ECLI:NL:PHR:2018:1255

Conclusie

Nr. 17/01739

Zitting: 18 september 2018

(bij vervroeging)

Mr. E.J. Hofstee

Conclusie inzake:

[verdachte]

Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 22 maart 2017 de verdachte wegens “feitelijke aanranding van de eerbaarheid” veroordeeld tot een geldboete ter hoogte van € 500,00. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer] toegewezen ter hoogte van een bedrag van € 100,00, subsidiair twee dagen hechtenis, en voor dat bedrag een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, één en ander zoals in het bestreden arrest vermeld. Daarnaast heeft het hof de tenuitvoerlegging gelast van een eerder voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf, zulks op de wijze als in het arrest omschreven.

Namens de verdachte heeft mr. M.A.C. de Bruijn, advocaat te Amsterdam, een middel van cassatie voorgesteld.

Het middel klaagt dat het hof het bestanddeel “ontuchtige handeling” te ruim heeft uitgelegd, althans dat het hof ondeugdelijk, dan wel onvoldoende, heeft gemotiveerd waarom de handeling van de verdachte een ontuchtige handeling in de zin van art. 246 Sr oplevert, nu het hof de intentie van de verdachte in het midden heeft gelaten.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 31 maart 2015 te Amsterdam door een feitelijkheid [slachtoffer] heeft gedwongen tot het dulden van een ontuchtige handeling, bestaande uit het knijpen in de linkerbil van die [slachtoffer] en bestaande die feitelijkheid uit het in een cellengang van politiebureau Waddenweg dicht langs die [slachtoffer] lopen en het onverhoeds vastpakken van die [slachtoffer] .”

5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“Uit de Aanvulling op het verkort vonnis van 13 oktober 2015

1. Een proces-verbaal met nummer PL1300-2015073613-1 van 1 april 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1]
en [verbalisant 2] (doorgenummerde pag. 003 e.v.).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [slachtoffer] , zakelijk weergegeven:

Ik ben hoofdagent van politie. Op 31 maart 2015 bevond ik mij in burger gekleed in de cellengang van het politiebureau, Rode Kruisstraat 79 te Amsterdam. Ik stond met mijn rug in de richting van de cellengang. Mijn collega [verbalisant 3] liep achter mij langs richting de uitgang. Vlak daarachter liep een Engels sprekende man. De man liep vlak achter mij langs.

Terwijl hij achter mij langs liep voelde ik ineens dat hij mij in mijn linkerbil kneep. Ik zag en hoorde dat de man begon te lachen. Hij zei in het Engels: “It was a joke.”.

Ik ervaar dit als een seksuele aanraking.

2. Een proces-verbaal met nummer PL1300-2015073613-2 van 1 april 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] (doorgenummerde pag. 006 e.v.).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van verbalisant, zakelijk weergegeven:

Op 31 maart 2015 bevond ik mij op het bureau, gevestigd aan de Rode Kruisstraat 79 te Amsterdam. Ik haalde de verdachte [verdachte] uit het dagverblijf om te worden heengezonden. Ik ging samen met [verdachte] in de richting van de voorgeleidingsbalie en zag mijn collega [slachtoffer] . [verdachte] liep op dat moment vlak achter mij. Toen ik, verbalisant, langs collega [slachtoffer] was gelopen hoorde ik da[t] [slachtoffer] zei: Hey doe normaal”. Toen ik dit hoorde heb ik mij onmiddellijk omgedraaid en ik zag toen ik in het gezicht van [verdachte] keek dat hij lachte. Ik hoorde dat collega [slachtoffer] hierop zei: “Hij kneep mij gewoon in mijn kont”. Hierop heb ik [verdachte] aangehouden.

3. Een proces-verbaal met bijlagen 1 t/m 3 met nummer PL1300-2015073613-6 van 2 april 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 4] en [verbalisant 5] (doorgenummerde pag. 017 e.v.).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van verbalisanten (V), zakelijk weergegeven:

V: Wij hebben de beelden bekeken en daarop is heel duidelijk te zien dat je de vrouw in haar bil kneep.

* zie bijlage 1 t/m 3 *

V. Op de camerabeelden is heel duidelijk te zien dat je de beweging maakt met je hand naar de naar de bil van onze collega.

Het hof neemt over de bewijsmiddelen zoals vermeld in de aanvulling verkort vonnis waarvan beroep met dien verstande dat:

– in bewijsmiddel 1 aan de verklaring van [slachtoffer] wordt toegevoegd:

“Ik ben werkzaam op politiebureau Waddenweg te Amsterdam (het hof begrijpt: gelegen aan de Rode Kruisstraat 19 te Amsterdam) ”

– in bewijsmiddel 2 in de kop “1 april 2015” wordt gelezen als “31 maart 2015”;

– uit bewijsmiddel 3 wordt geschrapt “* zie bijlage 1 t/m3 *”.”

6. Voorts heeft het hof het volgende overwogen:

“Bewijsoverweging

De raadsman heeft vrijspraak van het tenlastegelegde bepleit en heeft hiertoe aangevoerd dat de gedraging van de verdachte een domme en misplaatste grap was, maar geen ontuchtige handeling oplevert in de zin van artikel 246 Wetboek van Strafrecht (Sr).

Het hof verwerpt het verweer en overweegt als volgt.

De verdachte, een volwassen man, is in de cellengang van het politiebureau aan de Waddenweg achter langs het slachtoffer, een hem onbekende volwassen vrouw, gelopen en heeft haar onverhoeds in haar linkerbil geknepen. Vervolgens heeft hij gelachen en gezegd: “It was a joke”. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat een ontuchtige handeling als bedoeld in artikel 246 Sr een handeling van seksuele aard is die in strijd is met een sociaal-ethische norm. De beoordeling of een handeling als zodanig kan worden gekwalificeerd, hangt af van de aard van de gedraging en de omstandigheden van het geval. Naar het oordeel van het hof is de handeling van de verdachte van seksuele aard, aangezien de bil, als te beknijpen lichaamsdeel, vanuit seksueel oogpunt geenszins als neutraal kan worden beschouwd. Voorts kan er in redelijkheid niet aan worden getwijfeld dat het gedrag van de verdachte in strijd is met een sociaal-ethische norm. De omstandigheid dat het bilknijpen mogelijk bedoeld was als grap doet aan een en ander niet af, omdat dit de seksuele aard van de handeling noch het met een sociaal-ethische norm strijdige karakter daarvan wegneemt.”

7. De tenlastelegging is toegesneden op art. 246 Sr. Daarom moet de in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende uitdrukking “ontuchtige handelingen” geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in dat artikel, dat als volgt luidt:

“Hij die door geweld of een andere feitelijkheid of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid iemand dwingt tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen, wordt, als schuldig aan feitelijke aanranding van de eerbaarheid, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

8. Ontuchtig in de zin van art. 246 Sr is volgens de wetgever “seksueel contact althans contact van seksuele aard in strijd met de sociaal-ethische norm”.n

MvT, Kamerstukken II 1988/89, 20 930, nr. 3, p. 2.

Hieruit kan worden afgeleid dat voor de kwalificatie ontuchtige handeling noodzakelijk is dat de handeling een seksuele strekking heeft en dat sprake is van schending van een sociaal-ethische norm. Bepaalde handelingen zijn objectief bezien al naar hun uiterlijke verschijningsvorm seksueel van aard, en mitsdien in strijd met een sociaal-ethische norm, en dus in beginsel aan te merken als ontuchtig. Wanneer niet direct uit de uiterlijke verschijningsvorm blijkt dat de handeling een seksueel karakter draagt, dient aan de hand van de omstandigheden van het geval te worden beoordeeld of de handeling al dan niet als ontuchtige handeling kan worden gekwalificeerd.n

“Uiteraard is de tijdgeest van invloed op de ‘sociaal-ethische norm’ waaraan de wetgever refereert, maar dat er een grensgebied is tussen ontuchtig en onbeschaafd handelen lijkt van alle tijden”, aldus mijn ambtgenoot Knigge in zijn conclusie vóór HR 25 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5563.

Verschillende factoren zijn daarbij van belang, zoals de context en de verhoudingen tussen de betrokkenen.n

Machielse in Noyon/Langemeijer/Remmelink (verder: NLR), aant. 5 bij art. 246 Sr (bijgewerkt tot 24 april 2014). Zie ook de analyse van mijn ambtgenoot Bleichrodt in diens conclusie vóór HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3356, NJ 2016/131, m.nt. Rozemond en de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge vóór HR 4 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4288, NJ 2012/573 m.nt. Schalken.

Het lichaamsdeel dat is aangeraakt, de aard van de aanraking en de wijze waarop dat is geschied – denk naast het aanraken van de billen aan het knijpen in een blote knien

HR 9 januari 1968, ECLI:NL:HR:1968:AB4211, NJ 1969/24, waarbij zij aangetekend dat de verdachte daar verbaal het een en ander aan had toegevoegd.

of het aaien, strelen of betasten van een bloot been – zijn factoren die betrokken kunnen worden bij de beoordeling. Ook de intentie van degene die de handeling heeft verricht kan in grensgevallen een niet onbelangrijke rol spelen bij de vraag of de handeling die op zichzelf niet noodzakelijkerwijs een seksuele strekking hoeft te hebben, dit al dan niet heeft gekregen.n

Machielse in NLR, aant. 5 bij art. 246 Sr. Zie ook de conclusies van mijn ambtgenoot Knigge vóór HR 25 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5563 en HR 4 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4288, NJ 2012/573, m.nt. Schalken.

Zoals Machielse in NLR opmerkt, dient evenwel aan de intentie of de bedoeling van de verdachte geen doorslaggevende betekenis te worden toegekend, aangezien deze slechts een indicatie voor ontucht kan opleveren.n

Aant. 5 bij art. 246 Sr. Zie voorts K. Lindenberg en A. A. van Dijk, Herziening van de zedendelicten, Paris: Zutphen 2016, p. 49-50 en de conclusie van mijn ambtgenoot Vegter vóór HR 15 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2578, NJ 2016/132, m.nt. Rozemond.

De vraag of de intentie van de betrokkene seksueel van aard is, kan blijken uit de gebezigde woorden, indien deze de handeling hebben begeleid. De arresten van de Hoge Raad van 13 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU4825 en 15 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2578, NJ 2016/132, m.nt. Rozemond geven daar voorbeelden van.n

Zie ook mijn voetnoot 4.

9. Volgens de steller van het middel valt het knijpen in de linkerbil van [slachtoffer] niet onder een ontuchtige handeling, gezien de omstandigheden van het onderhavige geval. De verdachte had daarbij immers geen seksuele intentie, nu hij op dat moment handelde “in een opwelling van vreugde” omdat hij werd vrijgelaten uit het politiebureau en daarom zijn kinderen kon zien, aldus de steller van het middel.

10. Dat het van de omstandigheden van het geval afhangt of het aanraken van de billen een ontuchtig karakter draagt, hetgeen het hof ook in zoveel woorden heeft overwogen (naast de aard van de gedraging), is juist.n

Zie: HR 25 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5563 (betasten billen tijdens barbecue; terecht middel; conclusie A-G Knigge); HR 4 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4288, NJ 2012/573, m.nt. Schalken (aanraken billen op straat, zie hoofdtekst; terecht middel; conclusie A-G Knigge); HR 15 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2578, NJ 2016/132, m.nt. Rozemond (geven klap op billen onbekend meisje in supermarkt + zeggen “Hé schatje”; falend middel; conclusie A-G Vegter); HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3356, NJ 2016/131, m.nt. Rozemond; onverhoeds knijpen in billen onbekende vrouw in uitgaansgelegenheid, en daarna nog een keer; falend middel; conclusie A-G Bleichrodt); HR 14 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1195 (onverhoeds knijpen in billen vrouw in café, zie hoofdtekst; falend middel; conclusie A-G Vellinga).

Een dergelijke handeling draagt niet noodzakelijkerwijs, zonder meer, een ontuchtig karakter. Dat heeft HR 4 september 2012, ECLI:NL:HR:BX4288, NJ 2012/573, m.nt. Schalken al laten zien: het oordeel van het hof dat het op straat aanraken van de billen van een passerende vrouw ontucht oplevert, terwijl wellicht de seksuele intentie daartoe bij de verdachte (een 13-jarige jongen, die daaraan voorafgaand met zijn vriendje sneeuwballen naar de vrouw had gegooid) ontbrak, geeft – gelet op hetgeen de door het hof gebezigde bewijsmiddelen inhouden omtrent hetgeen feitelijk is geschied, aldus nadrukkelijk de Hoge Raad in die zaak – blijk van een te ruime, en dus onjuiste, uitleg van de in art. 246 Sr voorkomende uitdrukking “ontuchtige handelingen”. Wel ontuchtig was de handelwijze die ter beoordeling stond in HR 14 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1195. Met de zaak die tot dat arrest heeft geleid, laat zich de onderhavige zaak vergelijken. In een café had de verdachte een hem passerende vrouw onverhoeds van achteren met twee handen bij haar billen vastgepakt en er met kracht in geknepen. In hoger beroep werd het verweer gevoerd dat de verdachte geen seksuele intentie had en het om een kwajongensstreek ging, zodat geen sprake was van een ontuchtige handeling. Het hof keek daar anders tegenaan: het door een 21-jarige man knijpen in de billen van een voor hem onbekende vrouw in een café, is wel degelijk te beschouwen als een handeling van seksuele aard en in strijd met een sociaal-ethische norm. Dat het zou gaan om een kwajongensstreek deed daar volgens het hof niet aan af. Het tegen dat oordeel gerichte middel, strandde in de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering van de Hoge Raad.

11. In de thans voorliggende zaak, luidt het oordeel van het hof dat het knijpen in de bil van de aangeefster in de cellengang een handeling van seksuele aard betreft en in strijd is met een sociaal-ethische norm. Blijkens de bewijsoverweging heeft het hof daarbij de volgende omstandigheden in aanmerking genomen: (i) de verdachte is een volwassen man; (ii) de aangeefster was een voor hem onbekende volwassen vrouw; (iii) de verdachte heeft haar onverhoeds in haar bil geknepen; (iv) de bil kan vanuit seksueel oogpunt geenszins als neutraal worden beschouwd.

12. Daarmee heeft het hof geen onjuiste uitleg gegeven aan het in art. 246 Sr bedoelde bestanddeel “ontuchtige handelingen”, terwijl voorts het oordeel van het hof geen nadere motivering behoeft, zulks gelet op hetgeen hierboven is uiteengezet over het begrip ontuchtige handelingen als bedoeld in art. 246 Sr, meer in het bijzonder in relatie tot het aanraken, betasten of het geven van een klap op de bil van een ander. Dat de verdachte naar eigen zeggen heeft gehandeld in een uiting van vreugde – die hij, denk ik, heel goed ook op een andere manier met anderen had kunnen delen – en enkel de intentie zou hebben gehad om een grap uit te halen, doet daaraan niet af. Daarbij merk ik maar meteen op dat de steller van het middel kennelijk uitgaat van een verkeerde lezing van het bestreden arrest voor zover hij stelt dat het hof de intentie van de verdachte in het midden heeft gelaten. Het hof heeft blijkens zijn bewijsoverweging in zijn oordeel betrokken de omstandigheid dat de verdachte heeft gelachen toen hij de aangeefster onverhoeds in haar bil kneep en daarbij heeft gezegd: “it was a joke”.

13. Zou overigens het ontuchtige karakter in doorslaggevende mate afhangen van de naar eigen inzicht benoemde ‘geestigheid’ en intentie van de verdachte, dan zou het onverhoeds betasten van een ander toelaatbaar zijn zolang er maar – achteraf (uiteraard) – de aanduiding ‘dollen’ of ‘een grap en een grol’ aan wordt gegeven door de verdachte.n

Als gezegd, de aan de handeling gegeven intentie van de verdachte kan slechts een indicatie zijn bij beantwoording van de vraag of zij wel of niet als ontuchtig valt aan te merken.

Een dergelijke benadering is onverenigbaar met het doel dat met de bepaling van art. 246 Sr wordt nagestreefd, te weten het beschermen van personen tegen inbreuken op de lichamelijke integriteit.n

MvA, Kamerstukken II 1988/89, 20 930, nr. 5, p. 4 en 5.

Rozemond heeft in zijn annotatie bij HR 15 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2578, NJ 2016/132 en HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3356, NJ 2016/131 mijns inziens er terecht op gewezen dat het een algemeen bekend gegeven is dat vrouwen gedragingen als de onderhavige als een inbreuk op hun seksuele integriteit ervaren. Ook mijn voormalige ambtgenoot Vellinga deelt die opvatting en voegt daaraan treffend toe: “Het moge zo zijn dat vrouwen zich gedragingen als de onderhavige noodgedwongen hebben laten aanleunen, maar zoals bijvoorbeeld de toegenomen aandacht voor ongewenste intimiteiten op de werkvloer laat zien, zijn de tijden – en daarmee de sociaal-ethische normen – veranderd.”

14. Het middel faalt en kan, lijkt mij, worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

15. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

16. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG