ECLI:NL:PHR:2017:485

Conclusie

Zaaknr: 16/04062

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 02 juni 2017

Conclusie inzake:

[eiser]

tegen

[verweerster]

Deze zaak gaat in de kern om de bevoegdheidsverdeling tussen de dwangsomrechter en de executierechter in een deurwaarders-kort geding. Daarnaast wordt de vraag aan de orde gesteld of de proceskostenveroordeling van art. 237 Rv toepasselijk is in het geval van een deurwaarders-kort geding.

1. Feiten
n

Zie rov. 3.1- 3.16 van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 10 mei 2016.

en procesverloop
n

Zie rov. 2.3 en 4.1-4.2 van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 10 mei 2016.

1.1 Verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]) heeft vanaf augustus 2003 werkzaamheden verricht ten behoeve van de praktijk voor alternatieve geneeskunde van eiser tot cassatie (hierna: [eiser]).

1.2 [verweerster] heeft in 2005 haar woning verkocht en heeft in elk geval vanaf 1 december 2005 tot 1 september 2007 een deel van de woning van [eiser] bewoond. Dat deel is met het oog op de bewoning door [eiser] verbouwd.

1.3 Nadat zij de woning van [eiser] had verlaten, heeft [verweerster] [eiser] gedagvaard voor de (toenmalige) rechtbank Groningen en betaling door [eiser] gevorderd van een bedrag van ruim € 67.000,-. Dit bedrag is volgens [verweerster] door haar aan [eiser] beschikbaar gesteld ten behoeve van de verbouwing van de woning. Ook heeft zij afgifte gevorderd van een groot aantal roerende zaken. [eiser] heeft in reconventie betaling van een woonvergoeding gevorderd.

1.4 De rechtbank Groningen heeft bij vonnis van 23 september 2009 in conventie [eiser] veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van € 53.009,31, te vermeerderen met wettelijke rente en in reconventie [verweerster] veroordeeld tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 8.400,-. De vorderingen in conventie en in reconventie zijn voor het overige afgewezen.

1.5 In hoger beroep heeft het (voormalige) gerechtshof Leeuwarden bij arrest van 18 september 2012 het vonnis van de rechtbank Groningen voor zover gewezen in conventie vernietigd, behoudens voor wat betreft de proceskostenveroordeling en opnieuw rechtdoende [eiser] – zakelijk weergegeven – veroordeeld om aan [verweerster] (i) tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 29.895,72 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente en (ii) binnen vier weken na betekening van het arrest de zaken opgesomd in de inleidende dagvaarding, met uitzondering van de drie doeken uit Indonesië en de messingkleurige auto uit India, aan [verweerster] af te geven, op straffe van een dwangsom van € 50 per dag of gedeelte van een dag dat [eiser] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 10.000,-. Het hof heeft het vonnis in reconventie bekrachtigd.

1.6 Bij exploot van betekening en bevel van 8 oktober 2012 heeft [verweerster] genoemd arrest aan [eiser] doen betekenen en bevel gedaan om binnen vier weken aan de inhoud daarvan te voldoen door de in de inleidende dagvaarding genoemde zaken, met uitzondering van de drie doeken uit Indonesië en de messingkleurige auto uit India, aan haar af te geven en om binnen twee dagen aan de deurwaarder (voor zover van belang) de hoofdsom van € 29.895,72 en de wettelijke rente tot 8 oktober 2012 berekend op € 6.158,15, onder aftrek van een bedrag van € 8.400,- te betalen.

Voorts is [eiser] in dat exploot aangezegd dat indien hij niet voldoet aan het bevel tot afgifte, hij een dwangsom van € 100,- per dag verbeurt met een maximum van € 10.000,-.

1.7 Bij herstelexploot van 22 oktober 2012 is genoemd exploot van 8 oktober 2012 gewijzigd, in die zin dat de wettelijke rente is gewijzigd in € 4.448,74 per datum herstelexploot en de dwangsom per dag in € 50,-. Bij herstelexploot van 6 december 2012 is het exploot van 8 oktober 2012 opnieuw gewijzigd, in die zin dat de wettelijke rente in dat herstelexploot is vastgesteld op € 4.451,09 per datum herstelexploot.

1.8 Bij aan [eiser] betekend exploot van 18 oktober 2012 is op verzoek van [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) op grond van een vonnis van 7 februari 2012 executoriaal derdenbeslag gelegd onder [eiser] ten laste van [verweerster] op “alle gelden, geldswaarden en/of roerende zaken die geen registergoederen zijn, en die de derde gearresteerde [lees: [eiser]] onder zich heeft en of uit een bestaande rechtsverhouding zal of mocht verkrijgen, onder zijn/haar berusting heeft en/of mocht krijgen ten behoeve van [verweerster]”. In het exploot is vermeld dat [betrokkene 1] op de datum van het exploot nog een bedrag van € 5.236,66 van [verweerster] te vorderen heeft.

1.9 [verweerster] heeft bij “exploot van bevel/stuitingsexploot” van 30 mei 2013 aan [eiser] aangezegd dat hij zich niet heeft gehouden aan de veroordeling tot afgifte van de in het arrest van het hof omschreven roerende zaken en dat hij om die reden dwangsommen van € 16.800,- heeft verbeurd. Bij dit exploot is [eiser] tevens bevel gedaan dit bedrag en de verschuldigde hoofdsom met rente en kosten te voldoen, onder aanzegging dat [verweerster] de verjaring van de in het exploot omschreven vorderingen met het exploot wil stuiten.

1.10 Op verzoek van [betrokkene 1] is bij exploot van 24 september 2013 (opnieuw) ten laste van [verweerster] executoriaal derdenbeslag gelegd onder [eiser], ditmaal op grond van het arrest van 16 april 2013 van het gerechtshof Leeuwarden. In het exploot is vermeld dat [verweerster]n

Het hof heeft in rov. 3.11 bij vergissing vermeld dat in het exploot van 24 september 2013 is opgenomen dat [eiser] op de datum van het exploot een bedrag van € 2.236,49 aan proceskosten en executiekosten is verschuldigd aan [betrokkene 1]. Uit het exploot blijkt dat dit niet [eiser], maar [verweerster] is. Zie voor het exploot prod. 6 bij het ‘exploot van oproeping met daarbij het proces-verbaal met producties
1 t/m 6 d.d. 5 december 2014’ (nr. 1, procesdossier A).

op de datum van het exploot een bedrag van € 2.236,49 aan proceskosten en executiekosten is verschuldigd aan [betrokkene 1].

1.11 Bij brief van 8 oktober 2013 heeft de deurwaarder die het derdenbeslag onder [eiser] heeft gelegd, het volgende geschreven:

“Met betrekking tot het onder u gelegde beslag ten laste van:

[verweerster] (…)

delen wij u mee, dat het voormelde beslag thans als opgeheven kan worden beschouwd. U heeft in totaal een bedrag van € 3.483,78 ingehouden op hetgeen u aan [verweerster] verschuldigd bent en dit aan ons afgedragen.

Thans is de vordering van onze cliënte in zijn geheel voldaan. Doordat u uitvoering heeft gegeven aan het door ons gelegde beslag, heeft u een bedrag van € 3.483,78 in mindering voldaan op de vordering die [verweerster] op u heeft. Dit bedrag kan [verweerster] niet langer van u vorderen.

Wij hebben [verweerster], mr. Skala en Jongejan Wisseborn Gerechtsdeurwaarders heden in kennis gesteld van het bedrag dat u in het kader van het beslag aan ons heeft afgedragen en dat in mindering strekt op de vordering van [verweerster] op u. (…)”

1.12 Op 7 maart 2014 en 14 augustus 2014 is opnieuw een stuitingsexploot aan [eiser] betekend, nu met de vermelding dat € 10.000,- aan dwangsommen is verbeurd. In deze exploten zijn voor wat betreft hoofdsom, wettelijke rente en in mindering gebrachte voldane bedragen, andere bedragen vermeld dan in het exploot van 30 mei 2013.

1.13 In een e-mailbericht van 17 november 2014 aan de advocaat van [eiser] heeft de deurwaarder die de derdenbeslagen heeft gelegd, geschreven dat het beslag onder [eiser] op 14 november 2014 is opgeheven.

1.14 [verweerster] heeft bij het door haar ingeschakelde deurwaarderskantoor Jongejan & Wisseborn aangedrongen op executie van dwangsommen. Volgens [eiser] zijn geen dwangsommen verbeurd. Hij heeft bezwaar gemaakt tegen de executie. De advocaten van partijen hebben hun standpunten dienaangaande aan genoemd deurwaarderskantoor kenbaar gemaakt. Mr. E van der Ploeg (hierna: Van der Ploeg), als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder verbonden aan deurwaarderskantoor Jongejan & Wisseborn, heeft ingevolge art. 438 lid 4 Rv op 6 november 2014 proces-verbaal opgemaakt van het bezwaar van [eiser].

1.15 [eiser] heeft op 12 januari 2015 roerende zaken afgegeven aan [verweerster].

1.16 Kandidaat-gerechtsdeurwaarder Essing heeft genoemd proces-verbaal aan partijen betekend en hen opgeroepen te verschijnen voor de voorzieningenrechter.

1.17 De voorzieningenrechter heeft, na partijen te hebben gehoord, bij vonnis van 16 januari 2015 bepaald dat Van der Ploeg de opdracht van [verweerster] tot (verdere) executie van het arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 18 september 2012 voor zover het de verbeurte van dwangsommen betreft niet verder hoeft uit te voeren.

1.18 [verweerster] is, onder aanvoering van acht grieven, van dit vonnis in het hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Zij heeft daarbij – kort samengevat – gevorderd dat het vonnis van de voorzieningenrechter wordt vernietigd en dat het hof, opnieuw rechtdoende, haar in het gelijk stelt en [eiser] in het ongelijk.

1.19 [eiser] heeft de grieven bestreden. Vervolgens heeft [verweerster] een akte genomen en is schriftelijk gepleit.

1.20 Het hof heeft bij arrest van 10 mei 2016 het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en opnieuw rechtdoende, onder afwijzing van het meer of anders gevorderde, bepaald dat er geen beletselen zijn tegen de executie van het arrest van het (voormalige) gerechtshof Leeuwarden van 18 september 2012 voor zover het de verbeurte van dwangsommen tot het maximale bedrag van € 10.000,- betreft.

1.21 [eiser] heeft tegen dit arrest tijdign

De cassatiedagvaarding is op 4 juli 2016 uitgebracht.

beroep in cassatie ingesteld.

Tegen [verweerster] is verstek verleend.

[eiser] heeft zijn cassatieberoep schriftelijk toegelicht.

Bespreking van het cassatieberoep

Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen.

Onderdeel 2, dat uiteenvalt in zeven subonderdelen met diverse subsubonderdelen, ziet in de kern op de verhouding tussen art. 438 lid 4 Rv en art. 611d Rv.

Ik behandel eerst het tweede onderdeel.

2.2
Onderdeel 2 richt zich in feite tegen de rov. 5.5-5.7 en het slot van rov. 5.10, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

“5.5 In artikel 611d lid 1 Rv is bepaald dat de rechter die de dwangsom heeft opgelegd op vordering van de veroordeelde (onder meer) de dwangsom kan opheffen of de looptijd ervan kan opschorten gedurende een door hem te bepalen termijn in geval van blijvende of tijdelijke onmogelijkheid. Het is deze rechter, en niet de executierechter, die exclusief en op vordering van de veroordeelde heeft te oordelen over een op ‘onmogelijkheid’ gebaseerde stelling van de veroordeelde (vgl. BenGH 12 februari 1996, NJ 1996, 344). De rechter die uitsluitend als executierechter en niet als dwangsomrechter optreedt, is ook niet bevoegd te onderzoeken of sprake is van onmogelijkheid in de zin van artikel 61ld Rv. (vgl. HR 15 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB8095).

5.6
[eiser] beroept zich, onder meer met haar betoog dat van haar niet gevergd kan worden de wet (artikel 198 Sr.) te overtreden, op de onmogelijkheid om aan de veroordeling te voldoen gedurende de periode dat het executoriale derdenbeslag was gelegd. Het hof stelt vast dat [eiser] geen daartoe strekkende vordering heeft ingediend bij de rechter die de dwangsom heeft opgelegd, te weten het hof Leeuwarden (of later het hof Arnhem- Leeuwarden). In de nu aanhangige procedure is het hof (in appel) als executierechter geadieerd, niet als de rechter die de dwangsom heeft opgelegd. Het hof kan dan ook niet (en de voorzieningenrechter kon dat evenmin) oordelen dat [eiser] gedurende de periode dat het derdenbeslag onder hem was gelegd in de onmogelijkheid verkeerde aan de veroordeling te voldoen. Dat betekent dat voor zover de grieven erover klagen dat de rechtbank heeft geoordeeld dat [eiser] als gevolg van het derdenbeslag in de onmogelijkheid verkeerde om aan de veroordeling te voldoen de grieven slagen. Het hof tekent daarbij aan dat [verweerster] zich weliswaar niet op artikel 611d Rv. heeft beroepen, maar dat het hof gehouden is (binnen het door de grieven begrensde gebied) ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen. Nu de grieven zich (met andere juridische argumenten) wel richten tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het derdenbeslag in de weg staat aan het verbeuren van de dwangsommen, kan het hof de rechtsgronden ook ambtshalve aanvullen.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de eventuele onmogelijkheid als gevolg van het gelegde derdenbeslag op zichzelf niet aan het verbeuren van de dwangsommen in de weg staat. Nu de in het arrest aangeduide zaken – los van de gevolgen van het derdenbeslag – uiterlijk op 19 november 2012 afgegeven hadden moeten worden en afgifte pas op 12 januari 2015 heeft plaatsgevonden, zijn de dwangsommen in beginsel verbeurd en dient het bestreden vonnis om die reden te worden vernietigd. In beginsel, omdat het hof op grond van de devolutieve werking van het appel de in eerste aanleg verworpen of onbesproken gebleven stellingen van [eiser] nog dient te beoordelen. Het hof dient bovendien na te gaan of [eiser] in appel nog argumenten heeft aangevoerd die zijn conclusie kunnen dragen, dat [verweerster] het arrest voor wat betreft de dwangsommen niet mag tenuitvoerleggen.

(…)

5.10De slotsom is dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. Het hof zal het vonnis vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bepalen dat er geen beletselen zijn voor de verdere executie van het arrest voor wat betreft de dwangsommen. In dit verband overweegt het hof dat het maximum bedrag aan dwangsommen van
€ 10.000,- is bereikt, gelet op de termijn die is verstreken tussen 19 november 2012 en de opheffing van het derdenbeslag, het moment waarop [eiser] volgens zijn eigen stellingen (opnieuw) gevolg heeft gegeven aan de veroordeling tot afgifte van de in het arrest genoemde zaken.”

Het onderdeel klaagt in algemene zin dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting aangaande het bepaalde in art. 611d lid 1 Rv in verbinding met de bijzondere regeling van het deurwaarders-kort geding in art. 438 lid 4 Rv, dan wel dat het hof door te oordelen en beslissen op de wijze waarop hij gedaan heeft in rov. 5.6 e.v. de grenzen van de rechtsstrijd heeft miskend, dan wel zijn arrest in het licht van de gedingstukken van [verweerster] en [eiser] niet (voldoende) begrijpelijk heeft gemotiveerd.

Deze klachten zijn verder uitgewerkt in de (sub)subonderdelen.

Juridisch kader

2.4Art. 438 Rv bevat een regeling voor geschillen die in verband met een executie rijzen. Tot verkrijging van een voorziening bij voorraad kan op de voet van
art. 438 lid 2 Rv een executiegeschil aanhangig worden gemaakt bij de voorzieningenrechter van de op grond van art. 438 lid 1 Rv bevoegde rechtbank.
Art. 438 lid 4 Rv bevat een regeling voor het deurwaardersrenvooi (ook wel: ‘deurwaarders-kort geding’).

2.5Het deurwaarders-kort geding is een executie-kort geding dat aanhangig wordt gemaakt door de met de executie belaste deurwaarder, in plaats van een van de bij de executie betrokken partijen zelf. Indien de deurwaarder in verband met de executie op een bezwaar stuit dat een onverwijlde voorziening nodig maakt, kan hij een proces-verbaal opmaken, waarin hij vastlegt welke beslissing van de voorzieningenrechter wordt verlangd en op grond van welke feiten. Door zich met het proces-verbaal bij de voorzieningenrechter te vervoegen, maakt de deurwaarder een kort geding aanhangig tussen de betrokken partijen. De deurwaarder is in de procedure dan ook niet de eisende partij. De voorzieningenrechter bepaalt vervolgens zo nodig de dag van behandeling en de wijze van oproeping van partijenn

Zie Broekveldt, GS Burgerlijke rechtsvordering, art. 438 Rv, aant. 7. Zie ook Gieske, T&C Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering, art. 438, aant. 6 onder b.

.

2.6Als de deurwaarder op een bezwaar met betrekking tot de executie stuit, ligt het voor de hand dat hij in de eerste plaats contact opneemt met zijn opdrachtgever, zodat die bijvoorbeeld zelf een kort geding aanhangig kan maken. Een zelfstandig optreden van de deurwaarder ligt (pas) in de rede indien overleg met de executant niet mogelijk is of niet tot een oplossing van het probleem leidtn

Zie Broekveldt, GS Burgerlijke rechtsvordering, art. 438 Rv, aant. 7.

. De proceskosten zullen in beginsel voor rekening van de executant zijn, omdat deze kosten voortvloeien uit een door de executant aan de deurwaarder gegeven opdracht (art. 434 Rv)n

Zie Gieske, T&C Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering, art. 438, aant. 6 onder c.

. Dit is alleen anders als de deurwaarder zich nodeloos tot de voorzieningenrechter heeft gewendn

Zie MvT Inv., Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 98.

.

2.7De art. 611a-i Rvn

De belangrijkste literatuur over de dwangsom van Boek 2, titel 5, derde afdeling van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (art. 611a-i Rv) is M.B. Beekhoven van den Boezem, De dwangsom in het burgerlijk recht (diss. Groningen), 2007 en haar bewerking van Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.)
art. 611a-i Rv, alsmede A.W. Jongbloed, De privaatrechtelijke dwangsom, 2007, en zijn bewerking – samen met Van den Heuvel – van T&C Rv, art. 611a-i Rv. Zie ook de gemeenschappelijke memorie van toelichting van de Benelux-overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom, Kamerstukken II,
1975-1976, 13 788 (R 1015), nr. 4.

bevatten regels ten aanzien van de dwangsom. Deze dwangsomregeling berust op de Benelux Overeenkomst houdende de Eenvormige Wet betreffende de dwangsom van 26 november 1973n

Trb. 1974, 6.

. In art. 4 van de Overeenkomst is het Benelux-Gerechtshof (hierna: BenGH) de exclusieve bevoegdheid toegekend om kennis te nemen van vragen van uitleg met betrekking tot de Benelux Overeenkomst en de Eenvormige wet betreffende de dwangsomn

Zie ook Beekhoven van den Boezem, a.w., 2007, nr. 1.4.4.

.

2.8Een op de voet van art. 611a Rv door de rechter opgelegde dwangsom kan worden geëxecuteerd indien de veroordeelde na betekening en bevel tot voldoening niet aan de hoofdveroordeling voldoet, dus het gebod niet nakomt of het verbod overtreedt. Uitgangspunt voor de executie van de dwangsom is vervolgens dat een eenmaal verbeurde dwangsom ten volle toekomt aan de partij die de veroordeling heeft verkregen en dat deze partij de dwangsom ten uitvoer kan leggen krachtens de titel waarbij zij is vastgesteld (art. 611c Rv).

Art. 611d Rvn

Zie voor een uitgebreid juridisch kader met betrekking tot art. 611d Rv ook onder 3.2-3.8 van mijn conclusie vóór HR 20 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:396, NJ 2017/123 m.nt. A.I.M. van Mierlo.

(= art. 4 lid 1 van de Eenvormige wet betreffende de dwangsom) bepaalt dat de rechter die de dwangsom heeft opgelegd (hierna: de dwangsomrechter) deze dwangsom op vordering van de veroordeelde onder meer kan opheffen of verminderen in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen.

Art. 611d Rv bevat dus een uitzondering op de bevoegdheidsregeling van art. 438 lid 1 en 2 Rv.

2.10De dwangsomrechter hoeft niet noodzakelijkerwijs de rechter te zijn die op grond van art. 438 Rv bevoegd is om van het executiegeschil kennis te nemen (hierna: de executierechter). In dat geval doet zich de vraag voor naar de competentieverdeling tussen de dwangsomrechter en de executierechter.

2.11Op grond van art. 611d Rv is de dwangsomrechter exclusief bevoegd om kennis te nemen van een vordering tot wijziging van de dwangsomveroordeling op grond van een onmogelijkheidn

Zie ook de gemeenschappelijke memorie van toelichting van de Benelux-overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom, Kamerstukken II, 1975-1976, 13 788 (R 1015), nr. 4, p. 19-20.

. Dat die bevoegdheid ook exclusief is in het geval dat beslag is gelegd op de terug te geven goederen, zoals in de onderhavige zaak, blijkt uit het arrest van het BenGH van 12 februari 1996n

ECLI:NL:XX:1996:AC2380, NJ 1996/344 (Leslee/Snauwaert), waarover ook Beekhoven van den Boezem, a.w., 2007, nr. 16.2.1 en 16.2.3 en Jongbloed, a.w., nr. 156.

waarin het hof de volgende prejudiciële vraag was voorgelegd:

“Moet artikel 4, eerste lid, van de Eenvormige wet betreffende de dwangsom aldus worden uitgelegd dat de bevoegdheid toegekend aan de rechter die de dwangsom heeft opgelegd, om de dwangsom op te heffen in geval van onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen, exclusief is en er aan in de weg staat dat in een executiegeschil betreffende de eventueel verbeurde dwangsom een andere rechter dan degene die de dwangsom heeft opgelegd, zou beslissen dat, ook al heeft de veroordeelde de hoofdveroordeling niet uitgevoerd, de dwangsom wegens overmacht niet verbeurd is?”

2.12Aanleiding voor deze prejudiciële vraag was een beschikking waarin een bedrijf (Snauwaert) werd opgedragen een aantal rackets waarop zij “beslag inzake namaak” had laten leggen, terug te geven aan een ander bedrijf (Leslee), op straffe van een dwangsom. Omdat Snauwaert niet aan de hoofveroordeling voldeed, werd haar een bevel tot betaling van een dwangsom betekend, gevolg door een uitvoerend beslag. Snauwaert ging tegen dat bevel in verzet bij de Belgische beslagrechter. Ter staving van dat verzet voerde zij aan dat het voor haar niet mogelijk was geweest de rackets terug te geven omdat de rackets inmiddels in beslag waren genomen op last van een onderzoeksrechter. De bevoegde beslagrechter wees het verzet af. In het door Snauwaert ingesteld hoger beroep tegen die beslissing, oordeelde het Hof van Beroep dat het niet-nakomen van de verplichting tot teruggave niet aan Snauwaert te wijten was, gelet op de inbeslagname van de rackets door de onderzoeksrechter. Volgens het hof betrof dit een toestand van overmacht waarvan het vaststellen geen betrekking heeft op de bevoegdheid de dwangsom op te heffen, te verminderen of de looptijd ervan op te schorten, bepaald in artikel 1385quinquies van het Belgische Gerechtelijk Wetboek (= art. 611d Rv). Het hof oordeelde dus dat, ingevolge de vastgestelde onmogelijkheid om te voldoen aan de verplichting tot teruggave van de rackets, de dwangsom niet was verbeurd en dat het uitvoerend beslag onmiddellijk moest worden opgeheven. Leslee stelde tegen dit arrest cassatieberoep in, waarin zij zich onder meer beriep op schending van art. 1385quinquies, waarin de bepalingen van art. 4 van de Eenvormige Wet betreffende de dwangsom zijn opgenomen. Het Belgische Hof van Cassatie zag hierin aanleiding om voornoemde prejudiciële vraag te stellen.

2.13Het BenGH beantwoordde de prejudiciële vraag als volgt:

“8 Overwegende dat, blijkens de uitlegging die het Hof in zijn arrest A 84/5 van 25 september 1986 ( Jurisprudentie, deel 7, blz. 17) van artikel 4, lid 1, van de Eenvormige Beneluxwet betreffende de dwangsom heeft gegeven, de bevoegdheid om de dwangsom op te heffen naar de woorden van dit artikel uitsluitend toekomt aan de rechter die de dwangsom heeft opgelegd;

9 dat die exclusieve bevoegdheid er aan in de weg staat dat een andere rechter over de dwangsom zelve uitspraak doet en beslist dat, ook al heeft de veroordeelde de hoofdveroordeling niet uitgevoerd, de dwangsom wegens overmacht niet is verbeurd;

10 dat de vraag derhalve bevestigend dient te worden beantwoord;”

Kortom, de executierechter is niet bevoegd te oordelen dat dwangsommen niet zijn verbeurd wegens overmacht, gelet op de exclusieve bevoegdheid van de dwangsomrechter om de dwangsom op te heffen in geval van onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen als bedoeld in art. 611d Rvn

Zie ook BenGH 25 september 1986, ECLI:NL:XX:1986:AC9501, NJ 1987/909 m.nt. W.H. Heemskerk, rov. 9-12 (Van der Graaf/Agio), waarin werd geoordeeld dat de in art. 611d Rv bedoelde matigingsbevoegdheid niet kan worden uitgeoefend door de rechter, die in een bodemprocedure het geschil moet beslissen dat is gerezen met betrekking tot de executie van een door de voorzieningenrechter van de rechtbank in kort geding gewezen vonnis, waarbij een dwangsom is opgelegd.

en kan dus ook niet oordelen over een op een ‘onmogelijkheid’ gebaseerde stelling van de veroordeelde, zonder dat de procedure op grond van art. 611d Rv ten overstaan van de art. 611d Rv-rechter is gevoerd.

Het voorgaande is door het BenGH nog eens herhaald in zijn arrest van 30 september 2010n

ECLI:NL:XX:2010:BO2939, NJ 2013/350 m.nt. A.I.M. van Mierlo, rov. 11 (Faucon c.s./Braine-Lálleud Sabliere SA).

waarin het hof overwoog dat het aan de executierechter is om te beoordelen of de voorwaarden waarbij de dwangsom is verschuldigd, zijn vervuld en dat het aan hem is om in dat kader de draagwijdte te beoordelen van de uitspraak waarbij de dwangsom is opgelegd, “zonder dat hij evenwel de daarin vastgelegde rechten van partijen mag wijzigen door met name de onmogelijkheid voor de schuldenaar om aan de hoofdveroordeling te voldoen in aanmerking te nemen”.

2.15De taak van de executierechter is (dus) een andere dan die van de dwangsomrechter. Waar de dwangsomrechter exclusief bevoegd is om kennis te nemen van een vordering op de voet van art. 611d Rv, is de executierechter uitsluitend bevoegd om te beoordelen of de hoofdveroordeling al dan niet is nagekomenn

Zie BenGH 27 juni 2008, ECLI:NL:XX:2008:BE8660, NJ 2008/399, rov. 7-11 (Oosterbosch/Hoho).

. Beantwoording van de vraag door de executierechter of dwangsommen zijn verbeurd, dient, in het geval van een veroordeling om iets te doen, plaats te vinden door een toetsing van de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteldn

Zie HR 20 mei 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1367, NJ 1994/652 m.nt. Ras, rov. 4.4.

.

Het voorgaande staat er, blijkens een arrest van het BenGH van 5 juli 1985n

ECLI:NL:XX:1985:AB9133, NJ 1986/19 m.nt. W.H. Heemskerk (Liesenborghs-Thielens/Van de Bril-Tielens).

, niet aan in de weg dat de executierechter oordeelt dat geen dwangsommen worden verbeurd wanneer de hoofdveroordeling niet voor gedwongen tenuitvoerlegging vatbaar is.

Daarnaast volgt uit het al genoemde arrest van het BenGH van 30 september 2010n

Rov. 12-13.

dat de Eenvormige wet betreffende de dwangsom zich er niet tegen verzet dat de executierechter – indien daartoe bevoegd op grond van het interne recht – kan toetsen of de titel waarbij de dwangsom is opgelegd, nog doeltreffend en uitvoerbaar is, indien zich na verbeurte van de dwangsom een nieuwe, geen overmacht opleverende omstandigheid heeft voorgedaann

Zie over deze arresten ook Beekhoven van den Boezem, a.w., 2007, nr. 12.3, 16.2.5.2 en 16.5.5.3. Zij meent dan ook dat de executierechter zich dus niet steeds (volledig) onbevoegd hoeft te verklaren wanneer zijn beslissing ‘raakt’ aan de dwangsom (nr. 16.2.5).

.

Bespreking van onderdeel 2

Onderdeel 2 neemt in subonderdeel 2.1 onder (a) tot uitgangspunt dat [verweerster] zich niet op art. 611d Rv heeft beroepen en klaagt vervolgens – samengevat – dat de door het hof aan de grieven van [verweerster] gegeven uitleg en reikwijdte onbegrijpelijk is omdat zij niet als grief heeft aangevoerd, noch anderszins heeft betoogd dat de voorzieningenrechter niet bevoegd is te oordelen over de tijdelijke onmogelijkheid van [eiser] als geëxecuteerde om tijdens de periode van het onder hem gelegd derdenbeslag te voldoen aan zijn veroordeling tot afgifte van de goederen. Daarmee heeft het hof, aldus de klacht van subonderdeel 2.1 onder (b), bij gebreke van een daarop gerichte grief, ten onrechte de rechtsgronden aangevuld en is het buiten de grenzen van de rechtsstrijd gegaan of heeft het de devolutieve werking miskend.

Bovendien heeft het hof volgens subonderdeel 2.1 onder (c) in rov. 5.6 (slot) ten onrechte en onbegrijpelijk geoordeeld dat de grieven van [verweerster] zich richtten tegen “(..) het oordeel van de voorzieningenrechter dat het derdenbeslag in de weg staat aan het verbeuren van dwangsommen”, nu de voorzieningenrechter niet als zodanig heeft geoordeeld in het beroepen vonnis.

Subonderdeel 2.1 stelt in dit verband onder (d) dat het hof het verkeerde uitgangspunt hanteert, nu de voorzieningenrechter niet heeft beoordeeld of de dwangsom op de wijze als bedoeld in art. 611d lid 1 Rv kan (moet) worden verminderd vanwege de (tijdelijke) onmogelijkheid voor [eiser] om aan zijn hoofveroordeling te voldoen gedurende de periode dat onder hem het derdenbeslag ten laste van [verweerster] was gelegd. De voorzieningenrechter heeft, aldus het onderdeel, de vraag beantwoord of dwangsommen zijn verbeurd vanwege het feit dat [eiser] niet binnen de in het hofarrest van 18 september 2012 gestelde termijn de daarin omschreven goederen aan [verweerster] heeft afgegeven.

2.18Het voorgaande heeft er, volgens onderdeel 2.2, toe geleid dat het hof in rov. 5.3 e.v. i.h.b. rov. 5.6 t/m 5.10 een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven. Door na te laten [eiser] in de gelegenheid te stellen hierop te reageren en direct einduitspraak te doen heeft het hof in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor en het bepaalde in art. 19 en 24 Rv geoordeeld.

2.19Ik behandel deze klachten gezamenlijk.

De stelling dat [eiser] geen dwangsommen heeft verbeurd omdat hij door de gelegde derdenbeslagen in de onmogelijkheid verkeerde om de goederen af te geven, was onderdeel van de rechtsstrijd in eerste aanleg. [eiser] heeft deze stelling met zoveel woorden betrokken tijdens de mondelinge behandeling van de voorzieningenrechtern

Zie de pleitaantekeningen van mr. K.M. Felt, p. 3 e.v.

op 15 januari 2015n

In het vonnis in kort geding van 16 januari 2015 staat vermeld dat de mondelinge behandeling op 15 januari 2015 heeft plaatsgevonden. Op de pleitaantekeningen staat 7 januari 2015 vermeld.

en [verweerster] heeft bij die gelegenheid betoogd dat [eiser] een tardief beroep heeft gedaan op het executoriaal derdenbeslag ter afwering van het verbeuren van dwangsommenn

Zie de pleitaantekeningen van mr. R. Skála, p. 2.

.

De voorzieningenrechter oordeelde vervolgens dat [eiser], de blokkerende werking van de beslagen in aanmerking genomen, het arrest van 18 september 2012 van het gerechtshof Leeuwarden niet heeft overtreden.

[verweerster] is van dit vonnis in hoger beroep gegaan.

In haar memorie van grieven heeft [verweerster] in haar inleiding gesteld (onder 3) dat zij haar stellingen in eerste aanleg herhaalt en voorts dat een aantal omstandigheden (opgesomd op p. 3) maken dat [eiser] geen beroep kan doen op het executoriale derdenbeslag.

Grief III, grief IV en grief VI zien op de rov. 3.3-3.6 van het vonnis waarin de voorzieningenrechter heeft beoordeeld in hoeverre het ten laste van [verweerster] onder [eiser] gelegde derdenbeslag eraan in de weg staat dat [eiser] binnen de in het arrest genoemde termijn van vier weken na betekening kon voldoen aan de veroordeling tot afgifte van de goederen en daarmee aan het verbeuren van dwangsommen.

“Grief III

Ten onrechte oordeelt de Voorzieningenrechter in het vonnis van 16 januari 2015 dat [verweerster] heeft gesteld dat A. art. 475a lid 3 Rv aan afgifte, dus ook het verbeuren dwangsommen niet in de weg staat (3.4), dat B. het executoriale derden beslag d.d. 18 oktober 2012 niet aan haar overbetekend is (3.5) en dat C. [eiser] zich niet op de beslagen kan beroepen, omdat hij voor 18 oktober 2012 had kunnen presteren (3.6).

(…)

Grief IV

Ten onrechte oordeelt de voorzieningenrechter in het vonnis van 16 januari 2015 dat [verweerster] niet heeft betwist dat [eiser] zich er terecht op beroep dat hij niet in staat was te betalen.

(…)

Grief VI

Ten onrechte miskent de Voorzieningenrechter zijn vonnis van 16 januari 2015 dat [eiser] op 28 oktober 2012 aan de derden beslaglegster betaalde, in de vorm van de “sale and lease back”- overeenkomst en dat vanaf dat moment geen beroep meer op het derden beslag door [eiser] kon worden gedaan.”

Voorts heeft [verweerster] in de toelichting op grief VIII gesteld dat zij met deze algemene grief het geschil in volle omvang heeft willen voorleggen.

De bestrijding van [eiser] van deze grieven komt er – blijkens de processtukkenn

Zie memorie van antwoord, par. 5, 13-20, 23-36, 37-41 en schriftelijke pleidooi, p. 2.

– op neer dat het derdenbeslag ertoe leidde dat [eiser] in de onmogelijkheid verkeerde om binnen de in het arrest genoemde termijn aan de veroordeling tot afgifte van de goederen te voldoen en er dus aan in de weg staat dat dwangsommen zijn verbeurd.

In het schriftelijke pleidooin

P. 2.

geeft [eiser] bijvoorbeeld aan:

“(…) De directe consequentie van dit beslag was dat [eiser] tot en met de opheffing van dit beslag geen dwangsommen kon verbeuren: vanwege het beslag verkeerde [eiser] in de onmogelijkheid om de goederen af te geven.

[eiser] verkeerde in die onmogelijk ten eerste omdat (derden)beslag blokkerende werking heeft. (…)

Ten tweede verkeerde [eiser] in de onmogelijkheid om de goederen af te geven, omdat onttrekking van goederen aan een krachtens de wet daarop gelegd beslag strafbaar is (artikel 198 Wetboek van Strafrecht). (…)”

2.23Uit het voorgaande blijkt dat het partijdebat ook in hoger beroep over de vraag ging of [eiser] door de gelegde derdenbeslagen in de onmogelijkheid verkeerde om de goederen af te geven. De zodanige – aan het hof voorbehouden – lezing van de grieven in rov. 5.3 is dan ook niet onbegrijpelijk. Hetzelfde geldt voor de omschrijving van het hof van de uitgangspunten die hebben te gelden bij beantwoording van de vraag of dwangsommen zijn verbeurd in het, in cassatie niet bestreden, slot van rov. 5.4, inhoudende dat partijen van mening verschillen over de gevolgen van het beslag en [eiser] in dat verband stelt dat hij in de onmogelijkheid verkeerde om de zaken af te geven, ten gevolge van de blokkerende werking van het derdenbeslag.

Nu de vraag of het derdenbeslag al dan niet een onmogelijkheid meebracht voor [eiser] om tijdig te voldoen aan afgifte van de goederen dus binnen het door de grieven ontsloten gebied viel, stond het het hof vrij om de rechtsgronden aan te vullen en art. 611d Rv in zijn verdere beoordeling te betrekken.

Dit brengt mee dat het oordeel van het hof in de rov. 5.5 en 5.6 dat het – gezien de bevoegdheidsverdeling tussen de dwangsomrechter van art. 611d Rv en de executierechter zoals die o.a. volgt uit het arrest van het BenGH van 12 februari 1996 (NJ 1996/344) – niet kon oordelen dat [eiser] gedurende de beslagperiode in de onmogelijkheid verkeerde om aan de veroordeling tot betaling van dwangsommen te voldoen, niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

2.25Het oordeel van het hof is gelet op het partijdebat ook geen verrassingsbeslissing. Volgens vaste jurisprudentie is daarvan immers slechts sprake indien de rechter partijen niet of onvoldoende hoort over wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan zijn rechterlijke beslissingen en partijen aldus verrast met een beslissing waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houdenn

Zie over de verrassingsbeslissing o.m. HR 17 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0358, NJ 2004/39, rov. 3.3 en Wesseling-van Gent, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 25, aant. 4.

.

2.26Het voorgaande brengt mee dat de subonderdelen 2.1 en 2.2 in hun geheel falen.

De subonderdelen 2.3 en 2.4, die ik gezamenlijk zal bespreken, bouwen deels op het voorgaande voort en klagen voor het overige dat het hof in rov. 5.5 heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de positie van het hof als bijzondere executierechter in een deurwaarders-kort geding.

Subonderdeel 2.3 klaagt onder (a) dat zich bij een deurwaarders-kort geding niet het geval voordoet als bedoeld in het arrest van het Benelux-Gerechtshof van 12 februari 1996 (NJ 1996/344). Volgens het subonderdeel onder (b) heeft het hof dan ook miskend dat de bevoegdheid van de dwangsomrechter op grond van
art. 611d lid 1 Rv onverlet laat dat de executierechter wel toetst of de uitspraak waarbij de dwangsom is opgelegd in het licht van nieuwe feiten en omstandigheden nog (actueel en) uitvoerbaar is en dus ook kan en mag beoordelen of een dwangsom niet wordt verbeurd als de veroordeling waaraan deze verbonden is, zich niet (meer) voor gedwongen tenuitvoerlegging leentn

Daarbij wordt verwezen naar BenGH 30 september 2010, NJ 2013/350 en BenGH 5 juli 1985, NJ 1986/19.

. Subonderdeel 2.3 concludeert vervolgens onder (c) dat het hof het oordeel van de voorzieningenrechter in rov. 3.6 en 3.7 dan ook ten onrechte (althans onbegrijpelijk) niet heeft overgenomen en tot het zijne heeft gemaakt.

2.28Volgens subonderdeel 2.4 onder (a) heeft het hof art. 611d lid 1 Rv rechtens onjuist, te ruim/extensief, uitgelegd en toegepast voor een geval als het onderhavige – een deurwaarders-kort geding – waarin de voorzieningenrechter de bevoegdheid had om te toetsen of het arrest van 18 september 2012 waarbij de dwangsom werd opgelegd, in het licht van de ten laste van [verweerster] onder [eiser] gelegde derdenbeslagen nog doeltreffend en uitvoerbaar was. Het subonderdeel klaagt onder (b) dat het hof er ten onrechte van uitgaat dat het als reguliere ‘executierechter’ in de zin van art. 438 lid 1 Rv het executiegeschil besliste, terwijl het moest beslissen als bijzondere ‘executierechter’ in ‘deurwaarders-kort geding’. De procedure van art. 438 lid 4 Rv kan niet worden aangemerkt als een executiegeschil als bedoeld in art. 438 lid 1 Rv.

2.29Voor zover de subonderdelen opnieuw het betoog aan de orde stellen dat het hof art. 611d Rv niet ambtshalve mocht toepassen en deze bepaling bovendien onjuist heeft toegepast, falen zij op grond van het voorgaande.

Daarnaast vindt de niet nader onderbouwde stelling dat de procedure van art. 438 lid 4 Rv niet kan worden aangemerkt als een executiegeschil als bedoeld in art. 438 lid 1 Rv geen steun in de tekst en opbouw van art. 438 Rv noch overigens in het recht. Ook in de uitspraken waarop de subonderdelen een beroep doet, kan zodanige steun niet worden gelezen.

Er zijn mitsdien geen aanwijzingen dat het deurwaarders-kort geding een aparte positie inneemt ten opzichte van een executie-kort geding wat betreft de bevoegdheidsverdeling. Beide kort gedingen zijn immers aan te merken als een procedure waarin een executiegeschil wordt beslecht tussen de bij de executie betrokken partijen (de deurwaarder is immers geen partij) en die leidt tot een tussen de bij de executie betrokken partijen bindend vonnis, waarvan hoger beroep openstaat. Voor het maken van enig onderscheid is dus ook geen aanleiding.

De rechtspraak van het BenGH over de verhouding tussen de bevoegdheid van de dwangsomrechter en de executierechter, waaronder het arrest van het Benelux-Gerechtshof van 12 februari 1996 (NJ 1996/344), is m.i. dus eveneens van toepassing op de executierechter die door de deurwaarder op de voet van art. 438 lid 4 Rv wordt geadieerd.

2.31Het hof is, gelet op het voorgaande, dan ook – terecht – niet toegekomen aan de toets of de titel waarbij de dwangsom is opgelegd in het licht van de nieuwe omstandigheden nog actueel en uitvoerbaar was (NJ 2013/350) en/of zich niet (meer) voor gedwongen tenuitvoerlegging leende (NJ 1986/19).

2.32De subonderdelen 2.3 en 2.4 falen dan ook.

2.33
Subonderdeel 2.5 klaagt dat het hof heeft miskend dat op grond van een redelijke en op doelmatigheid gerichte wetsuitleg c.q. toepassing van art. 611d lid 1 Rv de rechter als bijzondere ‘executierechter’ in een deurwaarders-kort geding (ook) bevoegd is om in het kader van de beantwoording van de vraag of dwangsommen zijn verbeurd, te beoordelen of het voor de geëxecuteerde – vanwege een onder hem gelegd beslag – tijdelijk onmogelijk is om aan de hoofdveroordeling te voldoen, zonder de genoemde artikelen te schenden. Dit is met name gerechtvaardigd in een geval waarin het hof in zijn hoedanigheid als executierechter als bedoeld in art. 438 lid 4 Rv, ook de rechter is die de dwangsom heeft opgelegd als bedoeld in art. 611 lid 1 Rv.

Ook dit subonderdeel, dat in het verlengde ligt van de klacht onder (b) van subonderdeel 2.4, treft geen doel.

Uit de jurisprudentie van het BenGH volgt, zoals uiteengezet (zie hiervoor onder 2.11-2.14), duidelijk dat de dwangsomrechter exclusief bevoegd is te oordelen over verweren van de veroordeelde met betrekking tot een (tijdelijke) onmogelijkheid. De executierechter kan en mag niet treden in die exclusieve bevoegdheid van de dwangsomrechter; doet hij dit wel dan treedt hij buiten zijn bevoegdheid. Dat het hier een deurwaarders-kort geding betreft maakt dit, zoals gezegd, niet anders (zie hiervoor onder 2.30).

Er is geen aanknopingspunt in de jurisprudentie van het BenGH te vinden voor de stelling dat de omstandigheid dat het hof, in zijn hoedanigheid als executierechter als bedoeld in art. 438 lid 4 Rv, ook de rechter is die de dwangsom heeft opgelegd als bedoeld in art. 611d lid 1 Rv (zoals in de onderhavige zaak het geval is), de bevoegdheidsverdeling anders doet uitvallen.

2.35Gelet op het voorgaande zie ik ook geen aanleiding om het BenGH de in de schriftelijke toelichting van [eiser] verwoorde prejudiciële vraag te stellenn

P. 2, bovenaan.

:

“Is de rechter in een ‘deurwaarders-kort geding’ als bedoeld in art 438 lid 4 Rv – waaronder begrepen de voorzieningenrechter van de rechtbank en het gerechtshof – vanwege de bijzondere aard van deze procedure bevoegd om, ten behoeve van zijn beslissing op de bij de deurwaarder gerezen bezwaren met betrekking tot de executie, te oordelen over blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de geëxecuteerde om te voldoen aan de hoofdveroordeling tot de tenuitvoerlegging waarvan de executant de deurwaarder heeft opgedragen, niettegenstaande de specifieke regeling van art. 611d Rv (en art. 4 lid 1 van de Eenvormige wet betreffende de dwangsom) en de daarin bepaalde exclusieve bevoegdheid van de dwangsomrechter?”.

Het stellen van deze vraag aan het BenGH vraag zou m.i. alleen opportuun kunnen zijn als het deurwaarders-kort geding van art. 438 lid 4 Rv naar Nederlands recht zou moeten worden aangemerkt als een kort geding van een andere aard dan het executie-kort geding dat aanhangig wordt gemaakt door een executant of een geëxecuteerde op grond van art. 438 lid 2 Rv en het verschil in aard bovendien de vraag doet rijzen of de jurisprudentie van het BenGH mbt de bevoegdheidsverdeling tussen de dwangsomrechter en de executierechter onverkort van toepassing is op het deurwaarders-kort geding. Hier is, zoals gezegd, m.i. geen sprake van (zie hiervoor onder 2.30).

2.36
Subonderdeel 2.6 klaagt onder (a) en (b) dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting van het begrip onmogelijkheid in de zin van art. 611d lid 1 Rv.

Deze onderdelen falen wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

Het hof heeft in de rov. 5.5 en 5.6 niet beoordeeld of de stellingen van [eiser] al dan niet een onmogelijkheid opleveren, maar enkel geoordeeld – naar aanleiding van het beroep van [eiser] op de onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen gedurende de periode dat het derdenbeslag was gelegd – dat hij niet bevoegd is om te onderzoeken of er al dan niet sprake is van een onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen, omdat die bevoegdheid exclusief toekomt aan de dwangsomrechter.

2.38
Subonderdeel 2.7 is een voortbouwklacht en deelt derhalve in het lot van de voorgaande subonderdelen.

Bespreking van onderdeel 1

2.39
Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 5.11 en het daarop voortbouwend dictum van het arrest, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld en beslist:

“5.11 Bij deze uitkomst is [eiser] de in het ongelijk gestelde partij. Hij zal dan ook worden verwezen in de proceskosten in eerste aanleg en in appel (3 punten, tarief II).

De beslissing

Het gerechtshof:

(…)

veroordeelt [eiser] in de proceskosten en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [verweerster] gevallen,

op € 76,18 aan verschotten en op € 816,- voor geliquideerd salaris aan de advocaat voor de procedure in eerste aanleg;

op € 409,13 aan verschotten en op € 2.682,- voor geliquideerd salaris voor de advocaat voor de procedure in hoger beroep; (…)”

2.40De drie subonderdelen klagen alle dat het hof [eiser] ten onrechte op de voet van art. 237 Rv als de in dit geding “in het ongelijk gestelde partij” heeft veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en appel aan de zijde van [verweerster]n

Zie de s.t., p. 4.

. Daartoe wordt betoogd dat het bijzondere karakter van het deurwaarders-kort geding van art. 438 lid 4 Rv in de weg staat aan de veroordeling van de geëxecuteerde in de kosten van de procedure op grond van art. 237 Rv en dat deze proceskosten op de voet van art. 434a Rv voor rekening dienen te komen van [verweerster] als executant.

2.41De tekst van art. 438 lid 4 Rv en de daarbij behorende wetsgeschiedenis bieden geen steun voor dit betoog. In art. 438 lid 4 Rv is niets bepaald over de toepasselijkheid van de regeling van de proceskostenveroordeling van art. 237 Rv in het geval van een deurwaarders-kort geding. Ten aanzien van de proceskosten is in art. 438 lid 4 Rv enkel bepaald dat “de deurwaarder die zijn voormelde bevoegdheid zonder instemming van de executant uitoefent, persoonlijk in de kosten kan worden veroordeeld, indien deze uitoefening nodeloos was”. In de parlementaire geschiedenis van art. 438 lid 4 Rv is over deze zinsnede het volgende opgemerktn

Zie Kamerstukken II 1980-1981, 16 593, nr. 3, p. 31-32.

:

“De laatste zin betreft de proceskosten. Hij gaat ervan uit dat deze in beginsel voor rekening van de executant zijn, omdat zij in beginsel voortvloeien uit zijn aan de deurwaarder gegeven opdracht; zie art. 434. Dit behoort echter anders te zijn, wanneer de deurwaarder zijn hier bedoelde bevoegdheid nodeloos heeft uitgeoefend. Met het oog daarop is de onderhavige zin opgenomen.”

2.42De laatste zin van art. 438 lid 4 Rv heeft slechts op een bijzondere situatie betrekking, namelijk het geval dat de deurwaarder zonder instemming van de executant een deurwaarders-kort geding aanhangig heeft gemaakt en de rechter van oordeel is dat dit nodeloos was. In dat geval zijn de kosten niet voor rekening van de executant maar van de deurwaarder. De bepaling ziet dus op de verhouding tussen de deurwaarder en executant. In de verhouding executant-geëxecuteerde geldt dat door het aanhangig maken van het deurwaarders-kort geding een procedure tussen executant en geëxecuteerde aanhangig is gemaakt waarin de rechter, overeenkomstig de hoofdregel van art. 237 Rv, de ‘in het ongelijk gestelde’ geëxecuteerde kan veroordelen in de proceskosten van de executant of andersom, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.

2.43Anders dan de toelichting op de subonderdelen verondersteltn

Zie de s.t., p. 3 en 4.

kan m.i. ook geen argument voor het betoog van het onderdeel worden ontleend aan de parlementaire geschiedenis van art. 444a lid 5 (oud) Rvn

Art. 444a lid 5 (oud) Rv luidde als volgt: “Bij geschil over eenige gehoudendheid van eenen derde, zal de deurwaarder zich, ten einde te vernemen hoe hij kan handelen, onverwijld wenden tot den president der arrondissements-regtbank, onverminderd de bevoegdheid van den arrestant en den derde eene uitspraak van den regter, al dan niet in kort geding, te vragen”. Het artikel is ingelast bij de wet van 29 december 1932, Stb. 676. Cleveringa typeert het als “een enigszins wonderlijk voorschrift.”, zie Van Rossem-Cleveringa, art. 444a Rv, aant. 3, dat ertoe strekt dat de deurwaarder “een advies van den President [moet] uitlokken (…); het advies is slechts nodig voor de ontvankelijkheid van den voortgang der executie.”

. Art. 438 lid 4 Rv verschilt daarvoor m.i. te zeer van art. 444a lid 5 (oud) Rvn

Zie ook het in noot 31 genoemde kamerstuk waarin is opgenomen: “De gekozen oplossing [in art. 438 lid 4 Rv] vertoont enige overeenkomst met het huidige art. 444a lid 5 (..) maar is nader uitgewerkt, waarbij rekening is gehouden met de opmerkingen van Van Rossem-Cleveringa II, p. 1046, over het stelsel dat de wetgever bij art. 444a lid 5 oorspronkelijk voor ogen stond en om onduidelijke redenen naderhand heeft verlaten (…).”

. Zo is een belangrijk verschil tussen art. 444a lid 5 (oud) Rv en 438 lid 4 Rv dat toepassing van art. 438 lid 4 Rv tot een tussen de bij de executie betrokken partijen vonnis leidt, hetgeen niet het geval was bij toepassing van art. 444a lid 5 (oud) Rv n

Zie Kamerstukken II 1931-1932, 338, nr. 5, p. 12.

.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Het bericht ECLI:NL:PHR:2017:485 verscheen eerst op PONT Zorg&Sociaal.