ECLI:NL:PHR:2024:357

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/01389

Zitting 2 april 2024

CONCLUSIE

T.N.B.M. Spronken

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987,

hierna: de verdachte

Het cassatieberoep

1.1De verdachte is bij arrest van 11 april 2022 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens “overtreding van artikel 163, zesde lid, van de Wegenverkeerswet 1994”, veroordeeld tot een geldboete van € 500. Daarnaast heeft het hof aan de verdachte een voorwaardelijke ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen, opgelegd voor de duur van zes maanden, met een proeftijd van een jaar.

1.2Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. A.A. Franken, advocaat te Arnhem, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel heeft betrekking op rechtmatigheid van de inzet van een (niet-registrerend) peilbaken onder de auto van de verdachte voorafgaande aan zijn staandehouding en het tweede middel heeft betrekking op schending van de redelijke termijn in de cassatiefase.

1.3Het gaat in deze zaak om het volgende. Onder de auto van de verdachte is op 13 augustus 2019 een peilbaken geplaatst naar aanleiding van binnengekomen informatie dat de verdachte drugsgebruiker was en vermoedelijk onder invloed van THC (cannabis) zou rijden. Nadat op 15 augustus 2019 een melding van het peilbaken bij de politie is binnengekomen, kon gesignaleerd worden waar de auto van de verdachte zich bevond. Een verbalisant is naar die plaats gegaan en heeft de verdachte kort nadat hij weer was gaan rijden staande gehouden. Hem is een speekseltest afgenomen die leidde tot de verdenking ter zake van het rijden onder invloed van THC. Daarop is hij aangehouden. Hij heeft geweigerd zijn medewerking te verlenen aan een bloedonderzoek en daarvoor is hij vervolgd.

1.4Alvorens over te gaan tot de bespreking van de middelen geef ik hierna eerst de bewezenverklaring, het door de verdediging in hoger beroep gevoerde verweer en de overwegingen van het hof weer.

Bewezenverklaring, verweer van de verdediging en oordeel van het hof

2.1Het hof heeft bewezen verklaard dat de verdachte:

“op 15 augustus 2019 te [plaats], gemeente Rheden, als degene tegen wie verdenking was gerezen als bestuurder van een personenauto te hebben gehandeld in strijd met artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994, terwijl het vermoeden bestond dat hij onder invloed van een stof als bedoeld in artikel 8, eerste of vijfde lid van genoemde wet verkeerde, nadat hij de door een opsporingsambtenaar aan hem gevraagde toestemming tot het verrichten van een bloedonderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder b van genoemde wet, niet had verleend, geen gevolg heeft gegeven aan een aan hem gegeven bevel van een hulpofficier van justitie zich aan dat bloedonderzoek te onderwerpen en/of geen medewerking daaraan heeft verleend”.

2.2Op de terechtzitting van het hof van 28 maart 2022 heeft de raadsman van de verdachte het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig zijn op die zitting overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt het volgende in (met overname van cursivering en weglating van noten):

“Doel hoger beroep

1. Cliënt meent dat de rechtbank bij vonnis van 26 mei 2021 heeft veroordeeld ter zake (kort samengevat) het weigeren van een onderzoek bedoeld in artikel 8 lid 5 JO 163 lid 6 WVW 1994. Namens cliënt is bij de rechtbank aangevoerd dat het plaatsen van het peilbaken op de auto van cliënt moet worden aangemerkt als stelselmatige observatie waarvoor een machtiging op grond van artikel 126g Sv is vereist. Nu dit bevel niet is gegeven, is sprake van een vormverzuim als bedoeld in artikel. 359a van het Wetboek van Strafvordering en dient bewijsuitsluiting te volgen van alle onderzoeksresultaten welke rechtstreeks voortvloeien uit bedoelt vormverzuim. Betoogd is dat het een en ander tot de conclusie leidt dat cliënt wegens onvoldoende – resterend – wettig bewijs dient te worden vrijgesproken van het aan hem ten laste gelegd.

Vaststaande feiten en omstandigheden

2. Op 6 augustus 2019 ontvangt [verbalisant 1] via de officier van justitie mr. Diesfeldt de informatie dat cliënt drugsgebruiker zou zijn en vermoedelijk rijdt onder invloed van THC. Op basis van deze informatie heeft [verbalisant 1] aan officier van justitie mr. De Weert verzocht om toestemming voor het plaatsen van een technisch hulpmiddel in de vorm van een niet registrerende baken op de auto van cliënt. Op 12 augustus 2019 geeft officier van justitie De Weer toestemming voor bedoelde plaatsing van een baken en wel voor een termijn van één week. Het voertuig betrof een personenauto, Peugeot 307 1.6 16v 5d met Nederlands kenteken [kenteken] op naam van cliënt.

3. Op 13 augustus 2019 was [verbalisant 2], deel uitmakend van het Flexteam bezig met het verhogen van de heterdaadkracht, belast met het aanbrengen van bedoelde baken (technisch hulpmiddel). Deze baken werd geplaatst ten behoeve van het verhogen van de heterdaadkracht inzake het rijden onder invloed van verdovende middelen. De baken betrof een technisch hulpmiddel welke niet registreert, maar alleen de gps-locatie doorgeeft. De baken is op basis van artikel 3 politiewet ingezet alsook op basis van een convenant tussen politie en justitie voor de inzet van dit technisch hulpmiddel.

4. Op 15 augustus 2019 omstreeks 16.32u kreeg [verbalisant 1] een SMS van bedoelde baken. Het betrof een melding dat de auto van cliënt aan het rijden was. [verbalisant 1] heeft via het systeem Itrace live gezien waar het voortuig reed c.q. verbleef. [verbalisant 1] is vervolgens naar de locatie gereden waar de auto van cliënt was. Op locatie aangekomen ziet [verbalisant 1] dat de auto van cliënt stilstaat. [verbalisant 1] wacht totdat bedoelde auto gaat rijden. Hij ziet dat cliënt de bestuurder is van deze auto en houdt cliënt vrijwel direct staande. (Zie noot 1) [verbalisant 1] heeft zeer kort achter cliënt aangereden en daardoor het rijgedrag van cliënt niet kunnen analyseren. (Zie noot 2) Vervolgens heeft [verbalisant 1] cliënt onderworpen aan een speekseltest waarvan het testresultaat leidde tot de verdenking ter zake rijden onder invloed van THC, de aanhouding van cliënt en nader onderzoek, waaraan cliënt heeft geweigerd zijn medewerking te verlenen.

Verweer

5. De verdediging leidt uit het voorgaande af dat het middel (baken) ingezet is om zicht te kunnen krijgen op een specifiek strafbaar feit, rijden onder invloed, die cliënt mogelijk zou gaan plegen. De mogelijkheid dat cliënt onder invloed zou gaan rijden, is gebaseerd op niet, in het dossier te verifiëren informatie van officier van justitie Diesfeldt dat cliënt drugsgebruiker zou zijn en zou rijden onder invloed. (Zie noot 1) [verbalisant 2] stelt in zijn PV-bevindingen dat cliënt een notoire overtreder van artikel 8 WVW zou zijn. (Zie noot 3) Hetgeen in contradictie is met de justitiële documentatie van cliënt waaruit enkel blijkt dat, cliënt op 6 november 2018 is aangehouden ter zake rijden onder invloed en daarvoor op 2 augustus 2019 door de politierechter is veroordeeld. Een enkele veroordeling ter zake artikel 8 WVW, maakt cliënt niet een notoire overtreder van artikel 8 WVW. Evenmin rechtvaardigt deze justitiële documentatie conclusie dat cliënt drugsgebruiker zou zijn. Een verdenking dat hij een strafbaar feit gepleegd had bestond er dus niet.

6. Nu door het gebruik van het peilbaken een verdenking als bedoeld in artikel 27 Sv ontstaan is en verdergaande opsporingsbevoegdheden zijn toegepast, is de verdediging van oordeel dat de verschillende opsporingshandelingen als één geheel moeten worden beschouwd en aldus ook de inzet van het peilbaken tot het voorbereidend onderzoek moet worden gerekend. Bovendien heeft de officier van justitie, als leider van het onderzoek, toestemming voor het gebruik gegeven.

7. Door het gebruik van het peilbaken, een technisch hulpmiddel dat meer biedt dan alleen een versterking van de zintuigen, heeft de politie gedurende enige dagen de auto van cliënt waarvan hij ook altijd gebruik maakte, en alle bewegingen van die auto continue kunnen volgen. Uit het PV-bevindingen van [verbalisant 2] maakt de verdediging op dat de plaatsbepaling van het peilbaken niet werd gelogd en live, middels een uitleesunit, te bekijken was. Uit hetzelfde PV-bevindingen maakt de verdediging verder op dat er geen sprake was van een zogenaamd “geofence”, een softwarematig hekwerk, waardoor slechts bij reisbewegingen die passen binnen de modus operandi van een verdachte overgegaan tot controle. Met andere woorden, cliënt is telkens vanaf de parkeerplaats pal voor zijn voordeur van zijn woning (te [plaats]), waar zijn auto altijd geparkeerd stond en dus ook altijd zijn vertrekpunt was, door de politie gevolgd. Door de duur, intensiteit en frequentie hiervan kon de politie een min of meer compleet beeld krijgen van de verblijfplaatsen en het doen en laten van cliënt. Het gehele sociale leven van de cliënt vindt nagenoeg plaats in [plaats] en het aangrenzende [plaats], waarbij de auto in kwestie telkens zijn vervoermiddel is. De inzet van het peilbaken maakte een meer dan beperkte inbreuk op het privéleven van hem. De artikelen 3 van de Politiewet en 141 en 142 van het Wetboek van Strafvordering konden daarom niet volstaan als grondslag voor het gebruik van het peilbaken.

8. Bij artikel 126g Sv gaat het telkens om een potentieel resultaat. Geregeld zijn die vormen van observatie die tot resultaat kunnen hebben dat een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van iemands leven wordt verkregen. Wordt besloten tot een vorm van observatie die, naar vooraf vaststaat, zo een resultaat tot gevolg kan hebben, dan is (vooraf) sprake van stelselmatige observatie. Zo een observatie kan slechts op bevel van de officier van justitie worden toegepast. Dat het peilbaken “slechts” een paar dagen (Van 13 augustus t/m 15 augustus) in werking was, is dus geen steekhoudend argument. De officier van justitie had namelijk toestemming gegeven voor 1 week. En daarna? Opnieuw toestemming? We kunnen het niet uitsluiten omdat het niet te controleren is.

9. Nu de inzet van het peilbaken, een technisch hulpmiddel, tot gevolg had dat een min of meer compleet beeld werd verkregen van de verblijfplaatsen van cliënt, was een bevel als bedoeld in artikel 126g van het Wetboek Van Strafvordering vereist. Dat bevel was echter niet gegeven. Sprake is derhalve van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek waarvan rechtsgevolgen niet uit de wet blijken zoals bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.

10, Door de inzet van het peilbaken is een inbreuk op het door artikel 8 van het EVRM beschermde recht op eerbiediging van het privéleven van cliënt gemaakt. Het verzuim is ernstig en kwam voort uit een geplande actie door de politie, met toestemming van de officier van justitie, gericht op cliënt waarvan – op niet in het dossier verifieerbare informatie – werd vermoed dat hij mogelijk artikel 8 WVW delicten zou plegen die op heterdaad kunnen worden ontdekt, ook al bestond geen enkele verdenking ter zake van enig strafbaar feit tegen hem. Het is voor iedere burger van groot belang erop te kunnen vertrouwen dat politie en justitie slechts gebruik maken van de hen, al dan niet indirect op basis van artikel 3 van de Politiewet, toegekende bevoegdheden. Zij hoeven geen onrechtmatige inbreuken op hun persoonlijke levenssfeer te dulden. Dat cliënt zulks wél heeft moeten dulden, dient te worden aangemerkt als nadeel in de zin van art. 359a Sv.

11. Op basis van het dossier (Zie noot 3) en het verhandelde ter terechtzitting bij de rechtbank (Zie PV zitting d.d. 26 mei 2021 rechtbank) kan worden vastgesteld dat geen sprake is van een incidenteel verzuim. De inzet van een baken is mede gebaseerd op een – niet gepubliceerde – convenant tussen politie en justitie voor de inzet van dit technisch hulpmiddelen. Dit convenant is minst genomen een sterke aanwijzing voor een brede inzet van bedoelt technisch hulpmiddel en duidt dan ook op een structureel in overleg, tussen het openbaar ministerie en politie afgesproken gebruik van peilbakens zonder het vereiste bevel. Om niet alleen aan te geven dat deze praktijk onrechtmatig is, maar ook om deze normstelling zo spoedig mogelijk effect te laten sorteren is bewijsuitsluiting in de ogen van de verdediging de passende sanctie op het verzuim. Strafvermindering of het enkele vaststellen dat een vormverzuim plaatsgevonden heeft volstaan niet. De verdediging wijst daarbij gelet op de ernst van het feit waarvoor cliënt vervolgd is, erop dat er in strijd is gehandeld met het beginsel van de proportionaliteit. Immers, stelselmatige observatie met technisch hulpmiddel ex artikel 126g Sv richt zich op situaties waarin er sprake is van een verdenken van delicten waarvoor voorlopige hechtenis openstaat en gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. Voor artikel 8 lid 5 JO 163 lid 6 WVW delicten zijn geen voorlopige hechtenis feiten en er kan in de situatie van cliënt al helemaal niet worden gezegd dat dit feit in samenhang met andere feiten een ernstige inbreuk op de rechtsorde heeft gevormd. Ook is er gehandeld in strijd met het subsidiariteitsbeginsel, nu in de WVW genoeg alternatieve, effectieve en minder ingrijpende controlebevoegdheden zijn vastgelegd, waarmee de heterdaadkracht kan worden vergroot.

12. Het voorgaande brengt de verdediging tot het oordeel dat bewijsuitsluiting van het aantreffen van cliënt op de openbare weg in zijn auto zoals gerelateerd in diverse processen-verbaal van bevindingen (Zie noot 1 t/m 3) moet volgen. Immers, het – onrechtmatig – gebruik van het peilbaken heeft de politie rechtstreeks geleid naar de plaats delict, zodat het bewijsmateriaal als gevolg van het vormverzuim is verkregen. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat cliënt wegens onvoldoende – resterend – wettig bewijs dient te worden vrijgesproken van het aan hem ten laste gelegde.”

2.3Het oordeel van het hof houdt in:

“Overwegingen met betrekking tot het bewijs

Standpunt van de verdediging

De verdediging stelt zich op het standpunt dat verdachte moet worden vrijgesproken. Daartoe voert de raadsman aan dat sprake is van een vormverzuim ex artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), dat ertoe moet leiden dat bewijsmiddelen van de bewijsvoering moeten worden uitgesloten. Het baken dat onder de auto is geplaatst, is een middel zoals bedoeld in art. 126g Sv en maakt in dit geval een ongerechtvaardigde inbreuk op de privacy van verdachte. Het verkregen bewijsmateriaal moet van de bewijsvoering worden uitgesloten waardoor vrijspraak moet Volgen, aldus de raadsman.

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat, hoewel sprake is van een lichte inbreuk op de privacy, er geen sprake is van een vormverzuim ex artikel 359a Sv. Het niet-registrerende baken dat onder de auto is geplaatst, is namelijk geen middel ais bedoeld in art. 126g Sv.

Oordeel van het hof

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof overweegt daarbij het volgende.

Verdachte is op 15 augustus 2019 door de politie staande gehouden. Hierna heeft verdachte geweigerd mee te werken aan een bloedonderzoek. Verdachte ontkent dat ook niet.

Indien bewijs is verkregen uit stelselmatige observatie, zoals bedoeld in artikel 126g Sv, kan dit onrechtmatig zijn. De voorwaarden waaronder het bewijs wordt verkregen, dienen te worden nageleefd. Er is sprake van stelselmatige observatie als bedoeld in artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering indien het observeren van een persoon tot gevolg kan hebben dat er een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van diens privéleven wordt verkregen en er dus een aanzienlijke inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de geobserveerde. Voor de beoordeling of hiervan sprake is, zijn van belang:

– de duur van de observatie;

– de plaats van de observatie;

– de intensiteit van de observatie;

– de continuïteit of de frequentie van de observatie;

– het gebruik van een technisch hulpmiddel dat méér biedt dan alleen versterking van de zintuigen; – het doel van de observatie.

Daarnaast kan er sprake zijn van niet-stelselmatige observatie. De niet-stelselmatige observatie behoeft geen specifieke bevoegdheid omdat deze ofwel geen inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van de geobserveerde, ofwel slechts een lichte inbreuk, die wordt gedekt door de algemene taakstelling als bedoeld in de artikel 3 van de Politiewet en 141 en 142 van het Wetboek van Strafvordering.

In de onderhavige zaak is het hof van oordeel dat het persoonlijk leven van verdachte niet in beeld is gekomen en de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte zeer beperkt is.

Het door de politie jegens verdachte ingezette niet-registrerende peilbaken heeft geen gegevens vastgelegd en kon slechts live worden uitgelezen. Op 15 augustus 2019 heeft een politieagent vanuit het betreffende baken een sms gekregen dat verdachtes auto was gaan rijden. Hierop is verdachte gevolgd en aangehouden. De observatie is daarmee van korte duur geweest en niet van een andere aard dan wanneer een postende agent verdachte zou hebben zien wegrijden.

Anders dan de raadsman heeft betoogd, is verdachte niet gevolgd naar zodanige plaatsen dat inbreuk zou kunnen worden gemaakt op diens privéleven.

Het hof is van oordeel dat bij de onderhavige werkwijze niet gesproken kan worden van stelselmatige observatie zoals bedoeld in artikel 126g Sv. Om die reden is er geen sprake van een vormverzuim zoals bedoeld in artikel 359a Sv. Er is dus geen aanleiding om tot bewijsuitsluiting over te gaan. Verdachte heeft wel enig nadeel ondervonden van het plaatsen van het baken. Het hof houdt daar rekening mee bij de strafoplegging.

(…)

Oplegging van straf en/of maatregel

Oordeel van het hof Het hof heeft de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en heeft daarbij gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

Verdachte heeft niet voldaan aan de verplichting om mee te werken aan een bloedonderzoek, nadat tegen hem een verdenking was ontstaan dat hij onder invloed van drugs een auto zou hebben bestuurd. Daardoor heeft verdachte de handhaving van de verkeerswetgeving en de controle op de verkeersveiligheid belemmerd.

Bij de straftoemeting heeft het hof rekening gehouden met het Uittreksel Justitiële Documentatie van 21 februari 2022, waaruit blijkt dat verdachte eerder is veroordeeld voor een soortgelijk feit. Daarnaast wordt rekening gehouden met de persoonlijke omstandigheden van verdachte. Verdachte werkt in een coffeeshop. Hij is twee jaar zijn rijbewijs kwijt geweest omdat het door het CBR was ingenomen. Het hof stelt vast dat sprake is van positieve ontwikkelingen in het leven van verdachte. Hij gebruikt geen drugs en heeft geleerd van deze zaak.

Het hof acht, alles afwegende, een geldboete van € 500,-, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door tien dagen hechtenis, en een voorwaardelijke ontzegging van de rijbevoegdheid voor de duur van zes maanden met een proeftijd van één jaar passend en geboden.”

Het eerste middel

3.1Het eerste middel luidt als volgt:

“Het recht – in het bijzonder artikel 8 EVRM, artikel 3 Politiewet en de artikelen 27, 52, 53, 126g, 141, 142, 350, 359a en 415 Sv – is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat het gerechtshof het gevoerde verweer over de onrechtmatigheid van het ingezette baken en de daaropvolgende staande houding en aanhouding van verzoeker ten onrechte heeft verworpen, althans doordat het gerechtshof zijn beslissing op het gevoerde verweer onjuist, onbegrijpelijk en/of onvoldoende heeft gemotiveerd.”

3.2Ik zal mij concentreren op de bespreking van de in mijn ogen belangrijkste klacht die in de toelichting op het middel nader wordt uitgewerkt, namelijk dat het hof ten onrechte het verweer heeft verworpen dat het plaatsen van het peilbaken op de auto van de verdachte moet worden aangemerkt als stelselmatige observatie waarvoor een bevel ex art. 126g Sv is vereist en dat, nu dit bevel niet is gegeven, sprake is van een vormverzuim. Gesteld wordt dat het andersluidende oordeel van het hof onbegrijpelijk is en/of onvoldoende is gemotiveerd.

3.3Voor de beoordeling van deze klacht is het volgende van belang. Het plaatsen van een peilbaken is een vorm van observatie. Hiervoor geldt dat de algemene politietaak zoals neergelegd in art. 3 Politiewet en art. 141 Sv een voldoende toereikende grondslag vormt zolang door de observatie slechts een beperkte inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene.n

Zie onder meer HR 13 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9338, NJ 2013/413 m.nt. Borgers, rov. 2.6.2 en HR 6 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2050, rov. 2.5. Zie voorts J. Geurts, ‘De inzet van de GPS-tracker op basis van artikel 3 Pw’, TPWS 2018, p. 242-248.

Is de observatie daarentegen geschikt om een min of meer compleet beeld te verkrijgen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de betrokkene, dan spreekt men van stelselmatige observatie en is deze algemene grondslag niet toereikend. Stelselmatig observatie is door de wetgever geregeld en aan voorwaarden onderworpen in art. 126g Sv. Die voorwaarden behelzen onder meer dat stelselmatige observatie slechts kan worden ingezet bij verdenking van een misdrijf en nadat hiertoe een bevel is gegeven door de officier van justitie.

3.4Het onderscheid tussen stelselmatige en niet-stelselmatige observatie kan worden gevonden in een aantal elementen die door de wetgever bij introductie van art. 126g Sv zijn vermeldn

Kamerstukken II, 1996-1997, 25 403, nr. 3, p. 26 en 27.

en die de Hoge Raad in zijn jurisprudentie heeft overgenomen. Zo kan rekening worden gehouden met de plaats waar de observatie heeft plaatsgevonden, de duur, de intensiteit en frequentie ervan, alsmede het gebruik van technische hulpmiddelen en het doel van de observatie.n

HR 21 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5254, rov. 3.5; HR 13 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9338, NJ 2013/413 m.nt. Borgers, rov. 2.6.2; en HR 6 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2050, rov. 2.5.

Indien de observaties slechts in een bepaald gebied en kortstondig worden uitgevoerd, naar aanleiding van omstandigheden waaruit redelijkerwijs een verhoogde kans op strafbare feiten kan worden afgeleid, kan worden geoordeeld dat er slecht een beperkte inbreuk op het persoonlijke leven van de betrokkene wordt gemaakt. Uit de verslaglegging van de observatie zal moeten blijken of deze, mede in verband met de vereiste subsidiariteit en proportionaliteit, beperkt en kortstondig is gebleven.n

Vgl. HR 13 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9338, NJ 2013/413 m.nt. Borgers, rov. 2.6.2 en HR 6 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2050, rov. 2.5.

3.5Specifiek met betrekking tot de inzet van een peilbaken kan worden gewezen op een op 6 november 2018 door de Hoge Raad gewezen arrest met betrekking tot de vraag wanneer observaties waarvoor geen machtiging als bedoeld in art. 126g Sv is gegeven, onrechtmatig zijn. In deze zaak was de verdachte veroordeeld ter zake van een poging tot inbraak. In cassatie werd geklaagd over de rechtmatigheid van de inzet van een peilbaken onder de auto waarmee de verdachte zich naar de plaats van de inbraak had begeven. Het hof had geoordeeld dat de algemene politietaak zoals neergelegd in art. 3 Politiewet en art. 141 Sv voldoende grondslag vormde voor inzet van het peilbaken. Het peilbaken was niet-gelogd en was kortstondig, gedurende vijf dagen, aan de auto bevestigd. Daarbij had het hof betrokken dat niet de verdachte, maar zijn auto werd gevolgd en alleen naar plaatsen die pasten bij de modus operandi van de verdachten. Middels toepassing van een ‘geofence’ waren reisbewegingen in de woonplaats van de verdachte niet zichtbaar “waarbij geen van de plaatsen waar de auto is gevolgd of de verdachte is gezien een voor de verdachte intieme, persoonlijke plek betrof”. De Hoge Raad verwees bij de bespreking van het middel naar het beoordelingskader dat eerder was geformuleerd voor (andere vormen van) observatien

In HR 13 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9338 ging het om observatie door een ‘veelplegersteam’ in een winkelgebied in Tilburg.

en liet het oordeel van het hof in stand.

3.6Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Daarin heeft het hof geoordeeld dat sprake is geweest van niet-stelselmatige observatie die daarom mocht plaatsvinden buiten de kaders van art. 126g Sv. Daartoe heeft het hof vastgesteld dat een niet-registrerend peilbaken is gebruikt dat geen gegevens heeft vastgelegd en slechts live kon worden uitgelezen. Het hof heeft overwogen dat de observatie van korte duur is geweest en niet van een andere aard dan wanneer een postende agent verdachte zou hebben zien wegrijden. Het hof heeft voorts overwogen dat, anders dan door de raadsman is betoogd, verdachte niet is gevolgd naar zodanige plaatsen dat inbreuk zou worden gemaakt op diens privéleven. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en acht ik in het licht van hetgeen onder 3.3-3.5 is vooropgesteld niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.

Dat het gebied waarin de observatie werd uitgevoerd niet beperkt was doet hieraan niet af. De aard van het (type) delict waarmee de observatie verband hield, leende zich hier niet voor de beperking tot een bepaald gebied: het peilbaken diende er met name toe te signaleren dat de auto in kwestie in beweging was. Bovendien is, afgaande op hetgeen het hof overigens heeft vastgesteld, door het niet afbakenen van het gebied de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte ook niet aanmerkelijk vergroot.

Nu het oordeel van het hof dat er geen sprake is van stelselmatige observatie in stand kan blijven, is het niet nodig nader in te gaan op het aangevoerde in de toelichting op het middel voor zover hierin aan de orde wordt gesteld dat er onvoldoende gronden waren om aan te nemen dat er sprake was van een verdenking ex art. 27 Sv. Voor een observatie die niet als stelselmatig heeft te gelden, is een verdenking niet vereist.n

HR 13 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9338, NJ 2013/413 m. n.t. Borgers, rov. 2.6.3. Wanneer wél sprake is van een stelselmatige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte mag zodanige observatie slechts op grond van art. 126g Sv plaatsvinden en wordt een verdenking ter zake van een misdrijf vereist. Wanneer een observatie ten onrechte wordt aangemerkt als niet-stelselmatig, kan dus sprake zijn van twee vormverzuimen: ontbreken van een verdenking én een bevel ex art. 126g Sv. Zie hierover ook de noot van Borgers.

3.8In de cassatieschriftuur wordt het oordeel van het hof dat geen sprake is van een vormverzuim ook langs een andere lijn bestreden. De steller van het middel acht dit oordeel onbegrijpelijk, omdat een vormverzuim zou zijn begaan bij de inzet van de speekseltest. Daarbij lijkt op twee paarden te worden gewed: enerzijds wordt erop gewezen dat de verdachte onrechtmatig (want nog voordat sprake was van een verdenking) is staande gehouden alvorens de speekseltest werd afgenomen; anderzijds wordt een beroep gedaan op détournement de pouvoir omdat een controlebevoegdheid (de speekseltest ex art. 160 lid 5 Wegenverkeerswet 1994 (hierna: WVW)) is ingezet terwijl – afgaand op de overweging van het hof dat de verdachte daarvoor staande is gehouden – reeds een verdenking bestond.

Deze redenering berust in mijn ogen op een verkeerde lezing van het arrest van het hof. In de eerste plaats lees ik in het arrest van het hof niet dat het hof er (impliciet) van uit is gegaan dat er reeds een verdenking bestond voordat de verdachte is staande gehouden. Uit het door het hof als bewijsmiddel 1 gebezigde proces-verbaal komt naar voren dat de verdenking van het rijden onder invloed van drugs is ontstaan naar aanleiding van het resultaat van de speekseltest. Het afnemen van een speekseltest is een controlebevoegdheid die kan worden ingezet zonder dat sprake is van een verdenking; hetzelfde geldt voor het stilhouden van een voertuig ex art. 160 lid 1 WVW.

Ten tweede heeft het oordeel van het hof slechts betrekking op de inzet van het peilbaken. In hoger beroep is door de verdediging niets aangevoerd over de (on)rechtmatigheid van de staandehouding, speekseltest of aanhouding. In cassatie kan hierover niet voor het eerst worden geklaagd.

3.10Tot slot wordt in de toelichting op het middel nog opgekomen tegen de motivering van de strafoplegging omdat het hof enerzijds overweegt bij de strafoplegging rekening te houden met door de verdachte geleden nadeel door plaatsing van het peilbaken en anderzijds hiervan geen blijk geeft in de strafmotivering. Ook dit is geen reden voor cassatie. Het hof heeft kennelijk aanleiding gezien om in het kader van de persoonlijke omstandigheden – dus buiten art. 359a Sv om – rekening te houden met de beperkte inbreuk die is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte door plaatsing van het peilbaken. Dit stond het hof vrij. Daarbij hoefde het hof niet te expliciteren in welke mate het bij de strafoplegging met deze omstandigheid rekening heeft gehouden; de omstandigheid is door het hof kennelijk meegewogen bij het opleggen van de straf die het passend en geboden acht. Deze deelklacht faalt.

3.11Het eerste middel faalt.

Het tweede middel

4.1Het tweede middel bevat de klacht dat sprake is van overschrijding van de inzendtermijn in de cassatiefase.

4.2Dit middel is terecht voorgesteld. Op 14 april 2022 is namens de verdachte beroep in cassatie ingesteld. De stukken van geding zijn op 14 juni 2023 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt mee dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Een voortvarende behandeling die de overschrijding van de inzendtermijn zou kunnen compenseren is niet meer mogelijk. Gezien de hoogte van de door het hof opgelegde geldboete, kan worden volstaan met de vaststelling dat inbreuk is gemaakt op art. 6 lid 1 EVRM.n

HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, rov. 3.6.2. en HR 26 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:492, rov. 3.1.3.

Conclusie

5.1Het eerste middel faalt en kan met een aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan. Het tweede middel slaagt, maar tot cassatie en terugwijzing hoeft dat niet te leiden.

5.2Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

5.3Deze conclusie strekt tot de constatering dat de redelijke termijn is overschreden en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG