ECLI:NL:PHR:2023:813

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/00180

Zitting 26 september 2023

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum ] 2001,

hierna: de verdachte

I. Inleiding

Het gerechtshof Amsterdam heeft de verdachte bij arrest van 18 januari 2022 wegens 1. “doodslag”, 2. “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie” en 3. “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B en C, van de Opiumwet gegeven verbod”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren. Het hof heeft daarnaast een mobiele telefoon verbeurdverklaard en de onttrekking aan het verkeer bevolen van een vuurwapen (merk Zoraki) en twee pompstokjes. De vorderingen van de benadeelde partijen zijn (geheel respectievelijk gedeeltelijk) toegewezen.

Namens de verdachte heeft N. van Schaik, advocaat te Utrecht, vijf middelen van cassatie voorgesteld.

II. Het eerste middel

3. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof ten aanzien van feit 1 ten onrechte heeft volstaan met een opgave van bewijsmiddelen als bedoeld in art. 359, derde lid, Sv.

4. Ten laste van de verdachte is onder 1. bewezenverklaard dat:

“hij op 13 juli 2020 te [plaats] , [slachtoffer] opzettelijk van het leven heeft beroofd door met een vuurwapen een projectiel/kogel afte vuren in de borststreek van die [slachtoffer] .”

5. Ter terechtzitting van de rechtbank d.d. 22 juni 2021 heeft de verdachte onder meer het volgende verklaard:

“Er volgde een worsteling en vervolgens heb ik éénmaal geschoten en ben ik daarna weggerend. Ja, ik zag iets glimmends. Ik wilde daar wegkomen. Daar was ik mee bezig.

[…]

Ik had een voorgevoel dat het niet klopte, dat is niet echt uit te leggen.

[…]

Ik had een wapen tussen mijn broeksband. Ik had dat voor mijn eigen veiligheid bij me. U vraagt of ik dat wapen ook bij me had om te gebruiken. Helaas is dat ervan gekomen ja. Maar ik had het wapen liever nooit gebruikt. Het is fataal afgelopen, maar dat is nooit mijn bedoeling geweest.

Het slachtoffer trok een wapen uit zijn zak. Hij stond dicht bij en het kwam tot een worsteling. Ik wilde uit die worsteling komen en heb toen de trekker van het wapen overgehaald. Het ging erg snel en langzaam tegelijk. Ik was alleen bezig met overleven.”

6. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 6 januari 2022 bevat onder meer de volgende verklaring van de verdachte:

“Ik blijf bij wat ik eerder heb verklaard. Ik zag iets glimmends in de vorm van een vuurwapen. Ik heb daaruit de conclusie getrokken dat hij (het hof begrijpt: het slachtoffer) dat pakte. Aangezien de sloot vlakbij het incident is doorzocht en de jongens die zijn weggekomen zeiknat waren, vind ik het raar dat de conclusie is getrokken dat zij geen wapens hadden. Ik heb zelf ook het hele dossier gelezen. Ik had in het moment geen tijd om te richten en dat kon ook niet met het pistool dat ik had. Het was een omgebouwd alarmpistool en dat is niet gemaakt zoals een politiepistool. Het was nooit een bewuste beslissing geweest om te schieten, het was instinctief. Op dat moment weet je niet wat je moet doen en je handelt uit nood. Wij stonden heel dicht bij elkaar en zaten in een worsteling.

Ik kan mij niet meer herinneren waar ik het wapen hield. Ik vind het raar dat de rechtbank zegt dat ik tijdens de worsteling de overhand had. Ik ben het daar niet mee eens. Ik had niet de overhand en ik had het slachtoffer niet in een nekklem. De getuige waar de rechtbank het over heeft keek pas uit het raam nadat zij het schot gehoord had. Hoe wist zij dan dat ik de overhand had?

Het slachtoffer hield in zijn hand wat naar mijn idee een vuurwapen was. Hij kwam van de parkeerplaats. Rechts stond een andere jongen die erbij was. Het wapen dat ik zag stond rechtop. Het slachtoffer had zijn ene hand bij het vuurwapen en de andere hand bij zijn zij. Later had hij één hand om mijn schouder en in zijn andere hand het vuurwapen. De arm die hij om mijn schouder had was gestrekt. Ik stond met mijn rug tegen de muur. De ene jongen (het hof begrijpt: het slachtoffer) had een vuurwapen, aan de rechterkant stond ook iemand en aan de andere kant stonden brommers en scooters. Ik stond ingesloten in een hoek.

Het is gemakkelijk voor buitenstaanders te zeggen dat geen sprake was van een hevige gemoedsbeweging. Ik stond met mijn rug tegen de muur en twee gasten stonden om mij heen. Ik was bang voor mijn spullen en voor mijn leven.

De oudste raadsheer vraagt de verdachte of hij goed begrepen heeft dat de verdachte dacht dat hij geript zou worden en dat hij daarom een pistool bij zich had.

De verdachte verklaart:

Meestal als ik mij ergens niet goed over voel neem ik een pistool mee. Dat betekent niet per se dat ik denk dat ik geript ga worden. Die jongen had vaker wat bij mij gekocht. Dingen waren raar, maar ik had niet het echt het idee dat ik geript zou worden. Pas aan het einde wist ik dat zeker en bleek

dat mijn vermoedens klopten.”

7. Voorts staat in dat proces-verbaal van de terechtzitting van het hof het volgende vermeld:

“De raadsman deelt mede dat hij inderdaad eerder in hoger beroep heeft medegedeeld dat hij tijdens de inhoudelijke behandeling niet heel erg op de feiten wenste in te gaan, nu zijn cliënt min of meer de straf erop heeft zitten en hij het vuurwapenbezit en de drugshandel heeft bekend. Omdat de vordering van de benadeelde partij is toegewezen in eerste aanleg en dit in het geval van het honoreren van een beroep op noodweer dan wel noodweerexces anders kan zijn, wenst hij toch nog wat naar voren te brengen met betrekking tot de in eerste aanleg gevoerde noodweer(exces) verweren.”

8. Blijkens de aanvulling verkort arrest heeft het hof vastgesteld dat de verdachte de onder feit 1 bewezenverklaarde doodslag heeft bekend. Daarom heeft het hof volstaan met een opgave van bewijsmiddelen als bedoeld in de tweede volzin van het derde lid van art. 359 Sv. Dit derde lid luidt:

“De beslissing dat het feit door de verdachte is begaan, moet steunen op de inhoud van in het vonnis opgenomen bewijsmiddelen, houdende daartoe redengevende feiten en omstandigheden. Voor zover de verdachte het bewezen verklaarde heeft bekend, kan een opgave van bewijsmiddelen volstaan, tenzij hij nadien anders heeft verklaard dan wel hij of zijn raadsman vrijspraak heeft bepleit.”

9. Deze bepaling moet aldus worden begrepen dat alleen kan worden volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen indien de verdachte het bewezenverklaarde duidelijk en ondubbelzinnig heeft bekend, tenzij sprake is van een geval als aan het slot van de tweede volzin genoemd.

10. De beantwoording van de vraag of de verdachte het bewezenverklaarde heeft bekend in de zin van art. 359, derde lid, Sv is mede afhankelijk van de − in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid te toetsen − uitleg door de feitenrechter van de door de verdachte afgelegde verklaring.n

HR 26 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX5776, NJ 2006/542.

De enkele omstandigheid dat de ter terechtzitting in eerste aanleg afgelegde verklaring niet met zoveel woorden alle onderdelen van de bewezenverklaring bestrijkt, hoeft niet te betekenen dat de verdachte het bewezenverklaarde niet heeft bekend. Bij de beantwoording van de vraag of van een bekennende verklaring sprake is, kan in het bijzonder van belang zijn of die verklaring tevens elementen bevat die de tenlastelegging op een of meer onderdelen bestrijden, alsmede welke procesopstelling de verdachte heeft gekozen, waarbij in verband met het voortbouwend appel met name betekenis toekomt aan zijn procesopstelling in hoger beroep.n

HR 26 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1342, NJ 2015/347, m.nt. Schalken. Zie ook HR 5 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:833 en HR 3 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1889.

11. Het komt mij voor dat een betwisting van een substantieel onderdeel van de tenlastelegging niet tot een andere slotsom kan leiden dan dat geen sprake is van een bekennende verklaring als bedoeld in art. 359, derde lid tweede volzin, Sv. Wat betreft de onderhavige zaak is van belang de vraag of de verklaring van de verdachte dat een fatale afloop niet zijn bedoeling was een ontkenning van het voor doodslag vereiste opzet impliceert. Deze vraag doet denken aan HR 15 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9408, NJ 2008/251. Toen had de verdachte van (onder meer) doodslag verklaard dat hij met het mes had gestoken maar daarbij niet de bedoeling had iemand te doden. De Hoge Raad oordeelde dat deze verklaring niet inhield dat de verdachte erkende dat zijn opzet ten tijde van het plegen van dit feit gericht was op het steken in (onder meer) de hartstreek. Omdat de verklaring van de verdachte niet alle onderdelen van het bewezenverklaarde betrof, was het kennelijke oordeel van het hof dat de verdachte het bewezenverklaarde duidelijk en ondubbelzinnig had bekend in de zin van art. 359, derde lid, Sv onbegrijpelijk, aldus de Hoge Raad.n

Het schijnt mij toe dat de Hoge Raad het toetsingskader in die tijd iets strenger toepaste dan nu.

12. Het voorliggende geval vertoont weliswaar gelijkenis met de zaak die tot dat arrest van 15 april 2008 heeft geleid, maar daarmee is niet gezegd dat de uitkomst dezelfde is. Ik meen dat de verklaring van de verdachte in dit verband in haar geheel moet worden beschouwd alvorens tot een gevolgtrekking te komen. Die insteek is voor de beoordeling van het onderhavige middel van belang. De verdachte heeft namelijk óók verklaard dat hij uit de ontstane worsteling weg wilde komen en toen de trekker van het wapen heeft overgehaald en dat hij alleen bezig was met overleven. Het kan natuurlijk zo zijn dat een fatale afloop niet de bedoeling van de verdachte is geweest, zoals hij heeft verklaard. Het is echter, ook in het licht van de juridische kwalificatie, niet die bedoeling – in de zin van intentie of, zo men wil, oogmerk – die hem wordt verweten of ten laste van hem is bewezenverklaard. Het gaat om de vraag of de verdachte met (voorwaardelijk) opzet heeft gehandeld, en dát heeft de verdachte blijkens zijn afgelegde verklaring mijns inziens wél bekend.

13. Wat betreft de procesopstelling van de verdachte in de onderhavige zaak merk ik het volgende op. De verdachte is door de rechtbank onder meer veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vierentwintig maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Tegen dit vonnis heeft niet hij, maar het openbaar ministerie hoger beroep aangetekend. Tegenover het hof is door of namens de verdachte geen vrijspraakverweer gevoerd. Het hof heeft vastgesteld dat de advocaat van de verdachte te kennen heeft gegeven dat hij “niet heel erg op de feiten wenste in te gaan, nu zijn cliënt min of meer de straf erop heeft zitten en hij het vuurwapenbezit en de drugshandel heeft bekend”. Dat in dit verband door de raadsman niet ook de tenlastegelegde doodslag wordt genoemd, schrijf ik toe aan het feit dat in hoger beroep door de verdediging een beroep is gedaan op noodweer en noodweerexces, al dan niet putatief (waarover later meer), en het oordeel daarover mede van betekenis kon (en kan) zijn voor de toewijsbaarheid van de vorderingen van de benadeelde partijen. Daarmee heeft de verdediging echter niet verdachtes gedraging zelf (zoals in de tenlastelegging en in eerste aanleg in de bewezenverklaring is omschreven) willen ontkennen, doch enkel de strafbaarheid van deze gedraging c.q. de strafbaarheid van de verdachte willen weerspreken.n

In eerste aanleg lag de nadruk eveneens op het noodweer(exces)verweer.

Het aanvoeren van de rechtvaardigingsgrond noodweer brengt niet mee dat de verdachte het bewezenverklaarde niet heeft bekend, aangezien de wederrechtelijkheid geen (ingeblikt) bestanddeel van de delictsomschrijving van art. 287 Sr (doodslag) uitmaakt.n

Vgl. HR 18 september 2018, 17/01432, ECLI:NL:HR:2018:1688, in welk arrest de Hoge Raad in rechtsoverweging 2.5.1 overweegt dat het oordeel van het hof dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft bekend niet onbegrijpelijk is, “mede in aanmerking genomen de hiervoor weergegeven inhoud van het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep waaruit blijkt dat de verdediging de in het vonnis van de Politierechter opgenomen bewezenverklaring en bewijsvoering niet heeft bestreden”.

14. Op grond van het voorgaande acht ik het oordeel van het hof dat de verdachte een bekennende verklaring heeft afgelegd, niet onbegrijpelijk. Dit betekent dat het hof in het onderhavige geval kon volstaan, zoals het heeft gedaan, met enkel een opgave van de bewijsmiddelen.

15. Het middel faalt.

III. Het in de overige middelen bestreden oordeel van het hof en het verweer van de verdediging

16. Voordat ik de middelen twee tot en met vijf bespreek, geef ik hieronder de daarvoor relevante onderdelen weer uit het arrest van het hof en het verweer van de verdediging zoals weergegeven in het proces-verbaal van ’s hofs terechtzitting van 6 januari 2022. Bij dat verweer is blijkbaar geen pleitnota gebruikt en overgelegd. Wel kan uit het zittingsverbaal worden opgemaakt dat de raadsman op deze terechtzitting ook heeft verwezen naar “de noodweer/noodweerexces verweren” die hij in eerste aanleg aan de hand van zijn toen en aldaar voorgedragen pleitnota heeft gevoerd. Daarbij heeft hij echter het hof niet verzocht die pleitnota als herhaald en ingelast te beschouwen. Dat brengt met zich dat het hof niet was gehouden tot het nemen van een beslissing op hetgeen in die in eerste aanleg voorgedragen en overgelegde pleitnota is opgenomen.n

Zie bijv. HR 26 juni 1973, ECLI:NL:HR:1973:AB6054, NJ 1974/208, HR 7 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1281, NJ 2011/295, m.nt. Mevis en HR 26 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP7844. Zie ook A.J.A. van Dorst en M. Borgers, Cassatie in strafzaken, Deventer: Wolters Kluwer 2022, p. 253.

Om die reden blijft (de inhoud van) die pleitnota hier buiten beschouwing, ook al verwijst de steller van de middelen daarnaar ter onderbouwing van de klachten.

17. Zoals bij de bespreking van het eerste middel al is opgemerkt (zie randnummer 7), heeft de raadsman van de verdachte ter ’s hofs terechtzitting van 6 januari 2022 meegedeeld dat hij toch nog wat naar voren wenst te brengen met betrekking tot de in eerste aanleg gevoerde noodweer(exces)-verweren “omdat de vordering van de benadeelde partij is toegewezen in eerste aanleg en dit in het geval van het honoreren van een beroep op noodweer dan wel noodweerexces anders kan zijn”. Het proces-verbaal van deze terechtzitting houdt voorts de verklaring van de verdachte in. Voor zover relevant, heb ik deze hierboven in randnummer 6 weergegeven. Voorts houdt dit zittingsverbaal, voor zover hier van belang, het volgende in:

“De raadsman van de verdachte voert het woord tot verdediging:

[…]

Ik wil vooral verwijzen naar mijn pleitnotities zoals overleg in eerste aanleg met betrekking tot de noodweer/noodweerexces verweren. Ik verzoek u de verdachte te ontslaan van alle rechtsvervolging. Mijn cliënt heeft vanaf het moment van aanhouding – niet meteen vanaf het eerste verhoor – eensluidend verklaard over wat er is gebeurd. Ik wil ter onderbouwing van mijn standpunt uw hof wijzen op een arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2021:502). De verdediging meent ook in hoger beroep dat uit snapchatberichten blijkt dat er een afspraak werd gemaakt om de verdachte te bestelen. De sloot is uitgekamd, maar enkel in een straal van 5 meter, terwijl de sloot veel breder is. Mijn cliënt heeft aangewezen waar zijn vuurwapen lag dat hij gebruikt heeft en toen is het pas gevonden. Er is voldoende tijd en gelegenheid geweest om het wapen dat het slachtoffer heeft meegenomen weg te maken, ook als je kijkt naar de ontkennende houding van de andere jongens die met het slachtoffer mee waren. Na het incident zijn er door die jongens ook liedjes op internet geplaatst waarin zij de verdachte bedreigen.”

18. Het hof heeft het beroep op (putatief) noodweern

Kennelijk (en niet onbegrijpelijk) heeft het hof in de verklaring van de verdachte mede een beroep op putatief noodweer herkend. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 6 januari 2022 heeft de raadsman het putatieve noodweer onbesproken gelaten in zijn pleidooi.

respectievelijk noodweerexces verworpen en daartoe het volgende overwogen:

“Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep – net zoals in eerste aanleg- primair op het standpunt gesteld dat de verdachte een beroep op noodweer dan wel putatief noodweer toekomt en dat hij daarom dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft hij verwezen naar zijn pleitnotities zoals overlegd in eerste aanleg en naar een uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2021:502).

Het hof stelt voorop dat indien door of namens de verdachte een beroep is gedaan op noodweer, de rechter zal moeten onderzoeken of de voorwaarden voor de aanvaarding van dat verweer zijn vervuld. Die voorwaarden houden volgens artikel 41, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht in dat het begane feit was geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, waaronder onder omstandigheden mede is begrepen een onmiddellijk dreigend gevaar voor zo’n aanranding. De vraag of een gedraging geboden is door de noodzakelijke verdediging — waarmee onder meer de proportionaliteitseis tot uitdrukking wordt gebracht — van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed leent zich niet voor beantwoording in algemene zin. Bij de beslissing daaromtrent komt mede betekenis toe aan de waardering van de feitelijke omstandigheden van het geval.

Voor de beoordeling van het verweer gaat het hof uit van de volgende feiten. Verdachte werd tijdens zijn vakantie in het buitenland benaderd door [betrokkene 1] . [betrokkene 1] wilde graag hasjiesj kopen van de verdachte. Verdachte heeft na zijn vakantie met [betrokkene 1] afgesproken in de nabijheid van zijn woning in [plaats] . De verdachte had geen goed voorgevoel bij de afspraak en vreesde voor een ripdeal. Deze vrees baseerde hij op grond van diverse omstandigheden, waaronder de relatief grote hoeveelheid die [betrokkene 1] wilde afnemen, zijn bereidheid vanuit Amsterdam naar [plaats] te komen voor iets wat in Amsterdam ook volop voorhanden is en de bereidheid te wachten tot na de vakantie van verdachte voor de verkoop. Op de dag van de ontmoeting kwam niet [betrokkene 1] maar [betrokkene 2] vanuit de geparkeerde auto naar de flat van de verdachte lopen. [betrokkene 2] wilde dat de verdachte met hem naar de auto kwam om het geld te halen, maar de verdachte weigerde dit. Vervolgens ging [betrokkene 2] terug naar de auto, terwijl de verdachte bleef wachten. Bij terugkomst liet [betrokkene 2] een stapel geld zien die volgens de verdachte te klein was voor de hoeveelheid hasjiesj. Vervolgens kwam het slachtoffer aanlopen en zei “fakka met die plaatjes”, waarmee kom op nou met de hasjiesj bedoeld werd. Het slachtoffer legde vervolgens een hand op de schouder van de verdachte. Hierna is een worsteling ontstaan. Tijdens of net voor de worsteling heeft de verdachte geschoten met het vuurwapen dat hij bij zich droeg. De kogel heeft de romp van het slachtoffer gepenetreerd en het slachtoffer is aan de gevolgen daarvan overleden.

Het hof is van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat het slachtoffer een vuurwapen trok. De verdachte verklaart dat hij iets glimmends of glinsterends bij de heup van de verdachte heeft gezien en dat hij zag dat het slachtoffer zijn hand bewoog in die richting. Hieruit, zo verklaarde verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep, trok hij de conclusie dat het slachtoffer bezig was een wapen te trekken. Of het daadwerkelijk een vuurwapen was, weet hij niet zeker, zo verklaart hij. Op de vraag van de voorzitter van de rechtbank in eerste aanleg of ook sprake geweest kan zijn van een ander voorwerp, bijvoorbeeld een telefoon, antwoordt de verdachte: ‘Voor mijn gevoel niet’. Het hof vindt de verklaringen van de verdachte onvoldoende concreet om aan te nemen dat het slachtoffer inderdaad een wapen bij zich had en hiernaar reikte, nu zich voor de vermoedens van de verdachte onvoldoende aanknopingspunten bevinden in het dossier. Bij het slachtoffer is geen wapen aangetroffen. De getuige [betrokkene 3] , die direct na het horen van de knal naar buiten keek en het slachtoffer op de grond heeft zien vallen, verklaart bovendien niets over een derde persoon die een voorwerp bij het slachtoffer heeft weg gepakt. Weliswaar verklaart de getuige [betrokkene 4] dat hij na de knal een man met een zwart wapen heeft gezien, maar deze verklaring leidt niet tot een andere conclusie. Daartoe overweegt het hof dat deze verklaring niet in overeenstemming is met de waarnemingen van [betrokkene 3] , alsmede dat de getuige [betrokkene 4] verklaart over een geheel zwart wapen dat gedragen zou worden door een andere getinte man dan het slachtoffer, terwijl de omschrijving van deze man niet zonder meer overeenkomt met een van de andere betrokkenen. Dat zich in het dossier aanwijzingen bevinden – onder meer in vorm van berichten – dat het slachtoffer en zijn vrienden plannen hadden voor een ripdeal, acht het hof – ook in samenhang met de hiervoor genoemde verklaringen – evenmin voldoende om aan te nemen dat het slachtoffer een wapen trok.

Met betrekking tot de vraag of voor de verdachte een noodzaak bestond tot verdediging en of het handelen van de verdachte als verdedigingsmiddel in redelijke verhouding stond tot de ernst van de aanranding overweegt het hof als volgt.

Voor de verdachte bestond naar het oordeel van het hof een noodzaak tot verdediging, nu aannemelijk is geworden dat de verdachte het verlies van zijn goederen nog slechts voorkomen door zich te verdedigen. Het hof acht voorts – met de rechtbank en de advocaat-generaal- aannemelijk dat de verdachte zich niet aan de situatie kon onttrekken doordat hij was ingesloten. Anders dan de verdediging is het hof echter van oordeel dat het handelen van de verdachte niet in een redelijke verhouding stond tot de ernst van de aanranding. De verdachte heeft verklaard dat het slachtoffer hem met een hand bij de schouder heeft gepakt. Gesteld noch gebleken is dat het slachtoffer tijdens dit fysieke contact of op enig moment nadien de overhand had. Dit beeld (dat het slachtoffer niet de overhand had) wordt bevestigd door de verklaring van getuige [betrokkene 3] : zij ziet dat de verdachte het slachtoffer op het moment direct na de knal vast had in een nekklem. Gelet op deze situatie is het hof van oordeel dat de verdachte het afvuren van het wapen in de richting van het bovenlichaam van het slachtoffer geen proportionele reactie was van de verdachte, ook niet als de hiervoor omschreven omstandigheden daarbij in aanmerking worden genomen.

Daar kom bij dat, zelfs indien het slachtoffer een wapen bij zich zou hebben gehad, de wijze waarop de verdachte zijn wapen heeft gebruikt naar het oordeel van het hof niet proportioneel was. Immers niet is gesteld dat het slachtoffer met een wapen op de verdachte heeft gericht of daarmee enige handeling heeft verricht. Onder die omstandigheden staat het schieten in het bovenlichaam – met alle risico’s van dien – niet in verhouding tot de ernst van de aanranding, te weten het dreigende wegnemen van de goederen. Het beroep op (al dan niet putatief) noodweer zal dan ook worden verworpen, nu geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid van het onder 1,2 en 3 bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

[…]

Strafbaarheid van de verdachte

De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep – net zoals in eerste aanleg- subsidiair op het standpunt gesteld dat de verdachte een beroep op noodweerexces toekomt en dat hij dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Ter onderbouwing van zijn subsidiaire standpunt heeft hij naar dezelfde stukken verwezen als ter onderbouwing van zijn primaire standpunt.

Voor noodweerexces geldt dat van verontschuldigbare overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging slechts sprake kan zijn indien de verdachte – voor zover hier relevant – de hem verweten gedraging heeft verricht in een situatie waarin en op een tijdstip waarop voor hem de noodzaak bestond tot verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, maar daarbij als onmiddellijk gevolg van een hevige door die aanranding veroorzaakte gemoedsbeweging verder gaat dan geboden was. Uit het wettelijke vereiste dat de gedraging het ‘onmiddellijk gevolg’ moet zijn van een hevige gemoedsbeweging die is veroorzaakt door een wederrechtelijke aanranding, volgt dat aannemelijk moet zijn dat de aldus veroorzaakte gemoedsbeweging van doorslaggevend belang is geweest voor de verweten gedraging. Bij de beantwoording van de vraag of in een concreet geval sprake is van het hier bedoelde ‘onmiddellijk gevolg’, kan betekenis toekomen aan de mate waarin de grenzen van de noodzakelijke verdediging zijn overschreden alsmede aan de aard en de intensiteit van de hevige gemoedsbeweging.

Naar het oordeel van het hof was geen sprake van een hevige door de aanranding veroorzaakte gemoedsbeweging, in die mate dat die doorslaggevend is geweest is voor het neerschieten van het slachtoffer. De verdachte heeft verklaard dat hij bang was om te worden beschoten, onder schot te worden gehouden en/of zijn geld en spullen kwijt te raken. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat die gemoedsbeweging niet zo hevig is geweest dat van een verontschuldigbare overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging gesproken kan worden. De enkele omstandigheid dat de verdachte gevoelens van angst had is daartoe onvoldoende en van een verdere hevige gemoedsbeweging van de verdachte is niet gebleken. Daarbij komt dat de verdachte heeft verklaard dat hij al vóór de beroving vreesde voor een ripdeal, waardoor niet kan worden uitgesloten dat de gevoelens van angst bij de verdachte al eerder aanwezig waren en geen onmiddellijk gevolg zijn geweest van de ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding.

Het beroep op noodweerexces zal dan ook worden verworpen en verdachte is strafbaar, omdat geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid ten aanzien van het onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde uitsluit.”

IV. Juridisch kader (putatief) noodweer en noodweerexces

19. Vooropgesteld moet worden dat het oordeel van het hof dat de verdachte niet in (putatief) noodweer respectievelijk noodweerexces heeft gehandeld, een feitelijk oordeel betreft dat in cassatie alleen op zijn begrijpelijkheid kan worden getoetst. Voorts dienen hier de volgende voorafgaande beschouwingen uit het overzichtsarrest over deze strafuitsluitingsgronden van HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456, NJ 2016/316, m.nt. Rozemond tot uitgangspunt te worden genomen (de in dit overzichtsarrest opgenomen voetnoten heb ik hier weggelaten):

“Inleiding

[…]

Indien door of namens de verdachte een beroep op noodweer, noodweerexces of putatieve noodweer is gedaan, moet de rechter een gemotiveerde beslissing geven op dat verweer. Dan zal hij moeten onderzoeken of aan de voorwaarden voor de aanvaarding van dat verweer is voldaan. In dat verband kan betekenis toekomen aan de inhoud en indringendheid van de door of namens de verdachte aangevoerde argumenten, al behoeft de omstandigheid dat een verdachte de hem tenlastegelegde gedraging ontkent, niet zonder meer aan het slagen van een subsidiair gedaan beroep op noodweer(exces) in de weg te staan.

Bij de beoordeling van het beroep kunnen nauwkeurige en consistente feitelijke vaststellingen van belang zijn, waarbij de rechter de last tot het aannemelijk maken van die feitelijke grondslag niet uitsluitend op de verdachte mag leggen.

Indien de rechter het beroep verwerpt, dient hij duidelijk te maken of hij de door of namens de verdachte aan het verweer ten grondslag gelegde feitelijke toedracht niet aannemelijk geworden acht, dan wel of die toedracht het beroep niet kan doen slagen.

[…]

Verdediging van specifieke rechtsgoederen

3.3.

[…]

Onder omstandigheden kan ook sprake zijn van de aanranding van een ‘lijf’ indien de bewegingsvrijheid wederrechtelijk wordt beperkt. Het begrip ‘eerbaarheid’ is niet zo ruim dat dat wordt aangerand door een belediging. Van het begrip ‘goed’ is een illegaal goed (zoals cocaïne) niet uitgesloten.

[…]

Geboden door de noodzakelijke verdediging

In het voor noodweer geldende vereiste dat de gedraging is ‘geboden door de noodzakelijke verdediging’ worden zowel de zogenoemde subsidiariteits- als de proportionaliteitseis tot uitdrukking gebracht. Deze met elkaar samenhangende en niet altijd scherp te onderscheiden eisen hebben betrekking op de vraag of de verdediging tegen de aanranding noodzakelijk was, respectievelijk op de vraag of de gekozen wijze van verdediging tegen de aanranding geboden was.

[…]

Verdediging moet geboden zijn

3.5.3.De proportionaliteitseis strekt ertoe om niet ook dan een gedraging straffeloos te doen zijn indien zij — als verdedigingsmiddel — niet in redelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding. De in dat verband — tot terughoudendheid nopende — maatstaf luidt of de gedraging als verdedigingsmiddel niet in onredelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding. De keuze van het verdedigingsmiddel en de wijze waarop het is gebruikt, staan bij de beoordeling van de proportionaliteit centraal. […]

Noodweerexces

3.6.1.Noodweerexces kan in beeld komen bij een ‘overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging’, dus wanneer aan alle voorgaande eisen is voldaan behalve aan de proportionaliteitseis. Wat de subsidiariteitseis betreft, verdient opmerking dat voor een beroep op noodweerexces geldt dat er wel een noodzaak tot verdediging moet zijn of moet zijn geweest.

Voor noodweerexces geldt in alle gevallen dat van verontschuldigbare overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging slechts sprake kan zijn indien:

a. de verdachte de hem verweten gedraging heeft verricht in een situatie waarin en op een tijdstip waarop voor hem de noodzaak bestond tot verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, maar daarbij als onmiddellijk gevolg van een hevige door die aanranding veroorzaakte gemoedsbeweging verder gaat dan geboden was, dan wel indien

b. op het tijdstip van de hem verweten gedraging de onder a bedoelde situatie weliswaar was beëindigd en de noodzaak tot verdediging er dus wel was geweest (maar niet meer bestond), doch zijn gedraging niettemin het onmiddellijk gevolg was van een hevige gemoedsbeweging die was veroorzaakt door de daaraan voorafgaande wederrechtelijke aanranding.

3.6.3.Uit het wettelijke vereiste dat de gedraging het ‘onmiddellijk gevolg’ moet zijn van een hevige gemoedsbeweging die is veroorzaakt door een wederrechtelijke aanranding, volgt dat aannemelijk moet zijn dat de aldus veroorzaakte gemoedsbeweging van doorslaggevend belang is geweest voor de verweten gedraging. Niet is uitgesloten dat andere factoren mede hebben bijgedragen aan het ontstaan van die hevige gemoedsbeweging, maar aan het gevolgvereiste is niet voldaan indien de hevige gemoedsbeweging in essentie is terug te voeren op een eerder bestaande emotie, zoals een reeds bestaande kwaadheid jegens het slachtoffer.

Bij de beantwoording van de vraag of in een concreet geval sprake is van het hier bedoelde ‘onmiddellijk gevolg’, kan betekenis toekomen aan de mate waarin de grenzen van de noodzakelijke verdediging zijn overschreden alsmede aan de aard en de intensiteit van de hevige gemoedsbeweging. Voorts kan het tijdsverloop tussen de aanranding en de verdedigingshandeling van belang zijn.

Verontschuldigbare dwaling ten aanzien van noodweer

3.7.2.Indien door of namens de verdachte een beroep is gedaan op zogenoemde putatieve noodweer, zal de rechter moeten onderzoeken of sprake was van verontschuldigbare dwaling aan de kant van de verdachte, bijvoorbeeld omdat hij niet alleen kon, maar redelijkerwijs ook mocht menen dat hij zich moest verdedigen op de wijze als hij heeft gedaan omdat hij verontschuldigbaar zich het dreigende gevaar heeft ingebeeld dan wel de aard van de dreiging verkeerd heeft beoordeeld.”

V. Het tweede middel (aangaande feit 1) en de bespreking daarvan

20. Het middel klaagt ten eerste dat het oordeel van het hof dat niet aannemelijk is geworden dat het latere slachtoffer tijdens de ripdeal een vuurwapen trok niet zonder meer begrijpelijk is, omdat het hof overweegt dat de verklaringen van de verdachte onvoldoende concreet zijn om aan te nemen dat het latere slachtoffer inderdaad een wapen bij zich had terwijl de verdachte blijkens zijn voor het bewijs gebezigde verklaring duidelijk en ondubbelzinnig heeft gezegd er zeker van te zijn dat het slachtoffer een wapen trok. Ten tweede bevat het middel de klacht dat het hof onvoldoende (begrijpelijk) heeft gerespondeerd op het betoog van de verdediging dat de verklaring van de verdachte over de aanwezigheid van een vuurwapen wordt bevestigd door de verklaring van getuige [betrokkene 4] .

21. De bewezenverklaring steunt onder meer op het in de aanvulling op het verkort arrest opgenomen bewijsmiddel 1, waarbij wordt verwezen naar “De bekennende verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 22 juni 2021.” Deze verklaring houdt onder meer het volgende in:

“Het slachtoffer trok een wapen uit zijn zak. Hij stond dicht bij en het kwam tot een worsteling. […] Het slachtoffer pakte mij met één hand vast en bij zijn andere hand zag ik een glinsterend ding. Hij stond op korte afstand, hij maakte een beweging naar het glinsterende ding. Ik weet zeker dat het een wapen betrof.

[…]

U houdt mij voor dat ik het dossier heb gelezen, wat mijn beleving wellicht beïnvloedt. U vraagt mij of het klopt dat ik heb verklaard dat ik iets glimmends zag bij het slachtoffer en toen aan een wapen dacht. U vraagt mij of ik mij later nog wel eens heb afgevraagd of hij wellicht géén wapen had. Nee, ik ben er van overtuigd dat hij een wapen had en ik ben niet de enige die het heeft gezien, gelet op de verklaring van getuige [betrokkene 4] .”

22. Allereerst zij opgemerkt dat de feitenrechter een grote selectie- en waarderingsvrijheid ten aanzien van het beschikbare bewijsmateriaal heeft. Het is aan die rechter om binnen de door de wet getrokken grenzen te beslissen wat hij van het beschikbare materiaal voor het bewijs betrouwbaar en bruikbaar vindt en aan welk materiaal hij geen waarde toekent.n

Zie – onder verwijzing naar HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130, NJ 2006/393, m.nt. Buruma – onder meer HR 17 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:454, NJ 2020/129, HR 23 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1072 en HR 5 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1413. Zie ook A.J.A. van Dorst en M.J. Borgers, Cassatie in strafzaken, Deventer: Wolters Kluwer 2022, p. 328.

23. De steller van het middel meent dat het hof of basis van het beschikbare (bewijs)materiaal niet tot het oordeel had kunnen komen dat het slachtoffer geen wapen bij zich had. Het hof echter oordeelt “de verklaringen van de verdachte onvoldoende concreet om aan te nemen dat het slachtoffer inderdaad een wapen bij zich had en hiernaar reikte, nu zich voor de vermoedens van de verdachte onvoldoende aanknopingspunten bevinden in het dossier”. In dat verband overweegt het hof dat de verdachte zich (ook) minder stellig over de aanwezigheid van dat wapen bij het slachtoffer heeft uitgelaten; hij zag “iets glimmends” of glinsterends”, of het werkelijk een vuurwapen was, weet de verdachte “niet zeker”, maar “voor zijn gevoel” kon het niet iets anders zijn geweest. Bij dat oordeel betrekt het hof dat:

– (i) er geen wapen bij het slachtoffer is aangetroffen;

– (ii) de getuige [betrokkene 3] geen wapen bij het slachtoffer heeft waargenomen;

– (iii) de verklaring van getuige [betrokkene 4] (in dit verband) van geen waarde is, nu deze verklaring niet overeenkomt met die van [betrokkene 3] en hij bovendien heeft gesproken “over een geheel zwart wapen dat gedragen zou [zijn] door een andere getinte man dan het slachtoffer, terwijl zijn omschrijving van deze man niet zonder meer overeenkomt met een van de andere betrokkenen”;

– de in het dossier voorhanden aanwijzingen dat het slachtoffer en zijn vrienden plannen hadden voor een ripdeal in samenhang met de eerder genoemde verklaringen niet voldoende zijn om aan te nemen dat het slachtoffer een wapen trok.

24. Uit deze overwegingen van het hof volgt in de eerste plaats dat en waarom enkele onderdelen van de verklaring van de verdachte omtrent een door hem waargenomen of veronderstelde aanwezigheid van een wapen bij het slachtoffer niet aannemelijk zijn geworden.n

In het op de voet van art. 359, derde lid laatste volzin, Sv opgenomen bewijsmiddel 1.

Van een tegenstrijdigheid waarvan het middel rept is geen sprake. De verwerping van het beroep op noodweer(exces) is namelijk niet gegrond op met het bewijsmateriaal tegenstrijdige vaststellingen als in de toelichting op het middel bedoeld.n

Vgl. HR 17 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2645 (https://uitspraken.rechtspraak.nl/).

In zijn overwegingen heeft het hof bovendien expliciet betrokken waarom de verklaring van [betrokkene 4] niet tot een andere conclusie leidt.n

Zie over de aannemelijkheid van de feitelijke grondslag bij een beroep op noodweer: HR 29 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:417 (https://uitspraken.rechtspraak.nl/), NJ 2022/178, m.nt. Machielse.

De steller van het middel voert aan dat de verdediging er in dat verband op heeft gewezen dat getuige [betrokkene 4] een donkere man met een zwart wapen heeft zien wegrennen na de knal, maar, zoals uit het voorgaande blijkt, het hof heeft feitelijk vastgesteld dat dit niet correspondeert met hetgeen uit de processtukken naar voren komt.

25. Het tweede middel faalt.

VI. Het derde, het vierde en het vijfde middel (alle met betrekking tot feit 1) en de bespreking daarvan

26. Het derde middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat het beroep op noodweer moet worden verworpen omdat het handelen van de verdachte geen proportionele reactie is geweest op de wederrechtelijke aanranding door het slachtoffer en zijn vrienden. Het vierde middel komt op dezelfde grond op tegen ‘s hofs verwerping van het beroep op putatief noodweer. Het vijfde middel behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat het beroep op (al dan niet een putatieve) noodweerexces moet worden verworpen niet begrijpelijk is, althans ontoereikend is gemotiveerd. Deze middelen lenen zich mijns inziens voor een gezamenlijke bespreking.

27. Volgens de steller van de middelen is het oordeel van het hof over de disproportionaliteit te beperkt omdat ook sprake is geweest van een (dreigende) aanranding van het lijf van de verdachte, nu a) de verdachte tijdens het incident in de minderheid was, b) hij in een worsteling verwikkeld was met het slachtoffer en c) de verdachte zich niet aan de situatie kon onttrekken omdat hij ingesloten was. Er was dus niet alleen sprake van een (dreigende) aanranding van verdachtes goed, maar ook van diens lijf.

28. Ik meen dat de steller van de middelen daarmee een punt heeft. Tot cassatie behoeft dat mijns inziens echter niet te leiden, omdat de uitkomst van de beoordeling van de klacht daardoor niet verandert. Gezien de rechtspraak van de Hoge Raad luidt ook dan de slotsom dat het handelen van de verdachte onder de gegeven omstandigheden disproportioneel was. Hoewel de aanranding dan wat meer omvattend was geweest, blijft niettemin staan dat de verdachte met het daadwerkelijk gebruikmaken van een vuurwapen tegenover een slachtoffer ten aanzien van wie het hof heeft vastgesteld dat niet is gebleken dat hij gewapend was, een wijze van verdediging heeft gekozen die niet geboden was (een handeling heeft verricht die als verdedigingsmiddel niet in een redelijke verhouding tot de ernst van de aanranding staat).

29. De klacht over de verwerping van het beroep op putatief noodweer mist eveneens doel. Van een verontschuldigbare dwaling is volgens het hof niet gebleken, waarbij het er op wijst dat niet is gesteld dat het slachtoffer met een wapen op de verdachte heeft gericht of daarmee enige handeling heeft verricht. Weliswaar heeft de verdachte in hoger beroep verklaard dat het slachtoffer een wapen pakte en dit in zijn hand hield tijdens de worsteling, maar het hof vindt deze lezing niet aannemelijk en heeft gemotiveerd waarom het tot dit oordeel komt. Daarmee is ook de verwerping van het beroep op putatief noodweer voldoende onderbouwd.

30. Dan het vijfde middel. Het hof heeft het beroep op noodweerexces verworpen en daartoe overwogen dat niet is gebleken van een door de aanranding veroorzaakte gemoedsbeweging die zó hevig was dat zij doorslaggevend is geweest voor het neerschieten van het slachtoffer. In dit verband overweegt het hof dat de enkele omstandigheid dat de verdachte gevoelens van angst had daartoe onvoldoende is. Bovendien sluit het hof niet uit dat de gevoelens van angst er bij de verdachte al vóór de aanranding waren en hun oorsprong vinden in de vrees voor een ripdeal. Wat van deze laatste overweging zij, gezien alle overwegingen van het hof, waaronder begrepen de vaststellingen die maken dat de verklaring van de verdachte over de feitelijke toedracht op belangrijke onderdelen niet aannemelijk is geworden, is naar mijn inzicht ook het oordeel van het hof dat tot verwerping van het beroep op noodweerexces strekt niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

31. Het derde, het vierde en het vijfde middel falen eveneens.

V. Slotsom

32. Alle middelen falen. Behoudens het eerste middel kunnen de middelen worden afgedaan met een aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

33. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak doet nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf.

34. Overige gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

35. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG