ECLI:NL:RBNNE:2017:717

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling Privaatrecht

Locatie Assen

zaak-/rolnummers: 5592353 AR VERZ 16-233, 5592370 AR VERZ 16-234,

5594164 AR VERZ 16-235 en 5637027 AR VERZ 17-4

beschikking van de kantonrechter d.d. 28 februari 2017

[verzoeker]
,

wonende te [woonplaats],

verzoekende partij in de zaak van de verzoeken, verwerende partij in de zaak van het tegenverzoek,

gemachtigde: mr. D.M. van Genderen,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Nederlandse Aardolie Maatschappij B.V.,

statutair gevestigd te Assen,

verwerende partij in de zaak van de verzoeken, verzoekende partij in de zaak van het tegenverzoek,

gemachtigde: mr. S.F. Sagel.

Partijen zullen hierna [verzoeker] en NAM worden genoemd.

Het procesverloop

in de zaak van de verzoeken en het tegenverzoek

Het verzoek ex artikel 7:681 BW(552353 AR VERZ 16-233) en het provisioneel verzoek (5592370 AR VERZ 16-234)en de loonvordering (5594164 AR VERZ 16-235)

[verzoeker] heeft bij verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie op

16 december 2016, en na vermeerdering van eis ter zitting van 19 januari 2017, de kantonrechter verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, bij beschikking:

I. het door NAM op 18 oktober 2016 aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet te vernietigen;

II. NAM zal veroordelen tot nakoming van de op 21 juni 2016 tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst binnen tien dagen na de in dezen te wijzen beschikking volledig na te komen, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat zij daarmee in gebreke zal zijn;

III. NAM zal veroordelen tot betaling aan [verzoeker], binnen tien dagen na de in deze te wijzen beschikking en tegen behoorlijk bewijs van kwijting:

a. a) zijn salaris ad € 9.107,00 bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantiegeld en overige emolumenten, tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn beëindigd;

b) de wettelijke verhoging artikel 7:625 ad 50 % van de sub a en b bedoelde bedragen;

c) een schadevergoeding naar billijkheid ex artikel 7:611 BW ad € 50.000,00, althans een zodanig bedrag dat de rechter redelijk en billijk zal achten;

d) de buitengerechtelijke kosten, conform de Wet Normering Buitengerechtelijke incassokosten;

e) de wettelijke rente over de vorderingen sub a en b vanaf 18 oktober 2016 over alle vorderingen sub c en d vanaf de datum van het verzoekschrift en in alle gevallen tot de datum van algehele voldoening;

IV. NAM bij wijze van voorlopige voorziening zal veroordelen tot doorbetaling van het salaris van [verzoeker] ad € 9.107,00 bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantiegeld en overige emolumenten, tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn beëindigd;

V. NAM zal veroordelen in de kosten van dit geding.

Het verweerschrift, tevens houdende een tegenverzoek (5637027 AR VERZ 17-4)

NAM een verweerschrift, tevens houdende een verzoekschrift ex artikel 7:686a lid 3 BW jo artikel 3:44 en de artikelen 6:228 en 6:230 lid BW, ontvangen ter griffie op 9 januari 2017, met producties ingediend.

NAM verzoekt om bij beschikking, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

In conventie:

Primair: alle verzoeken van [verzoeker] af te wijzen;

Subsidiair, te weten voor zover het met I aangeduide verzoek van [verzoeker] wordt toegewezen:

– Het met II aangeduide verzoek tot nakoming van de VSO af te wijzen voor zover het betreft de in art. 2.1. daarvan opgenomen verplichting tot betaling van de SVS Vergoeding;

– De met III aangeduide verzoeken af te wijzen met inachtneming van, en voor zover onder 94 van het verweerschrift is aangegeven;

– De met IV en V aangeduide verzoeken af te wijzen.

In reconventie:

onder de voorwaarde dat verzoek I in conventie zal worden toegewezen:

Primair: de VSO op grond van art. 3:44 lid 3 BW partieel te vernietigen, te weten voor zover het de daarin opgenomen aanspraak op de SVS Vergoeding betreft, zulks onder instandhouding van de VSO voor het overige, althans de VSO geheel te vernietigen op grond van art. 3:44 lid 3 BW en deze op grond van art. 3:42 BW te coverteren in een gelijkluidende overeenkomst, zonder aanspraak op de SVS Vergoeding.

Subsidiair: op grond van het bepaalde in art. 6:230 BW de gevolgen van de VSO te wijzigen in dier voege dat NAM wordt ontslagen uit de verplichting de daarin opgenomen SVS

Vergoeding te betalen, onder instandhouding van de VSO voor het overige, althans de VSO geheel te vernietigen wegens dwaling en deze op grond van artikel 3:42 BW te converteren in een gelijkluidende overeenkomst, zonder de aanspraak op de SVS Vergoeding.

1.3.Op 19 januari 2017 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen partijen ter toelichting op hun standpunten naar voren hebben gebracht. De gemachtigden van partijen hebben in dat verband pleitaantekeningen overgelegd. Voorafgaand aan de zitting hebben partijen nog nadere producties in het geding gebracht.

De feiten

[verzoeker] is vanaf 1 september 1985 werkzaam voor NAM en haar rechtsvoorgangers, laatstelijk in de functie ‘Business Analyst Production’.

Het salaris van [verzoeker] bedraagt € 9.107,00 bruto per maand, exclusief emolumenten.

2.2.Shell is – kort gezegd – voor 50% eigenaar van NAM.

2.3.
[verzoeker] is vanaf 20 augustus 2010 werknemerslid in het bestuur van de Stichting Shell Pensioenfonds (hierna: SSPF). Hij heeft zitting in genoemd bestuur als ‘B-lid’ op voordracht van de Centrale Ondernemingsraad van Shell. [verzoeker] was door NAM voor zijn werkzaamheden als bestuurslid bij SSPF één dag per week vrijgesteld.

2.4.Als bestuurslid van SSPF was [verzoeker] gehouden aan de GEDRAGSCODE ingevolge artikel 5:68 Wet op het financieel toezicht, de artikelen 19a en 20 Besluit financieel toetsingskader pensioenfondsen en de normen 42-44 en 72-75 van de Code Pensioenfondsen van de SSPF. In dat kader dient hij elk jaar een verklaring te ondertekenen.

2.5.
[verzoeker] is sinds 2008 Voorzitter van de FNV Kadergroep bij NAM (hierna te noemen: Voorzitter Kadergroep).

Bij e-mail van 17 april 2013 heeft [verzoeker] aan onder meer [X] (FNV-bestuurder) bericht:

“Er is iets dat we juridisch uit moeten laten zoeken: discriminatie. De nieuwe regeling is er met name voor de jongeren; de huidige regeling met name voor de ouderen, waardoor het niet onaannemelijk is dat hier sprake is van leeftijdsdiscriminiatie.

Er schijnt een soortgelijke case te zijn (“Menauer”), die in deze richting wijst.”

[verzoeker] heeft op 17 april 2013 ook een e-mail gestuurd aan de toenmalige voorzitter van COR. Hij heeft daarin onder meer aangegeven:

“(…) Nog een extra aandachtspunt: hebben jullie het besluit voor een nieuw fonds nog op discriminatie laten toetsen?

Vanuit het PF-bestuur hebben we die vraag namelijk ook gesteld, en kregen we als antwoord dat het niet uitgesloten is dat de nieuwe regeling discriminator zal worden bevonden. Er wordt verwezen naar een case Menauer.

(…)”

Op de bestuursvergadering van 19 april 2013 is de invoering van een nieuwe pensioenregeling besproken die Shell voornemens is in te voeren voor nieuwe deelnemers. Deze werknemers worden niet in het SSPF opgenomen, maar in een nieuw pensioenfonds, terwijl voor het zittende personeel de eindloonregeling zou blijven gelden.

Tijdens deze vergadering is het vertrouwelijke advies van [professor] van 10 april 2013, waarbij onder meer is ingegaan op het risico dat de invoering van een nieuwe pensioenregeling leeftijdsdiscriminatie met zich zou kunnen brengen, aan de orde gesteld.

Op de vergadering is in dat kader onder meer aan de orde gekomen:

“(…) Het Bestuur geeft zich rekenschap van het feit dat Shell Nederland niet met de COR tot overeenstemming heeft kunnen komen over de inhoud van de nieuwe pensioenregeling. De heer [verzoeker] is van mening dat vanuit de eigen verantwoordelijkheid van het bestuur verder gekeken mag worden dan alleen het wettelijk en financiële kader. Met name vraagt hij aandacht voor het mogelijk tussen wal en schip vallen van nieuwe medewerkers als de nieuwe regeling op 1 juli nog niet geldt.

(…)

De Voorzitter en de overige bestuursleden menen dat het Bestuur zich moet concentreren op de taak die het heeft als uitvoerder van de pensioenregeling en zich niet moet mengen in het arbeidsvoorwaardelijke overleg tussen werkgever en (C)OR en/of vakbonden.

Voor de heer [verzoeker] is dat het punt niet. (…)

Na uitgebreid debat neemt het Bestuur unaniem het voorgenomen besluit tot wijziging van de Uitvoeringsovereenkomst en Reglement V zoals opgenomen in respectievelijk bijlag 6 en bijlage 7 bij het memorandum B/21/2013. (…)”

Op 7 mei 2013 heeft [verzoeker] onder meer [X] het volgende e-mailbericht gestuurd:

“(…)

Ten tweede, ter toelichting op die ‘Menauer case’ en onder alle vertrouwelijkheid, aanvullende informatie vanuit het Pensioenfondsbestuur. Het bestuur heeft namelijk ook juridisch laten uitzoeken in hoeverre het bestuur uitvoering aan het verzoek van Shell moet geven. De uitkomst daarvan was dat het bestuur hieraan niet ontkomt. Maar ten aanzien van het discriminatieaspect werd door de betreffende jurist wel een kanttekening gemaakt, verwijzend naar Menauer:

(…)

Met andere woorden: voor het bestuur kan discriminatie geen reden zijn het verzoek van Shell af te wijzen, maar andere betrokkenen (bonden?) zouden hier misschien wel een beroep op kunnen doen. (…)”

2.10.Per 1 juli 2013 is binnen Shell in Nederland en NAM genoemde nieuwe pensioenregeling (de SNPS-regeling) ingevoerd voor werknemers die na 1 juli 2013 in dienst treden.

2.11.De FNV heeft bij verzoekschrift van 14 juli 2015 tegen Shell Nederland een procedure bij het College voor de rechten van de Mens (hierna CRM) aangespannen ter beoordeling van de vraag of Shell Nederland een verboden onderscheid op grond van leeftijd maakt door haar werknemers, die na 30 juni 2013 in dienst getreden zijn deel te laten nemen in een individuele beschikbare premieregeling, terwijl de werknemers die voor 1 juli 2013 reeds in dienst waren deelnemen in een middelloonregeling.

Op initiatief van NAM zijn partijen op 21 juni 2016 overeengekomen dat [verzoeker] wegens het vervallen van zijn arbeidsplaats vanwege economische redenen als bedoeld in artikel 7:699 lid 3 sub a BW op 31 december 2016 uit dienst treedt in het kader van de ‘Landelijke Regeling bij Overtolligheid (LOR).

Op basis van deze regeling kan [verzoeker] onder meer aanspraak maken op een ontslagvergoeding van € 546.091,53 bruto.

In artikel 8.9 sub ii van genoemde overeenkomst is bepaald dat alle artikelen uit de overeenkomst komen te vervallen, indien [verzoeker] per of vóór de einddatum op staande voet door NAM wordt ontslagen.

2.13.Op 17 augustus 2016 is door Shell bij het Shell Global Compliance System (GC) melding gemaakt van een mogelijke overtreding van de Code of Conduct door [verzoeker] naar aanleiding van de opgestuurde pleitnota van mr. Broos, de advocaat van FNV.

2.14.Deze melding heeft vervolgens geleid tot een onderzoek door het Business Integrity Department van het Shell concern (hierna te noemen: BID). In dat kader is het BID op 19 augustus 2016 overgegaan tot het doorzoeken van de e-mails van [verzoeker] aan FNV-adressen (@fnv) en aan de advocaat van de FNV (@akvarrolan.nl).

Het CRM heeft het verzoekschrift van de FNV behandeld op de zitting van 30 augustus 2016.

[verzoeker] was als kaderlid van de FNV en werknemer van Shell ter zitting aanwezig. De beschikking in de onderhavige kwestie dateert van 3 oktober 2016.

2.16.Het BID-rapport is op 30 september 2016 uitgebracht. In het kader van het onderzoek heeft één gesprek met [verzoeker] plaatsgevonden. De door [verzoeker] nagezonden e-mail van 22 september 2016 is niet aan het BID-rapport gehecht.

2.17.Op 5 oktober 2016 heeft naar aanleiding van de uitkomsten van het BID-rapport, waarvan [verzoeker] nog niet op de hoogte was, een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] zijn lijnmanager en de HR-manager van NAM. Bij die gelegenheid is [verzoeker] meegedeeld dat men van mening was dat er voldoende grond was voor een ontslag op staande voet, dat daar op korte termijn definitief over zou worden beslist en dat [verzoeker] met onmiddellijke ingang werd geschorst.

Bij e-mailbericht van 6 oktober 2016 heeft de HR Manager [verzoeker] bericht dat het BID-rapport aan de CCC NAM (het onderzoeksbureau van NAM) met het verzoek naar aanleiding daarvan advies uit te brengen aan de bestuurder van NAM.

Zodra het advies beschikbaar is zal [verzoeker] op de hoogte worden gebracht, waarna de zaak wordt overgedragen aan de bestuurder van NAM voor definitieve besluitvorming.

2.19.Vervolgens heeft de HR Manager [verzoeker] bij e-mailbericht van 7 oktober 2016 bericht dat CCC NAM de bevindingen van BID en de reactie daarop van [verzoeker] heeft besproken en dat het CCC NAM unanieme tot het advies is gekomen aan de bestuurder ten aanzien van het nemen van vervolgstappen. Voorts is onder meer meegedeeld dat CCC NAM de bestuurder zal adviseren dat de handelwijze van [verzoeker] ontslag op staande voet rechtvaardigt.

2.20.De gemachtigde van NAM heeft [verzoeker] bij brief van 10 november 2016 bericht over het voorgenomen ontslag en de daaraan ten grondslag gelegde dringende redenen. Alvorens het ontslag op staande voet zal worden geeffectueerd wordt aan [verzoeker], gelet op de lengte van het dienstverband, een beëindigingsvoorstel gedaan.

2.21.NAM heeft [verzoeker], onder verwijzing naar voornoemd schrijven van 10 oktober 2016, bij brief van 18 oktober 2016 op staande voet ontslagen. Aan dit ontslag is blijkens de brief van 18 oktober 2016 een tweetal gronden ten grondslag gelegd. Ten eerste dat [verzoeker] vertrouwelijke informatie waarover hij als bestuurslid van SSPF beschikte, heeft gedeeld met vertegenwoordigers van de vakbond FNV.

Als tweede dringende reden is aangevoerd dat [verzoeker] een ontoelaatbaar conflict of intrest heeft laten ontstaan tussen de belangen van SSPF enerzijds en anderzijds zijn eigen wens om de invoering van een nieuwe pensioenregeling binnen Shell (en NAM) in Nederland tegen te houden en [verzoeker] heeft verzuimd dit te melden aan de Compliance Officier van SSPF.

De verzoeken

[verzoeker] verzoekt de kantonrechter – kort gezegd – het ontslag op staande voet te vernietigen en NAM te veroordelen tot nakoming van de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst doorbetaling van loon. Aan dit verzoek legt [verzoeker] ten grondslag – samengevat weergegeven – dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet en dat dit ontslag niet onverwijld is gegeven. [verzoeker] heeft dit onder overlegging van producties uitgebreid nader toegelicht.

Ook is aangevoerd dat het ontslag in strijd is met de opzegverboden in artikel 7:670 lid 5 BW en artikel 108 Pensioenwet, dat het ontslag is gegeven op basis van onrechtmatig onderzoek en onrechtmatig verkregen bewijs en dat geen enkel belang van NAM is geschaad.

Voorts is aangevoerd dat, zo er al sprake zou zijn geweest van een overtreding van [verzoeker], een ontslag op staande voet buiten elke proportie moet worden geacht. [verzoeker] verzoekt de kantonrechter de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen en NAM te veroordelen tot betaling van loon. Aan dit verzoek legt [verzoeker] ten grondslag dat geen sprake is van een rechtsgeldige opzegging. Daarnaast verzoekt [verzoeker] bij wege van voorlopige voorziening NAM te veroordelen tot betaling van het salaris, vermeerderd met het vakantiegeld en overige emolumenten tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd.

3.2.
[verzoeker] heeft tevens een verzoek gedaan om ten laste van NAM een schadevergoeding naar billijkheid van artikel 7:611 BW van € 50.000,00 toe te kennen, nu alleen op deze wijze enige compensatie kan worden verkregen voor het uiterst verwijtbaar handelen van NAM. Dit nu voor [verzoeker] geen mogelijkheid openstaat om aanspraak te maken op een transitievergoeding en een billijke vergoeding. Hieraan wordt het motief van het ontslag en het feit dat de ratio van de opzegverboden ex artikel 7:670 lid 5 BW en artikel 108 Pensioenwet willens en wetens is genegeerd, ten grondslag gelegd. Daarnaast is van belang de wijze waarop NAM c.q. Shell zich in het proces dat daarop volgde jegens [verzoeker] hebben gehandeld, alsmede de wijze waarop dat heeft ingegrepen in het persoonlijke leven van [verzoeker].

Het verweer en het tegenverzoek

4.1.NAM verweert zich tegen het verzoek. NAM voert allereerst aan dat zij niet kan controleren of het verzoekschrift tijdig is ingediend, nu het datumstempel van rechtbank op het verzoekschrift 19 december 2016 vermeld, terwijl in een brief die NAM van de rechtbank heeft ontvangen als 16 december 2016 genoemd. Voor zover het verzoekschrift is ontvangen op 19 december 2016 is het verzoek niet-ontvankelijk omdat de vervaltermijn van artikel 7:668a BW was verstreken ten tijde van de indiening. Voorts is – samengevat – aangevoerd dat de aan [verzoeker] opgegeven gronden voor het ontslag op staande voet ieder voor zich, maar ook in onderlinge samenhang, kunnen worden gekwalificeerd als dringende redenen in de zin van artikel 7:678 BW en dat het ontslag ook voldoet aan de daaraan ingevolge artikel 7:677 BW te stellen formele vereisten en dat daarmee sprake is van een rechtsgeldig gegeven ontslag. NAM heeft uitgebreid verweer gevoerd tegen hetgeen in het verzoekschrift is gesteld en is ingegaan op de formele verweren die van de zijde van [verzoeker] zijn aangevoerd.

Voor zover wordt geoordeeld dat het aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, beroept NAM zich subsidiair op vernietiging van de tussen partijen gesloten vaststellingovereenkomst wegens bedrog in de zin van artikel 3:44 BW en dwaling in de zin van artikel 6:228 BW en meer subsidiair op toepassing van het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 BW.

Daarmee samenhangend vordert NAM voor het geval dat in reconventie op de voet van artikel 7:668a lid 3 BW primair vernietiging van de vaststellingsovereenkomst op grond van bedrog en subsidiair opheffing van het door dwaling geleden nadeel (artikel 6:230 BW), althans vernietiging van de vaststellingsovereenkomst op grond van dwaling.

NAM heeft ter onderbouwing een nadere toelichting gegeven.

De beoordeling

in de zaak van de verzoeken

5.1.Het gaat in deze zaak onder meer om de vraag of het ontslag op staande voet door NAM moet worden vernietigd, NAM dient te worden veroordeeld tot nakoming van de tussen partijen overeengekomen vaststellingsovereenkomst en of NAM moet worden veroordeeld tot doorbetaling van loon.

[verzoeker] heeft het verzoek tijdig ingediend, omdat het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. In dit verband wordt overwogen, zoals ter zitting reeds is aangegeven, het verzoekschrift is per fax op

16 december 2016 ter griffie ontvangen. Hiervan is mededeling gedaan aan de gemachtigde van NAM. Daarna is het verzoekschrift dat per post ter griffie is ontvangen op 19 december 2016 gestempeld. Het verzoek is derhalve tijdig ingediend.

Als uitgangspunt voor de beoordeling is van belang dat NAM aan het ontslag op staande voet een tweetal gronden ten grondslag heeft gelegd, te weten dat [verzoeker] vertrouwelijke informatie waarover hij als bestuurslid van SSPF beschikte, heeft gedeeld met vertegenwoordigers van de vakbond FNV en als tweede grond is aangevoerd dat [verzoeker] een ontoelaatbaar conflict of intrest heeft laten ontstaan tussen de belangen van SSPF enerzijds en anderzijds zijn eigen wens om de invoering van een nieuwe pensioenregeling binnen Shell (en NAM) in Nederland tegen te houden en [verzoeker] heeft verzuimd dit te melden aan de Compliance Officier van SSPF.

Gelet op het vorenstaande kan worden aangenomen dat het door NAM gegeven ontslag op staande voet niet zozeer samenhangt met de uitvoering van de werkzaamheden van [verzoeker] in zijn functie als Business Analyst Production, maar dat dit ontslag veeleer samenhangt met de werkzaamheden van [verzoeker] als bestuurslid bij SSPF, alsmede zijn voorzitterschap van de FNV Kadergroep bij NAM.

5.4.De kantonrechter stelt verder bij de beoordeling voorop dat, zowel NAM, als het bestuur en de Compliance Officer van SSPF, als de FNV, steeds op de hoogte zijn geweest van de verschillende rollen die [verzoeker] (naast elkaar) vervulde en dat dit kennelijk tot de melding die gedaan is door de Compliance Officier van SSPF geen problemen opleverde.

[verzoeker] heeft zich als eerste beroepen op de opzegverboden als genoemd in artikel 7:670 BW en in artikel 108 lid 4 Pensioenwet. NAM heeft – kort gezegd – aangevoerd dat het beroep van [verzoeker] op deze opzegverboden faalt, nu deze opzegverboden niet beschermen tegen handelingen die als dringende reden kunnen worden gekwalificeerd.

De kantonrechter overweegt dat [verzoeker] in het onderhavige geval geen beroep toekomt op de genoemde opzegverboden, nu sprake is van een ontslag op staande voet wegens dringende redenen. In dit verband wordt gewezen op artikel 108 lid 6 Pensioenwet en de beperking van de opzegverboden als bedoeld in artikel 7:670a lid 2 sub c BW.

5.6.Vervolgens dient te worden beoordeeld of het ontslag op staande voet rechtsgeldig is. Naar het oordeel van de kantonrechter is dit niet het geval. Daartoe wordt het volgende overwogen. Vooropgesteld wordt dat een ontslag op staande voet een uiterst middel is en slechts gerechtvaardigd is indien van de werkgeefster in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang beschouwd, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoort niet alleen in beschouwing te worden genomen de aard en de ernst van hetgeen de werkgeefster als dringende reden aanmerkt, maar onder meer ook de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werkneemster die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werkneemster, zoals de leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet met zich zou brengen. Daarnaast is van belang dat ingevolge artikel 7:677 lid 1 BW ieder der partijen bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder de onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij.

5.7.Alvorens in te gaan op de door NAM aangevoerde dringende redenen voor het ontslag op staande voet acht de kantonrechter het van belang eerst de vraag te beantwoorden of het ontslag op staande voet, zoals artikel 7:677 lid 1 BW vereist, onverwijld is gegeven. [verzoeker] heeft betoogd dat niet kan worden gesproken van een onverwijlde opzegging en heeft dit standpunt nader toegelicht en NAM heeft in dit verband uitgebreid verweer gevoerd.

Zoals overwogen dient het ontslag onverwijld te worden gegeven. In HR 27 april 2001, JAR 2001/95 is in dat verband uitgemaakt dat in dat verband beslissend is het tijdstip waarop de dringende reden tot dat ontslag ter kennis is gekomen van degene die bevoegd was het ontslag te verlenen. Indien eenmaal degene die bevoegd is het ontslag te verlenen van de gewraakte gedraging van de werknemer op de hoogte is moet het ontslag op staande voet onverwijld worden gegeven. In beginsel wordt geen uitstel geduld in de rechtspraak. Er zijn evenwel uitzonderingen waarin het de werkgever vergund wordt het ontslag niet onmiddellijk te effectueren. Dit is bijvoorbeeld het geval indien er nader onderzoek nodig is. Toegestaan is het alsdan om de werknemer eerst te schorsen en vervolgens, zodra het onderzoek is afgerond, te ontslaan op staande voet. Er is dan voldoende voortvarendheid betracht.

Van belang is ook het arrest van de HR 14 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT1851, waaruit kan worden afgeleid dat als de werkgever reeds eerder een vermoeden heeft van de verboden gedraging die ten grondslag ligt aan de dringende reden hij eerder in actie dient te komen. Door dat niet te doen verspeelt de werkgever de onverwijldheid van de opzegging.

De kantonrechter overweegt dat in onderhavige kwestie sprake is van laatstgenoemde situatie. In dit verband is van belang dat op 17 augustus 2016 melding is gedaan van de onregelmatigheden aan de zijde van [verzoeker] in het Shell Global Compliance Systeem en dat vervolgens met de nodige voortvarendheid opdracht is gegeven aan het BID. De kantonrechter gaat er niet op voorhand vanuit dat NAM daarmee direct op de hoogte was van die informatie.

Wel kan worden aangenomen dat NAM op 19 augustus 2016 met die informatie bekend is geworden, voor zover al niet ervan uitgegaan moet worden dat het moment dat de werkgever met de dringende reden redelijkerwijs bekend had kunnen zijn bepalend is voor de onverwijldheidseis, daar op deze datum in het kader van het BID onderzoek de

e-mailbestanden van [verzoeker] bij NAM, naar de kantonrechter aanneemt met toestemming en medeweten van NAM, zijn gelicht. De kantonrechter laat in verband met het navolgende hier in het midden of al dan niet sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs. Vast staat verder dat het BID-onderzoek vervolgens een maand heeft geduurd en dat eerst op

20 september 2016 [verzoeker] is geconfronteerd met het BID onderzoek en dat in dat kader een gesprek met [verzoeker] is gevoerd. Niet duidelijk is geworden waarom het onderzoek zo lang heeft moeten, althans dat de uitkomst hiervan eerst op 3 oktober 2016 aan NAM bekend is geworden. Ook met betrekking tot het traject dat daarna doorlopen is tot de officiële aanzegging van 18 oktober 2016 kan niet worden gezegd dat de nodige voortvarendheid is betracht. De verklaring van NAM dat het tijdsverloop te maken heeft met het feit dat zij de nodige zorgvuldigheid diende te betrachten kan haar in dit geval niet baten. Op zichzelf is dit juist, maar het doet niet af aan de onverwijldheidseis.

Gelet op het vorenstaande komt de kantonrechter tot de conclusie dat niet aan het vereiste van artikel 7:677 lid 1 BW is voldaan in die zin dat niet onverwijld mededeling is gedaan van het ontslag op staande voet. Daarbij komt bij dat ook de dringende redenen zelf niet onverwijld zijn meegedeeld, althans onbetwist is aangevoerd dat aangevoerde dringende reden niet consistent zijn gemeld.

5.10.Het vorenstaande brengt met zich dat de door [verzoeker] verzochte vernietiging van het ontslag op staande voet toewijsbaar is.

Nakoming van de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst

5.11.Nu is geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, komt de door [verzoeker] verzochte nakoming van de tussen partijen vaststellingsovereenkomst aan de orde. Immers, het bepaalde in artikel 8.9 sub ii van de overeenkomst staat daar niet aan de weg, nu hiervoor is overwogen dat het gegeven ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is. NAM heeft gemotiveerd betwist dat zij gehouden is deze vaststellingsovereenkomst na te komen voor zover het betreft de in artikel 2.1 daarvan opgenomen verplichting tot betaling van de SVS Vergoeding. In dat verband heeft NAM zich beroepen op bedrog in de zin van artikel 3:44 BW en dwaling in de zin van artikel 6:228 BW en meer subsidiair op het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 BW. NAM heeft in samenhang hiermee tegenverzoeken gedaan.

5.12.De kantonrechter neemt als uitgangspunt dat [verzoeker] en NAM op 21 juni 2016 zijn overeengekomen dat [verzoeker] wegens het vervallen zijn van zijn arbeidsplaats wegens economische redenen als bedoeld in artikel 7:669 lid 1 sub a BW op 31 december 2016 uit dienst treedt in het kader van de Landelijke Regeling bij Overtolligheid (hierna: LOR). Verder staat vast dat NAM [verzoeker] heeft benaderd om deel te nemen aan deze regeling, dat de toegekende ontslagvergoeding is bedoeld is als gedeeltelijke compensatie voor het verlies aan inkomen tot de pensioendatum en dat [verzoeker] geen inspraak heeft gehad bij het toekennen van de hoogte van die vergoeding.

5.13.Zoals overwogen beroept NAM zich er op dat [verzoeker] bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst voor NAM verzwegen heeft dat hij voorafgaand aan het aangaan van die overeenkomst vertrouwelijke informatie van SSPF in strijd met de voor hem geldende Gedragscode van de SSPF, alsmede in strijd met de Shell Code of Conduct, heeft verstrekt aan FNV en dat hij een conflict of intrest heeft laten ontstaan en hij verzuimd heeft dat conflict of intrest te melden aan de Compliance Officier van SSPF. [verzoeker] heeft gemotiveerd betwist dat sprake is van bedrog dan wel dwaling.

De kantonrechter overweegt dat in het onderhavige geval niet gesproken kan worden van bedrog dan wel van dwaling. Daartoe is van belang dat, zoals hiervoor is overwogen dat NAM [verzoeker] heeft benaderd om deel te nemen aan de regeling in welk kader de vaststellingsovereenkomst is gesloten, ook is niet gebleken dat sprake is geweest van enige onderhandeling op basis waarvan de overeenkomst tot stand is gekomen. Er kan met andere woorden niet gesproken worden van een situatie als bedoeld in artikel 3:44 lid 3 BW, waarbij [verzoeker] NAM heeft bewogen tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling door het opzettelijk verzwijgen van enig feit van de verzwijger verplicht was mede te delen.

Eén en ander bezien in het licht dat [verzoeker] ten tijde van het tekenen van de vaststellingsovereenkomst geen vermoeden behoefde te hebben van het feit dat enige maanden later een melding zou worden gedaan door de Compliance Officier van SSPF Compliance Officier van SSPF en dat deze melding ook consequenties zou kunnen hebben voor [verzoeker] als werknemer van NAM. Daarnaast is van belang dat de melding verband houdt met de verschillen de rollen die [verzoeker] had bij de pensioendiscussie tussen Shell en FNV en dat deze verschillende rollen van [verzoeker] genoegzaam bij iedereen bekend waren. Ook het beroep op dwaling ex artikel 6:228 BW gaat niet op nu, gelet op het voorgaande, niet kan worden vastgesteld dat [verzoeker] relevante informatie niet heeft verstrekt.

5.15.Uiterst subsidiair beroept NAM zich artikel 6:248 lid 2 BW. [verzoeker] heeft gemotiveerd betwist dat NAM een beroep op genoemd artikel toekomt. De kantonrechter overweegt dat, zowel uit de tekst van artikel 6:248 lid 2BW, als de uit daarop gegeven toelichting, als uit de rechtspraak, volgt dat de redelijkheid en billijkheid in het algemeen eraan in de weg kunnen staan dat een partij bij een overeenkomst een beroep doet op een als gevolg van die overeenkomst tussen partijen geldende regel, voor zover dit beroep in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar zou zijn. Voorts wordt overwogen dat blijkens de rechtspraak de rechter terughoudendheid past bij de beoordeling van een beroep op de redelijkheid en billijkheid.

5.16.Het voorgaande in acht genomen is de kantonrechter van oordeel dat NAM geen beroep toekomt op het bepaalde in artikel 6:248 lid 1 BW. De kantonrechter neemt daarbij alle omstandigheden van het geval in aanmerking.

5.17.Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal NAM worden veroordeeld tot nakoming van de tussen partijen op 21 juni 2016 gesloten vaststellingsovereenkomst. Er bestaat aanleiding om de verzochte dwangsom toe te kennen, zij het dat deze zal worden gematigd en gemaximeerd als bepaald in het dictum

Loondoorbetaling, wettelijke verhoging en wettelijke rente

Nu het ontslag op staande voet wordt vernietigd, duurt de arbeidsovereenkomst voort totdat deze rechtsgeldig is geëindigd, zodat [verzoeker] recht heeft op doorbetaling van loon.

De vordering van [verzoeker] tot doorbetaling van salaris ad € 9.107,00 bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantiegeld en overige emolumenten tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, zal daarom eveneens worden toegewezen. Eén en ander tegen behoorlijk bewijs van kwijting en binnen veertien dagen nadat deze beschikking is betekend.

De daarover gevorderde wettelijke verhoging en wettelijke rente zal eveneens worden toegewezen, zoals in de beslissing te bepalen, met dien verstande dat de wettelijke verhoging gelet op de omstandigheden zal worden gematigd tot 25%.

Schadevergoeding naar billijkheid

5.19.Ten aanzien van de door [verzoeker] gevorderde schadevergoeding naar billijkheid ex artikel 7:611 BW, waarvan de verschuldigdheid door NAM is betwist, wordt het navolgende overwogen. De kantonrechter heeft hiervoor overwogen dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is. Ook staat vast dat [verzoeker] geen aanspraak kan maken op een transitievergoeding dan wel een billijke vergoeding. De kantonrechter ziet aanleiding voor toekenning van een schadevergoeding naar billijkheid, zij het dat deze vergoeding zal worden beperkt tot een bedrag ad € 5.000,00

5.20.De gevorderde wettelijke rente over het toegewezen bedrag zal worden toegewezen vanaf veertien dagen na de betekening van de onderhavige beschikking. Immers, wettelijke rente is eerst verschuldigd vanaf het moment dat NAM in verzuim is met betaling van het toegewezen bedrag.

Buitengerechtelijke kosten

5.21.De kantonrechter zal de door [verzoeker] gevorderde buitengerechtelijke kosten, die door NAM zijn betwist, afwijzen. Weliswaar is gesteld dat deze kosten op 18 oktober 2016 zijn aangezegd, maar de aanmaningsbrief ontbreekt. Overigens is onvoldoende gesteld en onderbouwd dat er buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht anders dan ter voorbereiding van de procedure.

De voorlopige voorziening

5.22.Nu in deze beschikking al een beslissing wordt gegeven over het verzoek van [verzoeker], is er geen reden meer om met toepassing van artikel 223 Rv een voorlopige voorziening te treffen. Een voorlopige voorziening op grond van dat artikel kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding.

De proceskosten

De proceskosten komen voor rekening van NAM, omdat zij ongelijk krijgt, tot op heden aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op:

griffierecht € 223,00

salaris gemachtigde € 500,00

Totaal € 723,00.

De tegenverzoeken

5.24.Ten aanzien van de tegenverzoeken van NAM welke verband houden met de (meer) subsidiair gevoerde verweren kan worden vastgesteld dat deze door de kantonrechter zijn gepasseerd, zodat de tegenverzoeken reeds op die grond voor afwijzing gereed liggen.

De proceskosten

De proceskosten komen voor rekening van NAM, omdat zij ongelijk krijgt, tot op heden aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op:

salaris gemachtigde € 250,00.

Bij vaststelling van het salaris gemachtigde is rekening gehouden met het feit dat het verzoek en het tegenverzoek met elkaar samenhangen.

De beslissing

De kantonrechter:

in de zaak van de verzoeken

1. vernietigt het door NAM op 18 oktober 2016 aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet;

2. veroordeelt NAM tot nakoming van de op 21 juni 2016 tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst binnen veertien dagen na betekening van de beschikking volledig na te komen, op straffe van een dwangsom van € 250,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat zij daarmee in gebreke zal zijn, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 10.000,00;

3. veroordeelt NAM tot betaling aan [verzoeker] binnen veertien dagen na betekening van deze beschikking en tegen behoorlijk bewijs van kwijting:

a. a) zijn salaris ad € 9.107,00 bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantiegeld en overige emolumenten, tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW met een maximum van 25% en te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 18 oktober 2016 tot aan de dag van de algehele voldoening;

b) een schadevergoeding naar billijkheid ex artikel 7:611 BW ad € 5.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van betekening van deze beschikking;

4. veroordeelt NAM in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € 723,00;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

6. wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

In zaak van de tegenverzoek

wijst de verzoeken af;

8. veroordeelt NAM in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € 250,00;

9. verklaart deze beschikking voor zover gewezen onder 8. uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gegeven te Assen en in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2017 door

mr. C.J.R. de Locht, kantonrechter, in tegenwoordigheid van de griffier.

c: 608/kw

Het bericht ECLI:NL:RBNNE:2017:717 verscheen eerst op PONT Zorg&Sociaal.