ECLI:NL:PHR:2023:758

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 23/00715

Zitting 1 september 2023

CONCLUSIE

E.B. Rank-Berenschot

In de zaak

Fresch Projectontwikkeling B.V.

verzoekster tot cassatie

adv.: mr. J. Streefkerk

tegen

Vereniging van Eigenaars Parkeerterrein Amstelland Business Center

verweerster in cassatie

geen verweer

Partijen worden hierna verkort aangeduid als Fresch respectievelijk de VvE.

Inleiding en samenvatting

1.1De VvE betreft een in appartementsrechten verdeeld parkeerterrein. Het gaat in deze zaak om een verzoek van Fresch – lid van de VvE en tevens projectontwikkelaar van enkele naastgelegen bedrijventerreinen – tot vernietiging van besluiten van de vergadering van eigenaars, waaronder een besluit tot plaatsing van een hek langs het parkeerterrein. Fresch was niet ter vergadering aanwezig. Evenals de kantonrechter heeft het hof Fresch niet-ontvankelijk verklaard omdat zij haar verzoek niet heeft ingediend binnen de in art. 5:130 lid 2 BW bedoelde termijn van een maand nadat de verzoeker van het besluit heeft kennisgenomen of heeft kunnen kennisnemen. Het hof heeft daartoe overwogen dat Fresch per e-mail rechtsgeldig voor de vergadering is opgeroepen (art. 2:41 lid 5 BW) en dat zij al ruim twee maanden vóór de indiening van haar verzoek op de hoogte is gesteld van de besluitvorming. In cassatie wordt door Fresch tegen beide oordelen opgekomen. Ook bestrijdt zij het oordeel dat voor het besluit tot plaatsing van het hek geen gekwalificeerde meerderheid nodig was als bedoeld in art. 38 lid 5 Modelreglement 1992. Ik meen dat de klachten geen doel treffen.

Feiten en procesverloop

Er kan, voor zover in cassatie van belang, van de volgende feiten worden uitgegaan:n

Ontleend aan de beschikking van het hof Amsterdam van 27 december 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:3667 (hierna ook: de bestreden beschikking), rov. 2 en 3.1-3.1.8.

(i) De VvE bestaat uit 41 appartementsrechten, zijnde parkeerplaatsen (hierna ook: het parkeerterrein). Fresch is sinds 2018 eigenaar van de appartementsrechten nummer A18, A19, A20, A27, A28 en A29.n

Zie de kadastrale kaart (prod. 26 bij beroepschrift). Het parkeerterrein (geel gearceerd) beslaat de kadastrale percelen 1913 en 1915. Gelijktijdig met het parkeerterrein is het naastgelegen terrein (perceel 1912) gesplitst in zeven bedrijfshallen met kantoren. De appartementseigenaren zijn verplicht eveneens eigenaar te zijn van twee parkeerplaatsen in de VvE (bestreden beschikking, rov. 3.1.4).

(ii) Fresch is voorts eigenaar (geweestn

Zie de bestreden beschikking, rov. 3.7.1.

) van het naastgelegen bedrijventerrein met nummer 1493.n

Volgens Fresch is zij op perceel 1493 (blauw gearceerd) thans doende nieuwbouw te realiseren (geheten Stock Amsterdam), terwijl zij op perceel 2150 (groen) in het verleden bedrijfsunits heeft gerealiseerd. Zie beroepschrift, nr. 2.2.

(iii) In artikel 33 lid 8 van het in de splitsingsakten

Akte van splitsing d.d. 8 september 1999 (prod. 5 bij inl. verzoekschrift).

van toepassing verklaarde Modelreglement van 2 januari 1992 (hierna: MR 1992)n

KNB Modelreglement bij splitsing in appartementsrechten 1992 (prod. 4 bij inl. verzoekschrift).

staat dat de oproeping voor de vergadering wordt verzonden naar de werkelijke of in overeenstemming met artikel 1:15 van het BW gekozen woonplaats van de eigenaars en de agendapunten alsmede plaats en tijdstip van de vergadering moet bevatten.

(iv) Op 5 juni 2020 is per e-mail een oproep gestuurd voor de vergadering van 25 juni 2020 te 15.00 uur.n

Prod. 6 bij inl. verzoekschrift. In deze (van de VvE beheerder afkomstige en) aan Fresch gerichte uitnodiging staat als bij de beheerder bekend e-mailadres vermeld ‘info@freschrealestate.nl’.

Deze vergadering is vervolgens, per e-mail van 17 juni 2020n

Prod. 7 bij verweerschrift in eerste aanleg. Deze aan Fresch gerichte uitnodiging draagt als kop ‘Verzonden als E-mail.’

, verplaatst naar 2 juli 2020 te 15.00 uur.n

Volgens Fresch (procesinleiding nr. 2.5) heeft het hof in rov. 2 ten onrechte overwogen dat de feitenvaststelling van de kantonrechter op dit punt (rov. 1.6) niet in geschil was. Zij heeft in haar beroepschrift betwist dat de vergadering per e-mail d.d. 17 juni 2020 is verplaatst naar 2 juli 2020. Zie daarover hierna, alinea 4.2.

(v) Op de vergadering van 2 juli 2020 waren 21 stemmen (van de in totaal 41 stemmen, toev. A-G) vertegenwoordigd en is het volgende besluit genomen:

“7. Onderhoud VvE

(…)

De vergadering besluit een hek te gaan plaatsen langs de parkeerplaatsen.

Het bestuur krijgt mandaat om tot maximaal € 10.000 inclusief btw een hek te bestellen.”n

Notulen van 2 juli 2020, overgelegd als prod. 7 bij inl. verzoekschrift. Partijen zijn het erover eens dat het hek dient tot afscheiding van het parkeerterrein van het door Fresch ontwikkelde perceel 1493 (appelschrift nr. 2.3 en verweerschrift in appel nr. 12).

(vi) Uit een e-mail van 9 juli 2020 van de beheerder van de VvE blijkt dat de notulen van de vergadering van 2 juli 2020 op 9 juli 2020 op de online portal van de beheerder zijn geplaatst.n

Zie prod. 9 bij verweerschrift in eerste aanleg.

2.2Bij inleidend verzoekschrift tot vernietiging ex art. 5:130 BW van 17 september 2020 heeft Fresch de kantonrechter Amsterdam verzocht de besluiten van de VvE van 2 juli 2020 te vernietigen.
Zij heeft aan haar verzoek onder meer ten grondslag gelegd (i) dat zij niet, althans niet rechtsgeldig, is opgeroepen voor de vergadering (art. 2:15 lid 1, aanhef en sub a, BW) en (ii) dat het besluit tot plaatsing van het hek in strijd is met de redelijkheid en billijkheid ex art. 2:8 BW (art. 2:15 lid 1, aanhef en sub b, BW) omdat daardoor zonder goede reden de toegankelijkheid van de door haar ontwikkelde en te ontwikkelen bedrijfsunits wordt belemmerd.n

Zie inl. verzoekschrift nr. 16, uitgewerkt in nrs. 17-20 resp. 25-27. Zie ook beroepschrift, nr. 2.3.

2.3De VvE heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat Fresch in haar verzoek niet-ontvankelijk is, nu dit niet is ingediend binnen een maand nadat zij kennis heeft genomen of heeft kunnen nemen van de besluiten (art. 5:130 lid 2 BW). Nu zowel de uitnodiging als de notulen per e-mail zijn verzonden naar het e-mailadres van Fresch dat steeds voor de communicatie is gebruikt, had Fresch reeds kort na de op 2 juli 2020 gehouden vergadering van de besluiten kunnen kennisnemen.n

Beschikking van de rechtbank van 11 december 2020, rov. 6 en 9. Vgl. verweerschrift in eerste aanleg, nrs. 20-24; pleitaantekeningen zijdens de VvE d.d. 25 november 2020, nrs. 2-5.

Bovendien was Fresch voor 9 juli 2020 daadwerkelijk van het besluit op de hoogte gebracht, aldus de VvEn

Verweerschrift in eerste aanleg, nrs. 25-27.

n

De VvE heeft zelfstandige tegenverzoeken ingediend. Deze zijn in cassatie niet van belang en blijven hierna buiten beschouwing.

2.4Volgens Fresch heeft zij pas op 3 september 2020 kennisgenomen van de besluiten, zodat zij haar verzoek tijdig heeft ingediend. De oproepen voor de vergadering zijn niet op de juiste manier gedaan (per e-mail in plaats van per post) en zijn in de spambox terechtgekomen, zodat zij niet wist en niet kon weten van de vergadering en de aldaar genomen besluiten, aldus Fresch.n

Aldus de weergave in de beschikking van de rechtbank van 11 december 2020, rov. 3. Vgl. inl. verzoekschrift nrs. 10-11, 17-18 en 28-29; pleitnota zijdens Fresch d.d. 25 november 2020, nrs. 4-7. Volgens de stellingen van Fresch is echter alleen de e-mail met de oorspronkelijke uitnodiging in het spamfilter terechtgekomen, en zijn de daarop volgende e-mails (met de nieuwe vergaderdatum resp. de notulen) überhaupt nergens aangetroffen (pleitnota, nrs. 5-6; vgl. beroepschrift nr. 2.5).

2.5De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 november 2020. Partijen hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van een pleitnota. De griffier heeft zittingsaantekeningen gemaakt.

2.6Bij beschikking van 11 december 2020n

Rb. Amsterdam 11 december 2020, zaaknr: 8764746 EA VERZ 20-688.

heeft de kantonrechter Fresch niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoeken.

De kantonrechter heeft daartoe als volgt overwogen:

“10. In het toepasselijke reglement staat dat de oproeping voor de vergadering wordt verzonden naar de werkelijke of in overeenstemming met artikel 1:15 BW gekozen woonplaats. Fresch heeft onvoldoende (gemotiveerd) betwist dat de communicatie steeds per e-mail heeft plaatsgevonden en dat Fresch dit e-mailadres zelf heeft opgegeven. Fresch heeft tegen de correspondentie via dit e-mailadres ook eerder geen bezwaren geuit, noch laten weten dat zij op dat mailadres niet meer bereikbaar is. Integendeel, zij heeft zelf ook gecommuniceerd met (de beheerder van) [de VvE] vanaf het betreffende mailadres en pas per oktober 2020 een wijziging daarin doorgegeven.

11. Onder die omstandigheden moet ervan worden uitgegaan dat sprake is van de situatie als bedoeld in artikel 2:41 lid 5 BW, zijnde dat bijeenroeping kan geschieden door een langs elektronische weg toegezonden leesbaar en reproduceerbaar bericht aan het adres dat door hem voor dit doel bekend is gemaakt. Dat betekent dat Fresch op de juiste wijze is opgeroepen voor de vergadering. Het niet controleren van de spam box van haar e-mail komt voor rekening van Fresch. Fresch had derhalve op de hoogte kunnen zijn van de vergadering, de verplaatsing daarvan en de agenda voor die vergadering. Uit de oproep blijkt ook dat de agenda is meegestuurd, zodat het standpunt dat de agenda niet is ontvangen, zonder nadere toelichting, niet tot een ander oordeel kan leiden. Oproeping voor de vergadering heeft derhalve op de juiste wijze plaatsgevonden.

12. Vervolgens is de vraag wanneer Fresch kennis had kunnen nemen van de aldaar genomen besluiten. Nu uit een e-mail blijkt dat de notulen op 9 juli 2020 op de online portal van de beheerder van [de VvE] zijn geplaatst had Fresch vanaf dat moment kennis kunnen nemen van de besluiten. Zelfs indien de notulen daar niet op dat moment waren geplaatst had zij daarmee bekend kunnen zijn. Van een lid van de VvE mag immers in het algemeen worden verwacht dat zij moeite doet om kort na de vergadering kennis te nemen van de genomen besluiten, en dat hij binnen een week na de vergadering informatie daarover inwint (ECLI:NL:HR:2019:1022). Dat betekent dat zij (veel) te laat is met het indienen van onderhavig verzoekschrift. Fresch zal dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard in haar verzoeken.”

2.8Bij hoger beroepschrift van 8 januari 2021, aangevuld bij beroepschrift van 11 januari 2021, is Fresch van de beschikking van de kantonrechter in hoger beroep gekomen bij het hof Amsterdam. Na vermeerdering van haar verzoek heeft zij verzocht deze beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, (i) het door de VvE op 2 juli 2020 genomen besluit tot het plaatsen van een hek langs de parkeerplaatsen nietig te verklaren, althans voor recht te verklaren dat dat besluit nietig isn

Dit beroep op nietigheid ex art. 2:14 BW kan aan de orde worden gesteld in de onderhavige verzoekprocedure, zie HR 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1275, JOR 2020/195 m.nt. K.A.M. van Vught, rov. 3.2.3.

en (ii) alle besluiten die op 2 juli 2020 door de VvE zijn genomen (voor zover niet nietig) te vernietigen.

2.9De in cassatie relevante grieven 1 en 2 zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter (rov. 10-12) dat Fresch haar verzoek tot vernietiging niet tijdig heeft ingediend. De aanvullende grief strekt tot betoog dat het besluit tot plaatsing van het hek nietig is omdat in de vergadering niet ten minste twee derde van het totaal aantal uit te brengen stemmen was vertegenwoordigd (art. 38 lid 5 MR 1992).

2.10De VvE heeft gemotiveerd verweer gevoerd met conclusie tot bekrachtiging.

2.11De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 7 december 2021. Elk van partijen heeft spreekaantekeningen overgelegd.n

Het hof heeft laten weten dat geen proces-verbaal kan worden afgegeven omdat er geen zittingsaantekeningen meer beschikbaar zijn. Zie ook procesinleiding, nr. 2.4.

2.12De VvE heeft een akte genomen, waarna Fresch een antwoordakte heeft genomen.

2.13Bij de thans bestreden beschikking van 27 december 2022n

Hof Amsterdam 27 december 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:3667.

heeft het hof de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. Het heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, als volgt geoordeeld.

Het hof heeft eerst de aanvullende grief behandeld:

“3.5.2 (…) Fresch [heeft] in haar aanvullende beroepschrift aangevoerd dat het besluit van de VvE d.d. 2 juli 2020 tot het plaatsen van een hek langs het parkeerterrein nietig is omdat het geen onderhoud betreft als bedoeld in artikel 38 lid 5 van het (model) splitsingsreglement. Het besluit zou daarom genomen moeten worden in een vergadering waarin tenminste twee/derde van het totaal aantal uit te brengen stemmen zou moeten zijn vertegenwoordigd. (…)

3.6Het hof is uit de stukken niet gebleken dat tijdens de VvE vergadering van 2 juli 2020 een besluit is genomen tot het doen van buiten het onderhoud vallende uitgaven die een totaal door de vergadering vastgesteld bedrag te boven gaan. Zoals de VvE gemotiveerd heeft aangevoerd, valt het plaatsen van een hekwerk in dit geval als onderhoud aan te merken. Daarmee wordt immers voorkomen dat het terrein van de VvE wordt beschadigd. Ook heeft de VvE nimmer een maximumbedrag vastgesteld, zodat een twee/derde vertegenwoordiging geen vereiste is. Nietigheid van het besluit van 2 juli 2020 doet zich dan ook niet voor.”

Vervolgens heeft het hof de grieven 1 en 2 gezamenlijk behandeld, waarbij het tot het oordeel is gekomen dat Fresch op de juiste wijze is opgeroepen, al rond 9 juli 2020 op de hoogte is gebracht van de besluitvorming, haar verzoekschrift niet tijdig heeft ingediend en daarom terecht niet-ontvankelijk is verklaard:

“3.7 Met grief 1 voert Fresch aan dat zij niet rechtsgeldig is opgeroepen voor de VvE vergadering, namelijk per mail en niet per post. Zij is daarom niet tijdig op de hoogte gekomen van het genomen besluit. Met grief 2 voert Fresch aan dat zij tot 3 september 2020 niet wist dat er een vergadering was geweest zodat haar verzoekschrift van 17 september 2020 tijdig is ingediend.

3.7.2Anders dan Fresch met haar grieven aanvoert, sluit het van toepassing verklaarde modelreglement niet uit dat rechtsgeldig oproepen voor een VvE vergadering naast de verzending per post ook per mail kan plaatsvinden. Verder heeft Fresch niet, althans niet gemotiveerd, betwist dat de communicatie tussen haar en de VvE altijd per e-mail verliep met het gebruikte e-mailadres info@freschrealestate.nl en zij heeft daar ook nooit bezwaar tegen gemaakt. Dat Fresch al rond 9 juli 2020 op de hoogte was gebracht van de besluitvorming in de VvE vergadering van 2 juli 2020 met betrekking tot het plaatsen van een hekwerk valt bovendien op te maken uit het bericht van [betrokkene 1] van de firma Energiemissie B.V. Die was zoals Fresch in haar beroepschrift aanvoert op de vergadering van 2 juli 2020 aanwezig en heeft haar over het hekwerk bericht. Pas op 19 oktober 2020 (Productie 10, eerste aanleg) heeft Fresch verzocht de correspondentie voortaan naar [een] ander e-mailadres, namelijk [e-mailadres] te sturen. Nu Fresch rond 9 juli 2020 op de hoogte was van de besluitvorming in de VvE vergadering en ruim twee maanden later op 17 september 2020 een verzoekschrift tot vernietiging heeft ingediend, heeft de kantonrechter haar terecht niet-ontvankelijk verklaard. Op grond van artikel 5:131n

Bedoeld zal zijn: art. 5:130 lid 2 BW.

van het BW had het verzoek tot vernietiging immers binnen een maand na de dag waarop Fresch van het besluit had kennis genomen of had kunnen kennis nemen moeten worden gedaan.”

2.16Bij procesinleiding van 23 februari 2023 heeft Fresch tijdig cassatie ingesteld tegen de beschikking van het hof. Het verzoek van de VvE om uitstel voor het indienen van een verweerschrift is afgewezen.

Juridisch kader

Het gaat in deze zaak om de vraag op welk moment de termijn van een maand voor het indienen van het verzoek van Fresch tot vernietiging van de besluiten van de vergadering van eigenaars als bedoeld in art. 5:130 lid 2 BW een aanvang heeft genomen, gegeven – onder meer – dat de statuten bepalen dat de oproeping voor de vergadering van eigenaars naar de werkelijke of gekozen woonplaats van de eigenaars wordt gezonden, de oproeping in dit geval elektronisch (per e-mail) heeft plaatsgevonden en deze e-mail in de spambox van Fresch is terechtgekomen.

Art. 5:130 lid 2 BW; aanvang termijn

3.2Art. 5:130 lid 2 BW bepaalt dat het verzoek tot vernietiging moet worden gedaan binnen een maand na de dag waarop de verzoeker van het besluit heeft kennisgenomen of heeft kunnen kennisnemen.

Bij beschikking van 21 juni 2019n

HR 21 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1022, NJ 2019/448, m.nt. F.M.J. Verstijlen, JOR 2019/214, m.nt. K.A.M. van Vught.

heeft uw Raad een uitgewerkt criterium gegeven voor de vaststelling van een dergelijk kunnen kennisnemen door een appartementseigenaar die niet ter vergadering aanwezig was:

“3.4 Het antwoord op de vraag of, en zo ja vanaf welk moment, een appartementseigenaar die niet ter vergadering aanwezig was (ook niet door vertegenwoordiging) van een in die vergadering genomen besluit van de vereniging van eigenaars heeft kunnen kennisnemen, hangt af van de omstandigheden van het geval. Veel gewicht komt hierbij toe aan de gebruiken binnen de vereniging van eigenaars over de wijze waarop besluiten ter kennis van de leden worden gebracht.
Geldt binnen een vereniging van eigenaars het gebruik besluiten onder haar leden bekend te maken, bijvoorbeeld door verspreiding van een besluitenlijst of notulen van een vergadering, dan is uitgangspunt dat een appartementseigenaar die niet ter vergadering aanwezig was, van een daar genomen besluit redelijkerwijs heeft kunnen kennisnemen vanaf het moment waarop die bekendmaking heeft plaatsgevonden, tenzij hij feiten en omstandigheden stelt en zo nodig bewijst waaruit volgt dat hij pas op een later moment redelijkerwijs van het besluit heeft kunnen kennisnemen.

Is van een gebruik als hiervoor bedoeld geen sprake, dan mag van een niet ter vergadering aanwezige appartementseigenaar die wist of behoorde te weten dat en wanneer een vergadering plaatsvond en welke besluiten op die vergadering genomen zouden kunnen worden, worden verwacht dat hij moeite doet om kort na de vergadering kennis te nemen van de genomen besluiten. Van de appartementseigenaar mag in dat geval in beginsel worden verwacht dat hij binnen een week na de vergadering informatie inwint over die besluiten. De termijn van een maand, genoemd in art. 5:130 lid 2 BW, begint dan te lopen uiterlijk op de dag na het einde van die week. De appartementseigenaar draagt in dat geval de stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat hij redelijkerwijs niet binnen een week na de vergadering van het desbetreffende besluit heeft kunnen kennisnemen.

3.5Het voorgaande laat de mogelijkheid onverlet dat een appartementseigenaar die niet ter vergadering aanwezig was, al daadwerkelijk heeft kennisgenomen van de genomen besluiten vóór het moment waarop hij overeenkomstig het hiervoor in 3.4 overwogene geacht moet worden redelijkerwijs van die besluiten te hebben kunnen kennisnemen. In dat geval begint de termijn van art. 5:130 lid 2 BW te lopen vanaf dit eerdere moment. Op de vereniging rust de stelplicht en bewijslast van het feit dat dit geval zich voordoet.”

3.4Hieruit laat zich het volgende schema afleiden. Voorop staat dat ‘kunnen kennisnemen’ van het besluit moet worden opgevat als redelijkerwijs kunnen kennisnemen (rov. 3.3), hetgeen afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Daarbij komt ‘veel gewicht’ toe aan de gebruiken binnen de vereniging van eigenaars omtrent de wijze waarop besluiten ter kennis van de leden worden gebracht. Er worden in dat kader twee scenario’s geschetst:
(I) Er geldt het gebruik besluiten bekend te maken, bijvoorbeeld door verspreiding van een besluitenlijst of notulen. Dan is uitgangspunt dat een appartementseigenaar van een besluit redelijkerwijs heeft kunnen kennisnemen op het moment waarop die bekendmaking heeft plaatsgevonden (rov. 3.4). Dit betekent dat hij in beginsel de verspreiding van de notulen mag afwachten zonder moeite te doen om eerder van de genomen besluiten op de hoogte te raken (rov. 3.6).
(II) Er is van een gebruik als onder (I) bedoeld geen sprake én de appartementseigenaar wist of behoorde te weten (i) dat en wanneer een vergadering plaatsvond en (ii) welke besluiten op die vergadering genomen zouden kunnen worden. In dat geval mag van de appartementseigenaar in beginsel worden verwacht dat hij binnen een week na de vergadering informatie inwint over de genomen besluiten en begint de in art. 5:130 lid 2 BW bedoelde termijn te lopen uiterlijk op de dag na het einde van die week (rov. 3.4).
In beide gevallen (I en II) kan een ander – later – aanvangsmoment van de in art. 5:130 lid 2 BW bedoelde termijn gelden indien de appartementseigenaar feiten en omstandigheden stelt en zo nodig bewijst waaruit volgt dat hij redelijkerwijs pas na de datum van bekendmaking van het besluit respectievelijk later dan een week na de vergadering van het besluit heeft kunnen kennisnemen (rov. 3.4).
Tot slot kan de termijn beginnen te lopen op een eerder aanvangsmoment dan zou voortvloeien uit rov. 3.4. Dat is het geval indien de VvE stelt en zonodig bewijst dat de appartementseigenaar daadwerkelijk heeft kennisgenomen van de besluiten vóór dat moment. De termijn begint op dat eerdere tijdstip (rov. 3.5).

Voor de in scenario II geformuleerde informatie- of ‘vergewisplicht’ geldt onder meer als voorwaarde dat de appartementseigenaar (normatieve) wetenschap heeft van het plaatsvinden van de vergadering van eigenaars. Dit voert naar het vraagstuk van de wijze van oproeping voor de vergadering van eigenaars.

Oproeping voor de vergadering van eigenaars

3.6Zowel de voorzitter als het bestuur van de vereniging van eigenaars (hierna ook: vve) is bevoegd de vergadering van eigenaars bijeen te roepen (art. 5:127 lid 2 BW). Nadat tot het bijeenroepen van een vergadering is besloten, dient de oproeping plaats te vinden, dat wil zeggen de uitnodiging van de leden om aan de vergadering deel te nemen. De wijze van oproeping moet in de statuten van de vve zijn vastgelegd (art. 5:112 lid 2, aanhef en sub d, BW).n

R.F.H. Mertens, GS Zakelijke rechten, art. 5:127 BW, aant. 1 (actueel t/m 6 maart 2020), begrijpt onder ‘de wijze van bijeenroeping’ als bedoeld in art. 5:112 lid 2 sub d BW mede de regeling van de oproeping. Hij noemt o.m.: de termijn van oproeping, wel of niet verplichte agendering en de adressen waarnaar de uitnodigingen moeten worden verzonden. Vgl. m.b.t. de op dit punt gelijkluidende bepaling van art. 2:27 lid 4 sub d BW in dezelfde zin Rensen, T&C BW, art. 2:41 BW, aant. 1, die erop wijst dat de wetgever het onderscheid tussen de begrippen ‘bijeenroeping’ en ‘oproeping’ niet altijd zuiver hanteert.

Nadere regels omtrent de wijze van oproeping van de vergadering van eigenaars ontbreken in titel 5.9 BW.

Voor de ‘gewone’ vereniging voorzien de artikelen 2:41 en 2:42 BW wel in een nadere regeling van de oproeping. Met betrekking tot het elektronisch oproepen is sinds 1 januari 2007 met name art. 2:41 lid 5 BW van belang, dat luidt:

“Tenzij de statuten anders bepalen kan, indien een lid of afgevaardigde hiermee instemt, de bijeenroeping geschieden door een langs elektronische weg toegezonden leesbaar en reproduceerbaar bericht aan het adres dat door hem voor dit doel is bekend gemaakt.”n

Met ‘bijeenroeping’ wordt bedoeld: ‘oproeping’. Zie Asser/Renssen 2-III 2022/115 jo. 112; C.H.C Overes, GS Rechtspersonen, art. 2:41 BW, aant. 2.

3.8Dit artikellid is ingevoerd bij wet van 20 oktober 2006n

Wet van 20 oktober 2006 tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek ter bevordering van het gebruik van elektronische communicatiemiddelen bij de besluitvorming in rechtspersonen, Stb. 2006, 525, i.w. 1 januari 2007 (Kamerstukken 30 019).

en heeft onder meer tot doel het versterken van de betrokkenheid van de leden bij (met name: grotere) verenigingen. De gedachte is dat de leden makkelijker en sneller kunnen worden bereikt met een elektronische oproeping.n

Kamerstukken II 2004/05, 30 019, nr. 3, p. 1-2 en 11 (MvT).

De bewoordingen “langs elektronische weg” in art. 2:41 lid 5 BW zijn techniekneutraal.n

G.J.C. Rensen, ‘Ontwikkelingen in het verenigingen- en stichtingenrecht’, WPNR 2015/7072, p. 673.

Oproeping per e-mail valt daar in ieder geval onder.n

Kamerstukken II 2004/05, 30 019, nr. 3, p. 1 (MvT).

Volgens de wetgever is de elektronische oproep slechts een volwaardig equivalent voor de schriftelijke oproep indien

“van de [leden] de e-mailadressen bekend zijn, en zij er eveneens mee instemmen dat de oproeping uitsluitend via de e-mail plaatsvindt.”

De bepaling stelt daarom als voorwaarden dat het lid (a) instemt met elektronische oproeping en (b) voor dat doel een adres heeft bekendgemaakt.n

Kamerstukken II 2004/05, 30 019, nr. 3, p. 11 (MvT).

Een van de uitgangspunten van de regeling is dat leden, indien zij dat wensen, altijd gebruik moeten kunnen blijven maken van de klassieke communicatiemiddelen. Destijds werd nog niet iedereen geacht toegang te hebben tot elektronische communicatiemiddelen en voorkomen moest worden dat leden tegen hun wens in gedwongen zouden worden om gebruik te maken van de elektronische faciliteiten.n

Kamerstukken II 2004/05, 30 019, nr. 3, p. 12 (MvT).

3.10Art. 2:41 lid 5 BW vangt aan met het voorbehoud ‘Tenzij de statuten anders bepalen’. Hiermee is tot uitdrukking gebracht dat met de bepaling slechts een faciliteit geboden wordt en dat verenigingen niet verplicht zijn om daarvan gebruik te maken.n

Kamerstukken II 2004/05, 30 019, nr. 3, p. 2 (MvT). Genoemd wordt het voorbeeld van een kleine buurtvereniging, waarvoor de kosten van het toepassen van elektronische communicatiemiddelen te hoog zijn.

3.11Bij de totstandkoming van art. 2:41 lid 5 BW is door de wetgever niet toegelicht hoe de zinsnede ‘tenzij de statuten anders bepalen’ moet worden uitgelegd.n

Dat is evenmin gebeurd ten aanzien van de per 1 januari 2007 ingevoerde artikelen 2:113 lid 4 en 2:223 lid 3 BW, die ook beginnen met het voorbehoud ‘Tenzij de statuten anders bepalen’.

Wel werd ervan uitgegaan dat in de destijds bestaande statuten slechts zeer zelden sprake zou zijn van een ‘anders bepalen’.n

Kamerstukken II 2005/06, 30 019, nr. 7, p. 4 (Nota n.a.v het verslag).

3.12Volgens de literatuur moet art. 2:41 lid 5 BW aldus worden uitgelegd dat, wil van elektronische oproeping gebruik kunnen worden gemaakt, de statuten niet met zoveel woorden behoeven te bepalen dat elektronische oproeping is toegestaan. Wel kunnen de statuten elektronische oproeping uitsluiten c.q. verbieden. Van zodanige uitsluiting worden echter geen voorbeelden gegeven.n

Asser/Rensen 2-III 2022/115; G.J.C. Rensen, ‘Ontwikkelingen in het verenigingen- en stichtingenrecht’, WPNR 2015/7072, p. 673; C.H.C. Overes, GS Rechtspersonen, art. 2:41 BW, aant. 3 (actueel t/m 24 mei 2019); R.G.J. Nowak, ‘Het wetsvoorstel elektronische communicatiemiddelen’, Ondernemingsrecht 2005/77, par. 3.4.

Wel wordt door een enkele auteur opgemerkt dat het om een uitdrukkelijke uitsluiting moet gaan, waarvan in de destijds bestaande statuten doorgaans echter geen sprake zou zijn.n

R.E. van Esch, ‘De elektronische algemene vergadering’, Computerrecht 2007/171, par. 2. Anders: T.J. van der Ploeg, ‘Elektronica in de relatie tussen stemgerechtigden en de rechtspersoon; naar een wettelijke regeling’, NTBR 2006/23, par. 3, alinea 12, volgens wie de statuten al ‘anders bepalen’ indien daarin is opgenomen dat oproeping ‘schriftelijk’ of ‘per brief’ moet gebeuren.

Ook in de (schaarse) rechtspraak wordt uitgegaan van expliciete uitsluiting.n

Vgl. Rb. Oost-Brabant 24 augustus 2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:4507, NJF 2017/405, rov. 5.5 (m.b.t. elektronisch stemmen).

In de toelichting bij het hierna te bespreken concept-wetsvoorstel Digitale algemene vergadering privaatrechtelijke rechtspersonen wordt wel ingegaan op de betekenis van het voorbehoud. Dat wetsvoorstel biedt verenigingen de mogelijkheid om een elektronische vergadering uit te schrijven. Het voorgestelde art. 2:38 lid 6 BW luidt:

“6. Tenzij de statuten anders bepalen, kan de algemene vergadering degene die bevoegd is de algemene vergadering bijeen te roepen machtigen om te bepalen dat de algemene vergadering tevens of uitsluitend toegankelijk is langs elektronische weg.”

De memorie van toelichting vermeldt:

“Gekozen is voor de termen ‘Tenzij de statuten anders bepalen’ omdat dit het beste past in het systeem van Boek 2 BW. Uit de statutaire bepaling zelf moet voldoende duidelijk blijken dat er wordt afgeweken van de wettelijk gecreëerde mogelijkheid om bij machtiging een vergadering langs uitsluitend elektronisch weg bijeen te roepen. Denk aan het verwijzen naar de wettelijke terminologie van het uitsluitend of tevens langs elektronische weg vergaderen of aan termen als ‘De algemene ledenvergadering vindt uitsluitend langs fysieke weg plaats’ of ‘Er zal op geen enkele wijze een vergadering langs elektronische weg plaatsvinden. Een ‘impliciete afwijking’, zoals alleen een statutaire regeling met betrekking tot fysiek vergaderen is niet een ‘andere bepaling’, zoals hiervoor bedoeld.”n

MvT, p. 25, bij: Consultatie Wet digitale algemene vergadering privaatrechtelijke rechtspersonen, <Overheid.nl | Consultatie Wet digitale algemene vergadering privaatrechtelijke rechtspersonen (internetconsultatie.nl)>.

3.14Uit het voorgaande leid ik af dat ‘tenzij de statuten anders bepalen’ naar de bedoeling van de wetgever inhoudt dat de statuten expliciet van de wettelijke regeling moeten afwijken. Een statutaire bepaling die inhoudt dat de oproeping naar de woonplaats moet worden gestuurd, kwalificeert dan ook niet als ‘andere bepaling’ in de zin van art. 2:41 lid 5 BW.

Art. 2:41 lid 5 BW is, bij gebreke van een schakelbepaling, niet rechtstreeks van toepassing op de vereniging van eigenaars (art. 5:124 lid 3 BW). Daarom is in 2010 bij de behandeling van het wetsvoorstel Wijziging van Boek 5 van het Burgerlijk Wetboek en de Woningwet in verband met het plegen van onderhoud door verenigingen van eigenaars het amendement-Jansen c.s. ingediend, strekkend tot uitbreiding van artikel 5:135 BW met verwijzingen naar de (in 2007 ingevoerde) art. 2:38 lid 5 t/m 9 en art. 2:41 lid 4 en 5 BW:n

Kamerstukken II 2009/10, 31 991, nr. 10.

“Artikel 135

1. De artikelen 38 lid 5 tot en met 9, 41 lid 4 en 5, 45 lid 4 en 48 van Boek 2 zijn van toepassing.

2. Voor de toepassing van de artikelen 38 en 41 van Boek 2 worden de statuten gelijk gesteld met het huishoudelijk reglement van de Vereniging van Eigenaars.”

De indieners van het amendement hadden tot doel een “klaarblijkelijke omissie” te herstellen door wettelijk te regelen dat de vve gebruik kan maken van elektronische middelen voor het oproepen voor de vergadering van eigenaars.n

Kamerstukken II 2009/10, 31 991, nr. 10 (Toelichting).

Volgens de minister had het amendement echter geen toegevoegde waarde (cursivering aangebracht door mij):n

Handelingen II 2009/10, 31 991, nr. 78, p. 6680.

“Het amendement regelt dat de vereniging van eigenaren gebruik kan maken van elektronische middelen voor het bijeenroepen van de ledenvergadering en het geven van volmacht. Dat is alleen nodig als het gaat om schriftelijke communicatie. Maar de schriftelijkheidseis geldt niet voor verenigingen van eigenaren; die is in ieder geval niet in het Burgerlijk Wetboek voorgeschreven. Er hoeft dan ook geen uitzondering op te worden gemaakt in het Burgerlijk Wetboek. Het amendement suggereert eigenlijk het bestaan van een verplichting die er niet is. De situatie die het amendement wil bewerkstelligen, is er al. Omdat het amendement geen toegevoegde waarde heeft, ontraad ik het.”

Ik kan mij niet aan de indruk onttrekken dat de minister wat betreft art. 2:41 BW, gelet op zijn verwijzing naar ‘de schriftelijkheidseis’n

Zie voor de ‘schriftelijkheidseis’ art. 2:41 lid 2 (schriftelijk verzoek tot bijeenroepen) en art. 2:38 lid 4 BW (schriftelijke stemvolmacht), aan welk vereiste volgens het bij Wet van 20 oktober 2006 ingevoerde art. 2:41 lid 4 resp. art. 2:38 lid 5 wordt voldaan indien het verzoek/de volmacht elektronisch is vastgelegd.

, uitsluitend het oog heeft gehad op de in het amendement bepleite toepasselijkverklaring van lid 4 (elektronisch verzoek tot bijeenroepen) en niet tevens op die van lid 5 (elektronische oproep).n

Hier wreekt zich wellicht het feit dat art. 2:41 lid 5 BW spreekt van ‘bijeenroeping’, waar ‘oproeping’ bedoeld is. Vgl. art. 2:113 lid 4 en art. 2:223 lid 2 BW.

Wat daarvan zij, de indieners van het amendement maakten uit de reactie van de minister op dat het amendement in zijn geheel overbodig was en hebben het vervolgens ingetrokken.n

Handelingen II 2009/10, 31 991, nr. 78, p. 6681.

Ook in de literatuur is hieruit afgeleid dat in de visie van de wetgever elektronisch oproepen binnen de vve al mogelijk is en niet wettelijk hoeft te worden geregeld.n

Mertens, GS Zakelijke rechten, art. 5:127 BW, aant. 1.

3.16In 2020 heeft een breed samengestelde werkgroep voorgesteld aan art. 5:127 BW een vierde lid toe te voegen, waarin bepaald wordt dat de oproeping voor de vergadering van eigenaars schriftelijk plaatsvindt en dat de oproeping ook elektronisch kan worden verzonden naar het door de stemgerechtigden opgegeven e-mailadres. Hiermee is bedoeld duidelijkheid te scheppen omtrent het begrip ‘schriftelijk’, in die zin dat onder ‘schriftelijk’ ook elektronische communicatiemiddelen worden verstaan. Daarmee hebben de opstellers niet beoogd de regelingen in oudere reglementen (waarover hierna onder 3.19) opzij te zetten, maar alleen deze aan te vullen. Zij gaan ervan uit dat art. 2:41 BW strikt genomen niet van toepassing is op de VvE.n

L.C.A. Verstappen e.a. (red.), Vervolg ‘Boek 5 BW van de toekomst’; Het ontwerpwetsvoorstel appartementsrechten, Den Haag: Sdu 2020, p. 62-63 en 70 (toelichting) en p. 80 (ontwerpwetsvoorstel).

3.17Momenteel is een voorstel voor de Wet digitale algemene vergadering privaatrechtelijke rechtspersonen in voorbereiding. Op 6 februari 2023 is de consultatie gesloten.n

Wijziging van Boek 2 en Boek 5 van het Burgerlijk Wetboek met het oog op het aanpassen van de regels inzake de digitale algemene vergadering van privaatrechtelijke rechtspersonen en de regels voor digitale oproeping voor de algemene vergadering (keten-ID 13378). Het ontwerp-wetsvoorstel en de memorie van toelichting zijn te raadplegen via: Consultatie Wet digitale algemene vergadering privaatrechtelijke rechtspersonen, < Overheid.nl | Consultatie Wet digitale algemene vergadering privaatrechtelijke rechtspersonen (internetconsultatie.nl) https://www.internetconsultatie.nl/digiava/b1>.

Het doel van het ontwerp-wetsvoorstel is om het gebruik van elektronische communicatiemiddelen bij algemene vergaderingen van privaatrechtelijke rechtspersonen te faciliteren en te normeren. Een van de voorgestelde maatregelen is het vereenvoudigen van de oproeping langs elektronische weg.n

MvT, p. 1, 10 en 17 e.v.

Volgens de wetgever sluit dit aan bij een behoefte in de praktijk en zorgen voortschrijdende techniek en maatschappelijke ontwikkelingen ervoor dat oproeping langs elektronische weg ook wettelijk de nieuwe standaard zou moeten worden.n

MvT, p. 2 en 22.

Daartoe wordt onder meer voorgesteld om in art. 2:41 lid 5 BW de zinsnede “, indien een lid of afgevaardigde hiermee instemt” te laten vervallen, en “hem” te vervangen door “een lid of afgevaardigde”.n

Voorstel van wet, art. I sub B. Ook wordt voorgesteld om de instemmingseis in de artikelen 2:113 lid 4 en 2:123 lid 2 BW te laten vervallen (art. I sub D resp. I).

Alleen het instemmingsvereiste vervalt. Gehandhaafd blijft de eis dat voor het doel van oproeping langs elektronische weg een adres door het lid is bekendgemaakt. Is een dergelijk elektronisch adres niet opgegeven, dan zal alsnog op een andere wijze opgeroepen moeten worden, waarbij het de vereniging vrijstaat om dat alsnog per brief te doen.n

MvT, p. 17 en 27.

Het ontwerp-wetsvoorstel bevat geen schakelbepaling die art. 2:41 lid 5 BW van toepassing verklaart op de vereniging van eigenaars.n

Het ontwerp voorziet wel in een nieuwe bepaling (art. 5:127 lid 5 BW) waarmee de regeling van art. 2:38 leden 6-10 BW (elektronisch stemmen) van overeenkomstige toepassing wordt verklaard op de vve (voorstel van wet, art. II).

Uit de toelichting blijkt dat de minister ervan uitgaat dat reeds naar huidig recht voor zowel de ‘gewone’ vereniging als de vereniging van eigenaars elektronische oproeping mogelijk is onder de voorwaarden en het voorbehoud genoemd in art. 2:41 lid 5 BW.n

MvT, p. 4 (schema) en p. 17 (par. 3.3.1).

Modelreglementen KNB

3.19Zoals reeds aan de orde kwam, moet de wijze van oproeping voor de vergadering van eigenaars zijn opgenomen in de statuten c.q. het reglement (art. 5:112 lid 2 sub d jo. 5:112 lid 1 sub e BW). In veel gevallen wordt gebruik gemaakt van een modelreglement dat is opgesteld door de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB).

Het in de voorliggende zaak toepasselijk verklaarde Modelreglement bij splitsing in appartementsrechten 1992 (MR 1992) bepaalt dat de oproeping wordt verzonden naar de (werkelijke of gekozen) woonplaats van de appartementseigenaar:

“Artikel 33

(…)

8. De oproeping ter vergadering vindt plaats met een termijn van tenminste vijftien dagen – de dag van oproeping en van vergadering daaronder niet medegerekend – en wordt verzonden naar de werkelijke of, in overeenstemming met artikel 1:15 van het Burgerlijk Wetboek, de gekozen woonplaats van de eigenaars; zij bevat de opgave van de punten der agenda alsmede de plaats en het tijdstip van de vergadering.

(…)”n

Met door mij aangebrachte onderstreping.

In het daarop volgende Modelreglement van 2006 is deze tekst gehandhaafd, met de toevoeging dat de oproeping schriftelijk plaatsvindt:

“Artikel 45

(…)

8. De oproeping ter vergadering vindt schriftelijk plaats met een termijn van tenminste vijftien dagen – de dag van oproeping en van vergadering daaronder niet gerekend – en wordt verzonden naar de werkelijke of, in overeenstemming met artikel 1:15 van het Burgerlijk Wetboek, de gekozen woonplaats van de eigenaars; zij bevat de opgave van de onderwerpen van de agenda alsmede de plaats en het tijdstip van de vergadering. (…)”n

Met door mij aangebrachte onderstreping.

Eerst het Modelreglement bij splitsing in appartementsrechten 2017 (hierna: MR 2017) vermeldt met zoveel woorden dat de oproeping voor de vergadering van eigenaars – naast schriftelijk – ook elektronisch kan geschieden:

“Artikel 50

(…)

De oproeping ter vergadering van de stemgerechtigden vindt schriftelijk plaats met een termijn van tenminste vijftien dagen, de dag van oproeping en die van vergadering daaronder niet gerekend. De oproeping kan ook elektronisch worden verzonden naar het door de stemgerechtigden opgegeven e-mailadres. In geval van een schriftelijke oproeping, die niet wordt verzonden naar het e-mailadres, wordt deze verzonden naar de werkelijke of, in overeenstemming met art. 1:15 BW, de gekozen woonplaats van de stemgerechtigde (…).”n

Met door mij aangebrachte onderstreping.

In zijn commentaar bij art. 50 lid 2 MR 2017 gaat Rijssenbeek ervan uit dat indien een ouder reglement van toepassing is, voorshands dezelfde regeling geldt. Hij spreekt de verwachting uit dat een verzoek tot vernietiging van een besluit op de grond dat de eigenaar niet op de juiste – schriftelijke – wijze is opgeroepen, snel vanwege een gebrek aan belang zal sneuvelen.n

N.L.J.M. Rijssenbeek, De model-splitsingsreglementen toegelicht. Handleiding voor de praktijk (tweede druk), Den Haag: Stichting Instituut voor Bouwrecht 2018, Art. 50, aant. 4 (p. 343).

In het Modelreglement bij splitsing in appartementsrechten kleine VvE 2021 is een vergelijkbare bepaling te vinden (art. 30 lid 3 MR 2021).

Spambox

3.24In het onderhavige geval heeft Fresch, ten betoge dat zij niet van de vergadering kon weten, een beroep gedaan op het feit dat de e-mail van 5 juni 2020 in het spamfilter van haar algemene e-mailbox is terechtgekomen.n

Pleitnota d.d. 25 november 2020, nr. 5.

Ik zou menen dat dit beroep haar in het kader van art. 5:130 lid 2 BW niet kan baten. Het bericht heeft haar bereikt op het moment dat zij zichzelf toegang kon verschaffen tot het bericht. Dat het zich in het spamfilter bevond, dient naar mijn mening voor haar risico te komen.n

Vgl. F.M. Cassel-van Zeeland, GS Vermogensrecht, art. 3:37 BW, aant. 4.9.6; Asser/Sieburgh 6-III 2022/183; H.J. Snijders, ‘Het bereiken van een geadresseerde (per e-mail)’ (I) en (II), WPNR 2001/6444 en 6445.

3.25Tegen deze achtergrond ga ik over tot de bespreking van het middel.

Bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel omvat zes onderdelen (‘Cassatieklachten’). De onderdelen I-IV en VI zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat Fresch haar verzoekschrift tot vernietiging niet tijdig heeft ingediend en daarom terecht niet-ontvankelijk is verklaard (rov. 3.7.2). Onderdeel V bestrijdt het oordeel dat het besluit tot plaatsing van het hek niet nietig is (rov. 3.6). Ik zal de onderdelen in deze volgorde bespreken.

Vaststelling van de feiten

4.2In het inleidende gedeelte van de procesinleiding (verzoekschrift, nr. 2.5) wordt betoogd dat, anders dan het hof in rov. 2 van de bestreden beschikking heeft vastgesteld, door Fresch in appel is opgekomen tegen de vaststelling van de kantonrechter (rov. 1.6) dat de vergadering per e-mail d.d. 17 juni 2020 is verplaatst naar 2 juli 2020.

Voor zover daarin al een zelfstandige cassatieklacht moet worden gelezen, faalt deze om meerdere redenen. Het hof heeft op de aangegeven vindplaats (beroepschrift, nr. 2.5 en voetnoot 1) kennelijk geen kenbare grief tegen de feitenvaststelling van de kantonrechter gelezen. Dat is niet onbegrijpelijk.n

Onder het kopje “Feiten” wordt in het beroepschrift (nr. 2.5) opgemerkt dat na controle van alle mailboxen van Fresch is geconstateerd dat de eerste oproepingsmail in het spamfilter zat, maar andere e-mails überhaupt niet zijn aangetroffen. Daaraan wordt in een voetnoot de gevolgtrekking verbonden dat de kantonrechter in rov. 1.6 ten onrechte heeft overwogen dat de vergadering per e-mail van 17 juni 2020 is verplaatst naar 2 juli 2020. Onder het kopje “Hoger beroep” staat naast de andere grieven echter geen tegen de feitenvaststelling gerichte grief.

Verder faalt de klacht bij gemis aan feitelijke grondslag voor zover wordt betoogd dat de verplaatsingsmail van 17 juni 2020 nimmer in het geding is gebracht.n

De VvE heeft deze overgelegd, zie prod. 7 bij verweerschrift in eerste aanleg. Deze aan Fresch gerichte uitnodiging draagt als kop ‘Verzonden als E-mail.’

Ten slotte faalt de klacht bij gebrek aan belang, omdat de e-mail van 17 juni 2020 niet relevant is voor het ontstaan van een eventuele ‘vergewisplicht’ van Fresch; deze zou reeds ontstaan met de eerste uitnodiging.

Onderdelen I-IV en VI: de ontvankelijkheid van Fresch in haar verzoek

4.4Bij deze onderdelen dient tot uitgangspunt dat art. 2:41 lid 5 BW van toepassing is op de oproeping voor de vergadering van eigenaars van de VvE. Ofschoon daarover, zoals hiervoor uiteengezet, naar geldend recht in het algemeen onzekerheid bestaat, is tussen partijen in deze zaak niet in geschil dat art. 2:41 lid 5 BW van toepassing is. Zij verschillen slechts van mening over de vraag of het daarin gemaakte voorbehoud van toepassing is en of aan de daarin gestelde voorwaarden is voldaan.n

Zie o.m. pleitnota zijdens Fresch d.d. 25 november 2020, nr. 4; zittingsaantekeningen van de griffier d.d. 25 november 2020, p. 6, rechter kolom (‘verzoekster’), 3e regel van onderen; beroepschrift, nrs. 4.6 en 4.8; verweerschrift in appel, nr. 32 e.v.; aantekeningen mondelinge behandeling zijdens Fresch d.d. 7 december 2021, nr. 6.

4.5In de met de onderdelen 1-IV en VI bestreden rov. 3.7.2 volgt het hof de volgende gedachtegang:
(i) het toepasselijke modelreglement sluit niet uit dat rechtsgeldig oproepen voor een VvE vergadering naast de verzending per post ook per mail kan plaatsvinden;
(ii) verder heeft Fresch niet (gemotiveerd) betwist dat de communicatie tussen haar en de VvE altijd per e-mail verliep met het gebruikte e-mailadres info@freschrealestate.nl; zij heeft daar ook nooit bezwaar tegen gemaakt. Pas op 19 oktober 2020 (productie 10, eerste aanleg) heeft Fresch verzocht de correspondentie voortaan naar een ander e-mailadres, namelijk [e-mailadres] te sturen;
(iii) bovendien valt uit het bericht van [betrokkene 1] van de firma Energiemissie B.V. op te maken dat Fresch al rond 9 juli 2020 op de hoogte was gebracht van de besluitvorming in de VvE vergadering van 2 juli 2020 met betrekking tot het plaatsen van een hekwerk. Die was, zoals Fresch in haar beroepschrift aanvoert, op de vergadering van 2 juli 2020 aanwezig en heeft haar over het hekwerk bericht;
(iv) nu Fresch rond 9 juli 2020 op de hoogte was van de besluitvorming in de VvE vergadering en ruim twee maanden later op 17 september 2020 een verzoekschrift tot vernietiging heeft ingediend, heeft de kantonrechter haar terecht niet-ontvankelijk verklaard. Op grond van artikel 5:130 lid 2 BWn

Abusievelijk is vermeld: art. 5:131 BW.

had het verzoek tot vernietiging immers binnen een maand na de dag waarop Fresch van het besluit had kennisgenomen of had kunnen kennisnemen moeten worden gedaan.

4.6Deze gedachtegang wekt de indruk, mede gelet op het woord “bovendien”, dat het hof twee zelfstandig dragende gronden gebruikt voor zijn beslissing, maar helemaal duidelijk is dit niet.

4.7De grond dat Fresch eerder dan een maand voor de indiening van haar verzoek had kunnen kennisnemen van de besluiten lijkt besloten te liggen in de overwegingen als hiervoor weergegeven onder (i) en (ii). Deze komen er immers op neer dat Fresch rechtsgeldig voor de vergadering is opgeroepen. Voor de kantonrechter was de rechtsgeldige oproeping aanleiding voor het aannemen van een informatieplicht (rov. 12).n

De kantonrechter verwijst naar HR 21 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1022, rov. 3.4 (aangehaald hiervoor onder 3.3).

Het hof trekt die conclusie weliswaar niet met zoveel woorden, maar verwerpt wel de tegen rov. 12 gerichte grief 2.

4.8Uit de overwegingen weergegeven onder (iii) en (iv) kan worden opgemaakt dat het hof in ieder geval – en misschien uitsluitend – (“nu Fresch op de hoogte was”) aan zijn beslissing ten grondslag legt dat Fresch rond 9 juli 2020 (daadwerkelijk) van de besluitvorming heeft kennisgenomen.n

Vgl. HR 21 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1022, rov. 3.5.

4.9Bij de bespreking van de klachten zal ik ervan uitgaan dat ook de hiervoor onder (i) en (ii) weergegeven overwegingen dragend zijn voor de bestreden beslissing. Mocht daarover anders moeten worden geoordeeld, dan falen de tegen die overwegingen gerichte klachten (onderdelen I, II, IV en VI) reeds bij gebrek aan belang.

4.10
Onderdeel I (‘Cassatieklacht I’) valt uiteen in een aantal subonderdelen. Het is blijkens subonderdeel 3.1 gericht tegen rov. 3.7.2 van de bestreden beschikking, in het bijzonder de overweging dat “het van toepassing verklaarde modelreglement niet uit[sluit] dat rechtsgeldig oproepen voor een VvE-vergadering naast de verzending per post ook per mail kan plaatsvinden.” (rov. 3.7.2, 1e volzin).

4.11Aangevoerd wordt dat de oproeping volgens art. 33 lid 8 van het toepasselijke MR 1992 moet worden verzonden naar ‘de werkelijke of, in overeenstemming met artikel 1:15 van het Burgerlijk Wetboek, de gekozen woonplaats van de eigenaars’. Met zijn oordeel dat oproeping per e-mail niet is uitgesloten heeft het hof miskend dat onder de begrippen ‘(werkelijke) woonplaats’ en ‘gekozen woonplaats’ in de zin van de artikelen 1:10 en 1:15 BW alsmede art. 33 lid 8 MR 1992 een fysiek adres moet worden verstaan, aldus subonderdeel 3.2. Althans zou het hof onvoldoende hebben gemotiveerd waarom het deze begrippen aldus uitlegt c.q. toepast dat daar ook een oproeping per e-mail onder valt (subonderdeel 3.3).

4.12Deze klachten falen bij gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft geen uitleg of toepassing gegeven aan de begrippen ‘(werkelijke) woonplaats’ of ‘gekozen woonplaats’ uit de artikelen 33 lid 8 MR 1992 en 1:10 en 1:15 BW. Het hof heeft – in het kader van art. 2:41 lid 5 BW, zie hierna onder 4.15 – slechts overwogen dat het modelreglement niet – lees: niet explicietn

Zie hiervoor onder 3.14.

– uitsluit dat oproeping voor de vergadering van eigenaars (afgezien van oproeping per post aan de woonplaats ook) per e-mail kan plaatsvinden.

4.13Volgens subonderdeel 3.4 is het hof in rov. 3.7.2 niet ingegaan op de consequenties van art. 2:41 lid 5 BW. Het bevat een drietal klachten.

4.14De eerste klacht (subonderdeel 3.4, 1e alinea) berust op de lezing dat volgens het hof art. 2:41 lid 5 BW niet relevant is voor de toepassing en uitleg van art. 33 lid 8 MR 1992. Geklaagd wordt dat het hof aldus miskent dat zonder toetsing aan (de voorwaarden van) art. 2:41 lid 5 BW niet kan worden afgeweken van de statuten c.q. het modelreglement.

4.15Deze klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Met de hiervoor in alinea 4.4 onder (i) en (ii) weergeven overwegingen in rov. 3.7.2 (de 1e, 2e en 5e volzin) heeft het hof kennelijk getoetst aan het voorbehoud (‘tenzij de statuten anders bepalen’) respectievelijk de voorwaarden (instemming; opgegeven adres) van art. 2:41 lid 5 BW. Met deze overwegingen wordt immers gerespondeerd op de grief (grief 1) waarmee door Fresch was opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat onder de (door de kantonrechter in rov. 10 vastgestelde) omstandigheden sprake is van “de situatie als bedoeld in art. 2:41 lid 5 BW” (rov. 11).

4.16De tweede klacht (subonderdeel 3.4, 2e alinea) gaat ervan uit dat het hof art. 2:41 lid 5 BW aldus heeft uitgelegd dat elektronische oproeping (wel) is toegestaan, tenzij de statuten een expliciet verbod bevatten. Daarmee zou het hof hebben miskend dat volgens deze wetsbepaling elektronische oproeping niet is toegestaan, tenzij de statuten daartoe de mogelijkheid openen.n

Het middel verwijst naar T.J. van der Ploeg, ‘Elektronika in de relatie tussen stemgerechtigden en de rechtspersoon; naar een wettelijke regeling’, NTBR 2006/23, par. 3, alinea 13, voorlaatste volzin: “Ik meen dat het juister zou zijn in art. 2:41 lid 4 en lid 5 BW te formuleren: ‘De statuten kunnen bepalen’ in plaats van ‘Tenzij de statuten anders bepalen’.”

4.17De klacht berust op een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan bijvoorbeeld het eveneens per 1 januari 2007 ingevoerde art. 2:113 lid 5 BW, behelst art. 2:41 lid 5 BW niet de constructie dat de statuten de mogelijkheid van elektronische oproeping moeten openstellen (‘De statuten kunnen bepalen’).n

Zie over de argumenten voor deze constructie Kamerstukken II 2005/06, 30 019, nr. 7, p. 3 (Nota n.a.v. het verslag).

Art. 2:41 lid 5 BW berust op het uitgangspunt dat elektronische oproeping onder de daar vermelde voorwaarden is toegestaan, tenzij de statuten deze uitdrukkelijk verbieden. Vgl. hiervoor onder 3.10-3.14.

4.18De derde klacht (subonderdeel 3.4, 3e alinea) houdt in dat het hof zijn oordeel in rov. 3.7.2 in ieder geval onvoldoende heeft gemotiveerd omdat het niet inzichtelijk heeft gemaakt:
(i) om welke redenen de in art. 2:41 lid 5 BW vermelde voorwaarden niet zouden gelden voor elektronische oproeping dan wel op grond waarvan de onderhavige oproeping zou voldoen aan de daaraan gestelde voorwaarden, en
(ii) om welke redenen de in het Modelreglement vermelde voorwaarden niet aan elektronische oproeping in de weg staan.

4.19Ook deze klacht ontbreekt het aan feitelijke grondslag. Het hof is er niet van uitgegaan dat de in art. 2:41 lid 5 BW gestelde voorwaarden niet gelden. Het heeft juist aan die voorwaarden getoetst, met als bevinding dat daaraan is voldaan. Tevens heeft het hof geoordeeld dat art. 33 lid 8 MR 1992 – verzending per post aan de woonplaats – elektronische oproeping niet expliciet uitsluit. Ik verwijs naar de bespreking van de eerste klacht van subonderdeel 3.4. Laatstgenoemd oordeel is, gelet op de tekst van art. 33 lid 8 MR 1992, niet onbegrijpelijk.

4.20
Subonderdeel 3.5 berust op de lezing dat het hof na toetsing aan art. 2:41 lid 5 BW tot het oordeel is gekomen dat aan de daarin gestelde voorwaarden is voldaan. Het klaagt dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de voor elektronische oproeping geldende voorwaarde dat het adres door het lid ‘voor dit doel is bekend gemaakt’. Deze voorwaarde houdt in dat het adres door het lid specifiek met het oog op oproepingen voor vergaderingen aan de vve is bekendgemaakt. Door de VvE is echter niet gesteld en door het hof is (terecht) niet vastgesteld c.q. overwogen dat Fresch het e-mailadres info@freschrealestate.nl specifiek met het oog op de oproeping voor de VvE-vergaderingen bekend zou hebben gemaakt. Volgens subonderdeel 3.7 brengt ’s hofs vaststelling dat de communicatie tussen Fresch en de VvE altijd verliep per e-mail met gebruikmaking van het e-mailadres info@freschrealestate.nl en dat zij daar nooit bezwaar tegen heeft gemaakt (rov. 3.7.2, 2e volzin) niet mee dat voldaan is aan voornoemde voorwaarde. Het gebruiken van een e-mailadres is iets anders dan het voor een bepaald doel kenbaar maken van een e-mailadres.

4.21Deze rechtsklacht faalt op grond van het volgende.

4.22In de wetgeschiedenis is het begrip ‘voor dit doel bekend maken’ niet anders toegelicht dan met de opmerking dat elektronische oproeping slechts een volwaardig equivalent is voor de schriftelijke oproep indien van de leden van de vereniging de e-mailadressen bekend zijn (zie hiervoor onder 3.9). In de literatuur wordt aan dit begrip geen nadere invulling gegeven. Art. 50.2 MR 2017 spreekt van een elektronische verzending naar “het door stemgerechtigden opgegeven e-mailadres”. Volgens een commentaar op deze bepaling is daarmee het door art. 2:41 lid 5 BW gestelde vereiste in de tekst van art. 50 lid 2 MR 2017 begrepen.n

N.L.J.M. Rijssenbeek, De model-splitsingsreglementen toegelicht. Handleiding voor de praktijk (tweede druk), Den Haag: Stichting Instituut voor Bouwrecht 2018, Art. 50, aant. 4 (p. 343).

4.23Gelet op de inhoud c.q. het gewicht van de boodschap – een oproep voor de vergadering van eigenaars – kan de steller van het middel worden nagegeven dat voor een geldige oproeping per e-mail méér verlangd mag worden dan dat er bij de vve (toevallig) enig e-mailadres van het lid bekend is. Een bekendheid die er uitsluitend op berust dat (de beheerder van) de vve zelf een contactadres op internet heeft gevonden – zoals in casu door de VvE ter zitting van het hof zou zijn toegegevenn

Procesinleiding, p. 7, onderaan.

– volstaat niet. Van de vve mag worden verlangd dat zij het lid – naast een verzoek om instemming met elektronische toezending als zodanig – uitdrukkelijk verzoekt om opgave van een e-mailadres dat bestemd zal zijn voor de communicatie met de vve of anderszins verifieert welk adres daarvoor naar de bedoeling van het lid bestemd zal zijn.n

Vgl. Rijssenbeek, t.a.p: “Met name zal het bestuur zich ervan moeten vergewissen dat de eigenaars akkoord zijn met digitale verzending van de oproeping en daarvoor ook een digitaal adres hebben opgegeven.”

Het lid kan om hem moverende redenen belang hebben bij gebruik van een specifiek adres en moet erop bedacht kunnen zijn dat berichten/oproepen aan dat adres kunnen worden toegezonden.

In het onderhavige geval heeft de kantonrechter vastgesteld dat communicatie “steeds” en zonder bezwaar van Fresch per e-mail heeft plaatsgevonden en dat Fresch dit e-mailadres “zelf heeft opgegeven” (rov. 10), hetgeen hem tot het oordeel heeft gebracht dat aan de voorwaarden van art. 2:41 lid 5 BW is voldaan (rov. 11). In appel heeft Fresch met grief 1 uitdrukkelijk betwist dat in casu voldaan is aan (a) het vereiste van instemming met elektronische toezending van de oproep en (b) het vereiste dat het lid voor dat doel een e-mailadres heeft bekendgemaakt: zij heeft nooit ingestemd met deze wijze van oproepen en heeft nooit zelf een e-mailadres opgegeven aan de VvE, en al helemaal niet voor het doel te worden opgeroepen voor VvE-vergaderingen.n

Appelschrift, grief 1, nrs. 4.8 en 4.13-4.17. Hierin zet Fresch o.m. uiteen dat de entiteiten binnen haar groep lid zijn van circa 250 vve’s en dat zij in verband met de interne organisatie en werkwijze de oproepen van die vve’s niet in een algemeen toegankelijke mailbox maar per post wenst te ontvangen. Zie ook aantekeningen mondelinge behandeling d.d. 7 december 2021, nr. 6.

Het hof heeft deze grief – waaronder dus de stelling dat het e-mailadres in kwestie niet door Fresch aan de VvE is opgegeven met het doel van elektronische oproeping – klaarblijkelijk verworpen met de overweging:

“Verder heeft Fresch niet, althans niet gemotiveerd, betwist dat de communicatie tussen haar en de VvE altijd per e-mail verliep met het gebruikte e-mailadres info@freschrealestate.nl en zij heeft daar ook nooit bezwaar tegen gemaakt. (…) Pas op 19 oktober 2020 (Productie 10, eerste aanleg) heeft Fresch verzocht de correspondentie voortaan naar (een) ander e-mailadres, namelijk [e-mailadres] te sturen.”

4.25 Met deze overweging heeft het hof niet miskend dat art. 2:41 lid 5 BW als voorwaarde stelt dat het voor elektronische oproeping te gebruiken e-mailadres door het lid ten behoeve van zijn communicatie met de vve aan die vve is opgegeven. Het hof heeft kennelijk slechts tot uitdrukking gebracht dat, gelet op de (onbetwiste) omstandigheden dat de communicatie altijd via het adres info@freschrealestate.nl verliep, Fresch daar ook nooit bezwaar tegen heeft gemaakt en zij pas later een ander emailadres heeft opgegeven, Fresch stilzwijgend het adres info@freschrealestate.nl heeft bestemd voor communicatie met c.q. oproeping door de VvE, althans de VvE er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat dit het geval was.n

Vgl. in het kader van art. 3:37 lid 3 BW: HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4104, NJ 2013/391 (Centavos/Stichting Nieuwenhuis), m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, rov. 3.3.2.

4.26
Subonderdeel 3.6 gaat ervan uit dat volgens het hof art. 2:41 lid 5 BW niet aan de orde komt, omdat naar zijn oordeel Fresch al rond 9 juli 2020 op de hoogte was gebracht van de besluitvorming. Geklaagd wordt dat dit oordeel gebrekkig gemotiveerd is, omdat het hof niet inzichtelijk maakt waarom en hoe het niet-naleven van de wettelijke vereisten voor elektronische oproeping ‘gerepareerd’ kan worden doordat het lid later langs andere weg op de hoogte raakt van het bestaan van het besluit.

4.27De klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft niet overwogen dat de wetenschap van Fresch rond 9 juli 2020 van de besluitvorming ertoe leidt dat art. 2:41 lid 5 BW niet aan de orde komt. Het hof heeft én (eerst) getoetst aan de voorwaarden van art. 2:41 lid 5 BW – in het kader van de vraag of en wanneer Fresch van de besluitvorming had kunnen kennisnemen – én (vervolgens) onderzocht of en wanneer Fresch daadwerkelijk van de besluitvorming heeft kennisgenomen.n

HR 21 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1022, rov. 3.5.

Zie hiervoor onder 4.6-4.9 en 4.15.

4.28
Subonderdeel 3.8 bevat een voortbouwklacht. Deze faalt in het voetspoor van de vorige klachten.

Onderdeel II keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.7.2, 2e volzin:

“Verder heeft Fresch niet, althans niet gemotiveerd, betwist dat de communicatie tussen haar en de VvE altijd per e-mail verliep met het gebruikte e-mailadres info@freschrealestate.nl en zij heeft daar ook nooit bezwaar tegen gemaakt.”

Het oordeel dat Fresch niet (gemotiveerd) heeft betwist dat de communicatie altijd per e-mail heeft plaatsgevonden zou (volgens subonderdeel 4.3, onder (i)) onbegrijpelijk zijn in het licht van de volgende stellingen van Fresch:

– Fresch heeft zelf geen e-mailadres opgegeven aan de VvE (beroepschrift, nr. 4.13);

– het is Fresch niet bekend hoe de VvE aan het e-mailadres info@freschrealestate.nl is gekomen (beroepschrift, nr. 4.13);

– het is niet juist dat de communicatie steeds per e-mail heeft plaatsgevonden; de VvE heeft slechts één e-mail van 14 januari 2020n

Zie prod. 8 bij verweerschrift in eerste aanleg.

met genoemd adres overgelegd (beroepschrift, nr. 4.14);

– Fresch heeft nooit ingestemd met het per e-mail toezenden van de oproeping (aantekeningen mondelinge behandeling, nr. 6);

– Fresch heeft nooit voor dat doel een e-mailadres bekendgemaakt (aantekeningen mondelinge behandeling, nr. 6);

– Fresch heeft nimmer e-mails over VvE-vergaderingen ontvangen behalve de ene mail die in de spambox is terechtgekomen (aantekeningen mondelinge behandeling, nr. 6);

– de oproeping voor de VvE-vergadering van 3 december 2019 is evenmin per e-mail aan het adres info@freschrealestate.nl gestuurd (aantekeningen mondelinge behandeling, nr. 6).

4.31Deze klacht faalt. Met geen van genoemde stellingen wordt immers – gemotiveerd – betwist dat de VvE, zoals zij heeft gesteld, haar berichten aan Fresch, voor zover daarvan sedert 2018 sprake is geweest, tot 19 oktober 2020 heeft verzonden naar het e-mailadres info@freschrealestate.nl. Evenmin wordt daarmee betwist dat de aan dat adres gerichte berichten – waaronder het bericht van 14 januari 2020 (betalingsherinnering) – werden gelezen en door Fresch per e-mail (zij het vanaf een ander adres) werden beantwoord.n

Verweerschrift in eerste aanleg, nr. 23 en prod. 8; verweerschrift in appel, nrs. 33-34.

De stelling van de VvE dat de oproep voor de vergadering van 3 december 2019 eveneens digitaal aan Fresch is verzondenn

Verweerschrift in appel, nr. 34.

, is met de in het middel genoemde kale ontkenning ter zitting niet gemotiveerd betwist.

4.32Voor zover de klacht berust op de lezing dat het hof tevens heeft geoordeeld (ii) dat Fresch het e-mailadres zelf heeft opgegeven en (iii) dat Fresch zelf vanaf dit adres heeft gecommuniceerd (zie subonderdeel 4.3) faalt zij bij gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in de bestreden rechtsoverwegingen slechts tot uitdrukking gebracht dat Fresch stilzwijgend met elektronische oproeping heeft ingestemd en het adres info@freschrealestate.nl voor communicatie met c.q. oproeping door de VvE heeft bestemd, althans de VvE er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zulks het geval was (zie ook hiervoor onder 4.25).

4.33
Onderdeel III keert zich tegen het oordeel van het hof dat Fresch “al rond 9 juli 2020 op de hoogte was gebracht van de besluitvorming in de VvE vergadering van 2 juli 2020 met betrekking tot het plaatsen van het hekwerk” (rov. 3.7.2, 3e en 4e volzin).

4.34Dit oordeel komt erop neer dat Fresch rond 9 juli 2020 daadwerkelijk van de besluitvorming heeft kennisgenomen als bedoeld in art. 5:130 lid 2 BW. Nu de beslissing van het hof reeds wordt gedragen door het (tevergeefs bestredenn

Zie ook hierna, onderdelen IV en VI.

) oordeel dat Fresch eerder dan een maand voor de indiening van haar verzoek had kunnen kennisnemen van de besluitvorming (zie hiervoor onder 4.9), faalt de klacht bij gebrek aan belang.

4.35Ook inhoudelijk faalt de klacht. Deze bestrijdt het oordeel dat de wetenschap van Fresch rond 9 juli 2020 is af te leiden uit het bericht van [betrokkene 1] van Energiemissie B.V. Volgens het onderdeel is deze gevolgtrekking van het hof onjuist en daarnaast onbegrijpelijk en ontoereikend gemotiveerd.

4.36Het gaat hier om het e-mail bericht van 9 juli 2020 dat [betrokkene 1] namens appartementseigenaar Energiemissie B.V. – in vervolg op de mededeling van de beheerder van de VvE dat de notulen klaar stonden in het portal – aan die beheerder heeft gestuurd.n

Beide berichten zijn overgelegd als prod. 9 bij verweerschrift in eerste aanleg.

Dit bericht luidt: “Jack en anderen, Fresch geeft aan dat om het hele terrein schanskorven komen.” Evenals in eerste aanlegn

Verweerschrift in eerste aanleg, nrs. 25-27. De kantonrechter is aan de hiermee te onderbouwen grondslag (kennis van het besluit) niet toegekomen.

heeft de VvE in hoger beroep gesteld dat hieruit blijkt dat [betrokkene 1] , die op de vergadering aanwezig was, vóór 9 juli 2020 contact heeft gezocht met Fresch en haar over het hekwerk heeft verteld, waarop Fresch kennelijk heeft aangegeven een ander type erfafscheiding te willen realiseren.n

Verweerschrift in appel, nrs. 38-39.

Zoals Fresch zelf aangeeft (subonderdeel 5.2, slot), heeft zij op die stellingen tijdens de mondelinge behandeling niet gereageerd. Daarop heeft het hof de VvE gevolgd in haar stelling dat [betrokkene 1] van Energiemissie B.V. Fresch over het hekwerk heeft bericht. Deze vaststelling kan wegens haar feitelijke aard in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Zij is niet onbegrijpelijk en behoeft, mede gelet op het ontbreken van (nadern

Zie ook pleitnota in eerste aanleg zijdens Fresch d.d. 25 november 2020, nr. 6; beroepschrift, nr. 4.24.

) gemotiveerd verweer, geen nadere motivering.

4.37
Onderdeel IV klaagt dat het hof Fresch, overeenkomstig haar bewijsaanbod (beroepschrift, nr. 5.2; antwoordakte, nr. 12), had moeten opdragen (tegen)bewijs te leveren tegen de met de onderdelen II en III bestreden oordelen van het hof.

4.38Deze klacht faalt, nu zij eraan voorbij ziet dat de desbetreffende stellingen van de VvE (dat de communicatie steeds via info@freschrealestate.nl verliep respectievelijk dat Fresch op de hoogte was van de besluitvorming) door het hof zijn gehonoreerd op de grond dat deze niet althans niet (voldoende) gemotiveerd door Fresch zijn betwist. Aan bewijs- en tegenbewijslevering behoefde het hof dan ook niet toe te komen.

4.39
Onderdeel VI klaagt dat het hof niet is ingegaan op het als essentieel aan te merken onderdeel van grief 2, waarmee Fresch heeft betoogd dat in de agenda behorende bij de oproeping voor de vergadering van de VvE niets is bepaald over het plaatsen van een hek Het agendapunt luidt “de afbakening en ophoging van de parkeerplaatsen c.q. parkeerterrein”n

Het middel verwijst naar prod. 10 bij brief van 13 november 2020.

en ‘afbakening’ (van een parkeerplaats c.q. -vak) is immers niet hetzelfde als ‘afsluiting van het parkeerterrein door middel van een aaneengesloten hekwerk’. Nu het plaatsen van een hekwerk niet is vermeld als agendapunt, kon daarover geen geldig besluit worden genomen; althans is het besluit vernietigbaar en moest het verzoek tot vernietiging alleen al om deze reden worden toegewezen, aldus Fresch (subonderdelen 8.1 en 8.2).

4.40Deze klacht faalt omdat sprake is van een ontoelaatbaar novum. Het bedoelde onderdeel van (de tegen rov. 12 van de beschikking van de kantonrechter gerichte) grief 2 laat geen andere lezing toe dan dat het strekte tot betoog dat, al aangenomen dat Fresch geacht moet worden de oproep te hebben gezien, zij er, gelet op de tekst van de agenda, niet op bedacht had moeten zijn dat een besluit zou kunnen worden genomen over de plaatsing van een hek langs het parkeerterrein en dus – anders dan de kantonrechter in rov. 12 had beslist – geen aanleiding had om te informeren naar de besluitvorming.n

Beroepschrift, nrs. 4.26-4.34.

Weliswaar heeft Fresch in dit verband en passant opgemerkt dat over onderwerpen die niet op de agenda staan, geen rechtsgeldige besluiten kunnen worden genomen,n

Beroepschrift, nr. 4.27.

maar zij heeft dit niet aangevoerd als zelfstandige grondslag voor vernietigbaarheid van het besluit.

4.41Bovendien faalt de klacht inhoudelijk. Zij berust op het uitgangspunt dat in de vergadering van eigenaars niet geldig kon worden beslist over een niet vooraf geagendeerd onderwerp. Die veronderstelling is niet juist. Niet alleen ontbreekt voor de vergadering van eigenaars een wettelijke bepaling van die strekking,n

Evenals voor de ‘gewone’ vereniging, zie Asser/Rensen 2-III 2022/118.

maar ook staat het bepaalde in art. 33 lid 8 MR 1992 – dat de oproep de agendapunten moet bevatten – niet zonder meer aan geldige besluitvorming over niet vooraf geagendeerde onderwerpen in de weg.n

Rijssenbeek, a.w., Art. 50, aant. 5 en 6 (p. 343-346).

4.42Indien de klacht aldus zou moeten worden gelezen dat het hof ten onrechte niet op het hiervoor onder 4.40 weergegeven betoog aangaande de uitleg van de agenda is ingegaan, is zij in beginsel terecht voorgesteld. Volgens de beschikking van uw Raad van 21 juni 2019 is voor het bestaan van een informatie-/vergewisplicht van de appartementseigenaar immers vereist dat hij kan weten welke besluiten op de vergadering genomen zouden kunnen worden.n

HR 21 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1022, rov. 3.4.

4.43Aldus gelezen zou die klacht betrekking hebben op het oordeel van het hof dat Fresch kort na 2 juli 2020 van de besluitvorming had kunnen kennisnemen. Nu de beslissing van het hof – dat het verzoek niet binnen de in art. 5:130 lid 2 BW bedoelde termijn is ingediend – reeds wordt gedragen door het tevergeefs bestreden oordeel dat Fresch rond 9 juli 2020 van de besluitvorming had kennisgenomen, faalt zij bij gebrek aan belang.

4.44
Subonderdeel 8.3 gaat uit van de lezing dat volgens het hof de agenda-kwestie niet aan de orde komt, omdat naar zijn oordeel Fresch al rond 9 juli 2020 op de hoogte was (gebracht) van het besluit. Geklaagd wordt dat dit oordeel gebrekkig gemotiveerd is, omdat het hof niet inzichtelijk maakt waarom en hoe het niet-naleven van het voor oproeping geldende agenderingsvereiste ‘gerepareerd’ kan worden doordat het lid later langs andere weg op de hoogte raakt van het bestaan van het besluit.

De klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft niet overwogen dat de wetenschap van Fresch rond 9 juli 2020 van de besluitvorming ertoe leidt dat het agenderingsvereiste alsnog gerepareerd wordt. Zoals eerder is uiteengezet, heeft het hof twee afzonderlijke sporen gevolgd: dat van het ‘kunnen kennisnemen’ (in welk kader het hof had moeten ingaan op de grief betreffende de inhoud van de agenda) en dat van het daadwerkelijk ‘hebben kennisgenomen’ in de zin van art. 5:130 lid 2 BW.

Onderdeel V: het vereiste quorum (art. 38 lid 5 MR 1992)

4.46
Onderdeel V, ten slotte, keert zich tegen rov. 3.6, waarin het hof tot het oordeel komt dat het besluit tot plaatsing van het hek niet is genomen zonder inachtneming van het door art. 38 lid 5 MR 1992 vereiste quorum, omdat niet is gebleken van een besluit tot het doen van buiten het onderhoud vallende uitgaven die een totaal door de vergadering vastgesteld bedrag te boven gaan als in die bepaling bedoeld.n

Art. 38 lid 5 MR 1992 luidt: “Besluiten door de vergadering tot het doen van buiten het onderhoud vallende uitgaven die een totaal door de vergadering vast te stellen bedrag te boven gaan, kunnen slechts worden genomen met een meerderheid van tenminste twee/derde van het aantal uitgebrachte stemmen in een vergadering, waarin een aantal eigenaars tegenwoordig of vertegenwoordigd is, dat tenminste twee/derde van het totaal aantal stemmen kan uitbrengen. In een vergadering, waarin minder dan twee/derde van het in de vorige zin bedoelde maximum aantal stemmen kan worden uitgebracht, kan geen geldig besluit worden genomen.” Blijkens de notulen zijn van het totaal aantal stemmen (41) er 21 vertegenwoordigd (51,22%).

4.47In de eerste plaats (subonderdelen 7.2 en 7.3) wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof dat het plaatsen van een hekwerk in dit geval als ‘onderhoud’ valt aan te merken.

4.48De tegen dit oordeel gerichte rechtsklacht faalt, omdat de uitleg van een statutaire bepaling in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst.n

A.E.H. van der Voort Maarschalk, ‘De toetsing in cassatie’, in: B.T.M. van der Wiel (red.), Cassatie, Deventer: Kluwer 2019/64, p. 69.

4.49Voorts wordt geklaagd dat het hof niet inzichtelijk heeft gemaakt hoe het hof tot deze – van de taalkundige betekenis afwijkende – uitleg is gekomen. Ook deze motiveringsklacht faalt. Op de in het middel aangegeven vindplaats (aanvullend beroepschrift, nr. 4) heeft Fresch – zonder enige motivering – gesteld dat het plaatsen van een hek niet kwalificeert als onderhoud in de zin van art. 38 lid 5 MR 1992. Daartegenover heeft de VvE zich op het standpunt gesteld dat de plaatsing van het hek wel onder onderhoud valt, omdat daarmee wordt voorkomen dat de parkeerplaatsen worden gebruikt als opslag voor bouwketen en bouwmateriaal en wordt voorkomen dat zwaar materieel via het parkeerterrein komt en gaat om te laden en te lossen en daarmee het terrein van de VvE beschadigt (verweerschrift in appel, nr. 23). Het hof heeft het standpunt van de VvE gevolgd. Dit is niet onbegrijpelijk en behoeft, gelet op het partijdebat, geen nadere motivering.

4.50Ten tweede (subonderdeel 7.4) wordt met een rechts- en een motiveringsklacht opgekomen tegen het oordeel dat een twee derde vertegenwoordiging ook geen vereiste is omdat de VvE nimmer een maximumbedrag heeft vastgesteld als bedoeld in art. 38 lid 5 MR 1992.

4.51Nu het oordeel van het hof reeds gedragen wordt door de tevergeefs bestreden beslissing dat van ‘buiten het onderhoud vallende uitgaven’ geen sprake is, falen deze klachten bij gebrek aan belang. Ook om andere redenen treffen zij geen doel.

4.52De rechtsklacht houdt in dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de zinsnede “die een totaal door de vergadering vast te stellen bedrag te boven gaan”. Het hof zou hebben miskend dat de omstandigheid dat de VvE een dergelijk bedrag niet heeft vastgesteld, niet tot gevolg heeft dat art. 38 lid 5 MR 1992 niet van toepassing is op besluiten tot het doen van uitgaven die buiten het onderhoud vallen.n

Het middel verwijst naar Rb. Midden-Nederland 7 april 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:2113, rov. 4.7.

Ook met betrekking tot deze zinsnede in art. 38 lid 5 MR 1992 geldt dat voor een rechtsklacht geen plaats is, zodat deze faalt.

4.53De motiveringsklacht treft inhoudelijk geen doel. Het hof heeft de stelling van Fresch dat de strekking van art. 38 lid 5 MR 1992 meebrengt dat ook indien géén maximumbedrag is vastgesteld, die bepaling geldt voor alle besluiten ten aanzien van buiten het onderhoud vallende uitgaven,n

Aanvullend beroepschrift, nr. 4.

kennelijk verworpen. Dat behoefde geen nadere motivering.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Het bericht ECLI:NL:PHR:2023:758 verscheen eerst op PONT Zorg&Sociaal.