ECLI:NL:PHR:2024:264

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 23/00360

Zitting 19 maart 2024

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1951,

hierna: de verdachte

Inleiding

De verdachte is – nadat hij in eerste aanleg bij vonnis van 5 november 2021 integraal is vrijgesproken – bij arrest van 27 januari 2023 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, wegens “met iemand beneden de leeftijd van twaalf jaren handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee jaren, waarvan één jaar voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren. Verder heeft het hof de vordering van de benadeelde partij tot vergoeding van immateriële schade toegewezen voor een bedrag van € 10.000,00 en aan de verdachte de schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in art. 36f Sr opgelegd, een en ander zoals in het arrest bepaald.

Namens de verdachte heeft R.J. Baumgardt, advocaat te Rotterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste cassatiemiddel en de bespreking daarvan

Het middel

3. Het middel valt in drie deelklachten uiteen. De eerste deelklacht komt op tegen ’s hofs bewezenverklaring van “het meermaals brengen van zijn vinger(s) tussen en/of over de en het brengen van zijn tong tussen en/of over de schaamlippen”. De tweede en de derde deelklacht keren zich elk tegen de motivering van ’s hofs verwerping van een, in de woorden van de steller van het middel, “uitdrukkelijk ter terechtzitting door argumenten onderbouwde verweer/uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging”.

De bewezenverklaring en bewijsvoering

4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op tijdstippen in de periode van 18 september 1996 tot en met 17 september 1999 te [plaats], met [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1987 en aldus beneden de leeftijd van 12 jaren, handelingen heeft gepleegd die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], te weten het meermaals brengen van zijn vinger(s) tussen en/of over de en het brengen van zijn tong tussen en/of over de schaamlippen.”

5. De bewijsmiddelen waarop de bewezenverklaring steunt, houden het volgende in:

“1. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van aangifte d.d. 4 juni 2020, p. 18 e.v. van het dossier met nummer PL0600-2020211408, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – : als verklaring van [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1987:

Ik kwam heel vaak bij mijn oma en [verdachte] (het hof begrijpt: verdachte). Het seksueel misbruik begon met op schoot zitten. Dat gebeurde als we alleen in de woonkamer waren en hij likte dan ook aan mijn oor. En daarna ging langzaam verder. Ik bood geen weerstand en ik liet het gebeuren. Ik was pas 7 jaar. Als ik dan ging slapen dan hij mijn rug kriebelen. Langzaam aan ging hij mijn borsten aanraken. Dan kriebelde hij weer door een raakte dan even mijn vagina aan en zo ging het steeds een stapje verder. En uiteindelijk ging het zover dat hij mij ging vingeren op mijn clitoris. Dat gebeurde na de eerste keer wel bijna ieder weekend. Ik leerde dat ik met mezelf kon spelen. Hij deed alsof het normaal was en dat dit er bij hoorde.

Het is gebeurd in het huis [a-straat] in [plaats]. Daar is het toen begonnen. Mijn moeder is toen begonnen met werken bij [A] en ging ik dus vaker naar omi. Het gebeurde in mijn slaapkamer, en slaapkamer van omi en in de woonkamer was het likken in het oor en dat ging dan door op de slaapkamer.

Dat begon dus met het oor, ik krijg dan gelijk een trigger. Er is een erogene zone of zo. Ik ben ook gewoon klaargekomen heel vaak. Dat vond ik ook super smerig.

Dat het verder ging, gebeurde boven, als ik ging slapen. Toen vroeg hij dus of hij mijn rug mocht kriebelen. Hij raakte mij dan aan bij mijn borsten. En mijn vagina en het eindigt in vingeren op de clitoris en hij heeft mij ook gebeft. Ik weet nog dat hij zei dat het met de tong 10 keer lekkerder was. Met vingeren bedoel ik op de clitoris en dus niet in de vagina. Hij begon te kriebelen en dan ging hij tussen de lippen op de clitoris vingeren. Langzaam en dan weer even terug en dan weer snel. Ik zat in groep 8 van de basisschool.

Als ik terug kijken dan begon het toen ik 8 jaar was met kriebelen en een jaar later zaten we op het vingeren. Het vingeren gebeurde bijna elk weekend. Het is wel doorgegaan tot mijn 13e jaar. Hij bracht het zo dat je van jezelf kon genieten. Hij bracht het alsof het normaal was.

Hij gebruikte een pot Nivea als glijmiddel. Op zijn nachtkastje. Omi en hij hebben ieder een eigen nachtkastje. Hij pakt dan een klodder en begon dan met mijn poes te spelen. Als ik in hun bed lag. Lag ik tussen hen in. Hij speelde dan met mij en met zijn andere hand speelde hij met zichzelf. Hij ging wat heen en weer en dat voel je dan. Het was een waterbed en ik lag in het midden. Hij zei dan ook nog wel dingen in mijn oor. Als hij dit deed voelde ik mij vies. Want door de reactie van mijn lichaam voelde ik me vies. Maar ik was klein en heb geen nee gezegd. Het is ook familie, die vertrouw je dan. Ik wist dat als het een vreemde was dat dit niet mocht maar het was een bekende. Als hij mij vingerde kwam ik vaak klaar.

Het beffen is maar een keer gebeurd. Ik weet niet hoe oud ik toen was maar het was ergens in het midden tussen 9 en 13 jaar. Ik weet de woorden gewoon nog heel goed. Hij ging met zijn tong op mijn clitoris.

Ik heb omi in 2013 via de app verteld wat er aan de hand was. Eerder durfde ik het niet te vertellen, schaamte. Ik dacht dat ik als foute werd gezien dat het mijn schuld zou zijn. Ik ben al eerder bij de politie geweest maar ik was er toen echt niet klaar voor om toen al de stap te zetten.

2. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van bevindingen d.d. 5 september 2013, p. 16 e.v. van het onder 1 genoemde dossier, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – : als relaas van verbalisant:

Op donderdag 5 september 2013 omstreeks 09.30 uur hielden wij, verbalisanten, een intakegesprek met [slachtoffer]. [slachtoffer] vertelde ons dat sinds afgelopen februari de druk er af is. Dat ze nu bij pro-persona is en dat ze daar een behandelplan gaan maken. Vermoedelijk heeft ze ptss. Dat het gebeurde tussen haar 8e en 12e jaar en dat ze het altijd heeft weggedrukt. Dat toen ze zwanger was alles weer boven kwam. Ze wil dat het onrecht opgehelderd wordt. Ze beschuldigen haar nu van leugens, maar ze zou er nooit om liegen. Het gaat om haar stiefopa, [verdachte] .

Dat is de vriend van haar oma [betrokkene 1].

Het gebeurde altijd in de woning van haar oma en vriend op de [a-straat 1] in [plaats]. Ze denkt dat het tussen haar 8e en 12e jaar is gebeurd. Het kan ook iets eerder zijn begonnen. Maar in de periode van de lagere school.

Seksuele handelingen bestonden uit:

-harde porno films kijken

-zich aftrekken in haar bijzijn

-zonder onderbroek slapen

-vingeren

-beffen

-met zijn penis tegen haar aanwrijven

-haar klaar laten komen.

Het begon vaak met kriebelen op de rug en dan ging het verder.

3. Een schriftelijk stuk, te weten een brief d.d. 31 december 2019, p. 10 e.v. van het onder 1 genoemde dossier, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – :

Het begon denk ik ergens rond mijn 7 à 8 ste jaar, ik kan dat persoonlijk niet meer goed herinneren, te ver weggedrukt. Ik heb het misbruik kunnen wegdrukken voor mezelf tot ik hoogzwanger was van [betrokkene 2].

Wanneer omi in de keuken was en wij in de woonkamer begon het met op schoot zitten de hele tijd. Dat was toen ik dus een jaar of 7 a 8 was. Het werd smoezelen in me oor tot aan oor likken toe. Het ging steeds verder waardoor hij ‘s avonds bij me kwam onder het mom van rug kriebelen, zodat ik beter in slaap kon vallen. Dit was als ik al op bed lag, dit ging lang door en toen begon hij met zijn hand eerst bij mijn borst laat maar zeggen. Hij ging steeds verder naar beneden richting mijn vagina. Daarna was ‘t van rug kriebelen ineens na vingeren want dat wou hij me leren, hoe ik met mezelf moest vingeren. Hij begon altijd eerst met rug kriebelen, daarna langzaam na de vagina en dan ging hij me vingeren op de clitoris. Wanneer ik bij hen in bed lag heeft hij ook vaak aan me gezeten, omi lag ernaast, in slaap. Hij had altijd een nivea in zijn kastje en dat gebruikte hij dan als glijmiddel bij hem en mij.

De handelingen waren:

Oor likken, vingeren, beffen.

4. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 7 juli 2020, p. 31 e.v. van het onder 1 genoemde dossier, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – : als verklaring van [betrokkene 3] (moeder aangeefster):

[slachtoffer] ging regelmatig naar mijn moeder en [verdachte] . Ik werkte ieder weekend ‘s nachts. 1996. Ik heb 6 jaar bij de discotheek gewerkt. Tot 2002 want toen ging de discotheek failliet. Ze heeft sowieso tot 2002 daar gelogeerd.

5. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van verhoor verdachte, d.d. 16 maart 2021 met nummer PL0600-2020211408-15, los in het dossier gevoegd, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – : als verklaring van verdachte:

Ze vroeg ‘s avonds regelmatig of ik haar op de rug wilde kriebelen, dat deed ik dan. Soms ging mijn hand tijdens het kriebelen wat richting een borst. [slachtoffer] sliep op haar eigen kamer. Ze heeft wel eens op zondagmorgen bij ons in bed gelegen. Ook als we heel laat naar bed gingen kwam ze wel eens bij ons liggen.

6. De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van de rechtbank op 22 oktober 2021, en opgenomen in het proces-verbaal van die zitting, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – :

[betrokkene 1] is mijn partner sinds 1995, zij heeft kinderen en kleinkinderen en [slachtoffer] is één van die kleinkinderen. Zij kwam vroeger vaak bij ons logeren, in de jaren dat zij ongeveer 7-9 jaar oud was totdat zij ongeveer 12-14 jaar oud was. Zij had een eigen kamer. Het logeren is dus gestopt toen zij ongeveer 12-14 jaar oud was, dit had met school te maken en met het feit dat haar moeder ander werk had en dus meer thuis was.

Ze heeft wel eens bij ons in bed gelegen. Wij keken dan tv en ik kriebelde haar op de rug. U houdt mij voor dat [slachtoffer] verklaard heeft dat zij bij ons in bed sliep. Dit zal incidenteel gebeurd kunnen zijn.

7. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 23 september 2020, p. 45 e.v. van het onder 1 genoemde dossier, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – : als verklaring van [betrokkene 1]:

[slachtoffer] is heel veel bij ons geweest. Heel veel bij ons geslapen. Mijn dochter [betrokkene 3] werkte veel en daarom was [slachtoffer] ook veel bij ons. [slachtoffer] had een eigen kamer. Dit had ze al vanaf het begin. We woonden toen in [plaats]. [slachtoffer] sliep ook wel eens morgens bij ons in bed. Ze sliep dan tussen [verdachte] en mij in.

8. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 23 september 2020 met nummer PL0600-2020143767-5, ondertekende versie los bij het dossier gevoegd voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven -: als verklaring van [betrokkene 1]:

Ik kreeg een Whatsapp-gesprek van [slachtoffer]. Dit bericht kreeg ik ongeveer 8 jaar geleden. In dit bericht stond onder andere het volgende:” Ik ben misbruikt. Ik ben niet gepenetreerd. Ik ben gevingerd.” Hiervan ben ik heel erg geschrokken. Ik heb dit ook direct tegen mijn man gezegd. Ik confronteerde hem met de berichten en was erg boos op hem. Ik hoorde mijn man zeggen dat dit terecht was. Ik hoorde hem onder andere het volgende zeggen: “Ik ben er in mee gegaan. Zij gaf er aanleiding toe. Er is inderdaad wat gebeurd.” Hij beaamde dat het vingeren inderdaad waar was. Dit zou gebeurd zijn toen [slachtoffer] een leeftijd had van tussen de 8 en 13 jaar. [slachtoffer] zei dat ik er altijd naast had gelegen. Zij wilde namelijk altijd tussen ons in liggen.

9. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van bevindingen d.d. 7 september 2020 met nummer PL0600-2020143767-11, los bij het dossier gevoegd, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – : als relaas van verbalisant [verbalisant 1]:

Op 9 april 2020 had ik een gesprek met [verdachte] . Ik hoorde dat [verdachte] aangaf dat hij een brief had gehad van [slachtoffer]. [verdachte] gaf ongevraagd aan dat hij ook zijn deel op papier had gezet en dat hij, op advies van zijn advocaat, dit niet met de politie wilde delen. Dit aangezien hij in zijn brief enkele beschuldigingen van [slachtoffer] aan zijn adres erkent.

10. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van bevindingen d.d. 23 juli 2020, p. 57 van het onder 1 genoemde dossier, voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven – : als relaas van verbalisant [verbalisant 2]:

Op maandag 11 mei 2020, omstreeks 09.00 uur had ik, verbalisant [verbalisant 2], telefonisch contact met aangever [verdachte] . [verdachte] vertelde mij dat hij via de Whattsapp bedreigd was door de partner van de dochter van zijn vrouw, [betrokkene 4]. Aanleiding van deze bedreiging zou zijn het vermeende misbruik dat [verdachte] gepleegd zou hebben met de kleindochter ([slachtoffer]) van zijn vrouw, en dus de “stiefdochter” van [betrokkene 4], toen zij ongeveer 8 jaar oud was. (…) Tijdens bovenstaand gesprek dat ik had met [verdachte] zei hij dat hetgeen hij indertijd gedaan had met [slachtoffer], de seksuele handelingen, maar geen penetratie niet zag als misbruik en ernstig. Ik, verbalisant, was verbijsterd over de manier waarop [verdachte] zijn aandeel in dit vermeende, ernstige strafbare feit afzwakte.”

6. Het hof heeft voorts het volgende met betrekking tot het bewijs overwogen:

“Standpunt verdediging

De raadsman heeft ter terechtzitting van het hof bepleit dat verdachte in hoger beroep opnieuw van het hem ten laste gelegde feit dient te worden vrijgesproken, nu wettig en overtuigend bewijs voor het gestelde misbruik ontbreekt. Op grond van diverse omstandigheden is het aannemelijk te achten dat aangeefster verdachte bewust ten onrechte heeft beschuldigd.

Standpunt openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting van het hof op het standpunt gesteld dat de verklaring van aangeefster voldoende steun vindt in het dossier en dat het ten laste gelegde feit derhalve wettig en overtuigend kan worden bewezen.

Oordeel hof

De kern van het hoger beroep betreft de vraag in hoeverre de verklaring van aangeefster geloofwaardig en betrouwbaar kan worden geacht en zo ja, of haar verklaring voldoende door ander bewijs wordt gesteund om tot een bewezenverklaring van het ten laste gelegde feit te kunnen komen.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Betrouwbaarheid [slachtoffer]

heeft op 4 juni 2020 aangifte gedaan van seksueel misbruik, gepleegd door verdachte, de partner van haar oma. Dit misbruik zou op verschillende momenten gedurende enkele jaren hebben plaatsgevonden als zij bij haar oma en verdachte logeerde. Voorafgaand aan de aangifte heeft erop 19 mei 2020 een informatief gesprek met aangeefster plaatsgevonden. Ook in 2013 heeft er een informatief gesprek met aangeefster plaatsgevonden, hetgeen toen niet heeft geleid tot een aangifte.

Voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van aangeefster heeft het hof gelet op de mate van consistentie, accuraatheid en volledigheid van haar verklaringen. Daarbij gaat het om de totale indruk die de verklaringen maken en de wijze waarop deze zijn afgelegd. Het enkele feit dat in verklaringen op onderdelen tegenstrijdigheden of onduidelijkheden voorkomen, maakt deze verklaringen op zichzelf nog niet onbetrouwbaar. Verschillen tussen verklaringen kunnen immers veroorzaakt zijn door de feilbaarheid van het menselijk geheugen, teweeggebracht onder invloed van emoties, ontstaan door het delict of door het tijdsverloop.

Het hof stelt voorop dat de verklaringen van aangeefster stellig, concreet en gedetailleerd zijn. Wat betreft de aard van het misbruik acht het hof relevant dat zij op verschillende momenten, verspreid over een lange periode (te weten in de informatieve gesprekken op 5 september 2013, en op 19 mei 2020 en bij de aangifte op 4 juni 2020) heeft verklaard dat dit bestond uit vingeren en beffen, en dat het vaak begon met op de rug kriebelen.

Aangeefster is ook consequent in haar verklaringen over hoe ze uiteindelijk met het verhaal naar buiten is gekomen. Aanvankelijk had ze alles ‘weggedrukt’, maar toen ze zwanger werd kwam alles naar boven. Ze kreeg er steeds meer last van en wilde dat het “onrecht opgehelderd” werd. Uiteindelijk heeft ze alles op papier gezet en dat schrijven heeft zij binnen haar familie, waaronder met verdachte, gedeeld. Deze brief is gedateerd 31 december 2019 en gevoegd bij het proces-verbaal dat omtrent het informatieve gesprek op 19 mei 2020 is opgemaakt. In de brief komen dezelfde details terug (het kriebelen over de rug, het likken aan het oor, vingeren, beffen).

Aangeefster is derhalve niet ‘opeens’ met dit verhaal gekomen, maar lijkt een proces doorgemaakt te hebben waarbij zij stapsgewijs, over een periode van meerdere jaren, mensen heeft ingelicht, zichzelf heeft laten voorlichten bij de politie, waarna zij uiteindelijk met haar volledige verklaring naar buiten is getreden. Dit is van belang voor de geloofwaardigheid van haar verklaring.

Ook de specifieke details die zij heeft gegeven over de door verdachte gepleegde handelingen en het feit dat zij lichamelijk reageerde op de aanrakingen van verdachte, dat ze zelfs klaarkwam en ze zich daardoor vies voelde, weegt het hof mee in het beoordelen van de geloofwaardigheid. Deze onderdelen van haar verklaring zijn moeilijk voorstelbaar in het geval aangeefster verdachte bewust ten onrechte heeft willen beschuldigen zoals de verdediging heeft gesuggereerd, en sterken het hof in de overtuiging dat zij oprecht en authentiek heeft verklaard. Terecht stelt de advocaat-generaal dat aangeefsters verklaring niet is ‘gegroeid’ in de tijd, dat ze haar verhaal niet heeft aangedikt. Haar verklaring is juist in de kern consistent, zelfs over een periode van meerdere jaren. Dit in tegenstelling tot verdachte, die wisselende verklaringen heeft afgelegd.

Gelet op het hiervoor overwogene ziet het hof in hetgeen de verdediging heeft betoogd noch anderszins aanleiding tot twijfel aan de juistheid en betrouwbaarheid van de verklaring van aangeefster. Haar verklaring is geloofwaardig en bruikbaar voor het bewijs.

Steunbewijs

Hoewel verdachte het ten laste gelegde feit ter zitting van het hof stellig heeft ontkend, bevat het dossier meerdere processen-verbaal waaruit blijkt dat verdachte tegenover verschillende personen (bepaalde onderdelen van) het misbruik heeft erkend. Naast de bewijsmiddelen die de gestelde tijd en plaats bevestigen, zijn ook deze processen-verbaal als steunbewijs voor de verklaring van aangeefster aan te merken.

Dit betreft ten eerste een verhoor van [betrokkene 1], verdachtes partner en de oma van aangeefster, d.d. 8 mei 2020 (afgelegd in een andere strafzaak). Blijkens het proces-verbaal heeft [betrokkene 1] bij die gelegenheid verklaard dat zij ongeveer 8 jaar geleden een bericht kreeg van aangeefster waarin stond dat zij misbruikt was. Dat zij gevingerd was, maar niet gepenetreerd (het hof begrijpt uit de context: door verdachte). [betrokkene 1]: “Ik confronteerde hem met de berichten en was erg boos op hem. Ik hoorde mijn man zeggen dat dit terecht was. Ik hoorde hem onder andere het volgende zeggen: “Ik ben er in mee gegaan. Zij gaf er aanleiding toe. Er is inderdaad wat gebeurd.” Hij beaamde dat het vingeren inderdaad waar was. Dit zou gebeurd zijn toen [slachtoffer] een leeftijd had van tussen de 8 en 13 jaar.”

Verder bevat het dossier een proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 1], die relateert over een gesprek met verdachte dat zou hebben plaatsgevonden op 9 april 2020. Dit gesprek ging onder andere over de brief die aangeefster omtrent het misbruik had opgemaakt. Verbalisant heeft over dit gesprek met verdachte onder andere gerelateerd: “ [verdachte] gaf ongevraagd aan dat hij ook zijn deel op papier had gezet en dat hij, op advies van zijn advocaat, dit niet met de politie wilde delen. Dit aangezien hij in zijn brief enkele beschuldigingen van [slachtoffer] aan zijn adres erkent.”

Ten slotte bevat het dossier nóg een proces-verbaal van een (andere) verbalisant d.d. 23 juli 2020 waarin wordt gerelateerd over een telefonisch contact dat hij op 11 mei 2020 met verdachte heeft gehad, omdat verdachte zich bedreigd voelde door de stiefvader van aangeefster. Verbalisant [verbalisant 2] schrijft: “Aanleiding voor deze bedreiging zou zijn het vermeende misbruik dat [verdachte] gepleegd zou hebben met de kleindochter ([slachtoffer]) van zijn vrouw, en dus de “stiefdochter” van [betrokkene 4], toen zij ongeveer 8 jaar oud was (…) Tijdens bovenstaand gesprek dat ik had met [verdachte] zei hij dat hetgeen hij indertijd gedaan had met [slachtoffer], de seksuele handelingen, maar geen penetratie, niet zag als misbruik en ernstig. Ik, verbalisant, was verbijsterd over de manier waarop [verdachte] zijn aandeel in dit vermeende, ernstige strafbare feit afzwakte.”

Ook ten aanzien van dit proces-verbaal heeft verdachte verklaard dat de inhoud daarvan niet klopt. Het hof passeert dit verweer, nu het een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal betreft, en de weergegeven verklaring van verdachte strookt met de overige bewijsmiddelen. Ook hier is het niet-penetreren genoemd als een omstandigheid die het misbruik minder ernstig zou maken. Dat de verbalisant motiveert waarom zij de verklaring van verdachte zo opvallend vond (“Ik, verbalisant, was verbijsterd”), maakt dat het hof geen twijfel heeft over de juistheid van die verklaring, ook al is het proces-verbaal twee maanden na het gesprek opgemaakt.

Nu het dossier drie ambtsedige processen-verbaal bevat waarin door verschillende personen is opgetekend dat verdachte in meer of mindere mate bekennende uitlatingen heeft gedaan omtrent het door aangeefster gestelde seksueel misbruik, vormt dat samen belangrijk en overtuigend bewijs. Dat er drie processen-verbaal onjuist zouden zijn opgemaakt, zoals verdachte het hof heeft doen willen geloven, is volstrekt onaannemelijk.

Conclusie

Gelet op het hiervoor overwogene is het hof er op grond van wettige bewijsmiddelen van overtuigd dat aangeefster naar waarheid heeft verklaard en dat verdachte haar in de ten laste gelegde periode meermalen seksueel heeft misbruikt, op de door haar genoemde wijze. De verweren strekkende tot vrijspraak worden verworpen.

Dat aangeefster heeft verklaard dat verdachte haar niet gepenetreerd heeft, laat onverlet dat “seksueel binnendringen” bewezen kan worden verklaard, nu hieronder volgens bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad ook het brengen van (een) vinger(s) of tong tussen de schaamlippen, valt.”

Het verweer van de verdediging

7. Blijkens de pleitnotities die zijn overgelegd en gehecht aan het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep van 13 januari 2023, heeft de raadsman ten overstaan van het hof, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende aangevoerd (hier weergegeven zonder voetnoten):

“[…]

11. Voor het geval uw gerechtshof oordeelt dat het OM wel ontvankelijk is in het hoger beroep, zal ik hieronder de verweren – kort – uiteenzetten m.b.t. de bewijsmiddelen. De rechtbank heeft cliënt vrijgesproken wegens onvoldoende wettig en overtuigend bewijs in een kort en helder vonnis.

12. De rechtbank heeft overwogen dat de enige getuige die volgens aangeefster aanwezig was tijdens de vermeende handelingen van cliënt, heeft verklaard dat zij nooit iets gemerkt heeft. Het betreft de oma van aangeefster, de vrouw van cliënt. Ik acht dit van groot belang in deze zaak: [betrokkene 1] (oma) heeft verklaard dat zij nimmer iets gemerkt heeft van seksueel misbruik. De getuige heeft verklaard dat zij een lichte slaper is. Dit in combinatie met het waterbed waarop zij sliepen, biedt steun aan de ontkennende verklaring van cliënt, maar niet aan de verklaring van aangeefster.

13. De verklaring van [betrokkene 3], de moeder van aangeefster, waarin zij aangeeft dat zij mijn cliënt zou hebben horen toegeven, is onvoldoende aldus de rechtbank. De moeder van aangeefster, getuige [betrokkene 3], heeft inderdaad verklaard dat zij cliënt heeft horen bekennen tijdens dat gesprek. Echter, in aanvulling op hetgeen de rechtbank heeft overwogen, is zij in het geheel niet concreet wat zij nu precies cliënt heeft horen zeggen tijdens dat gesprek. De getuige houdt het algemener door te verklaren dat mijn cliënt ‘alles uit de brief van [slachtoffer] toegegeven behalve het potje nivea’ en ‘hij heeft wel zeker bekend’ De officier van justitie heeft in appelschriftuur omschreven dat dit een concrete verklaring is van de moeder van aangeefster. De verklaring van [betrokkene 3] kent echter juist een heel algemeen karakter, nu zij geen enkele handeling van mijn cliënt benoemt die mijn cliënt zou hebben bekend tijdens het gesprek. Dat de verklaring concreet is doordat het potje Nivea benoemd wordt, vergt dusdanige mentale gymnastiek dat dit geen stand kan houden. Bovendien is [betrokkene 3] de moeder van aangeefster, iemand met wie ze veel in contact stond. Zij is dus absoluut geen neutrale getuige, iets wat de rechtbank ook heeft overwogen in het vonnis. Het is geenszins uit te sluiten dat bepaalde onderdelen in de verklaringen zijn afgestemd tussen aangeefster en getuige.

14. Het proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 2] is – naar oordeel van de rechtbank – onvoldoende concreet om als steunbewijs te kunnen worden aangemerkt. Daar ben ik het . volledig mee eens. In aanvulling hierop nog het volgende. Naar aanleiding van het eerste proces-verbaal heb ik de officier van justitie verzocht om de verbalisant te mogen horen.

[…]

Logeren kinderen aangeefster bij cliënt en partner

21. Aangeefster heeft op verschillende momenten verklaard dat alles weer bovenkwam toen zij zwanger was. Zij heeft verklaard dat het naar boven kwam borrelen in 2010 tijdens haar zwangerschap.” Zij wilde vanaf dat moment niet dat haar dochter(s) bij mijn cliënt zou komen.

22. Echter, in voorbereiding op de eerste zitting bij de rechtbank, bedacht cliënt opeens dat hij en zijn partner vaak op één of beide dochters van aangeefster hebben gepast. Zijn partner, getuige [betrokkene 1], is daarop in haar oudere chatberichten gedoken. Pagina 6 van deze chatberichten wordt als productie 2 gehecht aan deze pleitnota. De gehele chatberichten zitten ook in het dossier. Uit deze chatberichten blijkt dat mijn cliënt en zijn partner op meerdere momtenten hebben gepast op de twee kinderen van aangeefster.

23. Specifiek uit een chatconversatie van 16 november 2012 blijkt dat [betrokkene 5] ook gelogeerd heeft bij mijn cliënt en zijn partner. De vader van de kinderen mocht dat niet weten, blijkt uit het gesprek, maar het is kennelijk wel voorgekomen.

24. Het komt de verdediging vreemd voor dat aangeefster aan getuige [betrokkene 1] en aan mijn cliënt vraagt om op haar dochters te passen en of zij bij hen mogen logeren, terwijl zij in 2013 een intakegesprek heeft om aangifte te doen tegen mijn cliënt wegens seksueel misbruik. Voor cliënt is dit nog een aanwijzing dat de beschuldiging van aangeefster niet kan kloppen.

Afsluitend: verzoek vrijspraak

25. Met de rechtbank ben ik van mening dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs bestaat voor het tenlastegelegde misdrijf. Ik verzoek u daarom cliënt vrij te spreken.”

8. In aansluiting daarop heeft de raadsman blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep nog aanvullend opgemerkt:

“Anders dan in mijn pleitnota is vermeld, is er wel een nieuw stuk aan het dossier toegevoegd. Dat betreft het op 12 januari 2023 ontvangen proces-verbaal van bevindingen, gedateerd 7 september 2020. Ik voel me gedwongen iets over die gang van zaken te zeggen, terwijl het eigenlijk iets tussen mij en mijn cliënt is. We hebben inderdaad over dat briefje gesproken, daarin stond iets over dat hij het kriebelen erkende. Maar omdat hij dat niet had uitgesproken, wilde ik niet dat dit zo in het dossier zou komen.

Het proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 2] is niet meer dan een ‘sfeer-pv’, waarbij niet is doorgevraagd. Ik vind dat niet fair.”

Het juridisch kader

9. Het is vaste rechtspraak dat de feitenrechter – binnen de door de wet getrokken grenzen – vrij is om van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat hem uit oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Over de keuzes die de feitenrechter daarin maakt hoeft hij in beginsel geen verantwoording af te leggen. Ook de motiveringsplicht van de tweede volzin van het tweede lid van art. 359 Sv doet niet af aan het uitgangspunt dat de selectie en waardering van het beschikbare feitenmateriaal is voorbehouden aan de feitenrechter. Wel brengt die bepaling mee dat de feitenrechter in een aantal gevallen zijn beslissing nader zal dienen te motiveren. Dat is onder meer het geval indien door of namens de verdachte een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is ingenomen ten aanzien van het gebruikte bewijsmateriaal. Wil het ingenomen standpunt de verplichting tot beantwoording scheppen, dan dient het duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren te worden gebracht.n

HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130, NJ 2006/393 (rov. 3.7.1), m.nt. Buruma.

Is sprake van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv en wijkt de rechter in zijn vonnis of arrest van dit standpunt af, dan is hij gehouden in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid. Omtrent de aan de mate van motivering te stellen eisen komt onder meer betekenis toe aan de aard van hetgeen aan de orde is gesteld en aan de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten. De motiveringsplicht gaat niet zo ver dat bij de niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.n

HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130, NJ 2006/393 (rov. 3.8.4 onder d), m.nt. Buruma; HR 21 mei 2019, ECLI:NL:NL:HR:2019:780, NJ 2019/338, m.nt. Reijntjes; HR 14 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:646. Zie ook A.J.A. van Dorst en M.J. Borgers, Cassatie in strafzaken, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 284.

10. Voorts wijs ik nog op het vereiste van het wettelijk bewijsminimum als bedoeld in art. 342, tweede lid, Sv. Ik volsta hier met de opmerking dat daarmee tot uitdrukking wordt gebracht dat het bewijs niet uitsluitend kan worden aangenomen op de verklaring van één getuige, met dien verstande dat het daarbij gaat om de tenlastelegging in haar geheel en niet om een onderdeel daarvan.n

HR 23 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1095 (rov. 2.3, met verwijzing naar HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2452, NJ 2010/515, m.nt. Borgers). Zie in dit verband ook N. van Gelder, ‘Een steeds helder wordende bewijsminimumregel?’, TPWS 2018/63, p. 163-168.

Bespreking van het middel

11. De eerste deelklacht ziet op het bewijs van de tenlastegelegde en bewezenverklaarde handelingen van de verdachte wat betreft het daarvoor redengevend gebruik van het relaas van verbalisant [verbalisant 1] (bewijsmiddel 9), nu daaruit niet (zonder meer) blijkt welke beschuldigingen de verdachte zou hebben erkend. Volgens de tweede deelklacht heeft het hof ten onrechte niet gerespondeerd op het verweer c.q. uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging dat de enige getuige die volgens de aangeefster tijdens de vermeende handelingen aanwezig was ([betrokkene 1]) heeft verklaard dat zij nooit iets gemerkt heeft. De derde deelklacht houdt in dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het verweer c.q. uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging dat uit chatberichten blijkt dat de verdachte en zijn partner op meerdere momenten op de twee kinderen van de aangeefster hebben gepast terwijl zij in 2013 een intakegesprek heeft gehad om aangifte te doen tegen de verdachte wegens seksueel misbruik en haar verklaring dat haar herinneringen aan de beweerdelijk door de verdachte gepleegde feiten tijdens haar zwangerschap (in 2010) naar boven zouden zijn gekomen zodat ook uit de omstandigheid dat de aangeefster haar kinderen bij de verdachte heeft laten logeren volgt dat de verklaringen van de aangeefster niet juist zijn. Ik meen dat deze drie deelklachten zich voor een gezamenlijke bespreking lenen.

12. Uit het als bewijsmiddel 9 in de bewijsvoering opgenomen relaas van verbalisant [verbalisant 1] volgt dat de verdachte, in reactie op een brief van de aangeefster, zijn deel van het verhaal op papier had gezet, maar dit niet met de politie wilde delen omdat hij daarin “enkele beschuldigingen van [slachtoffer] aan zijn adres erkent”. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat de verdachte daarbij in het midden heeft gelaten om welke beschuldigingen het volgens hem precies gaat. Dat neemt niet weg dat naar mijn inzicht dit relaas – bezien in het licht van de overige bewijsmiddelen – wel degelijk redengevend is voor het bewijs en dat het oordeel van het hof daarover niet onbegrijpelijk is. Ik neem daarvoor allereerst in aanmerking dat de verdachte met betrekking tot die beschuldigingen in meervoud spreekt en de aangeefster in haar aangifte (bewijsmiddel 1) en in haar brief (bewijsmiddel 3) het voornamelijk heeft over ‘vingeren op de clitoris’ en ‘eenmaal met zijn tong op de clitoris’. Voorts betrek ik daarbij nog twee andere bewijsmiddelen, te weten (i) de verklaring van [betrokkene 1] inhoudend kort gezegd dat zij de verdachte heeft geconfronteerd met het Whattsapp-gesprek van [slachtoffer] dat zij gevingerd was en de verdachte dit toen beaamd heeft (“het vingeren [was] inderdaad waar”; bewijsmiddel 8) en (ii) het relaas van [verbalisant 2] van het telefonisch gesprek waarin de verdachte tegen deze verbalisant zei dat hij de “seksuele handelingen” bij [slachtoffer] niet als misbruik en ernstig zag (bewijsmiddel 10). Ook al zou het hierboven genoemde relaas van verbalisant [verbalisant 1] worden weggedacht, waarvoor naar mijn mening geen reden is, dan nog is er meer dan voldoende steunbewijs voor de verklaring van de aangeefster en is derhalve de bewezenverklaring naar de eis der wet voldoende met redenen omkleed door het hof. De zijdens de verdediging ter ’s hofs terechtzitting gevoerde betogen die in de tweede deelklacht respectievelijk de derde deelklacht worden belicht, heeft het hof kennelijk – en naar het mij voorkomt niet onbegrijpelijk – in beide gevallen niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv, zodat het hof in dat verband niet gehouden was tot een nadere motivering als in die bepaling bedoeld. Overigens laat de weerlegging van deze betogen van de verdediging zich genoegzaam afleiden uit de bewijsvoering van het hof, met name uit de tot het bewijs gebezigde bewijsmiddelen.

13. Het eerste middel faalt in alle onderdelen.

Het tweede middel en de bespreking daarvan

14. Het tweede middel klaagt dat het hof in strijd met art. 14b (oud) Sr in verbinding met art. 14c, eerste lid, (oud) Sr de duur van de proeftijd voor de algemene voorwaarde heeft bepaald op drie jaren en aldus de strafoplegging onvoldoende met redenen heeft omkleed.

15. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 36f, 57 en 244 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

Beslissing

[…]

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) jaren.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 1 (één) jaar, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 3 (drie) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.”

16. Aan het voorwaardelijk gedeelte van de opgelegde gevangenisstraf heeft het hof de algemene voorwaarde verbonden dat de verdachte zich niet aan een strafbaar feit zal schuldig maken. Daaraan heeft het een proeftijd gekoppeld van drie jaren.n

Het hof heeft geen bijzondere voorwaarde(n) als bedoeld in art. 14c, tweede lid, (oud) Sr gesteld.

17. Bewezenverklaard zijn tijdstippen in de periode van september 1996 tot en met september 1999. Het hof heeft onder het kopje “Toepasselijke wettelijke voorschriften” overwogen dat het toepassing geeft aan de voorschriften zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde feit. Ten tijde van deze pleegperiode gold art. 14b, tweede lid, (oud) Sr, dat het volgende bepaalde:

“De proeftijd bedraagt in de gevallen bedoeld in artikel 14c, eerste lid, en tweede lid, onder 3° en 4°, ten hoogste twee jaren en in de overige gevallen ten hoogste drie jaren.”

Art. 14c, eerste lid eerste volzin, (oud) Sr luidde ook toen al:

“Toepassing van artikel 14a geschiedt onder de algemene voorwaarde dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd niet schuldig maakt aan een strafbaar feit.”

18. Het middel is derhalve gegrond. Ik meen echter dat de Hoge Raad deze misslag zelf kan herstellen door de proeftijd in deze zaak op twee jaren te bepalen.n

Vgl. HR 26 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:999, HR 24 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:667 en HR 7 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:381.

Slotsom

19. Het eerste middel faalt. Het tweede middel is terecht voorgesteld.

20. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend ten aanzien van de vastgestelde proeftijd van drie jaren, tot bepaling van de proeftijd op twee jaren en tot verwerping van het cassatieberoep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG