwaarden in zijn conclusie voor HR 9 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1055, RvdW 2017/660, JA 2017/116, m.nt. M. Oudenaarden, onder 3.7 t/m 3.22, met veel verdere verwijzingen, hetgeen hier eigenlijk integraal zou moeten worden geïncorporeerd.

In de jurisprudentie van Uw Raad is uitgangspunt dat ook uitleg van verzekeringsvoorwaarden geschiedt volgens de (in beginsel meer subjectieve) Haviltex-normn

HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981/635, m.nt. C.J.H. Brunner (Ermes c.s./Haviltex).

, maar dan in een geobjectiveerde vorm. Dat volgt uit het Polygram-arrestn

HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9717, NJ 2006/378, m.nt. M.M. Mendel, AV&S 2006/21, m.nt. N. Van Tiggele-van der Velde (Royal e.a./Polygram), rov. 4.2. Zie ook N. van Tiggele-van der Velde, Uitleg in het verzekeringsrecht AV&S 2012/9, onder 1. Vgl. Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/360 en J.H.M. Spanjaard, Uitleg van overeenkomsten: de brug tussen CAO en Haviltex, AV&S 2017/8, onder 4. Overigens had Tjittes dit al betoogd vóór het betreffende arrest: Zie R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, RM Themis 2005-1, onder 4.1. Zie ook M.L. Hendrikse e.a., Verzekeringsrecht (R&P nr. VR2) 2015/2.2.2.2.8 en Hendrikse, 25 jaar nieuw vermogensrecht: uitleg van overeenkomsten in het handelsrecht, NTHR 2017/3, onder 2.3. Hendrikse is van mening dat dit neerkomt op een uitleg volgens de CAO-norm.

. De Haviltex-norm is immers met name goed bruikbaar indien partijen over de door hen te sluiten overeenkomst hebben onderhandeld. Bij nogal wat schriftelijke contracten wordt niet onderhandeld, maar wordt de tekst eenzijdig opgesteld (zoals bij veel verzekeringspolissen). Het komt ook voor dat de overeenkomst die partijen sluiten de rechtspositie van derden beïnvloedt. Om deze contracten met uitstraling naar derden uit te leggen is de CAO-norm ontwikkeldn

J.H.M. Spanjaard, Uitleg van overeenkomsten: de brug tussen CAO en Haviltex, AV&S 2017/8, onder 3.

en uit DSM/Foxn

HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493, m.nt. C.E. du Perron, JOR 2004/157, m.nt. S.C.J.J. Kortmann, JAR 2004/83, m.nt. R.M. Beltzer, AV&S 2004/26, m.nt. P. Clausing, OR 2004/62, m.nt. F.B.J. Grapperhaus, SR 2004/60, m.nt. R.A.C.M. Langemeijer (DSM/Fox).

volgt dat tussen deze norm en de Haviltex-maatstaf geen tegenstelling bestaat, maar een vloeiende overgang en dat aan beide normen de gedachte ten grondslag ligt dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteldn

Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/357.

. Voor de uitleg van verzekeringsvoorwaarden waarover niet tussen partijen pleegt te worden onderhandeld, zijn nadere uitlegcriteria gegeven in het Chubb/Europoint-arrestn

Vindplaats voetnoot 8.

. Uw Raad oordeelde in dit arrest (rov. 3.4.2) dat “de uitleg daarvan met name afhankelijk [is] van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de in voorkomend geval (…) bij de polisvoorwaarden behorende toelichting”.

Bij een dergelijke objectieve uitleg binnen de Haviltex-norm gaat het niet om het achterhalen van een gemeenschappelijke partijbedoeling, maar om het vaststellen van de betekenis van een contractsbeding aan de hand van objectieve gezichtspunten (objectief in de betekenis van: niet op de subjectieve partijbedoelingen gestoeld)n

R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten 2009, p. 13.

. In de literatuur zijn de volgende objectieve gezichtspunten terug te vinden: de bewoordingen van het beding, de structuur van het contract, de totstandkomingsgeschiedenis, productwijzers, marketinginformatie op de eigen website van een verzekeraar, voorlichting door de assurantietussenpersoon, eventuele openbare toelichtingen op het contract en de verkeersopvattingen in de kringen van de contractsluitende partijenn

Zie o.a. Tjittes, t.a.p. vorige voetnoot, N. van Tiggele-van der Velde, Uitleg in het verzekeringsrecht AV&S 2012/9, onder 3.1.1. en J.H.M. Spanjaard, Uitleg van overeenkomsten: de brug tussen CAO en Haviltex, AV&S 2017/8, onder 4.

. Door de woorden “met name” is ruimte gelaten om aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval bij de uitleg ook gewicht toe te kennen aan meer subjectieve factoren, of aan de betekenis die een bepaald begrip in het algemeen spraakgebruik heeftn

Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/361. Zie ook T. Riyazi, Uitleg van verzekeringsovereenkomsten; waar staan we op de glijdende schaal? TAV 2017(2) 45. Naar het algemeen spraakgebruik als objectief gezichtspunt verwijzen ook N. van Tiggele-van der Velde, Uitleg in het verzekeringsrecht AV&S 2012/9, onder 3.1.1. en J.H.M. Spanjaard, Uitleg van overeenkomsten: de brug tussen CAO en Haviltex, AV&S 2017/8, onder 4. Volgens W.L. Valk in: Schelhaas/Valk, Uitleg van rechtshandelingen, Preadviezen 2016 uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk recht, 2016, par. 2.4.2.3, is dit uitlegmodel goed inpasbaar in het stelsel van de vloeiende overgang van DSM/Fox.

. Een uitleg aan de hand van het reguliere spraakgebruik ligt natuurlijk niet altijd in de rede. Een begrip kan in een bepaalde setting of in een bepaald vakgebied een specifieke (van het normale spraakgebruik afwijkende) betekenis of lading hebben. Wanneer de verzekering wordt gesloten in een zodanige specifieke setting of met betrekking tot een specifiek vakgebied, dan kan het begrip mede worden uitgelegd op de manier die aldaar gangbaar is, zo volgt uit het Polygram-arrestn

HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9717, NJ 2006/378, m.nt. M.M. Mendel, AV&S 2006/21, m.nt. N. van Tiggele-van der Velde (Royal e.a./Polygram).

.

Het contra proferentem-beginsel speelt ook een belangrijke rol in geval van door een verzekeraar eenzijdig opgestelde voorwaarden die voor verschillende uitleg vatbaar zijn. Dit beginsel is in het kader van de incorporatie van de Europese richtlijn met betrekking tot oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomstenn

EG-richtlijn nr. 93/13 van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, PbEG 21 april 1993, L 95.

neergelegd in het dwingendrechtelijke art. 6:238 lid 2 BWn

Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/358.

. Uit dit artikel volgt dat schriftelijke voorwaarden, waarbij een particulier de wederpartij is, door de gebruiker duidelijk en begrijpelijk moeten zijn opgesteld en dat bij twijfel over de betekenis van een beding de voor de (consument-)wederpartij gunstigste uitleg prevaleertn

R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, RM Themis 2005-1, onder 5.4.1. Zie ook M.L. Hendrikse, 25 jaar nieuw vermogensrecht: uitleg van overeenkomsten in het handelsrecht, NTHR 2017/3, onder 1, en Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/358.

. Deze regel moet bij overeenkomsten met consumenten door de rechter zo nodig ambtshalve worden toegepastn

J.H.M. Spanjaard, Uitleg van overeenkomsten: de brug tussen CAO en Haviltex, AV&S 2017/8, onder 3.

.

Buiten de sfeer van afdeling 6.5.3 BW kan de uitleg contra proferentem als gezichtspunt worden meegenomenn

N. van Tiggele-van der Velde, Uitleg in het verzekeringsrecht AV&S 2012/9, onder 2.3.

. Voor het verzekeringsrecht had Uw Raad een uitleg contra proferentem overigens al eerder als gezichtspunt erkend in het Lizkay-arrest uit 1989n

HR 28 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AG6068, NJ 1990/583, m.nt. M.M. Mendel (Lizkay). M.L. Hendrikse, 25 jaar nieuw vermogensrecht: uitleg van overeenkomsten in het handelsrecht, NTHR 2017/3, onder 3.2.

.

Ook in geval van eenzijdig opgelegde algemene voorwaarden die de gebruiker niet zelf heeft geformuleerd, maar die afkomstig zijn van een derde zoals een branchevereniging, geldt de contra proferentem-regeln

R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, RM Themis 2005-1, onder 5.4.1, M.L. Hendrikse, 25 jaar nieuw vermogensrecht: uitleg van overeenkomsten in het handelsrecht, NTHR 2017/3, onder 3.1 en HR 18 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7002, NJ 2003/258 (Pieterse/Nationale Nederlanden).

.

In 2015 is onder verwijzing naar art. 6:238 lid 2 BW uitgemaakt dat indien een verzekerde de overeenkomst is aangegaan als consument de eis geldt dat voor hem bij de totstandkoming van de overeenkomst de bepalingen duidelijk en begrijpelijk moeten zijn geweest, en dat bij twijfel over een bepaling de voor hem meest gunstige uitleg prevaleertn

HR 16 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:83, NJ 2015/263, m.nt. M.M. Mendel, JA 2015/45, m.nt. J.S. Overes (TVM Zakelijk/X), rov. 3.6.

.

Art. 7:952 BW

Een gezichtspunt bij de uitleg van een polisvoorwaarde als in onze zaak is ook de wettelijke bepaling van regelend recht uit art. 7:952 BWn

Ik realiseer mij dat Reaal in cassatie klaagt dat het hof hier over de schreef is gegaan omdat in de opzetclausule juist van art. 7:952 BW is afgeweken. Een analyse van een afwijking kan evenwel beginnen bij die van de hoofdregel (van regelend recht).

, in de plaats gekomen van art. 276 en art. 294 K (oud): de verzekeraar vergoedt geen schade die met opzet of door roekeloosheid is veroorzaakt. Hiervan kan worden afgeweken (en dat gebeurt in aansprakelijkheidsverzekeringen al decennia langn

M.M.R. van Ardenne-Dick, Wettelijke uitsluitingen in titel 7.17 BW (R&P nr. VR4) 2015/9.3.2.1. Dit geldt ook voor de in onze zaak centraal staande nieuwe opzetclausule, vgl. naast Van Ardenne-Dick bijv. N. van Tiggele-van der Velde, Opzet gericht op wat ook alweer, AV&S 2016/27.

) met inachtneming van de grenzen die art. 3:40 BW stelt: verzekering van opzettelijk veroorzaakte schade (als oogmerk of met zekerheidsbewustzijn) verdraagt zich naar heersende opvatting niet met de goede zeden/openbare orde)n

T.L. Cieremans, GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:952 BW, aant. 8, Hendrikse & Rinkes, Verzekeringsvoorwaarden en de consument, deel 1 TvC-reeks, 2010, hfd. 15, Opzetclausule, p. 132 geven aan dat de aard van een verzekeringsovereenkomst zich verzet tegen verzekering van opzet als oogmerk of zekerheidsbewustzijn, omdat het ontstaan van schade dan een zeker feit is, wat botst met het uitgangspunt dat een verzekeringsovereenkomst een overeenkomst tot risico-overdracht is. Zie ook M.L. Hendrikse, De aansprakelijkheidsverzekering, ACIS-serie deel 8, 2011, hfd. 2, De opzetclausule: een nadere analyse, p. 33, J.C. van Eijk-Graveland, Verzekerbaarheid van opzet in het schadeverzekeringsrecht, diss. 1999, hfd. II §§ 4.3 en 4.5, J.C. van Eijk-Graveland, Opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen; de opzetuitsluiting in de AVP-polis, NTHR 2009/6, p. 250.

.

Hier past vanzelfsprekend meteen de kanttekening dat een aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren juist dekking beoogt voor schade veroorzaakt door een civielrechtelijke onrechtmatige daad van de verzekerde, dat wil zeggen een toerekenbare fout (door onvoorzichtigheid/onbedachtzaam handelen) en dat is naar zijn aard schade veroorzaakt door schuld van de verzekerde in civielrechtelijke zinn

Zo ook J.H. Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering, 3e druk 2006, p. 267 met verdere verwijzingen, M.M. Mendel, Enige verzekeringsrechtelijke arresten over opzet en hun strafrechtelijke wortels, VR 1992, nr. 4.1, p. 7 en M.M.R. van Ardenne-Dick, Wettelijke uitsluitingen in titel 7.17 BW (R&P nr. VR4) 2015/9.3.2.1: de “open basis dekking” in aansprakelijkheidsverzekeringen impliceert in beginsel dekking voor alle vormen van schuldaansprakelijkheid behoudens een expliciete uitsluiting voor opzet.

– dat is het hele punt van een “W.A.-verzekering”. Bedoeld wordt uit te sluiten opzettelijk veroorzaakte schade die boven onvoorzichtigheid uitkomtn

Of in de mooi gekozen slotwoorden van N. Frenk, Strafbare feiten en de reikwijdte van de opzetclausule in aansprakelijkheidsverzekeringen, VR 2015/36: “(…) de reden waarom verzekerden een aansprakelijkheidsverzekering sluiten en wat verzekerden daarvan mogen verwachten: dekking bieden voor de niet voorziene en ongewilde gevolgen van hun onbedachtzame gedragingen.” Vgl. ook J.H. Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering, 3e druk, 2006, p. 267: “[I]n dat geval [voor zover het gaat om het risico van op schuld gebaseerde aansprakelijkheid][strekt][de aansprakelijkheidsverzekering] (…) tot dekking van de aansprakelijkheid die de verzekerde door onzorgvuldig gedrag aan derden toebrengt, en doordat hij gehouden is deze schade te vergoeden, lijdt hij door eigen schuld schade in zijn vermogen.”

.

Maar waar ligt dan de grens precies? Een blik op (de wetsgeschiedenis van) art. 7:952 BW maakt duidelijk dat voor de invulling van het begrip “opzet” uit die wettelijke bepaling wordt gekeken naar de strafrechtelijke invulling van opzet (dolus) en schuld (culpa)n

Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons – IX* 2012/456.

. Zo is hierover door de regering bij de parlementaire behandeling opgemerkt:

“Het begrip opzet is inderdaad verwant met de begrippen opzet en voorwaardelijke opzet in strafrechtelijke zin, al is de specifieke invulling van deze begrippen telkens afhankelijk van het rechtsgebied waar zij worden gehanteerd. Men onderscheidt drie vormen van opzet, te weten opzet als oogmerk, opzet als zekerheidsbewustzijn en voorwaardelijk opzet. Dit onderscheid en deze begrippen zijn afkomstig uit het strafrecht en ook het begrip opzet in art. 7.17.2.9 omvat deze drie vormen. Roekeloosheid is synoniem met het begrip grove schuld. Met dit laatste begrip wordt evenals in het strafrecht op een zeer hoge schuldgraad gedoeldn

Kamerstukken I, vergaderjaar 2004 – 2005, 19 529, B, p. 19 (MvA).

.” [cursivering A-G]

De gezichtspunten uit het strafrecht hierover zijn overigens niet zonder meer door te trekken naar het schadeverzekeringsrechtn

Vgl. o.m. de conclusie van A-G Wuisman voor HR 21 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB5408, NJ 2008/283, m.nt. M.M. Mendel (vuisthamer), nrs. 2.2. e.v., m.n. 2.6, 2.11 en 2.13 en M.R. Miedema, Opzet: het verschil tussen de strafrechtelijke en de civielrechtelijke benadering en de uitleg van opzetclausules in verzekeringsovereenkomsten (Rb. Oost-Brabant, ECLI:NL:RBOBR:2015:4480), JutD 2015-0108, [ook een zaak over een shaken baby, waarbij anders dan in onze zaak wel voorwaardelijk opzet werd aangenomen], die het verschil zo kernachtig samenvat: “Alhoewel een strafvonnis dwingend bewijs (behoudens tegenbewijs) oplevert van de feiten die daarin bewezen zijn, gaat het daarbij om de strafrechtelijke kwalificatie van de feiten. In de civielrechtelijke benadering gaat het echter niet om een vastomlijnd begrip van opzet, maar om de uitleg van de opzetclausule in het licht van de verzekeringsovereenkomst. Dat is dus een andere benadering waarbij het strafrechtelijk oordeel niet doorslaggevend is.” In zijn NJ-noot onder het hierna te bespreken Bierglas-arrest waarschuwt Wachter ook voor het trekken van parallellen tussen strafrecht en burgerlijk recht, m.n. bij voorwaardelijk opzet. In gelijke zin M.M. Mendel, Enige verzekeringsrechtelijke arresten over opzet en hun strafrechtelijke wortels, VR 1992, p. 6 e.v. die onder 5. constateert dat de HR (volgens hem terecht) weinig geneigd is het antwoord op verzekeringsrechtelijke opzetvragen te zoeken in het strafrecht, omdat naar hun aard die vragen uit de onderscheiden rechtsgebieden te zeer verschillen. Dat brengt ons dus niet meteen veel verder.

. A-G Wuisman formuleert het zo dat het begrip opzet in het strafrecht niet eenzelfde geladenheid heeft in het verzekeringsrecht. In het verzekeringsrecht is een grotere terughoudendheid in het aanvaarden van opzet te ontwaren, volgens hem verband houdend met het verschil in doeleinden die in beide gebieden worden nagestreefd. Dat lijkt mij ook.

Een tweede waarschuwing is bovendien dat onder opzet in de wettelijke bepaling van art. 7:952 BW alle opzetgradaties bekend uit het strafrecht worden begrepen (oogmerk, zekerheidsbewustzijn en waarschijnlijkheids- of mogelijkheidsbewustzijn). Bij een contractuele niet nader gespecifieerde generale uitsluiting voor “opzet” is daarentegen heersende leer dat dat geen dekking voor voorwaardelijk opzet uitsluitn

Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/456 en 457 met verdere verwijzingen. Dat hangt samen met het hier meteen na te bespreken Bierglas-arrest, zie de volgende voetnoot.

.

De historie van de opzetclausule

2.10Aan de opzetclausule die in deze zaak centraal staat, zijn twee opzetuitsluitingsclausules vooraf gegaan. De eerste luidde zo:

“Uitgesloten is de aansprakelijkheid voor schade welke opzettelijk is veroorzaakt”.

Dat heeft de vraag opgeworpen of hier ook voorwaardelijk opzet onder was begrepen. In het Bierglas- of ‘Goudse’-arrestn

HR 30 mei 1975, ECLI:NL:HR:1975:AC5594, NJ 1976/572, m.nt. B. Wachter (Bierglas of ‘Goudse’): M. wordt met twee vrienden door B. uit café verwijderd, B. doet hek achter hen dicht en M. gooit in woede bierglas stuk tegen het hek, waardoor glassplinters het oog van B. zwaar letsel toebrengen.

is dit door Uw Raad zo uitgelegd, dat dat niet zo was (opzet waarbij de schade het waarschijnlijke of mogelijke gevolg is van het handelen van de verzekerde, waarschijnlijkheids- of mogelijkheidsbewustzijn genoemd). Alleen uitgesloten is opzet als oogmerk (willens en wetens handelen) en schade die het zekere gevolg is van het handelen van de verzekerde, dus opzet als zekerheids- of noodzakelijkheidsbewustzijnn

M.M. Mendel, Enige verzekeringsrechtelijke arresten over opzet en hun strafrechtelijke wortels, VR 1992, pp. 6 en 7 geeft een helder overzicht van de strafrechtelijke oorsprong van deze begrippen met voor opzet als zekerheidsbewustzijn het standaardarrest Thomas van Bremershaven uit 1875, voor opzet als waarschijnlijkheidsbewustzijn het arrest Hoornse taart en voor opzet als mogelijkheidsbewustzijn het Cicero-arrest. Zie hierover ook de conclusie van A-G Wuisman voor HR 21 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB5408, NJ 2008/283, m.nt. M.M. Mendel (vuisthamer), onder 2.7-2.11 en uitvoerig J.C. van Eijk-Graveland, Verzekerbaarheid van opzet in het schadeverzekeringsrecht, diss. 1999, hfd. I §§ 1.1 en 1.2 en J. de Hullu, Materieel strafrecht, 6e druk, 2015, hfd. IV.2-4 en 7.

. Preciezer gezegd is de leer van dit arrest dat verzekering van opzet in strijd is met de openbare orde en de goede zeden, maar dat dit niet geldt voor voorwaardelijk opzet. Voorwaardelijk opzet en alle vormen van schuld zijn verzekerbaarn

J.H. Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering, 3e druk, 2006, p. 269.

.

Deze uitspraak heeft geleid tot de instelling van een Studiecommissie Opzet van het Verbond van Verzekeraars (ook de commissie Salomons genoemd naar haar voorzitter), die een aanbeveling heeft gedaan voor een nieuwe, tweede opzetclausule, om zo duidelijk mogelijk aan te geven wat nu was uitgesloten – naar men dacht: in lijn met dit arrest, dus opzet als oogmerk en opzet als zekerheidsbewustzijn en waarbij voorwaardelijk opzet dus gedekt isn

J.H. Wansink, a.w. vorige voetnoot., par. 7.3.1, J.C. van Eijk-Graveland, Opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen, NTHR 2009/6, onder 3. Vgl. ook het Rapport van de Studiecommissie Opzet (opvraagbaar bij het Verbond van Verzekeraars en in pdf te vinden op internet), aanbeveling onder 8.1, p. 16: “Uitgesloten is de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade, die voor hem het beoogde of zekere gevolg is van zijn handelen of nalaten.” Over de vraag of dit geen te zware bewijslast legt bij de verzekeraar schrijft de Studiecommissie onder meer: “Inderdaad dus: de bewijslast is bij de subjectieve clausule zwaarder. Maar niet te zwaar, menen wij, want in een aantal extreme gevallen (en daarvoor moet de clausule toch gereserveerd blijven) zal de rechter ons te hulp komen. Hij zal nl. bij extreme gedragingen het opzet uit de gedraging zelf afleiden.” Deze verwachting is in de ogen van verzekeraars niet uitgekomen, zoals we zullen zien, hetgeen aanleiding was voor de redactie van de derde – nieuwe – opzetclausule waar het in onze zaak om gaat.

:

“Uitgesloten is de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade, die voor hem het beoogde of zekere gevolg is van zijn handelen of nalaten.“n

De clausule werd in het standaardpolismodel AVP 1992 redactioneel veranderd in: “Niet gedekt is de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade die voor hem/haar het beoogde of zekere gevolg is van zijn/haar handelen of nalaten” aldus M.É. Kibédi Varga, De opzetclausule en de uitsluiting voor seksuele gedragingen bij de aansprakelijkheidsverzekering in de Mendel-bundel “Zekerheidshalve”, 2003, p. 71.

De verzekerings- en juridische praktijk heeft vervolgens decennia lang gewerkt met de zogenoemde categoriebenadering van Mendel, die een voor de praktijk “alleszins bruikbare handleiding voor de toepassing van de opzetclausule, zoals bedoeld door de Commissie” opleverden

Aldus H.Th. Vos, De gereviseerde opzetclausule, Vrb 2000-2, p. 24. In gelijke zin dezelfde schrijver in de bundel onder redactie van Hartlief & Mendel, Verzekering en maatschappij, 2000, De opzetclausule, p. 61.

. Deze categoriebenadering heeft Mendel onder (veel) meer helder uiteengezet in een artikel in Verzekeringsrechtelijke berichten uit 1991n

M.M. Mendel, In hoeverre vereist opzet van w.a.-verzekerden gerichtheid op de gevolgen?, Vrb 1991, p. 19-20. Zie voor verdere vindplaatsen voetnoot 3 van het eerste artikel van Vos uit de vorige voetnoot (en in voetnoot 6 van zijn tweede in de vorige noot genoemde artikel) en Mendels NJ-noten onder de arresten Veerman (HR 18 oktober 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2173, NJ 1997/326, m.nt. M.M. Mendel (Nationale-Nederlanden /Veerman) en Aegon/Van der Linden (vindplaats voetnoot 1). J.H. Wansink heeft zich in zijn 2e druk van zijn proefschrift hierbij aangesloten, De algemene aansprakelijkheidsverzekering, 1994, p. 267 (in de al meer genoemde 3e druk: p. 277 e.v.) – daar wijst ook wnd. A-G Bloembergen op in zijn conclusie voor het Veerman-arrest onder 5.

. Het kan worden gehanteerd als afbakeningsinstrument tussen opzet en grove schuld, roekeloosheid en merkelijke schuld en vervolgens om te bepalen of er sprake is van door de verzekeraars bedoelde uitgesloten opzet. Daarbij wordt het handelen van de verzekerde in zekere zin geobjectiveerd (zodat niet beslissend is of de verzekerde die de klap of schop uitdeelde nu precies het feitelijk ingetreden gevolg van dat gedrag voorzag). De gevolgen van het schadetoebrengend gedrag van de verzekerde worden gecategoriseerd in enerzijds categorie-intern letsel, dat wil zeggen: behorend tot dezelfde categorie van gevolgen als het feitelijk ingetreden gevolg, en anderzijds categorie-extern letsel. Categorie-interne gevolgen zijn dan uitgesloten, maar categorie-externe gevolgen zijn gedekt. Vereist is dus dat zich een gevolg voordoet van vergelijkbare ernst, behorend tot dezelfde categorie van gevolgen als het feitelijk ingetreden gevolg. Ik citeer ter verduidelijking uit Mendels evengenoemd artikel, waarbij hij voorbeelden geeft van wat normaalgesproken van een opzettelijke handeling is te verwachten: a. uitsluitend pijn, b. licht letsel, of c. zwaar (ernstig) letsel:

“Ad a. Van een klap met de vlakke hand in het gezicht valt als regel alleen pijn te verwachten. Heeft zo’n slag wèl letsel tot gevolg – bijvoorbeeld twee kiezen laten los – dan kan het opzet van de dader dus als regel niet geacht worden op dit gevolg gericht te zijn geweest. Het gevolg valt buiten de normale categorie, is categorie-extern.

Ad b. Van een vuistslag in het gezicht zal doorgaans pijn of licht letsel het gevolg zijn: een blauw oog, een bloedneus, een dikke lip of een tand uit de mond. Als aan het verhelpen van die tandnarigheid de tandarts te pas moet komen met de daaraan verbonden kosten, behoort de dader geen succes te hebben met de stelling: ‘Zulk opzet had ik niet, ik wou hem alleen maar een bloedneus slaan’. Het lichte letsel valt binnen de categorie (is categorie-intern). Een vuistslag pleegt als gezegd te zijn gericht op pijn en/of licht letsel en hoe dat nu precies uitpakt – wèlk soort letsel binnen de categorie licht letsel – doet er dan niet toe.

Ad c. Als iemand een ander met een honkbalknuppel een aantal slagen op het hoofd geeft, moet als regel worden aangenomen dat daarvan ernstig letsel het gevolg is. Als het slachtoffer als gevolg van deze knuppelslagen zijn hele verdere leven geestelijk onvolwaardig zal zijn, behoort de stelling van de dader: ‘op dit ernstige gevolg was mijn handeling niet gericht, ik wou hem een schedelbasisfractuur bezorgen’, niet op te gaan. Dit ernstige letsel is categorie-intern en het doet er niet toe welk ernstig letsel binnen de categorie ernstig letsel nu precies als gevolg van het slaan met de honkbalknuppel is ingetreden. A fortiori behoort te falen de stelling van de dader: ‘Ik beoogde slechts hem met de honkbalknuppel licht letsel te bezorgen’. Overigens geldt ook hier weer het gemaakte voorbehoud: behoudens bijzondere omstandigheden.”

(…)

Nu is het onderscheid tussen licht en ernstig letsel natuurlijk niet haarscherp. Er is een grijs gebied, er zijn twijfelgevallen. (…)

De rechter zal bij uitstek in deze twijfelgevallen – maar niet alleen dan – moeten letten op andere omstandigheden die van belang zijn voor de vraag of het opzet op het gevolg was gericht.”

Aan de hierop gebaseerde praktijk is een einde gemaakt door Uw Raad in het arrest Aegon/Van der Lindenn

Vindplaats voetnoot 1, casus: Bossche café-ruzie met mishandeling van Van der Linden door Gevers: slaan met ring, stompen en trappen in het gezicht, ernstig oog- en gezichtsletsel tot gevolg hebbend.

. Volgens dit arrest (rov. 3.4), onder verwijzing naar het Veerman-arrestn

HR 18 oktober 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2173, NJ 1997/326, m.nt. M.M. Mendel (Nationale-Nederlanden/Veerman): ex-bokser Veerman slaat bij verlaten café brildragende Kuipers met één klap tegen de grond met zwaar oogletsel tot gevolg. Mendel had in zijn NJ-noot onder het arrest (onder 3 en 4) nog beredeneerd (met geventileerde aarzeling of dat wel klopte) dat de HR net als wnd. A-G Bloembergen in Veerman de categoriebenadering had omarmd. Uit Aegon/Van der Linden volgt dat dat niet zo was.

, dat nog voor tweeërlei uitleg vatbaar wasn

J.H. Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering, 3e druk 2006, par. 7.3.1.

, heeft deze “tweede” opzetclausule – waarmee de verzekeraars dus beoogden opzet als oogmerk en als zekerheidsbewustzijn van dekking uit te sluiten – geen verdere strekking dan van dekking uit te sluiten de aansprakelijkheid van een verzekerde die het in feite toegebrachte letsel heeft beoogd of zich ervan bewust was dat dit letsel het gevolg van zijn handelen zou zijn. Het opzet moet dus gericht zijn op het werkelijk ontstane letsel. Dit is een heel andere uitleg dan de verzekeringspraktijk in het voetspoor van de Studiecommissie Opzet heeft gevolgd en vormt een afwijzing van de categoriebenadering van Mendel (zoals Mendel ookn

Zie verder M.M. Mendel, Oude opzetclausule revisited, AV&S 2015/31 en bijv. ook Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/459, J.H. Wansink, De aansprakelijkheidsverzekering en opzettelijk veroorzaakte schade: een Januskop in beweging, AV&S 2000/0, p. 15, J. H. Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering, 3e druk 2006, par. 7.3.1, J.H. Wansink, De nieuwe uitsluiting voor opzet en seksueel misbruik in de AVP-polis 2000: een terugblik op vijf jaar, AV&S 2006/4, J.H. Wansink, De opzetclausule in de AVP-polis, TVP 2015/4, p. 112, J.C. van Eijk-Graveland, Verzekerbaarheid van opzet in het schadeverzekeringsrecht, diss. 1999, p. 86, J.C. van Eijk-Graveland, Opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen; de opzetclausule in de AVP-polis, NTHR 2009/6 p. 252 en M.M.R. van Ardenne-Dick, Wettelijke uitsluitingen in titel 7.17 BW (R&P nr. VR4), 2015/9.3.2.1.

zelf constateert in zijn NJ-noot (onder 2) onder Aegon/Van der Linden); het objectiveringsinstrument wordt niet gevolgd. Opzet moest dus gericht zijn op de gevolgen, niet op de gedragingn

Onder meer N. Frenk, De gewijzigde opzet-clausule in aansprakelijkheidsverzekeringen, NbBW 2000/Afl. 7/8, p. 86. Volgens Mendel (in zijn NJ-noot onder het arrest onder 3) beoogde de Commissie Salomons met de tweede opzetclausule juist het omgekeerde: “Blijkens haar beschouwingen betrok de commissie het opzet vooral op de gedraging van de dader en niet zozeer – als afzonderlijk aspect – op het gevolg van dat handelen.”

wil dat dekkingsuitsluiting opleveren. Tegenover een verzekerde die stelt dat hij het ingetreden letsel niet had beoogd of zich daar niet van bewust was toen hij handelde, kon de verzekeraar de opzetclausule zodoende niet tegenwerpen; alleen wel als de dader zijn oogmerk of zekerheidsbewustzijn bekende, wat natuurlijk niet veel voorkomt (of wanneer dit indirect uit waarneembare feiten en omstandigheden is af te leiden)n

Onder velen meer: J.C. van Eijk-Graveland, Opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen, NTHR 2009/6, onder 3 en M.L. Hendrikse, Eigen schuld, bereddingsplicht en medewerkingsplicht in het schadeverzekeringsrecht, diss. 2002, p. 135.

. Met wijsheid achteraf kan deze ongetwijfeld met de beste bedoelingen gegeven (slachtofferbescherming in het concrete geval) restrictieve maar wel erg onverwachte uitleg niet als een doordachte stap worden gezien – het kreeg een mediahype te verwerken in de trant van “gedrag criminelen gedekt op AVP” (beeldend beschreven door Wansink in zijn evengenoemde Januskop-artikel in AV&S 2000/0) en noopte de verzekeraars (vanwege torenhoge bewijsproblemen) tot een aanpassing in 2000 in de vorm van de nieuwe, “derde”, opzetclausulen

Opnieuw onder velen meer P.M. Leerink, Verzekeringsrecht (R&O nr. VR2) 2015/23.8.1. en M.L. Hendrikse, De opzetclausule; een nadere analyse, in: Hendrikse & Rinkes, De aansprakelijkheidsverzekering, ACIS-serie deel 8, 2011, p. 39.

, die centraal staat in onze zaak (een stap die had kunnen worden verwacht na zo’n arrest en allicht naar een straffer uitsluitingsregime zou gaan opschuiven, hetgeen voor toekomstige slachtoffers niet gunstig kan uitpakken). Ter voorkoming van het moeten verzekeren van ongewenst (crimineel) gedrag is de focus daarin verschoven van opzet op de gevolgen naar opzet op de gedraging (zoals, zo blijkt volgens Mendel uit het Rapport Salomons ook bij de oude clausule de bedoeling was, maar in Aegon/Van der Linden anders is uitgelegd), maar we zullen zien dat ook dat bepaald niet onproblematisch is. Genoemd arrest wordt nog steeds kritisch besproken, omdat het voor problemen en gewrongen redeneringen zorgtn

M.M. Mendel, Oude opzetclausule revisited, AV&S 2015/31 geeft een overzicht van die kritiek in voetnoot 12. J.H. Wansink, De opzetclausule in de AVP-polis, TVP 2015/4 p. 112 formuleert het zo: “En toen kwam op 6 januari 1998 het Aegon/Van der Linden-arrest van de Hoge Raad. De – in mijn ogen nog steeds onverdiende – doodsteek die de Hoge Raad daarin uitdeelde aan de toepassing van de categoriebenadering dreunt nog steeds na (…).” Daar gaat dit citaat aan vooraf: “Het was zo’n mooie opzetclausule, die de verzekeraars in april 1980 aan de markt voorstelden om opgenomen te worden in de particuliere aansprakelijkheidsverzekering (AVP-polis): ‘Uitgesloten is de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade die voor hem het beoogde en zekere gevolg is van zijn handelen of nalaten.’ Mooi, indien toegepast in overeenstemming met de zogenoemde categoriebenadering, zoals uitgewerkt door Mendel: voldoende voor een geslaagd beroep op de uitsluiting is dat voor de verzekerde normalerwijze als zeker gevolg van handelen enig letsel van vergelijkbare aard als in concreto door het slachtoffer is opgelopen, was te verwachten.”

. Op het arrest is het ijzeren staaf-arrestn

HR 27 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7425, NJ 2005/140, JOL 2003/356 (Bastings/Interpolis of ijzeren staaf).

gevolgd, waarin dezelfde strikte regel uit Aegon/Van der Linden is gehandhaafd, zij het nu met een in stand gelaten uitkomst waarvan men zich kan afvragen hoe die zo kon afwijken van die uit Aegon/Van der Lindenn

Mendel noemt in zijn artikel gemeld twee voetnoten hiervoor als kritiek dat de motivering in ijzeren staaf niet concludent is, niet consistent met Aegon/Van der Linden, terwijl andermaal niet is aangegeven waarom het hier bevestigde beperkte criterium voor uitleg van de opzetclausule is gekozen door de Hoge Raad. Het is een kwestie van appreciatie: Hendrikse & Rinkes, Verzekeringsvoorwaarden en consument, TvC-reeks deel 1 2010, hfd. 15 Opzetclausule, p. 134, voetnoot 410 zien dit juist als “(…) een duidelijk geval. De verzekerde had met grote kracht op het bovenbeen van een derde geslagen. Het ingetreden letsel (botbreuk) lag hier wel erg voor de hand.” Idem M.L. Hendrikse, De aansprakelijkheidsverzekering, ACIS-serie deel 8, 2011, hfd. 2, De opzetclausule: een nadere analyse, p. 39, voetnoot 57.

(is het trappen met geschoeide voet tegen het hoofd niet ernstiger dan het slaan met een ijzeren staaf op een bovenbeen?). Wansink ziet dit als een toepassing van de al in Aegon/Van der Linden open gelaten mogelijkheid dat onder omstandigheden met behulp van indirect bewijs (uit de gedragingen afleiden dat het ontstane letsel is beoogd) een minder rigide toepassing van de hoofdregel is te honorerenn

J.H. Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering, 3e druk 2006, pp. 284-285.

. Van Eijk-Graveland (ook samen met Van Huizen en Wezeman) benoemt dit als een geval van opzet als zekerheidsbewustzijnn

J.C. van Eijk-Graveland, Opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen; de opzetuitsluiting in de AVP-polis, NTHR 2009/6, p. 252, vgl. ook Ph.H.J.G. van Huizen/J.B. Wezeman/J.C. van Eijk-Graveland, Grondslagen van het verzekeringsrecht, 2014, p. 119. Zij wijzen erop dat opzet als zekerheidsbewustzijn door de lagere rechtspraak vaker wordt afgeleid uit gedragingen.

. Mendel laat in zijn noot onder Aegon/Van der Linden en het hier besproken kritische artikel in AV&S 2015 zien dat naar Belgischn

Mendel wijst op: Hof van Cassatie 24 april 2009, Nr. C.07.0471.N (V.K./Wintherthur): geval van bewust door rood rijden met aanrijding tot gevolg. Om te vallen onder de wettelijke opzetuitsluiting is niet vereist dat de verzekerde de bedoeling had de schade te veroorzaken zoals zij zich heeft voorgedaan.

en Duitsn

Onder 3 van zijn NJ-noot verwijst hij voor Duits recht naar Prölls/Martin, Versicherungsvertragsgesetz (1998), vgl. ook J.H. Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering, 3e druk 2006, p. 287, voetnoot 54 die naar de druk van dit handboek uit 2004 verwijst – toen onveranderd – en dat geldt ook voor de meest recente 29e druk uit 2015 over de “Vorsatzklausel”, dus Prölss/Martin, Versicherungsvertragsgesetz: VVG Rn. 4-13, m.n. Rn 5, 6 en 8. In Duitsland geldt een soort categoriebenadering en is niet vereist dat de laedens alle gevolgen van zijn daad heeft gewild. Ik citeer uit Rn 6 van de laatste druk van Prölss/Martin: “Der Vorsatz muss die Schadenfolgen umfassen. (…) Auch sonstige Körperverletzungsschäden dürfen nicht durch einen von den Vorstellungen des Täters wesentlich abw. Geschehensablauf entstanden sein oder nach Art und Schwere von den vorgestellten Verletzungen wesentlich abweichen. (…) Der Täter braucht auch die Folgen der Tat nicht in allen Einzelheiten vorauszusehen (§ 103 VVG Rn.2). Bei einem Faustslag ins Gesicht genügt es, dass der Täter Gesichtsverletzungen in Kauf nimmt, und es in unerheblich, ob er dabei an eine Augen- oder Kieferverletzung als möglich denkt oder nicht (…). Stürzt der Geschädigte unglücklich auf eine Bordsteinkante und erleidert er dabei schwerste Kopfverletzungen, wird dies dagegen regelmässig nicht vom Vorsatz umfasst sein. Wer mit Verletzungsvorsatz blindlings nach einem am Boden liegenden Menschen tritt, nimmt dagegen in Kauf, diesen auch am Kopf zu treffen, so dass dann Kiefer- und Zahnverletzungen vorsätzlicht herbeigefürt sind”. En uit Rn 8: “Der VR ist für Vorsatz, bedingter Vorsatz genügt (…) beweispflichtig (…). Der VR muss auch die Voraussetzungen der Ursächlichkeit des Verhaltens des Versicherten für den eingetretenen Schaden (…) und die Rechtswidrigkeit beweisen (…). Die Schadenfolgen sind nur dann als vorsätzlich zuzurechnen, wenn der VN sie in ihrem wesentlichen Umfang als möglich erkannt und für den Fall ihres Eintritts gewollt und i. S. eines bedingten Vorsatzes billigend in Kauf genommen hat (…). Das schliesst es aus, dem VN Schadensfolgen zuzurechnen, die er nicht oder nicht in ihrem wesentlichen Umfang als möglich erkannt und für den Fall ihres Eintritts gewollt oder im Sinnen bedingten Vorsatzes billigend in Kauf genommen hat (…) Diese Voraussetzungen können oft nur aus der Lebenserfahrung geschlossen werden und sind deshalb in besonderen Fällen kaum einmal beweisbar (…).” Zie voor verdere rechtsvergelijkende beschouwingen naar Belgisch, Frans, Zwitsers en Duits recht M.L. Hendrikse, De aansprakelijkheidsverzekering, ACIS-serie deel 8, hfd. 2 De Opzetclausule: een nadere analyse, 2011, p. 29-31. Ik laat verdere rechtsvergelijking achterwege, nu het in onze zaak om uitleg van een specifieke Nederlandse contractuele uitsluitingsclausule gaat.

recht anders wordt geoordeeld en ook de strafkamer van Uw Raadn

HR 6 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5323, NJ 2012/179: Excessief geweld (schoppen en slaan) door man van vriendin met overlijden tot gevolg door crush-syndroom. Hof neemt voorwaardelijk opzet voor art. 302 Sr aan. In cassatie is de vraag of het opzet ook gericht moet zijn op het feitelijk ingetreden gevolg (crush-syndroom). Daar lijkt het niet op: “Voor zover de steller van het middel ervan uitgaat dat voor een bewezenverklaring van het (voorwaardelijke) opzet op zwaar lichamelijk letsel dient vast te staan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel in de specifieke vorm waarin het zich in het onderhavige geval heeft voorgedaan heeft aanvaard, berust dat op een onjuiste rechtsopvatting.” Mendel citeert hier ook A-G Knigge, die is gevolgd in die zaak: “Opmerking verdient ook dat niet vereist is dat de dader zich een precieze voorstelling heeft gevormd van de gevolgen van zijn handelen (…). Voor het aannemen van opzet is voldoende dat de dader van dergelijke gevolgen een globale voorstelling had. Meer medische kennis dan het besef dat het gepleegde excessieve geweld voor het slachtoffer ernstige gevolgen kan hebben, is niet vereist. Dat betekent voor het onderhavige geval dat niet nodig is dat de verdachte zich bewust is geweest van de aanmerkelijke kans dat het geweld zou leiden tot het crush-syndroom.” Dat lijkt erg op het hiervoor besproken Duitse stelsel. Zie voor een recent overzichtsartikel K.M.G. Demandt en A.C.M. Klaasse, De (dunne?) scheidslijn tussen onzorgvuldigheid en voorwaardelijk opzet – Een analyse van de strafrechtelijke en fiscale jurisprudentie, Tijdschrift voor Sanctierecht & Onderneming 2017/4, p. 160 e.v.

van een andere opvatting lijkt uit te gaan.

De nieuwe opzetclausule in de AVP-polis

2.11De nieuwe “derde” opzetclausule uit het standaardpolismodel AVP 2000 correspondeert met art. 5.1 van de toepasselijke polisvoorwaarden in onze zaak (Aansprakelijkheid voor particulieren, verzekeringsvoorwaarden, formulier 127d, cva prod. 1), dat voor zover in cassatie van belangn

Dit is alleen het eerste deel van de clausule. Voor onze zaak zijn niet van belang het op de geciteerde tekst volgende groepsaansprakelijkheidsdeel en de alcoholbepaling, die zo luiden:

“(Niet gedekt is de aansprakelijkheid ) van tot een groep behorende verzekerde voor schade veroorzaakt door en/of voortvloeiende uit opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen of nalaten van een of meer tot de groep behorende personen, ook in geval niet de verzekerde zelf zodanig heeft gehandeld of nagelaten.

Aan het opzettelijk karakter van dit wederrechtelijk handelen of nalaten doet niet af dat de verzekerde of, ingeval deze tot een groep behoort, één of meer tot de groep behorende personen zodanig onder invloed van alcohol of andere stoffen verkeert / verkeren, dat deze / die niet in staat is / zijn de wil te bepalen.”

zo is geformuleerd:

“Niet gedekt is de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade veroorzaakt door en/of voortvloeiende uit zijn/haar opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen of nalaten.”

2.12Dit is een problematische tekst gebleken. Ik citeer hierna ruimer, maar in wezen zijn voor de uitleg vooral drie passages uit de Toelichting van belang die zich als volgt laten parafraseren:

a) de AVP vervult een maatschappelijke rol bij dader- en slachtofferbescherming (zonder dekking voor de dader is financiële bescherming van het slachtoffer meestal een illusie), maar het is ongewenst dat crimineel gedrag verzekerd is;

b) opzet wordt voortaan gekoppeld aan de gedraging in plaats van het gevolg ervann

M.É. Kibédi Varga, De opzetcausule en de uitsluiting voor seksuele gedragingen bij de aansprakelijkheidsverzekering in “Zekerheidshalve”, Mendel-bundel 2003, p. 73 geeft aan dat dit verwarring wekt over de verhouding tussen opzet, gedraging en gevolg, nu de tekst van de clausule rept over een opzettelijke en tegen een persoon of zaak gerichte handeling, hetgeen impliceert opzettelijk handelen gericht op een bepaald gevolg, namelijk het schade veroorzaken aan mens of zaak, terwijl de Toelichting iets heel anders zegt. Varga kan dit ook niet rijmen met het in de Toelichting gegeven nog te bespreken voorbeeld van de door rood rijdende fietser die een voetganger verwondt (opzet was daar gericht op oogmerk door rood rijden, niet op het verwonden van de voetganger, dus niet uitgesloten hier volgens de Toelichting en dat staat op gespannen voet met de uitleg in de Toelichting dat opzet op de gedraging sec voldoende is.) Het fietser-voorbeeld geeft volgens Varga aan dat de fietser een bepaald doel, een gevolg voor ogen heeft. M.M.R. van Ardenne-Dick, Wettelijke uitsluitingen in titel 7.17 BW (R&P nr. VR4) 2015/9.3.2.2. onder C meent dat complicerende factor bij de toepassing van de clausule is dat inherent is aan opzetvormen dat de vraag opkomt – of in ieder geval wordt meegenomen – wat het gevolg is. Zij ziet m.n. niet hoe zekerheidsbewustzijn is los te koppelen van het gevolg. Ik ben het met deze bespiegelingen van harte eens.

, de schade, waarbij opzet uit de gedraging zelf moet worden afgeleid met als voorbeeld een door rood licht rijdende fietser die een voetganger verwondt: valt niet onder de opzetuitsluiting, want opzet was gericht op door rood fietsen, niet op verwonding van de voetganger;

c) er is geen breuk met het verleden beoogd, maar een aanpassing aan een ongewenste rechtspraaktrend, waarbij onvermijdelijk discussie over de reikwijdte zal blijven bestaan, met name bij schade die in geen verhouding staat tot de opzettelijke gedraging.

Iets uitgebreider: volgens de Toelichtingn

Gedoeld wordt op de Circulaire MSS-b20-002-AAA 2000-002 van het Verbond van Verzekeraars, kortweg: Toelichting, overgelegd bij cva prod. 3, vgl. p. 1 en 3. In rov. 2.10 van het eindarrest geeft de rechtbank aan dat dit een openbaar stuk is dat door haar is opgevraagd. Dat is van belang voor de uitleg conform Chubb/Europoint.

is met de opzetclausule met name beoogd om schade door crimineel gedrag buiten de dekking te houden, zoals schade door mishandeling, vandalisme, brandstichting, afpersing, bedreiging, moord en doodslag. De gedachte is dat dat kan worden bewerkstelligd door het opzetaccent te verschuiven van de gevolgen van gedragingen (dus de schade) naar de gedraging zelf [cursiveringen hierna aangebracht door mij]:

“De aanbevolen standaarduitsluiting is met name bedoeld voor gevallen waar sprake is van schade toegebracht door gewelddadig, discriminerend of intimiderend gedrag.

Het kan immers niet de bedoeling zijn dat aansprakelijkheidsverzekeraars schade door dergelijk gedrag van hun verzekerden dekken.

(…)

De jurisprudentie [over de oude, “tweede” opzetclausule, A-G] heeft de afgelopen jaren een extensieve interpretatie gegeven aan de tekst van de standaardclausule. Deze lijn werd doorgetrokken in het geruchtmakende arrest HR 6 november 1998, NJ 1999, 220 [Aegon/Van der Linden, A-G]. Door de navolgende hier opgenomen overweging van het Hof te bekrachtigen “Uit de overgelegde processen-verbaal van politie slechts kan worden opgemaakt dat G. opzettelijk L. heeft mishandeld en dat deze mishandeling zwaar lichamelijk letsel tot gevolg heeft gehad, maar dat daaruit niet valt op te maken dat G. het ingetreden ernstige letsel heeft beoogd of dat dit letsel het zekere gevolg was van de handelingen van G. en dat G. zich daarvan bewust had moeten zijn.”

Feitelijk heeft deze interpretatie tot gevolg dat allerhande maatschappelijk ongewenst gedrag gedekt is, en alleen uitgesloten blijft de schade waarvan de dader zich bewust was dat deze het zekere gevolg van zijn handelen zou zijn.

Het Verbond heeft naar aanleiding van de uitspraak van de Hoge Raad besloten de aanbeveling voor de standaard-opzetclausule aan te passen om schade door crimineel gedrag expliciet buiten de dekking te houden.

Ruime publiciteit heeft inmiddels aangetoond dat die perceptie breed gedragen wordt door de Nederlandse samenleving. (…)”

In de Inleiding van deze Toelichting wordt vervolgens eerst de “tweede” opzetclausule weergegeven en gememoreerd dat in het Rapport Studiecommissie Opzet uit 1980 de verwachting stond dat de bewijslast van die subjectieve clausule niet te zwaar zou zijn, omdat de rechter wel te hulp zou schieten in extreme gevallen (vgl. het citaat in voetnoot 44). De Toelichting vervolgt dan zo [ook hier zijn de cursiveringen van mij]:

“Recente jurisprudentie

De jurisprudentie (HR 18 oktober 1996 NJ 1997, 326 [Veerman-arrest, A-G] en HR 6 november 1998 NJ 1999, 2020 [Aegon/Van der Linden, A-G]) heeft aangetoond dat de rechter verzekeraars in extreme gevallen (waarvoor in de praktijk steeds vaker een beroep op de AVP wordt gedaan) niet in de door verzekeraars bedoelde zin te hulp is gekomen. Aldus zijn AVP-verzekeraars gehouden tot het verlenen van dekking, waar dat nooit de bedoeling is geweest.

Uitgangspunten bij aanpassing van de clausule

De werkgroep AVP en de Juridische Commissie Schade hebben zich – gesteund door extern juridisch advies – gebogen over een nieuwe clausulen

Ik heb deze kennelijk interne stukken niet kunnen achterhalen. Wel is naar buiten gekomen dat Wansink als adviseur van de polisredactiecommissie betrokken is geweest bij het opstellen van de nieuwe opzetclausule, vgl. J.H. Wansink, De opzetclausule in de AVP-polis, TVP 2015/4, p. 114, voetnoot 7 en al eerder dezelfde schrijver in De aansprakelijkheidsverzekering en opzettelijk veroorzaakte schade: een Januskop in beweging, AV&S 2000/0, p. 15.

. Daarbij is ernaar gestreefd:

Zoveel als mogelijk recht te doen aan de oorspronkelijke bedoeling van de opzetclausule;

een maatschappelijk aanvaardbaar evenwicht te vinden tussen dader- en slachtofferbescherming;

de redactie voor de gemiddelde verzekerde leesbaar en begrijpelijk te houden.

Dader- en slachtofferbescherming

Gezien de functie die de AVP in het maatschappelijk verkeer vervult spelen dader- en slachtofferbescherming een belangrijke rol. Immers waar de dader geen dekking heeft op grond van de opzetclausule zal de financiële bescherming van het slachtoffer doorgaans een illusie zijn.

Het is echter ongewenst dat crimineel gedrag onder enige verzekering wordt gedekt en – zoals gesteld – dat is ook nooit de bedoeling van verzekeraars geweest. Te denken valt daarbij aan mishandeling, vandalisme, brandstichting, afpersing, bedreiging, moord en doodslag. Een vrijwaring voor de gevolgen van crimineel gedrag – door dekking onder een verzekering – komt het voorkomen en bestrijden van criminaliteit vanzelfsprekend niet ten goede. Overigens kunnen slachtoffers van gewelddadige misdrijven onder bepaalde voorwaarden een beroep doen op het Schadefonds Geweldsmisdrijven.

Koppeling opzet aan de gedraging

Als gezegd beoogt deze clausule zoveel mogelijk tegemoet te komen aan de oorspronkelijke bedoeling van verzekeraars. Toegegeven zij dat dat geen eenvoudige opgave is, omdat bedoeld wordt een aantal, maar zeker niet alle, strafrechtelijke delicten civielrechtelijk buiten de dekking van de aansprakelijkheidsverzekering te brengen.

Het belangrijkste aspect in de nieuwe clausule is de koppeling van het opzet aan de gedraging zelf en niet meer aan het gevolg van de gedraging. Het opzettelijk karakter van een gedraging moet uit de gedraging zelf afgeleid worden.

De fietser die met opzet door het rode licht rijdt en vervolgens een voetganger verwondt, kan niet met een beroep op de opzetclausule worden geconfronteerd. In het voorbeeld is het opzet van de fietser gericht op het door rood licht rijden en niet op het verwonden van de voetganger.

Relatie met het strafrecht

In veel gevallen waarin een beroep op de opzetclausule wordt gedaan, zal de dader ook strafrechtelijk vervolgd worden. Niet in alle gevallen van strafrechtelijke vervolging zal echter ook sprake zijn van een veroordeling (…) Dit betekent echter niet, dat geen beroep op de opzetclausule mogelijk is. Om het toepassen van de clausule in dergelijke gevallen aan de verzekerde uit te leggen is het begrip “wederrechtelijk” in de clausule opgenomen. Onder “wederrechtelijk” wordt in de literatuur verstaan “een handeling in strijd met des daders rechtsplicht” of “handelen dat in het maatschappelijk verkeer niet betaamt”. Het is een begrip waarmee de civiele jurist (lees: de burgerlijke rechter) uit de voeten kan, zonder zich te hoeven afvragen of aan alle bestanddelen van een wettelijke strafbepaling is voldaan.

Zorgvuldige afweging bij toepassing

De wijziging van de opzetclausule beoogt niet een breuk met het verleden, maar wil slechts aanpassing van het dekkingsbereik als gevolg van een door verzekeraars als ongewenst beschouwde trend in de rechtspraak. Het zal niet te vermijden zijn dat over de interpretatie van de clausule discussie mogelijk blijft. Dat zal met name het geval zijn bij opzettelijke gedragingen waarbij – uitgaande van aansprakelijkheid – de (letsel-)schade in geen verhouding staat tot de gedraging. Te denken valt daarbij aan een draai om de oren die leidt tot doofheid van het slachtoffer of letsel dat ontstaat door predispositie van het slachtoffer (bijv. een eierschedel). Het is aan verzekeraars om de clausule redelijk toe te passen. Tegen deze achtergrond moet de nieuwe clausule worden gelezen én gehanteerd. Telkens zal van geval tot geval een zorgvuldige afweging gemaakt moeten worden.” [Accentueringen A-G]

Van deze Toelichting kan met de ervaring die inmiddels is opgedaan in de praktijk met de nieuwe clausule niet gezegd worden dat deze opkomende vragen eenduidig heeft weten te beantwoordenn

N. van Tiggele-van der Velde, Opzet gericht op wat ook al weer, AV&S 2016/27 noemt de Toelichting zelfs “hinderlijk onduidelijk” onder verwijzing naar de betrekkelijk recente shaken baby casus uit Rb. Oost-Brabant 13 juli 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:4480. M.É. Kibédi Varga, De opzetclausule en de uitsluiting voor seksuele gedragingen bij de aansprakelijkheidsverzekering in de Mendel-bundel “Zekerheidshalve”, 2003, p. 77 en J.H. Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering, 3e druk, 2006, p. 289 (in gelijke zin ook Wansink in zijn artikel De nieuwe uitsluiting voor opzet en seksueel misbruik in de AVP-polis 2000: een terugblik op vijf jaar, AV&S 2006/4 en zijn artikel De opzetclausule in de AVP-polis, TVP 2015/4, p. 113) menen dat de bedoeling van verzekeraars het best als volgt in de tekst van de clausule had kunnen worden verwoord: uitgesloten is “schade die het gevolg is van diens opzettelijke en op het doen ontstaan van letsel en/of zaaksbeschadiging gericht handelen of nalaten”. Ook J. Streefkerk, Personenschade 2125.3.4.5, De nieuwe opzetclausule, is hier een voorstander van (voetnoot 15: “De variant die Wansink (…) voorstelt (p. 289), lijkt de duidelijkheid van de opzetclausule ten goede te komen.”).

. Uitsluiting van opzet blijkt in de praktijk weerbarstig en moeilijk adequaat te regelen.

Om maar een paar problemen te noemen: niet met zoveel woorden wordt (eenduidig) kenbaar dat gradaties van wat strafrechtelijk onder culpoos handelen valt onder de opzetuitsluiting van de onderhavige bepaling kunnen vallen. Ik zal verderop bepleiten dat uit de Toelichting wel valt af te leiden dat bedoeld moet zijn dat culpoos handelen gedekt is, net zoals dat gold onder de vorige opzetclausule.

De Toelichting maakt evenmin zonder meer duidelijk dat bedoeld is dat opzet gericht moet zijn op het element “wederrechtelijk” – en ik zal verderop betogen dat met wederrechtelijk iets heel anders lijkt te zijn bedoeld (opgenomen ten behoeve van verzekerde en de burgerlijke rechter), maar ook daar kun je anders tegen aan kijken.

In het laatst geciteerde deel van de Toelichting weerklinkt voor de goede verstaander een nagalm van de categoriebenadering van Mendel, maar het kan ook zijn dat dat ziet op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. En wat betekent precies dat schade in geen verhouding staat tot de gedraging? Ook dat is overigens een gevolgentoetsn

M.É. Kibédi Varga, De opzetclausule en de uitsluiting voor seksuele gedragingen bij de aansprakelijkheidsverzekering in de Mendel-bundel “Zekerheidshalve”, 2003, p. 76. Varga denkt niet dat hiermee de categoriebenadering van Mendel langs een achterdeur is binnengehaald, maar ziet het als een “soort geobjectiveerde categoriebenadering”.

.

Hendriksen

M.L. Hendrikse, Eigen schuld, bereddingsplicht en medewerkingsplicht in het schadeverzekeringsrecht, diss 2002, p. 136-137, onder verwijzing naar H.Th. Vos, De gereviseerde opzetclausule, Vrb 2000-2, p. 25.

benadrukt dat de nieuwe clausule drie doelen nastreeft, recht doen aan de oorspronkelijke bedoeling van de opzetuitsluiting, een maatschappelijk evenwicht tussen dader- en slachtofferbescherming en een voor de gemiddelde verzekerde leesbare en begrijpelijke tekst.

Daar lijkt men maar matig in geslaagd. Het fietser-door-rood-licht-voorbeeld is bijvoorbeeld verre van helder. Vargan

M.É. Kibédi Varga, De opzetclausule en de uitsluiting voor seksuele gedragingen bij de aansprakelijkheidsverzekering in de Mendel-bundel “Zekerheidshalve”, 2003, p. 75.

doet een verdienstelijke poging een beter voorbeeld te geven: vriendschappelijke duw tegen vriend op straat, waardoor die botst met andere voetganger die zijn mobiel laat vallen die kapot gaat: opzet gericht op vriendschappelijke duw, niet op het ten val brengen van mobiel van toevallige passant; oftewel opzet gericht op duwen, niet op beschadigen. Probleem bij het fietservoorbeeld is volgens Varga dat door rood rijden overtreding van een veiligheidsnorm behelst. Van harte mee eens.

2.13Ik memoreer nog dat in de productwijzer Aansprakelijkheidsverzekering (cva prod. 2) in onze zaak “opzet” als volgt wordt omschreven:

“schade die opzettelijk wordt veroorzaakt door een verzekerde is niet verzekerd. Opzettelijk betekent dat iemand iets expres doet of juist niet doet. De gevolgen hiervan interesseren hem niet.”

Interpretaties van “opzettelijk”

2.14Over de nieuwe opzetclausule en de reikwijdte daarvan bestaat in de literatuur en lagere rechtspraak geen eenduidigheid.

Voorwaardelijk opzet

2.15In de eerste plaats is er onenigheid of voorwaardelijk opzet wel of niet is gedekt onder de werking van de nieuwe opzetclausulen

T.L. Cieremans, GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:952 BW, aant. 3 en N. van Tiggele-van der Velde, Opzet gericht op wat ook alweer?, AV&S 2016/27.

. Ter onderbouwing van de opvatting dat voorwaardelijk opzet gedekt is (en dus niet onder de uitsluiting voor opzet valt), zijn de volgende argumenten aangedragen:

– Uit de Toelichting volgt dat de wijziging van de opzetclausule niet een breuk met het verleden beoogt, maar slechts aanpassing wil van het dekkingsbereik als gevolg van een door verzekeraars niet gewenste lijn in de rechtspraak. Daarom zijn alleen opzet als oogmerk en opzet als zekerheidsbewustzijn van dekking uitgesloten en is voorwaardelijk opzet gedekt, zoals dat ook onder de oude opzetclausule het geval wasn

JA-noot V. Oskam en S.C. van Dijke onder Rb Rotterdam 26 juni 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:7632, JA 2013/183, onder 5, J.C. van Eijk-Graveland, Opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen; de opzetuitsluiting uit de AVP-polis, NTHR 2009/6, onder 4.2 en M.M.R. van Ardenne-Dick, Wettelijke uitsluitingen in titel 7.17 BW (R&P nr. VR4) 2015/9.3.2.2. onder A.2.

;

– nu de Toelichting zwijgt over de opzetgradaties, is de contra proferentem-regel van belang. Gelet op het Bierglas-arrest en art. 3:40 BW leidt toepassing van deze regel ertoe dat alleen opzet als oogmerk en opzet als zekerheidsbewustzijn zijn uitgesloten n

M.L. Hendrikse, Eigen schuld, bereddingsplicht en medewerkingsplicht in het schadeverzekeringsrecht 2002, p. 139, Hendrikse & Rinkes, Verzekeringsvoorwaarden en de consument, TvC-reeks deel 1, par. 15.3, M.L. Hendrikse, De opzetclausule; een nadere analyse, in: Hendrikse & Rinkes, De aansprakelijkheidsverzekering, ACIS-serie deel 8 2011, p. 40-41, en indirect J.C. van Eijk-Graveland, Verzekerbaarheid van opzet in het schadeverzekeringsrecht, diss. 1999, p. 255.

;

– opzet in een civielrechtelijke overeenkomst en naar normaal spraakgebruik omvat het gevolg dat met de handeling door de dader is beoogd en ingevolge zijn voornemen is toegebracht. Dat is opzet als oogmerk; opzet als zekerheidsbewustzijn is naar heersende opvatting in de literatuur ingevolge deze benadering ook uitgeslotenn

Onder velen meer J.C. van Eijk-Graveland, Opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen; de opzetuitsluiting in de AVP-polis, NTHR 2009/6, onder 4.2.

;

– uit het voorbeeld in de Toelichting van de fietser die door rood rijdt en een voetganger verwondt en volgens de Toelichting dan niet met succes tegemoet kan worden getreden met de opzetclausule, is af te leiden dat voorwaardelijk opzet gedekt is en dus niet onder de uitsluiting valt: opzet is volgens de Toelichting dan namelijk gericht op door rood rijden en niet op verwonden van de voetganger. Het aanrijden van de voetganger is wel de handeling waarvan de fietser de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat die zou plaatsvinden en dat kwalificeert als voorwaardelijk opzet, zodat dit niet is uitgeslotenn

N. Frenk, Strafbare feiten en de reikwijdte van de opzetclausule in aansprakelijkheidsverzekeringen, VR 2015/36, onder 6. Ook J.C. van Eijk-Graveland, Opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen; de opzetuitsluiting in de AVP-polis, NTHR 2009/6, p. 254 ziet het door rood licht fietsen voorbeeld uit de Toelichting als een duidelijk geval van voorwaardelijk opzet. Zij meent ook dat voorwaardelijk opzet niet is uitgesloten van dekking onder de nieuwe opzetclausule en verwijst daartoe onder meer naar M.L. Hendrikse, Eigen schuld, bereddingsplicht en medewerkingsplicht in het schadeverzekeringsrecht, diss. 2001, p. 139 die dat baseert op de contra proferentem-regel.

;

– het niet uitsluiten van dekking voor voorwaardelijk opzet sluit goed aan bij het Bierglas-arrest, waaruit valt af te leiden dat een generieke opzetclausule zoals de onderhavige niet volstaat om voorwaardelijk opzet van dekking uit te sluiten: een dergelijke uitsluiting dient dan expliciet te worden overeengekomenn

Hendrikse & Rinkes, Verzekeringsvoorwaarden en de consument, TvC-reeks deel 1, par. 15.3, M.L. Hendrikse, De opzetclausule; een nadere analyse, in: Hendrikse & Rinkes, De aansprakelijkheidsverzekering, ACIS-serie deel 8 2011, p. 40-41, Ph.H.J.G. van Huizen, J.B. Wezeman en J.C. van Eijk-Graveland, Grondslagen van het verzekeringsrecht 2014, p. 120.

.

2.16Dat voorwaardelijk opzet wel onder de clausule valt en is uitgesloten van dekking (het oordeel van het hof in het bestreden arrest), krijgt in de literatuur ook bijval:

– dat voorwaardelijk opzet is gedekt is in beginsel onverenigbaar is met de koppeling aan de gedraging zelf in plaats van aan gevolg van de gedraging, waarmee beoogd is de reikwijdte van de opzetclausule te verruimenn

J.H. Wansink, De opzetclausule in de AVP-polis, TVP 2015/4, p. 113, N. van Tiggele-van der Velde, Opzet gericht op wat ook alweer?, AV&S 2016/27. Wansink ziet de oplossing hier, als ik hem goed begrijp, in een correctief voor buitenproportionele schade, waar de Toelichting op hint. N. Frenk, a.w. voetnoot 75, onderscheidt hier evenwel tussen twee gedragingen: een onmiddellijke en beoogde handeling (bijv. in brand steken van pallets) en een niet beoogde middellijke handeling (door de palletbrand wordt ook een naburig pand in brand gestoken). Het in brand steken van het pand is geen beoogde handeling, maar kan in de sleutel van voorwaardelijk opzet wel worden gezien als een handeling waarvan op de koop toe is genomen dat die ook zou plaatsvinden. En dat is volgens Frenk blijkens het fietser-rijdt-door-rood-voorbeeld uit de Toelichting niet van dekking uitgesloten. Deze benadering maakt het hanteren van de opzetclausule er praktisch niet eenvoudiger op.

;

– gelet op de gekozen formulering “opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen” is de beperking van de uitsluiting tot de twee zwaarste opzetvormen verlatenn

N. van Tiggele-van der Velde, Opzet gericht op wat ook alweer?, AV&S 2016/27.

.

Ook de lagere rechtspraak is hier verdeeld over.

Zo oordeelde hof Den Bosch in 2007 (in tegenstelling tot het Haagse hof in onze zaak) dat voorwaardelijk opzet niet van dekking is uitgeslotenn

Hof Den Bosch 22 mei 2007, ECLI:GHSHE:2007:BA6950, JA 2007/136, m.nt. M.J. Tolman (ijzeren wandelstok). rov. 4.13: honduitlater slaat (niet zoals hij stelt ter verdediging omdat hij wordt aangevallen, maar vlgs. het hof bij wijze van agressieve reactie) met met ijzer gevulde PVC-wandelstok om zich heen, waarbij het slachtoffer dodelijk wordt getroffen aan zijn hoofd. In rov. 4.16 kwalificeert het hof dit handelen als opzet niet gericht op verdediging, maar op slaan met de bedoeling hem aan het lichaam te raken en zodoende als opzet gericht op wederrechtelijk handelen als bedoeld in de nieuwe opzetclausule.

. Voor opzet is bewustheid vereist dat het handelen wederrechtelijk was en dat is bij voorwaardelijk opzet niet het geval, omdat dan weliswaar bewust het risico wordt genomen dat het handelen wederrechtelijk is, maar dan kan niet worden gesproken van welbewust wederrechtelijk handelen.

Hof Arnhem-Leeuwarden zat in 2014 op de lijn dat voorwaardelijk opzet wel is uitgesloten: de (taalkundige) uitleg van de opzetclausule biedt geen aanknopingspunten voor onderscheid in opzetgradaties en de verzekerde heeft onvoldoende omstandigheden gesteld die aanknopingspunten bieden dat zij de opzetclausule redelijkerwijs zo heeft kunnen begrijpen dat voorwaardelijk opzet daarvan was uitgezonderdn

Hof Arnhem-Leeuwarden 11 februari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:938, JA 2014/53, (rov. 4.8). Casus: strafrechtelijk veroordeeld voor opzettelijk nalaten tijdig kennis te geven van bekendheid met voornemen van plegen van moord. Opzet aangenomen, geen dekking.

.

In gelijke zin een jaar eerder ook de Rotterdamse rechtbank: dat voorwaardelijk opzet is gedekt, omdat het niet onder de nieuwe opzetclausule valt, faalt. De precieze gradatie van het opzet (oogmerk, zekerheidsbewustzijn of voorwaardelijk opzet) heeft voor de uitleg van de opzetclausule geen zelfstandige betekenis. Die gradatie betreft een juridische kwalificatie en is – zonder bijkomende feiten en omstandigheden die zijn gesteld noch gebleken – niet relevant voor de vraag hoe partijen het begrip “opzet” redelijkerwijze hebben mogen begrijpen. De opzetclausule maakt volgens de rechtbank op zichzelf geen onderscheid tussen de diverse opzetmodaliteitenn

Rb. Rotterdam 26 juni 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:7632, JA 2013/183, m.nt. V. Oskam en S.C. van Dijke, rov. 4.9. Casus: schoppende beweging naar persoon op glad dak met als gevolg val met drievoudige enkelbreuk.

.

In gelijke zin verder rechtbank Arnhem in 2011n

Rb. Arnhem 22 juni 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BT1507, RAV 2011/108, rov. 4.10. Casus ook hier strafrechtelijk veroordeelde die opzettelijk naliet tijdig kennis te geven van bekendheid met voorgenomen moord.

.

2.18Er is zelfs lagere rechtspraak (genoemd door Reaal bij s.t. onder 2.5.2-2.5.4) die gedragingen onder de opzetclausule laat vallen die strafrechtelijk als culpoze delicten zijn te kwalificerenn

Rb. Amsterdam 25 november 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BL5243, JA 2010/62, Rb. Limburg 4 februari 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:3155, NJF 2015/270, Rb. Rotterdam 26 juni 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:7632, JA 2013/183, m.nt. V. Oskam en S.C. van Dijke en Rb. Amsterdam 30 januari 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ0489, NJF 2013/108. Daar valt nog aan toe te voegen hof Arnhem 8 april 2008, ECLI:NL:GHARN:2008:BD2259, RAV 2008/82, rov. 4.9. Vgl. M.M.R. van Ardenne-Dick, Wettelijke uitsluitingen in titel 7.17 BW (R&P nr. VR4) 2015/9.3.2.2.A2.

. Hierop is terecht kritisch gereageerd in de literatuurn

Zie M.M.R. van Ardenne-Dick, Wettelijke uitsluitingen in titel 7.17 BW (R&P nr. VR4) 2015/9.3.2.2.A1, N. Frenk, Strafbare feiten en de reikwijdte van de opzetclausule in aansprakelijkheidsverzekeringen, VR 2015/36, onder 5, N. van Tiggele-van der Velde, Opzet gericht op wat ook alweer?, AV&S 2016/27.

; zo wordt de opzetclausule te veel opgerekt en dat is geen wenselijke ontwikkeling. Een aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren vervult een belangrijke maatschappelijke functie en als onder opzet zo ongeveer elk onrechtmatig handelen wordt begrepen, schiet dit zijn doel voorbij, aldus ook de Utrechtse rechtbank met zoveel woorden in een zaak uit 2008n

Rb Utrecht 22 oktober 2008, ECLI:NL:RBUTR:2008:BG1570), NJF 2009/167, rov. 5.12 en 5.13 Casus: in vriendengroep van ong. 18-jarige jongens legt iemand bij wijze van “grap” na een avondje stappen een tak op een slecht verlicht fietspad na eerst van de groep te zijn weggefietst met val met gebitsschade tot gevolg. Wordt gekwalificeerd als opzet op baldadige handeling en dat oogmerk was laten schrikken of stoppen.

.

2.19In een vergelijkbaar trieste casus van een shaken baby als de onze oordeelde rechtbank Oost-Brabantn

Rb Oost-Brabant 13 juli 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:4480, JA 2015/157, m.nt. J. Quakkelaar, rov. 3.14, waarover uitvoerig J.H. Wansink, De opzetclausule in de AVP-polis, TVP 2015/4, p. 112-115.

in 2015:

“kennelijk wil het Verbond de mogelijkheid open houden om gevallen waarin opzet in de oorspronkelijke zin (van oogmerk, zekerheidsbewustzijn) niet is vast te stellen, maar die zij als crimineel, als extreem beschouwd van dekking uit te sluiten. Daartoe zal naar het oordeel van de rechtbank niet voldoende zijn in voorkomend geval enkel te wijzen op het oordeel van de strafrechter dat van voorwaardelijk opzet sprake is. Daarmee zou het door het verbond voorgestane maatschappelijk aanvaardbaar evenwicht tussen dader- en slachtofferbescherming in het gedrang komen.”

In deze zaak werd geoordeeld dat het handelen van de vader weliswaar wederrechtelijk en verwijtbaar was, maar dat van opzet geen sprake was. Dat ligt in lijn met de uitspraak in het bestreden arrest waar wij ons over buigen; vgl. hetgeen ik voorop stelde in 2.6.

Hoewel de kwestie of voorwaardelijk opzet is uitgesloten onder de nieuwe opzetclausule in onze zaak geen direct beslispunt vormt – de vader is immers vrijgesproken van de tenlastegelegde opzetdelicten, waarbij (ook) het beroep op voorwaardelijk opzet uitdrukkelijk is afgewezen door de strafrechter, zou het goed zijn voor de rechtseenheid op dit maatschappelijk belangrijke deel van het recht als hier duidelijkheid over kon worden geschapen in het arrest van Uw Raad in de vorm van een obiter, bijvoorbeeld in een “vooropstelling”.

Het is niet eenduidig op te maken uit de tekst, Toelichting en Productwijzer of is bedoeld handelen dat strafrechtelijk te kwalificeren is als voorwaardelijk opzet uit te sluiten van dekking, zij het dat het fietser-door-rood-licht-voorbeeld mij bepaald een indicatie lijkt te geven van het tegendeel (dus voorwaardelijk opzet (in beginsel) wel gedekt)n

Niet de minsten in verzekeringsland denken daar overigens anders over, haast ik mij te zeggen: de hoogleraren Van Tiggele en Wansink. N. van Tiggele-van der Velde, Opzicht gericht op wat ook al weer?, AV&S 2016/27 hecht nauwelijks waarde aan de door haar als “hinderlijk onduidelijk” bestempelde Toelichting en ziet uit de tekst van de clausule duidelijk volgen dat de beperking tot uitsluiting van de twee zwaarste opzetvormen is verlaten – onder verwijzing naar de PG van art. 7:952 BW. J.H. Wansink, De opzetclausule in de AVP-polis, TvP 2015, 4, p. 113 ziet dekken van voorwaardelijk opzet als onverenigbaar met de systematiek van de nieuwe opzetclausule waarin opzet aan de gedraging is gekoppeld. Ik mis in hun betogen op dit punt aandacht voor de geobjectiveerde uitlegmethode waarbij de Toelichting o.m. moet worden betrokken en het contra proferentem beginsel.

. Daar staat tegenover dat de uiterst korte omschrijving van opzet in de Productwijzer kan duiden op uitsluiting van dekking van voorwaardelijk opzet (“de gevolgen hiervan interesseren hem niet” kan gelezen worden als: de gevolgen op de koop toe nemen in de zin van strafrechtelijk voorwaardelijk opzet).

Maar nu ook wordt aangegeven in de Toelichting dat in essentie geen breuk met het verleden is beoogd, lijkt mij dat een tweede aanwijzing dat beoogd is op dit punt geen uitgebreidere uitsluiting te creëren. Gelet op de totstandkomingsgeschiedenis was immers onder de “tweede” opzetclausule alleen beoogd uit te sluiten opzet als oogmerk en opzet als zekerheidsbewustzijnn

Het is wel de vraag hoe reëel dit is gelet op de tekst van de nieuwe opzetclausule. Zoals Wansink in de 3e druk van zijn proefschrift, p. 290 aangeeft is de keuze voor een koppeling van het opzet aan de schadetoebrengende gedraging in plaats van een opzetkoppeling aan de schadelijke gevolgen van een gedraging niet anders te zien dan als een welbewuste verruiming van het bereik van de uitsluiting voor opzet, zodat hij de passage uit de Toelichting dat geen breuk met het verleden is beoogd “enigszins ongelukkig” noemt. Nog duidelijker is Wansink, De opzetclausule in de AVP-polis, TVP 2015/4, p. 114, waarin hij verwoordt (aangevend dat hij als adviseur bij de opstelling van de clausule betrokken is geweest), dat deze “ongelukkige passage” te veel nadruk heeft gekregen en vooral moet worden gelet op het vervolg van de Toelichting over disproportionele gevolgen van opzettelijke handelingen, waarvoor het correctief van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid het geëigende instrument zou zijn – dat Wansink niettegenstaande het Valschermzweeftoestel-arrest (HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006: AV9435, NJ 2006/326, JA 2006/104, m.nt. T.A. van Kampen, AV&S 2007/20, m.nt. A. Blom) toelaatbaar acht, ook al gaat het hier onmiskenbaar om een primaire dekkingsomschrijving: gelet op de Toelichtingstekst over het keren van disproportionele gevolgen scheppen verzekeraars volgens Wansink hier zelf ruimte voor toepassing van art. 6:248 lid 2 BW. Maar dat is in mijn visie dan toch het in de ban doen van de Valschermzweeftoestel-leer met een niet direct aansprekende redenering. Bovendien lijkt de ruimte voor derogerende werking niet groot (“onaanvaardbaar”).

Ik houd toch vast aan mijn visie, vooral met een blik op het contra proferentem beginsel. Ik ben het overigens graag met Wansink eens waar hij de in de Toelichting gegeven voorbeelden van de draai om de oren en de eierschedel (ook) als “minder gelukkig” typeert, ook op p. 290 van de derde druk van zijn proefschrift.

.

Daarop voortbouwend is een derde aanwijzing in die richting dat men (alleen) de onzalig geachte gevolgen van Aegon/Van der Linden heeft willen repareren. Ook dat is te construeren als een gezichtspunt dat niet beoogd is de van oudsher uitgesloten categorieën opzet als oogmerk en als zekerheidsbewustzijn nu – zonder eenduidige toelichting in die richting – uit te breiden met voorwaardelijk opzet.

In wezen behoort bij die stand van zaken de contra proferentem-regel bij twijfel dan de weegschaal te doen doorslaan ten voordele van de particuliere verzekerde.

Het enige contra-argument dat ik aan de Toelichting kan ontlenen is de daarin geventileerde gedachte dat beoogd is uit te sluiten schade ten gevolge van crimineel gedrag en, zo kan men redeneren, daar valt voorwaardelijk opzet ook onder. Dat doet per saldo geen recht aan de aard van het verzekeringsrecht en lijkt mij zodoende niet voldoende opwegen, ook gelet op de besproken waarschuwing strafrechtelijke noties niet zo maar door te trekken naar het verzekeringsrecht en al helemaal niet bij voorwaardelijk opzet.

A fortiori betekent dat dat culpoze delicten gedekt zijn en niet onder de uitsluiting voor opzet kunnen worden begrepen. Dat zou die lijn van rechtspraak, die al bijzonder kritisch in de literatuur is ontvangen, dan ook verbreken en dat lijkt mij een wenselijke ontwikkeling.

Indien verzekeraars dit onwenselijk zouden vinden, staat het hen vrij in hun standaard opzetclausule ondubbelzinnig tot uitdrukking te brengen dat onder uitgesloten opzettelijke handelingen gedragingen moeten worden begrepen die strafrechtelijk kwalificeren als voorwaardelijk opzet (of zelfs als culpoze delicten). De prangende vraag dringt zich dan op of daarmee de aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren niet oneigenlijk zou worden uitgehold. En ook zo’n vierde opzetclausule zal ongetwijfeld weer grensvragen en andere hoofdbrekens opleveren. Voor mij is geenszins duidelijk dat men in verzekeringsland zo ver zou willen gaan. Ik wijs op de passages in de Toelichting dat “zeker niet” beoogd is elk crimineel gedrag van dekking uit te sluiten en dat een rechtvaardig evenwicht moet gevonden zien te worden tussen verzekerbaarheid en slachtofferbescherming (of dader- en slachtofferbescherming).

Wederrechtelijk

2.21Een ander problematisch element uit de nieuwe opzetclausule is het gebruik van het woord “wederrechtelijk”. Is vereist dat het opzet ook is gericht op het wederrechtelijk karakter van het handelen? Ook hier is het veld verdeeld:

– Volgens Van Eijk-Graveland is blijkens de Toelichting alleen bedoeld crimineel gedrag uit te sluiten, dat wil zeggen het strafrechtelijke “boos opzet”. Het begrip opzet is in het verzekeringsrecht geen kleurloos begrip, omdat daarin verwijtbaarheid ligt besloten. Zonder verwijtbaarheid geen opzet. In de opzetuitsluiting van 2000 blijkt volgens Van Eijk-Graveland ook dat het opzet gericht moet zijn op het overtreden van de regel. De functie van de term “wederrechtelijk” in de clausule na het woord “opzettelijk” is volgens haar in deze zin functioneel wanneer expliciet vereist wordt dat het opzet daarop betrekking dient te hebben. De opstellers hebben hiermee willen aangeven dat laakbaar, verwijtbaar (“crimineel”) handelen niet gedekt isn

J.C. van Eijk-Graveland, Opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen; de opzetuitsluiting in de AVP-polis, NTHR 2009-6, onder 4.1.

;

– Wansink meent dat door het opzet niet langer te koppelen aan de gevolgen van een criminele handeling maar aan de gedraging zelf, de reikwijdte van de uitsluiting aanzienlijk wordt verruimd. Uit de Toelichting blijkt volgens hem zonder twijfel de bedoeling van verzekeraars deze verruiming te beperken tot crimineel gedrag. Uit de redactie van de clausule zelf kan deze bedoeling worden afgeleid, wanneer aan de passage “het opzettelijk karakter van het wederrechtelijk handelen of nalaten” de uitleg wordt gegeven dat het opzet ook op het wederrechtelijk karakter van de handeling of gedraging moet zijn gericht. Maar ook die uitleg geeft de clausule volgens hem nog een ruimer bereik dan verzekeraars voor ogen heeft gestaann

O.m. J.H. Wansink, De nieuwe uitsluiting voor opzet en seksueel misbruik in de AVP-polis 2000: een terugblik op vijf jaar, AV&S 2006/4.

;

– Volgens Hendrikse is de toevoeging “wederrechtelijk” niet erg zinvol. In geval een verzekerde aansprakelijk is en een beroep doet op zijn AVP-verzekering is er, buiten misschien risicoaansprakelijkheid, per definitie sprake geweest van een wederrechtelijk handelen of nalaten van de verzekerden

M.L. Hendrikse, Eigen schuld, bereddingsplicht en medewerkingsplicht in het schadeverzekeringsrecht 2002, p. 138

. In zijn met Rinkes geschreven boek wordt geleerd dat wederrechtelijk handelen met voorwaardelijk opzet niet onder de nieuwe opzetclausule valt. In dat geval neemt de dader weliswaar welbewust het risico dat zijn handelen wederrechtelijk is, maar is hij niet welbewust bezig wederrechtelijk te handelen, zodat dit dus wel gedekt isn

Hendrikse & Rinkes, Verzekeringsvoorwaarden en de consument, TvC-reeks deel 1, par. 15.3.

.

– Volgens Streefkerk brengt het uitgangspunt dat het opzet niet meer gekoppeld is aan het gevolg van de gedraging maar aan de gedraging zelf niet mee dat het opzet niet gekoppeld is aan het wederrechtelijk karakter ervan. Voor een succesvol beroep op de opzetclausule is volgens hem vereist, (i) dat de schadeveroorzakende gedraging opzettelijk is verricht, (ii) dat die gedraging (opzettelijk) gericht was op de persoon of zaak waaraan de schade is toegebracht en (iii) dat die gedraging wederrechtelijk wasn

J. Streefkerk, Handboek personenschade 2125.3.5. In voetnoot 15 merkt Streefkerk op dat twijfelachtig is of het standpunt van het hof Den Bosch (Hof Den Bosch 22 mei 2007, ECLI:GHSHE:2007:BA6950, JA 2007/136, m.nt. M.J. Tolman) – dat de dader zich bewust moet zijn geweest van het wederrechtelijke karakter van zijn handeling – juist is.

.

– Frenkn

N. Frenk, Strafbare feiten en de reikwijdte van de opzetclausule in aansprakelijkheidsverzekeringen, VR 2015/36 onder 4.

voert aan dat goed beschouwd vrijwel iedere gedraging een gewilde en dus opzettelijke gedraging is. Door het opzet niet op de gevolgen, maar op het handelen te richten, is dan ook niets gezegd over het onoorbare karakter van dat handelen. De toevoeging dat het moet gaan om een wederrechtelijk handelen heeft, althans bij een letterlijke uitleg, volgens hem geen toegevoegde waarde; een aansprakelijkheidsverzekering biedt immers juist dekking voor de gevolgen van onrechtmatig/wederrechtelijk handelen.

De letterlijke uitleg strookt volgens Frenk echter niet met de bedoeling van de opzetclausule, te weten het uitsluiten van dekking van de gevolgen van crimineel gedrag. Met het oog op die bedoeling dient voor het onderscheid tussen onrechtmatige gedragingen waarvoor wel en waarvoor geen dekking bestaat, een aanvullend criterium te worden gezocht. Doorslaggevend zou kunnen zijn de onoorbare intentie van degene die onrechtmatig heeft gehandeld. Hij verwijst naar Tolmann

M.J. Tolman, Reactie op artikel Niels Frenk inzake opzetclausule, NbBW 2000, p. 127.

en Van Eijk-Gravelandn

J.C. van Eijk-Graveland, Opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen, NTHR 2009/6, onder 4.1.

die betogen dat het opzet wel gericht moet zijn op de wederrechtelijkheid, en benoemt dat deze toe te juichen uitleg niet in de Toelichting op de clausule is terug te vinden.

Als nadeel van deze oplossing kan volgens Frenk echter weer worden gezien dat zij slecht aansluit bij de gedachte achter de nieuwe clausule: dekking uitsluiten bij strafbare feiten. Want in strafrechtelijke delictsomschrijvingen wordt in veel gevallen geen opzet op de wederrechtelijkheid geëist. Daar staat volgens hem weer tegenover dat de nieuwe clausule ook weer niet beoogt geen dekking te bieden voor de gevolgen van alle strafbare feiten.

– Tolman merkt hierover op dat bepaalde voorbeelden van Frenk niet door de opzetclausule worden bestreken, omdat het handelen daarbij niet op de wederrechtelijkheid is gericht / de betreffende personen hiermee geen kwade bedoelingen hadden. Hieruit volgt dat volgens hem in de nieuwe formulering van de opzetclausule het opzet niet alleen betrekking heeft op het handelen maar ook op het wederrechtelijk karakter daarvan. In zijn noot onder het arrest van het Bossche hof uit 2007 benoemt hij dit ook specifiek: “Een opzetclausule die de gevolgen van alle opzettelijke gedragingen, waarvan (pas) achteraf wordt vastgesteld dat zij wederrechtelijk waren, uitsluit, schiet zijn doel voorbij. Het gaat er bij de opzetuitsluiting om de gevolgen van crimineel gedrag uit te sluiten. Daaruit vloeit voort dat de opzet (mede) gericht moet zijn geweest op het wederrechtelijke karakter van het gedrag of nalaten.n

JA-noot Tolman onder hof Den Bosch 22 mei 2007, ECLI:GHSHE:2007:BA6950, JA 2007/136, onder 1.

”

– Kibédi Varga ziet het opnemen van de term wederrechtelijk als een gevolg van het loskoppelen van handeling en gevolg. Als het opzet weer aan het gevolg gekoppeld zou zijn, is het opnemen van de term wederrechtelijk in de clausule niet nodig. Een gedraging heeft immers altijd een doel; door dat doel los te koppelen van de gedraging, valt opzettelijk handelen dat schade veroorzaakt mits het wederrechtelijk is, onder de opzetclausuele en moet vervolgens worden nagegaan of het opzet nu wel of niet op de wederrechtelijkheid was gericht, aldus Vargan

M.É. Kibédi Varga, De opzetclausule en de uitsluiting voor seksuele gedragingen bij de aansprakelijkheidsverzekering in de Mendel-bundel “Zekerheidshalve”, 2003, p. 78.

.

Reaal voert bij s.t. onder 2.5.5 – 2.5.10 aan dat uit de lagere rechtspraak zou volgen dat ten aanzien van de wederrechtelijkheid voldoende is dat de verzekerde zich ten tijde van het handelen ervan bewust is geweest dat zijn handelen wederrechtelijk was. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat niet vereist is dat de verzekeraar aantoont dat de verzekerde beoogde een wettelijke norm te overtreden (c.q. het (boos) opzet had op het wederrechtelijk handelen). Reaal verwijst in dit verband naar een zaak uit 2010 bij de rechtbank Utrechtn

Rb. Utrecht 27 oktober 2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BO1940, rov. 2.9.

en naar een arrest van het hof Den Bosch uit 2007n

Hof Den Bosch 22 mei 2007, ECLI:GHSHE:2007:BA6950, JA 2007/136, m.nt. M.J. Tolman, rov. 4.11.

.

In deze uitspraken is echter expliciet geoordeeld dat het opzet moet zijn gericht op de wederrechtelijkheid. Zo overwoog het Bossche hof in het door Reaal genoemde arrest uit 2007 dat het standpunt van de verzekeraar in die zaak – dat het opzet in de opzetclausule uitsluitend betrekking heeft op de gedraging zelf (handelen of nalaten) en niet op het wederrechtelijk karakter daarvan – onjuist is en lichtte dit als volgt toe:

“In de eerste plaats geldt dat de formulering van de opzetclausule zodanig is dat daaruit blijkt dat het opzet betrekking heeft op het ‘‘wederrechtelijk handelen of nalaten’’, zoals de rechtbank terecht heeft geconcludeerd. In de tekst van het artikel is immers niet het onderscheid te lezen dat Fortis er in wil lezen. Voorts is ook uit voormelde toelichting op de opzetclausule niet het door Fortis bepleite onderscheid af te leiden. Die toelichting wijst op een ander onderscheid, namelijk dat in de nieuwe opzetclausule het opzet niet meer gekoppeld is aan het gevolg van de gedraging (het beoogde of zekere gevolg), maar gekoppeld is aan de gedraging zelf. De toelichting zegt niets over de stelling van Fortis dat het opzet niet gekoppeld is aan het wederrechtelijk karakter van de gedraging. Ook waar in die toelichting op pag. 3 de relatie met het strafrecht wordt besproken, wordt niets gezegd over de vraag of het opzet ook betrekking heeft op het wederrechtelijk karakter van de gedraging. De door Fortis voorgestane uitleg dient daarom te worden verworpen.

Het hof is het met Fortis eens dat de formulering van de opzetclausule op zich zelf niet uitsluit dat een uitleg van die clausule zoals door Fortis hier bepleit, denkbaar is, doch een dergelijke uitleg is bepaald niet, laat staan eenduidig uit de tekst van de clausule en de toelichting daarop af te leiden. Bij een aldus geformuleerde clausule verdient een uitleg waarbij een succesvol beroep op die clausule wordt beperkt tot de gevallen die ook voor de verzekerde als gevallen van welbewust onrechtmatig handelen (her)kenbaar zijn, de voorkeur.”n

Hof Den Bosch 22 mei 2007, ECLI:GHSHE:2007:BA6950, JA 2007/136, m.nt. M.J. Tolman, rov. 4.8. Reaal merkt bij s.t. onder 2.5.7 op dat Tolman in zijn noot kritiek uit op de redenering van het hof. Tolman is echter met het hof van mening dat het opzet ook gericht moet zijn op het wederrechtelijk karakter van het gedrag of nalaten, zo volgt uit zijn noot onder 1.

De Utrechtse rechtbank oordeelde in 2010n

Rb. Utrecht 27 oktober 2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BO1940, rov. 2.7.

dat het – naar eigen zeggen in lijn met Hof Den Bosch 22 mei 2007, JA 2007, 136, Rb. Utrecht 22 oktober 2008, NJF 2009, 167n

Dit klopt alvast niet: Aegon bepleitte vlgs. rov. 5.11 in die zaak (van de tak op het fietspad) het tegenovergestelde van wat Reaal in onze zaak doet: ”Aegon legt de clausule kennelijk in die zin uit dat het opzet niet alleen op betrekking heeft op de gedragingen van gedaagde sub 1, maar ook op het vermeende wederrechtelijke karakter ervan”, hetgeen de rechtbank afleidde uit Aegons verwijzing naar de uitspraak van het evengenoemde Bossche hof van 22 mei 2007.

en Rb. Amsterdam 25 november 2009, LJN:BL5243 – aankomt op de vraag of het opzet is gericht op wederrechtelijk handelen. Het opzet is met andere woorden gekoppeld aan de gedraging zelf.

Ook rechtbank Rotterdam kwam op 26 juni 2013n

Rb. Rotterdam 26 juni 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:7632, JA 2013/183, m.nt. V. Oskam en S.C. van Dijke.

tot het oordeel dat de nieuwe opzetclausule vereist dat het “wederechtelijk handelen of nalaten” aan twee vereisten voldoet, te weten dat het (i) “opzettelijk” is en dat het (ii) “tegen een persoon of zaak [is] gericht”. Beide vereisten worden immers van elkaar gescheiden door het woordje “en”. Aan beide vereisten dient cumulatief te worden voldaan: het wederrechtelijk handelen of nalaten dient opzettelijk te zijn verricht en tegen een persoon of zaak te zijn gericht. In 2011 kwam rechtbank Arnhem ook al tot dit oordeeln

Rb. Arnhem 22 juni 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BT1507, RAV 2011/108, rov. 4.6.

. Ook uit andere lagere rechtspraak kan worden afgeleid dat van opzettelijk wederrechtelijk handelen sprake moet zijnn

Zie o.a. Rb. Limburg 4 februari 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:3155, NJF 2015/270, rov. 5.30. Rb. Oost-Brabant 13 juli 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:4480, JA 2015/157, m.nt. J. Quakkelaar, rov. 3.17.

.

Hof Arnhem-Leeuwarden volgde in 2014 echter het betoog van de verzekeraar dat voor een geslaagd beroep op de opzetclausule niet is vereist dat opzet op de gevolgen van het wederrechtelijk handelen bestondn

Hof Arnhem-Leeuwarden 11 februari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:938, JA 2014/53, rov. 4.6.

.

2.23Deze hele controverse is in mijn optiek onnodig als goed gekeken wordt naar de uitleg van opnemen van de term “wederrechtelijk” in de Toelichting. De ratio daarvoor is tweeërlei. In de eerste plaats moet het voor een verzekerde duidelijk zijn dat ook wanneer hij niet strafrechtelijk vervolgd wordt of wordt vrijgesproken er toch sprake kan zijn van opzetuitsluiting in de zin van clausule. In de tweede plaats is dit opgenomen ter geruststelling van de civiele rechter, die met dit begrip uit de voeten kan (toerekenbare onrechtmatige daad), zodat hij zich niet hoeft te bekommeren omtrent eventuele strafrechtelijke delictsomschrijvingen. Dat is alles. Meer moeten we er volgens mij ook niet achter zoeken. De hiervoor weergegeven worsteling in literatuur en rechtspraak maakt duidelijk dat dat een heilloze weg is die alleen maar tot verwarring leidt. Ik voel dus het meest voor de lijn Hendrikse/Rinkes/Frenk dat gelet op de Toelichting aan opname van de term wederrechtelijk geen wezenlijke inhoudelijke betekenis moet worden toegekend. Hooguit is het een extra aanwijzing dat de bedoeling is geweest aansprakelijkheid voor crimineel gedrag uit te sluiten. Mogelijk is er dan in die zin sprake van relevantie van de term wederrechtelijk, dat duidelijk moet zijn dat er sprake is van een bewust wederrechtelijk karakter van het handelen zelfn

In die zin M.J. Tolman in zijn JA-noot onder hof Den Bosch 22 mei 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BA6950, JA 2007/136, onder 2.

.

Tussenevaluatie

Uit deze analyse valt te destilleren dat de nieuwe opzetclausule het gevolg is van de rigoreuze richting die met Aegon/Van der Linden is ingeslagen en beroep op de oude opzetclausule in wezen illusoir maakte. Dat lijkt te betreuren, nu de vorige opzetclausule met uitsluiting van opzet als oogmerk en als zekerheidsbewustzijn in combinatie met de objectiverende categoriebenadering van Mendel in de praktijk zo’n twintig jaar zonder problemen heeft gewerkt, terwijl de nieuwe opzetclausule voor problemen blijft zorgen met onaanvaardbaar uiteenlopende lagere rechtspraak. Dit wordt vooral veroorzaakt door onduidelijkheid over de vraag of voorwaardelijk opzet in de nieuwe clausule van dekking is uitgesloten of niet (en er zelfs culpoze schuldvormen onder worden gebracht soms) en wat de tekst bedoelt met wederrechtelijkheid. De vanuit de optiek van de verzekeraars ongewenste wending van Aegon/Van der Linden is door het Verbond van Verzekeraars zodoende gepoogd te repareren met een tekst die gelet op de Toelichting niet helder tot uitdrukking brengt wat is bedoeld. De lagere rechtspraak neemt de tekst nogal eens te letterlijk zonder acht te slaan op de uit de Toelichting blijkende bedoeling.

De stroming in de literatuur (Mendel, Frenk, Kibédi Varga, Van Eijk-Graveland en toch ook Van Tiggele-van der Velde en Van Ardenne-Dick) die eigenlijk terug wil naar de tweede opzetclausule met opzet gericht op het gevolg, de schade, gecombineerd met de objectiverende categoriebenadering van Mendel valt zeer goed te begrijpen, maar zou toch in wezen een nieuwe tekst vergenn

M.É. Kibédi Varga, De opzetclausule en de uitsluiting voor seksuele gedragingen bij de aansprakelijkheidsverzekering in de Mendel-bundel “Zekerheidshalve”, 2003, p. 79 heeft onderbouwde tekstvoorstellen gedaan, de eerste in wezen een terugkeer naar de vorige tekst, maar nu in een variant die niet anders dan objectief is uit te leggen, met Mendels categoriebenadering geïncorporeerd: “Uitgesloten is de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade, die het beoogde of zekere gevolg is van zijn / haar handelen of nalaten of voor gevolgen van vergelijkbare ernst.” Als de bedoeling is ook voorwaardelijk opzet uit te sluiten, is dit het voorstel van Varga: “Uitgesloten is de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade, die het beoogde of zekere gevolg is van zijn / haar handelen of nalaten of voor schade die met voorwaardelijk opzet veroorzaakt is.”

. Wij hebben nu te maken met de huidige tekst.

De oplossing van Wansink met een beperkte first party-dekking op de AVP-polis van het slachtoffer (dat bepaald lonkende perspectieven zou bieden) is al helemaal een ander stelsel. Van zijn correctief van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid verwacht ik niet het heil dat hij daarin ziet.

Wat wel interessant is, is dat hij aangeeft hoe je de tekst als in wezen bedoeld zou kunnen lezen (hoewel het spankracht van het denken vergt om dat erin te ontwaren, maar met de Toelichting in de hand valt misschien een eind te komen): uitgesloten is schade die het gevolg is van diens opzettelijke en op het doen ontstaan van letsel en/of zaaksbeschadiging gericht handelen of nalaten. Ook Streefkerk en Kibédi Varga voelen daar wel voor.

Nu de Toelichtingspassage waaraan Wansink het correctief van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid koppelt zich volgens mij ook laat duiden als een echo van Mendels categoriebenadering, is de naar mijn idee meest praktische richting die we met de huidige opzetclausule op kunnen gaan (zo lang er geen nieuwe tekst is) dat gepoogd wordt de clausule in lijn met de uit de Toelichting blijkende bedoeling toe te passen (Van Ardenne-Dick en Tolman denken ook dat dat zou moeten kunnen). De juiste uitleg van de nieuwe opzetclausule ligt als het ware besloten in de voorgeschiedenis en de Toelichting. Daarbij moet volgens mij uiteindelijk bij twijfel de contra proferentem-regel doorslaggevend zijn bij deze uitleg van de AVP-polis. Het minder belang hechten aan de Toelichting omdat die “hinderlijk onduidelijk” is (Van Tiggele-van der Velde) past volgens mij niet in de geobjectiveerde Haviltex-benadering met als uiteindelijk correctief de contra proferentem-regel.

Ik kwam in het voorgaande met deze aldus geopende gereedschapskist tot dekking van voorwaardelijk opzet en afwijzing van de visie dat het opzet ook op de wederrechtelijkheid moet zijn gericht.

Inhoudelijk over de cassatieklachten

2.25Na deze algemene beschouwingen is het mogelijk minder lang stil te staan bij de eigenlijke cassatieklachten. Bij de uitleg van de nieuwe opzetclausule slaat het hof in onze zaak acht op (i) de redactie van de door Reaal gehanteerde nieuwe opzetclausule als onderdeel van de aansprakelijkheidsverzekering, (ii) het wettelijk kader en de bijbehorende parlementaire geschiedenis, (iii) de toelichting van het Verbond van Verzekeraars en (iv) de door Reaal gehanteerde productwijzer. Deze elementen in onderling verband bezien, brengen het hof tot het oordeel dat opzettelijk en wederrechtelijk handelen of nalaten, voorwaardelijk opzet daaronder begrepen, van dekking is uitgesloten (rov. 19).

2.26Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft immers bij de uitleg van de nieuwe opzetclausule objectieve factoren in aanmerking genomen, en daarmee de hiervoor besproken juiste uitlegmaatstaf gehanteerd, namelijk de objectieve variant van de Haviltex-maatstaf. Uit Chubb/Europoint volgt dat bij een dergelijke uitleg met name objectieve factoren zoals de bewoordingen van de bepaling gelezen in het licht van het geheel en de (eventuele openbare) toelichting een rol spelen. Dat is gedaan door het hof door te letten op onder meer tekst, Toelichting, Productwijzer. Dat het in dat kader niet vreemd is om bij de uitleg van een uitzondering op regelend recht te starten met de analyse van die wettelijke bepaling van regelend recht en de parlementaire geschiedenis daarbij, kwam hiervoor al ter sprake. Misschien is zelfs nog een gezichtspunt dat ook de verkeersopvattingen in de kringen van de contractsluitende partijen en het algemeen spraakgebruik (of het spraakgebruik in een specifieke sector) als relevante “objectieve factoren” kunnen worden aangemerkt en het hof ook zo bezien acht kon slaan op parlementaire toelichting bij de verzekeringsrechtelijke eigen schulduitsluiting uit art. 7:952 BW. Van miskenning van de toepasselijke uitlegmaatstaf is dus geen sprake, waarop de eerste rechtsklacht uit subonderdeel 1.a schipbreuk lijdt.

2.27Uit de aangevallen overwegingen blijkt niet dat het hof zou hebben miskend dat art. 7:952 BW regelend recht betreft waarvan in polisvoorwaarden kan worden afgeweken, zodat dat deel van de klacht feitelijke grondslag mist. Evenmin blijkt uit het hofoordeel dat aan de wettelijke bepaling over eigen schulduitsluiting bij verzekeringen doorslaggevende betekenis is toegekend bij de uitleg van de opzetclausule, zodat ook die deelklacht geen doel treft. Ik gaf hiervoor in 2.6 al te kennen dat doorslaggevend is voor het hof dat hier niet bedoeld is het kind te mishandelen, maar om het stil te krijgen. De vader had geen kwaad in de zin, kan je ook zeggen. Met zoveel woorden is ook acht geslagen op tekst, openbaar toegankelijke Toelichting en Productwijzer, al geef ik toe dat dat best beter had kunnen worden uitgewerkt. Daarop strandt de tweede rechtsklacht van subonderdeel 1.a.

2.28De daaropvolgende motiveringsklacht bepleit in wezen dat Reaal heeft aangevoerd (bij grieven onder 22) dat vanwege de concentratie van opzet op de gedraging in plaats van het gevolg in de nieuwe opzetclausule, ook handelen dat strafrechtelijk kwalificeert als culpoos onder de uitsluiting kan zijn begrepen, zoals aanmerkelijk onvoorzichtig handelen, waarvoor [verweerder 2] is veroordeeld. Door in rov. 19 alleen te toetsen of sprake is van opzetgradaties in strafrechtelijke zin, is zodoende sprake van een motiveringsgebrek, aldus deze klacht.

2.29Ik kwam in de voorafgaande algemene beschouwingen tot de bevinding dat het gelet op de uit de Toelichting blijkende ratio van de nieuwe opzetclausule helemaal niet de bedoeling is dat culpoos gedrag, dat altijd gedekt was, opeens zou zijn uitgesloten. Ik betoogde ook dat voorwaardelijk opzet al niet onder de uitsluiting valt, laat staan culpositeit. De in de literatuur terecht sterk bekritiseerde lijn van sommigen

De lagere rechtspraak is verdeeld op dit punt; volgens mij juist is bijv. het al eerder besproken vonnis Rb. Utrecht 22 oktober 2008, ECLI:NL:RBUTR:2008:BG1570, NJF 2009/167, rov. 5.13.

lagere rechtspraak die culpoos handelen onder de uitsluiting laat vallen, zou wat mij betreft een halt moeten worden toegeroepen, omdat die 1) uitgaat van een te letterlijke lezing van de clausule zonder daarbij recht te doen aan de uit de Toelichting blijkende bedoeling, 2) die anders dan beoogd een duidelijke breuk met het verleden zou betekenen en 3) die het beoogde evenwicht tussen dader- en slachtofferbescherming danig uit het lood zou trekken ten faveure van de verzekeraars, terwijl dat niet de kenbare bedoeling is geweest van het Verbond met de nieuwe opzetclausule. De motivering van het hof leidt op het bepleite punt zodoende niet aan gebreken in mijn optiek. Daarop strandt deze deelklacht, die ook nog eens stoelt op een onjuiste deductie: het lijkt mij niet juist dat uit de verschuiving van opzet naar de handeling in plaats van het gevolg van dat handelen (als dat überhaupt al goed te scheiden is, vgl. in de beschouwingen hiervoor vooral de kritische visie daarop van Kibédi Varga en Van Ardenne-Dick) “niet anders (kan) worden afgeleid dan dat ook strafrechtelijke schuldgradaties (…) in het bijzonder ook (…) “aanmerkelijk onvoorzichtig handelen”” (…) onder “opzettelijk handelen” als bedoeld in de nieuwe opzetclausule (kunnen) vallen”, zoals de cassatiedagvaarding op p. 6 aandraagt onder verwijzing naar mvg 22. Dat zou blijkens die passage bij grieven zo zijn, omdat “ook bij aanmerkelijk onvoorzichtig handelen (…) de opzet gericht (is) op het handelen.” Dat lijkt mij geen concludente redenering. Ook de motiveringsklacht gaat zodoende niet op.

2.30
Subonderdeel 1.b is gericht tegen rov. 22 en klaagt dat het hof ten onrechte althans onbegrijpelijkerwijs de stelling van Reaal verwerpt dat het vereiste opzet in de nieuwe opzetclausule uitsluitend betrekking heeft op de gedraging zelf en niet ook op het wederrechtelijk karakter daarvan.

Een eerste vraag is of Reaal belang bij deze klacht heeft. Te betogen valt dat dit gelet op de dragende en in cassatie niet zelfstandig aangevallen rov. 21 (vgl. hetgeen ik in 2.6 voorop stelde) een klacht is gericht tegen een overweging ten overvloede. Daarbij bestaat geen belang. De kwestie is wel van groot belang voor de praktijk, zo zal na de algemene beschouwingen duidelijk zijn, zodat ik bij het volgen van deze weg (ook hier) zou willen pleiten voor een inhoudelijke overweging ten overvloede hierover.

Een alternatieve afdoening op gebrek aan belang zou zijn dat een lezing van rov. 22 is dat het hof hier de betreffende stelling van Reaal niet verwerpt, maar in het midden laat: het hof ziet blijkens de bewoordingen van rov. 22 immers geen aanleiding de vraag of de nieuwe opzetclausule in het algemeen zo moet worden uitgelegd dat het opzetvereiste alleen ziet op de gedraging zelf en niet op het wederrechtelijk karakter, bevestigend te beantwoorden, nu dit volgens het hof in het algemeen geen steun vindt in tekst en Toelichting. Dat is op te vatten als: gelet op de dragende rov. 21 ga ik, hof, mij hier niet onnodig aan branden, want daarvan overzie ik de consequenties onvoldoende. Ik geef toe dat dit niet de meest voor de hand liggende lezing is van rov. 22.

Voor het geval inhoudelijk – naar mij wil voorkomen zou dat moeten zijn: ten overvloede – aan dit subonderdeel wordt toegekomen: in het voorgaande bepleitte ik op grond van de Toelichting dat niet is vereist dat het opzet ziet op het wederrechtelijke karakter van het handelen (vgl. hiervoor in 2.23). De term is louter opgenomen ter voorlichting van verzekerden en de burgerlijke rechter (maar heeft intussen vooral een hoop onnodige verwarring veroorzaakt, vgl. hiervoor in 2.21 en 2.22).

Voor zover moet worden geoordeeld dat deze kwestie niet duidelijk zou zijn, zou hier mogelijk moeten worden geconcludeerd dat de contra proferentem-regel dan mee zou brengen dat opzet wél gericht moet zijn op ook het wederrechtelijke karakter, want dat is immers de meest gunstige positie voor de particuliere verzekerde: de verzekeraar moet dat opzet op die wederrechtelijkheid dan bewijzen. Dat zou een wat mij betreft bizarre uitkomst zijn. Die is naar ik meen ook niet nodig.

2.33Inhoudelijk zie ik de aangedragen klachten niet slagen. Het betreft hier uitleg met toepassing van de juiste (geobjectiveerde) Haviltex-maatstaf (dat een andere maatstaf zou zijn toegepast blijkt niet uit de aangevallen overweging; het is een renaissance van de overeenkomstige rechtsklacht uit subonderdeel 1.a, die we al zagen stranden) en dat een aangedragen betoog niet wordt gevolgd door de rechter maar in plaats daarvan wordt verworpen met een ander op de Toelichting gebaseerd betoog zoals hier, maakt nog niet dat sprake is van onbegrijpelijkheid. Daarin ligt in dit geval de verwerping van bedoeld door Reaal aangedragen betoog besloten. Dat is voldoende begrijpelijk.

2.34
Subonderdeel 1.c bevat eerst een louter voortbouwende klacht tegen de laatste volzin van rov. 22, waarin staat dat het hof niet inziet dat de door Reaal bepleite betekenis van de nieuwe opzetclausule wel duidelijk en begrijpelijk zou zijn geweest voor een normaal geïnformeerde, redelijk omzichtige en oplettende, gemiddelde consument als [verweerder 2]. Voor zover dit voortbouwt op zijn eerdere oordelen in rov. 22, is dat ook onbegrijpelijk en/of onjuist om de in subonderdeel 1.b genoemde redenen, aldus de eerste klacht. Die sneuvelt op dezelfde gronden als aangegeven bij subonderdeel 1.b. Indien het hof dit als een zelfstandig oordeel heeft bedoeld, zo vervolgt subonderdeel 1.c, dan is dit onbegrijpelijk en/of onjuist om de in subonderdeel 1.b al vermelde redenen. Volgens Reaal valt niet in te zien dat en waarom voor een dergelijke consument niet duidelijk en begrijpelijk zou zijn dat het vereiste opzet in deze clausule slechts ziet op de gedraging zelf en niet (ook) op het wederrechtelijk karakter daarvan. Zo deze vervolgklacht al feitelijke grondslag heeft, loopt deze herhaling van zetten op dezelfde klippen als aangegeven bij de verwerping van subonderdeel 1.b.

2.35
Subonderdeel 1.d behelst de louter voortbouwende klacht dat bij gegrondbevinding van voorgaande subonderdelen ook de oordelen uit rov. 20 en 21 niet in stand kunnen blijven, maar dat deelt het lot van die voorgaande subonderdelen.

2.36Het laatste subonderdeel 1.e (zekerheidshalve voorgesteld, zo volgt uit par. 2.6.20 s.t.) is een klacht tegen rov. 18, waarin een samenvatting staat van het kernstandpunt van Reaal met tussen haakjes een verwijzing naar het gestelde bij grieven onder 33 en 35. Voor zover het hof heeft gemeend dat Reaal niets anders heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar beroep op de opzetuitsluiting, dan is dat volgens de klacht een onbegrijpelijke/onjuiste uitleg, alleen al gelet op hetgeen in de voorgaande klachten en daarin te berde gebrachte stellingen en vindplaatsen naar voren is gekomen.

2.37Voorop staat dat de vaststelling van de strekking van een stelling of verweer een feitelijke beslissing is die in cassatie alleen op begrijpelijkheid kan worden getoetstn

Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/157.

. Voor zover geklaagd wordt over een onjuiste uitleg, kan dit om die reden al niet tot cassatie leiden. Van onbegrijpelijkheid is geen sprake. De door het hof gegeven samenvatting is letterlijk terug te vinden in de passages bij grieven onder 33 en 35. Uit niets blijkt dat het hof hetgeen verder is aangevoerd ter adstructie van Reaals beroep op de nieuwe opzetclausule op cassabele wijze zou hebben genegeerd. De klacht faalt.

2.38
Onderdeel 2 bevat de louter voortbouwende klacht dat het doel treffen van enige voorgaande klacht ook de oordelen uit rov. 23 tot en met 28 aantast voor zover daarmee wordt voortgebouwd op het in de voorgaande onderdelen bestreden oordeel dat Reaal zich niet kan beroepen op de opzetclausule. Nu ik die voorgaande klachten niet zie slagen, geldt hetzelfde voor dit onderdeel.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal