ECLI:NL:RBOBR:2019:89

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch

Zaaknummer : 6890046

Rolnummer : 18-2740

Datum : 24 januari 2019

in de zaak van:

1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Federatie Nederlandse Vakbeweging (FNV),
gevestigd te Utrecht;

2. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid CNV Vakmensen,
gevestigd te Utrecht,
eisers,

gemachtigde: mr. D.G. van der Mark,

t e g e n

de besloten vennootschap Jumbo Distributiecentrum B.V.,
gevestigd te Veghel,

gedaagde sub 1,
gemachtigde: mr. S. Sikkink;

de besloten vennootschap OTTO Workforce B.V.,
gevestigd te Venray,

gedaagde sub 2,
gemachtigde: mr. P.E.F. Domevscek.

Partijen zullen hierna worden genoemd: “FNV”, “CNV”, “Jumbo” en “OTTO”.

Het verloop van het geding

1.1.Dit blijkt uit het volgende:

a. de dagvaarding, met 21 producties;

b. de conclusie van antwoord zijdens Jumbo, met 18 producties;

c. de conclusie van antwoord zijdens OTTO, met 2 producties;

d. het tussenvonnis van 26 juli 2018, waarin de kantonrechter een comparitie van partijen heeft bepaald;

e. de comparitie van partijen d.d. 17 december 2019.

Jumbo heeft voorafgaand aan de comparitie van partijen nog een productie toegezonden (productie 19). Ook FNV en CNV hebben voorafgaand aan de comparitie nog producties toegezonden (productie 22 tot en met 34, ingebracht bij brief van 10 december 2018 en productie 35, ingebracht per telefaxbericht van 10 december 2018).

1.2.Tijdens de comparitie van partijen hebben partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten toegelicht. Daarbij hebben alle partijen zich bediend van een pleitnota (FNV en CNV met een gezamenlijke pleitnota, OTTO en Jumbo met ieder een afzonderlijke pleitnota). Tot slot van de comparitie is vonnis bepaald.

De feiten

2.1.FNV en CNV zijn vakverenigingen die zich ten doel stellen de belangen van werknemers, onder wie de werknemers van Jumbo, te behartigen.

2.2.Jumbo Distributiecentrum B.V. is onderdeel van de Jumbo-groep, die één van de grootste supermarktketens in Nederland drijft. De Jumbo-groep heeft een netwerk van distributiecentra waar ingekochte goederen binnenkomen en van waaruit haar supermarkten worden bevoorraad.

2.3.OTTO is een internationaal opererende arbeidsbemiddelaar. Zij houdt zich bezig met het ter beschikking stellen van uitzendkrachten aan opdrachtgevers. OTTO stelt (onder meer) aan Jumbo uitzendkrachten ter beschikking, die werkzaam zijn in verschillende distributiecentra, waaronder het distributiecentrum van Jumbo te Woerden.

Ten behoeve van haar medewerkers heeft Jumbo Distributiecentrum B.V. gedurende een aantal jaren een eigen ondernemings-cao afgesloten met werknemersorganisaties – waaronder FNV en CNV -, de Jumbo Logistiek CAO (hierna tevens aangeduid als “CAO”). De laatste CAO is per 1 april 2016 in werking getreden. Met betrekking tot de looptijd van de CAO is in artikel 2.2. bepaald:

“Deze CAO wordt aangegaan met ingang van 1 april 2016 en eindigt per 1 april 2017. Tussentijdse wijzigingen kunnen alleen tot stand komen met instemming van beide partijen. Voor 1 april 2017 zullen CAO-partijen overleg voeren om deze overeenkomst te verlengen.”

De contacten tussen FNV en CNV enerzijds en Jumbo anderzijds over een nieuwe CAO zijn aangevangen in januari 2017. Op verschillende data hebben partijen overleg gevoerd over een nieuw te sluiten CAO Jumbo Logistiek. Er is echter geen nieuwe CAO gesloten. Na de mededeling van FNV en CNV aan Jumbo dat partijen “uitonderhandeld” zijn, volgden op maandag 3 tot en met maandag 10 april 2017 door FNV en CNV georganiseerde prik- en stiptheidacties.

Op maandag 10 april 2017 heeft Jumbo haar personeel ingelicht over het besluit om de lonen met ingang van 1 april 2017 (alvast) eenzijdig te verhogen met 1,5%.

Op 11 april 2017, de week voor Pasen, zijn stakingen in de distributiecentra van Jumbo aangevangen. Jumbo heeft een kort geding aangespannen om deze stakingen door de rechter te laten verbieden. De kantonrechter te Utrecht heeft de vorderingen van Jumbo afgewezen en de stakingen toelaatbaar geoordeeld.

2.6.Op 12, 13, 18 en 21 april 2017 heeft de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna “Inspectie SZW” genoemd ), belast met het toezicht op de naleving van de bepalingen bij of krachtens de Wet allocatie arbeidskrachten en intermediairs (verder “Waadi” genoemd), onderzoek gedaan naar de gang van zaken rond de stakingen op 11, 12 en 21 april 2017 in het distributiecentrum van Jumbo te Woerden. In dat kader heeft de Inspectie SZW diverse betrokkenen bij OTTO, “Uitzendbureau Z” en Jumbo gehoord.

2.7.Op 24 april 2017 heeft Jumbo per brief aan FNV en CNV bevestigd dat de Jumbo Logistiek CAO per 1 april 2017 is geëindigd en dat er geen verlenging zou komen.

Op 20 november 2017 heeft de Inspectie SZW een rapport uitgebracht naar aanleiding van haar onderzoek. De conclusie van de Inspectie SZW (bladzijde 9 van het rapport) luidt als volgt:

“Samenvatting en Mij, arbeidsinspecteur [naam arbeidsinspecteur] , is uit alle aan ons ter beschikking gestelde constateren overzichten van Jumbo DC en de betreffende uitzendbureaus, niet

overtreding art. 10 gebleken dat er extra uitzendpersoneel is ingezet ten tijde van de

Waadi staking.

Ten aanzien van uitzendkrachten 1 tot en met 8 is gebleken uit

verklaringen en kloksysteem dat zij werkzaamheden hebben verricht op

een andere afdeling dan waar zij normaal te werk zijn gesteld. Ook

hebben zij werkzaamheden verricht die normaal in het weekend worden

gedaan door de uitzendkrachten. Uit verklaringen is gebleken dat

uitzendkrachten 1 tot en met 8 te werk zijn gesteld op de afdeling Vers

omdat deze afdeling last had van de staking. Uit verklaringen is

gebleken dat uitzendkrachten 1 tot en met 8 de werkzaamheden, het

besturen van reachtrucks, verrichten om zodoende het arbeidsproces te

laten voortgaan.

Uitzendkrachten 1 tot en met 6 verklaarde zelf dat zij deze

werkzaamheden hebben verricht op de afdeling Vers vanwege de

staking.

Uitzendkrachten 1 tot en met 6 verklaarde ook dat de werkzaamheden

zijn verricht onder leiding en toezicht van teamleiders van Jumbo DC.

Bovenstaande wordt bevestigd door de kloksystemen waarop zichtbaar

is dat uitzendkrachten 1 tot en met 8 op verschillende afdelingen

werkzaamheden hebben verricht. (zie bijlage 12 en 13.)

Uit onderzoek is naar voren gekomen dat er vanuit de uitzendbureaus

maatregelen waren genomen ten aanzien van de staking. (zie bijlage

6). Echter is er onvoldoende afstemming en toezicht geweest op het

verrichten van mogelijk besmet werk door uitzendkrachten van Otto

Workforce BV.

Uitlener aanmerken Ik, arbeidsinspecteur [naam arbeidsinspecteur] , merk overtreder Otto Workforce BV aan als

als overtreder degene die tijdens de werkstaking arbeidskrachten ter beschikking

heeft gesteld aan de ondernemer waar wordt gestaakt, Jumbo DC.”

2.9.Bij brief van 18 december 2017 heeft de gemachtigde van FNV en CNV aan Jumbo medegedeeld dat de Jumbo Logistiek CAO niet is geëindigd, omdat de CAO niet rechtsgeldig is opgezegd, en dat Jumbo derhalve nog steeds gehouden is om de verplichtingen met betrekking tot de vakbondsfaciliteiten en de 1-op-1 regeling na te komen. Daarnaast geeft de gemachtigde van FNV en CNV aan dat zij zowel Jumbo als OTTO aansprakelijk stellen voor de door de Inspectie SZW geconstateerde schending van artikel 10 Waadi door OTTO.

2.10.Bij brief van 29 december 2017 heeft Jumbo de stelling van FNV en CNV dat de CAO thans nog geldt, verworpen. Ook betwist Jumbo in deze brief dat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens FNV en CNV.

2.11.Jumbo is na een onderhandelingstraject met de Centrale Ondernemingsraad en de Ondernemingsraad Supply Chain een arbeidsvoorwaardenregeling Jumbo Logistiek (verder “AVR” genoemd) overeengekomen. De AVR is van kracht geworden op 26 februari 2018. De AVR heeft een looptijd van vijf jaar en geldt voor medewerkers van Jumbo die schriftelijk hebben aangegeven akkoord te gaan met de toepassing ervan.

2.12.Op 1 mei 2018 is de dagvaarding in de onderhavige procedure uitgebracht.

Het geschil

3.1.FNV en CNV vorderen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. voor recht te verklaren dat OTTO jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld vanwege schending van artikel 10 Waadi en derhalve aansprakelijk is voor de daardoor door FNV en CNV geleden en nog te lijden schade;

2. voor recht te verklaren dat Jumbo jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld door te

profiteren van de schending van artikel 10 Waadi door OTTO alsmede / dan wel door in

strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt, de stakingen te breken door het inzetten van andere arbeidskrachten dan hun eigen werknemers, en derhalve

aansprakelijk is voor de daardoor door FNV en CNV geleden en te lijden schade;

3. OTTO en Jumbo hoofdelijk te veroordelen, des dat de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan FNV en CNV te betalen de schade die is geleden als gevolg van het onrechtmatige handelen van OTTO en Jumbo, nader op te maken bij staat;

4. voor recht te verklaren dat de CAO Jumbo Logistiek 2016-2017 niet rechtsgeldig is

opgezegd tegen 1 april 2017, noch tegen 1 april 2018 en dat de CAO Jumbo Logistiek 2016-2017 nog steeds geldt;

5. OTTO en Jumbo hoofdelijk te veroordelen, des de één betalende de ander zal zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eisers te voldoen de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 6.775,00, inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit

bedrag vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

6. Jumbo te veroordelen tot naleving van artikel 28 van de CAO Jumbo Logistiek 2016-2017

en tot naleving van het Protocol bij de CAO Jumbo Logistiek 2016-2017, meer in het

bijzonder de daarin opgenomen afspraken 7 en 23, op straffe van een dwangsom van
€ 5.000,- aan zowel CNV als aan FNV voor iedere dag – een dagdeel daaronder begrepen –

dat Jumbo daarmee in gebreke is, vanaf twee weken na betekening van dit vonnis;

7. Jumbo te veroordelen om uiterlijk binnen 10 werkdagen aan CNV en FNV op verzoek

daartoe, de door hen aan Jumbo gevraagde informatie te verstrekken ter controle van de

naleving van artikel 28 van de CAO Jumbo Logistiek 2016-2017 en/of ter controle van de

naleving van de afspraken 7 en 23 van het Protocol bij de CAO Jumbo Logistiek 2016-2017,

zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 aan zowel CNV als aan FNV voor iedere

dag – een dagdeel daaronder begrepen -, dat Jumbo na betekening van het ten deze te

wijzen vonnis niet aan het verzoek gehoor heeft gegeven;

8. OTTO en Jumbo hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen in de kosten van deze procedure.

FNV en CNV leggen aan hun vorderingen, kort weergegeven, het volgende ten grondslag.

De onderhandelingen over een nieuwe CAO Jumbo Logistiek in 2017 hebben niet tot een nieuwe CAO geleid. Het geschil tussen de vakbonden en Jumbo is op scherp komen te staan doordat FNV en CNV ten tijde van de door hen georganiseerde en door de rechter toegestane stakingen in de week van 10 april 2017 constateerden dat er sprake was van stakingsbreking. Na melding van deze stakingsbreking bij de Inspectie SWZ heeft deze op 20 november 2017 geconcludeerd dat de stakingen in strijd met artikel 10 Waadi zijn gebroken door OTTO, die aan Jumbo ten tijde van deze stakingen uitzendkrachten leverde. Deze uitzendkrachten zijn bij Jumbo besmet werk gaan verrichten.

Zowel OTTO als Jumbo hebben onrechtmatig jegens FNV en CNV gehandeld. Zowel OTTO als Jumbo is aansprakelijk voor de daardoor door hen geleden en nog te lijden schade.

De CAO Jumbo Logistiek geldt nog immer, omdat Jumbo deze niet rechtsgeldig, conform de Wet CAO, heeft opgezegd.

Jumbo komt de in de CAO vastgelegde afspraken jegens hen niet na en frustreert daarmee het vakbondswerk.

3.3.OTTO en Jumbo hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

3.3.1.OTTO en Jumbo betwisten – kort weergegeven – dat het door OTTO aan Jumbo ter beschikking stellen van uitzendkrachten ten tijde van de staking in strijd is geweest met artikel 10 Waadi. De ter beschikking gestelde uitzendkrachten waren reeds bij Jumbo tewerk gesteld voordat de staking uitbrak, zodat zij hun reguliere werkzaamheden mochten blijven verrichten. Verder betwisten zij dat er door OTTO grote aantallen extra uitzendkrachten bij Jumbo zijn ingezet ten behoeve van het uitvoeren van werkzaamheden ten gevolge van de staking.

In aanvulling op voornoemd gezamenlijk verweer voert Jumbo ten aanzien van haar eigen handelwijze het volgende aan.

Indien het zo zou zijn dat OTTO in strijd met de Waadi heeft gehandeld en dat Jumbo hiervan heeft geprofiteerd – hetgeen beide wordt betwist – brengt dit nog geen onrechtmatig handelen van Jumbo met zich. Onrechtmatig profiteren kan slechts aan de orde zijn indien sprake is van bijkomende omstandigheden. Dergelijke bijkomende omstandigheden hebben zich niet voorgedaan.

In geval van topdrukte (in dit geval Pasen) moet, ook zonder dat sprake is van acties, worden geschoven met eigen personeel en uitzendkrachten om de balans tussen de bezetting op de reachtrucks en die van het order-picken optimaal te houden. In de hectiek zijn ook de acht door de Inspectie SZW genoemde uitzendkrachten, die waren ingeroosterd op Kruidenierswaren (“KW”), ingezet op Vers. De meeste van deze acht uitzendkrachten hadden al eerder op Vers gewerkt als reachtruckchauffeur.

Uitgaande van het rapport van de Inspectie SZW zijn gedurende twee etmalen (met per etmaal twee shifts) slechts acht uitzendkrachten in strijd met de Waadi ingezet. Acht op de 1400 medewerkers (2 shifts van 700 medewerkers) breken geen staking. De bonden hebben door de inzet van deze acht uitzendkrachten op Vers geen schade geleden, laat staan een schade van € 500.000,–.

De CAO is per 1 april 2017 geëindigd en derhalve niet meer van toepassing. De vorderingen van FNV en CNV die zien op naleving van artikel 28 CAO en de Protocolafspraken 7 en 23 van de CAO kunnen reeds daarom niet worden toegewezen. Dit zijn obligatoire bepalingen die ook geen nawerking hebben.

3.4.Hetgeen partijen voor het overige hebben aangevoerd zal, indien en voor zover van belang, in het navolgende aan de orde komen.

De beoordeling

Ter beoordeling liggen twee vragen voor, te weten:

1) Heeft OTTO dan wel hebben OTTO en Jumbo artikel 10 van de Waadi (het zogenaamde onderkruipersverbod) overtreden door de inzet van uitzendkrachten in een distributiecentrum c.q. distributiecentra van Jumbo tijdens de stakingen van april 2017? En, in het verlengde daarvan, hebben OTTO en/of Jumbo onrechtmatig jegens FNV en CNV gehandeld door de inzet van uitzendkrachten of anderen tijdens de stakingen van april 2017?

2) Geldt de CAO Jumbo Logistiek 2016-2017 nog steeds?

1) Heeft OTTO dan wel hebben OTTO en Jumbo artikel 10 van de Waadi (het zogenaamde onderkruipersverbod) overtreden door de inzet van uitzendkrachten in een distributiecentrum van Jumbo tijdens de stakingen van april 2017? En hebben OTTO en/of Jumbo, in het verlengde daarvan, onrechtmatig jegens FNV en CNV gehandeld?

Artikel 10 van de Waadi luidt:

“Verbod ter beschikking stellen bij arbeidsconflict

Degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt, stelt, voor zover hem bekend is of redelijkerwijze bekend kan zijn dat in een bedrijf of onderneming, of een gedeelte daarvan, een werkstaking, uitsluiting of bedrijfsbezetting bestaat, geen arbeidskrachten ter beschikking voor het verrichten van werkzaamheden in dat bedrijf of die onderneming of wel dat gedeelte daarvan, waar de werkstaking, uitsluiting of bedrijfsbezetting heerst.”

Bij de evaluatie van de Waadi in 2002 heeft de Minister van Sociale Zaken toegelicht dat het verbod van artikel 10 een verbod omvat op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten bij arbeidsconflicten, voor het verrichten van werkzaamheden die normaliter tot de taken van de stakers behoren (Kamerstukken II 2001/02, 28 365, nr 1, p. 10).
4.3. Uit de rapportage van de Inspectie SZW blijkt dat tijdens de stakingen in april 2017 acht door OTTO ter beschikking gestelde uitzendkrachten in het distributiecentrum van Jumbo te Woerden werkzaamheden hebben verricht op de afdeling Vers, terwijl zij normaal te werk worden gesteld op de afdeling Kruidenierswaren(“KW”), en dat zij daar reachtrucks hebben bestuurd teneinde het arbeidsproces te laten voortgaan, aangezien een aantal van de vaste reachtruckchauffeurs van Jumbo aan het staken was. Deze uitzendkrachten zijn derhalve te werk gesteld op “besmet” werk.
OTTO was er vanaf 3 april 2017 mee bekend dat er mogelijk gestaakt zou worden in de distributiecentra van Jumbo. Aldus moet worden aangenomen dat OTTO er redelijkerwijze bekend mee geacht kan worden te zijn geweest, dat op 11 april 2017 werd gestaakt in de distributiecentra van Jumbo. Vast staat dat zij ermee bekend was dat vanaf 12 april 2017 in de distributiecentra werd gestaakt.

4.4.OTTO heeft aangevoerd dat zij artikel 10 Waadi niet heeft overtreden, omdat zij slechts uitzendkrachten aan Jumbo ter beschikking heeft gesteld zoals zij gebruikelijk deed, en zij geen extra uitzendkrachten aan Jumbo ter beschikking heeft gesteld ten behoeve van het uitvoeren van werkzaamheden in verband met de staking.
FNV en CNV hebben gesteld dat er tijdens de stakingsdagen vele extra uitvragen voor uitzendkrachten door Jumbo bij OTTO hebben plaatsgevonden en dat er ook busjes met (onbekende) uitzendkrachten het terrein van het distributiecentrum te Woerden opreden en dat vrachtauto’s van chauffeurs die zouden hebben gewerkt als er geen stakingen zouden zijn, waren overgenomen door uitzendkrachten en/of werknemers van transportbedrijven.

4.5.Vaststaat dat er in de week voor de stakingen en tijdens de stakingsdagen verschillende ophogingen van de uitvraag naar uitzendkrachten door Jumbo bij OTTO hebben plaatsgevonden. Jumbo en OTTO hebben aangevoerd dat dit gebruikelijke ophogingen zijn in verband met de drukte voor Pasen, en dat deze ophogingen niet te maken hadden met de stakingen.
Uit de door OTTO overgelegde overzichten van de uitvraag van uitzendkrachten door Jumbo bij OTTO in de weken voor Pasen van de jaren 2016 en 2018 blijkt dat er steeds een aanzienlijke ophoging van de uitvraag in de weken voor Pasen plaatsvindt. Voorts staat vast dat de aantallen colli per week, per dag en per uur fluctueren en dat het dus normaal is om regelmatig, en op dagelijkse basis, mutaties in de uitvraag door te voeren. De Inspectie SZW heeft in haar rapport vermeld dat haar is gebleken dat er geen extra uitzendkrachten zijn toegevoegd aan de reeds bestaande groep uitzendkrachten in de aanloop naar de staking, dat OTTO wel mutaties ten aanzien van eerdere uitvragen van uitzendkrachten heeft gehonoreerd, maar dat zij niet heeft kunnen vaststellen of de mutaties het doel hadden de staking te ondermijnen.
Dat er extra uitzendkrachten van OTTO zijn ingezet om besmet werk in de distributiecentra van Jumbo te verrichten blijkt nergens uit. Uit de enkele omstandigheid dat stakende werknemers van Jumbo busjes met onbekende uitzendkrachten het terrein van het distributiecentrum te Woerden hebben zien oprijden, volgt niet dat het gaat om uitzendkrachten van OTTO. Dat geldt ook voor de vrachtauto’s van Jumbo die andere chauffeurs hadden. FNV en CNV noemen zelf al dat het ging om chauffeurs van andere, met name genoemde transportondernemingen die de vrachtwagens bestuurden.
OTTO heeft voorts betwist dat op andere distributiecentra van Jumbo uitzendkrachten van haar tewerk zijn gesteld op besmet werk, zoals FNV en CNV aanvoeren. Dat dat zo is blijkt nergens uit, zodat dat niet kan worden aangenomen.

Dan resteert dat vaststaat dat er acht uitzendkrachten van OTTO tewerk zijn gesteld op besmet werk in het distributiecentrum van Jumbo te Woerden. Zoals ook door de Inspectie SZW vastgesteld, heeft OTTO aldus artikel 10 Waadi overtreden. Het moge zo zijn, zoals OTTO aanvoert, dat de inzet van uitzendkrachten op een andere afdeling – in dit geval van KW naar Vers – in drukke tijden gebruikelijk is, maar dat doet niet af aan het feit dat artikel 10 Waadi is overtreden. De uitzendkrachten die van KW naar Vers zijn overgeheveld hebben daar reachtruckwerkzaamheden verricht. Zij hebben daarmee besmet werk verricht. Dat valt onder het verbod van artikel 10 Waadi.

Juist moge ook zijn dat deze uitzendkrachten door OTTO niet zijn ingezet vanwege de staking, omdat zij zijn uitgevraagd voor inzet op KW, maar dat neemt niet weg dat deze uitzendkrachten door stakers neergelegd werk hebben overgenomen. Dat valt onder het verbod van artikel 10 Waadi.
OTTO heeft tevens aangevoerd dat leiding en toezicht ten aanzien van de uitzendkrachten van haar die bij Jumbo werkzaam zijn, bij Jumbo ligt en dat de leidinggevenden bij Jumbo op de werkvloer bepalen waar de uitzendkrachten worden ingezet. Voorts voert zij aan dat zij haar werknemers en Jumbo heeft geïnformeerd conform haar stakingsbeleid en dat aan de uitzendkrachten en aan Jumbo expliciet is aangegeven dat de uitzendkrachten niet op plekken van stakende werknemers mogen werken. Mogelijk kan OTTO daar Jumbo (of de betreffende uitzendkrachten) op aanspreken, maar dit verweer kan OTTO in haar verhouding tot FNV en CNV niet baten. Artikel 10 Waadi verbiedt degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt om deze ter beschikking te stellen voor het verrichten van werkzaamheden in een bestaakt bedrijf of het gedeelte ervan waar de staking heerst. Nu vaststaat dat acht uitzendkrachten van OTTO feitelijk tewerk zijn gesteld op besmet werk heeft zij artikel 10 Waadi overtreden. Dat feitelijk een leidinggevende van Jumbo deze uitzendkrachten op die werkplekken heeft ingezet, maakt dat niet anders. En de omstandigheid dat er wel vaker werd geschoven met uitzendkrachten van de afdeling KW naar de afdeling Vers is hierbij evenmin relevant.

4.7.Uit de Memorie van Toelichting bij de Waadi blijkt dat artikel 10 ziet op het voorkomen dat met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten de effectiviteit van het stakingsmiddel wordt verstoord. Het recht van werknemers en de hen vertegenwoordigende vakbonden op collectief optreden in gevallen van belangenverschillen, met inbegrip van het stakingsrecht, is neergelegd in artikel 6, aanhef en sub 4 Europees Sociaal Handvest. Artikel 10 Waadi strekt derhalve ook tot bescherming van de belangen van FNV en CNV. Door artikel 10 Waadi te overtreden heeft OTTO onrechtmatig jegens FNV en CNV gehandeld.

4.8.FNV en CNV stellen dat ook Jumbo onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door artikel 10 Waadi te overtreden en door te profiteren van het onrechtmatig handelen van OTTO.
Artikel 10 Waadi richt zich tot “degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt” in een bestaakte onderneming of een gedeelte daarvan, waar de werkstaking heerst.
Artikel 1, aanhef en sub c Waadi luidt:
“In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
c. ter beschikking stellen van arbeidskrachten: het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht en leiding, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, verrichten van arbeid;”
Op grond van artikel 10 Waadi in verband met de omschrijving van het ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ in artikel 1 aanhef en sub c Waadi moet worden geconcludeerd dat het verbod van artikel 10 Waadi zich uitsluitend richt tot degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt aan een ander, en niet tot de bestaakte werkgever. FNV en CNV beroepen zich op het Bootliedenarrest (Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 8 maart 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:864), waarin volgens hen is geoordeeld dat het verbod van artikel 10 Waadi zich tot de werkgever richt. Dat volgt echter niet uit dat arrest. In de betreffende zaak werd niet de bestaakte werkgever aangesproken, maar de havenautoriteit die de Nederlandse Bootlieden Vereniging had ingeschakeld om werkzaamheden van stakende werknemers van de Vlissingse Bootliedenwacht over te nemen. Dat betreft een ander, en niet vergelijkbaar geval.
Overtreding van artikel 10 Waadi door Jumbo is derhalve niet aan de orde.

4.9.Jumbo heeft betwist dat zij onrechtmatig jegens FNV en CNV heeft gehandeld door te profiteren van de schending van artikel 10 Waadi door OTTO. Als OTTO in strijd met artikel 10 Waadi heeft gehandeld, brengt dat nog geen onrechtmatig handelen door Jumbo met zich, aldus Jumbo.
Dat verweer moet worden aanvaard. Het enkele profiteren van onrechtmatig handelen door een ander, is op zichzelf, zonder bijkomende omstandigheden, niet onrechtmatig.
FNV en CNV hebben aangevoerd dat er relevante bijkomende omstandigheden zijn. Zij hebben in dit verband aangevoerd dat er extra uitzendkrachten zijn ingezet, dat Jumbo doelbewust heeft gehandeld bij het doorschuiven van uitzendkrachten naar Vers, dat Jumbo daarvan heeft geprofiteerd aangezien de processen weer liepen en dat Jumbo expliciet was gewaarschuwd door de vakbonden in de ultimatumbrieven, en dat Jumbo zich intimiderend heeft gedragen jegens (potentiële) stakers. Indien deze omstandigheden al zouden vaststaan – hetgeen niet het geval is –, zijn dit echter geen omstandigheden die het handelen van Jumbo – het profiteren van de schending van artikel 10 Waadi door OTTO – onrechtmatig jegens FNV en CNV maken.

4.10.In dit verband moet ook de stelling van FNV en CNV worden beoordeeld dat Jumbo onrechtmatig heeft gehandeld, ook buiten het profiteren van de schending van artikel 10 Waadi door OTTO, door de inzet van andere arbeidskrachten dan de uitzendkrachten van OTTO, waardoor zij de staking heeft kunnen breken. Hiervoor is reeds geoordeeld dat artikel 10 Waadi zich niet richt tot de bestaakte werkgever. Voorts staat het een bestaakte werkgever in beginsel vrij om de gevolgen van een staking in haar onderneming zoveel mogelijk af te wenden door andere werknemers of uitzendkrachten in te zetten op de werkzaamheden die worden getroffen door de staking. Een werkgever kan een staking niet verbieden. Maar er is geen rechtsregel die haar verbiedt om de gevolgen van een staking zoveel mogelijk af te wenden door de inzet van andere werknemers en/of uitzendkrachten. Dat is geenszins onrechtmatig jegens de vakbonden die de staking hebben uitgeroepen.
Van omstandigheden die, indien deze vaststaan, tot gevolg zouden hebben dat geconcludeerd zou moeten worden dat Jumbo, door andere werknemers en/of uitzendkrachten in te zetten op werkzaamheden die werden getroffen door de staking, onrechtmatig jegens FNV en CNV heeft gehandeld, is niet gebleken. Hetgeen FNV en CNV daartoe hebben aangevoerd is onvoldoende.

4.11.De conclusie is dat Jumbo niet onrechtmatig jegens FNV en CNV heeft gehandeld. De daarop gerichte gevorderde verklaring voor recht wordt afgewezen.

4.12.Zoals overwogen heeft OTTO (wel) onrechtmatig jegens FNV en CNV gehandeld door artikel 10 Waadi te overtreden. OTTO is aansprakelijk voor de als gevolg daarvan door FNV en CNV geleden schade. De gevorderde verklaring voor recht die daarop ziet is toewijsbaar.

4.13.FNV en CNV hebben vergoeding gevorderd van de schade die zij hebben geleden, op te maken bij staat. Zij hebben aangevoerd dat zij reputatieschade, verlies aan werfkracht, en schade wegens tevergeefs gemaakte kosten hebben geleden, voorlopig begroot op € 500.000,-.
De omvang van de schade is thans niet aan de orde. Hoewel niet aannemelijk is dat de inzet van de acht uitzendkrachten op besmet werk, zoals vastgesteld door de Inspectie SZW, tot gevolg heeft gehad dat de staking is gebroken, is het mogelijk dat FNV en CNV schade hebben geleden als gevolg van deze schending van artikel 10 Waadi. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is het voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Aan die eis is in dit geval voldaan. De schadebegroting zal daarom worden verwezen naar de schadestaatprocedure.

4.14.FNV en CNV hebben een bedrag van € 6.775,- inclusief btw gevorderd wegens buitengerechtelijke kosten. Zij stellen voorbereidend onderzoek naar de naleving van de CAO en artikel 10 Waadi te hebben gedaan en meerdere gesprekken te hebben gevoerd met gedaagden. Zij begroten deze kosten conform de staffel van de BIK, en wel op het maximumbedrag daarvan.
Deze begroting is kennelijk (mede) gebaseerd op de gestelde schade ad € 500.000,-. Nu de omvang van de door FNV en CNV geleden schade nog niet vaststaat, is er onvoldoende grond om voor de buitengerechtelijke kosten uit te gaan van dit schadebedrag. Daar komt bij dat FNV en CNV niet hebben toegelicht welke werkzaamheden zij aan voorbereidend onderzoek naar de naleving van de CAO en artikel 10 Waadi hebben gedaan en welke gesprekken zij in dit verband met gedaagden hebben gevoerd. Zij hebben hun vordering op dit punt aldus onvoldoende onderbouwd. Mede gelet op het feit dat de schade van FNV en CNV in een aparte procedure moet worden begroot, is er dan onvoldoende grond om in deze procedure reeds een bepaald bedrag als vergoeding voor buitengerechtelijke kosten toe te wijzen. De vordering met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten wordt daarom afgewezen.

2) Geldt de CAO Jumbo Logistiek 2016-2017 nog steeds?

4.15. Artikel 19 lid 1, eerste volzin, Wet CAO luidt: “Wanneer eene collectieve arbeidsovereenkomst voor een bepaalden tijd is aangegaan, wordt zij, zoo niet bij de overeenkomst anders is bepaald, geacht telkens voor gelijken tijd, doch ten hoogste voor een jaar, te zijn verlengd, behoudens opzegging;”

Zoals hiervoor, onder ‘2. De feiten’, is weergegeven is met betrekking tot de looptijd van de CAO Jumbo Logistiek in artikel 2.2. van de CAO bepaald:

“Deze CAO wordt aangegaan met ingang van 1 april 2016 en eindigt per 1 april 2017. Tussentijdse wijzigingen kunnen alleen tot stand komen met instemming van beide partijen. Voor 1 april 2017 zullen CAO-partijen overleg voeren om deze overeenkomst te verlengen.”

FNV en CNV voeren aan dat de CAO-partijen in dit artikel wel de duur van de CAO hebben omschreven, maar dat zij in dit artikel niet zijn overeengekomen dat de CAO van rechtswege zou eindigen zonder dat opzegging vereist zou zijn, zodat de CAO ingevolge artikel 19 Wet CAO moet worden opgezegd.
Jumbo heeft aangevoerd dat in dit artikel niet louter de looptijd van de CAO is aangegeven, maar dat is bepaald wanneer de looptijd eindigt en dat partijen dus de bedoeling hebben gehad om stilzwijgende verlenging uit te sluiten. Dat wordt volgens Jumbo onderstreept door de in dat artikel vastgelegde afspraak dat partijen eerst met elkaar in overleg treden voordat sprake kan zijn van verlenging.
Partijen verschillen aldus van mening over de uitleg van artikel 2.2. van de CAO.

De uitleg van dit artikel dient te geschieden aan de hand van de zogenaamde Haviltex-norm, aangezien het geschil met betrekking tot deze bepaling in de eerste plaats de rechtsverhouding betreft tussen de partijen die de CAO hebben gesloten. Voor de beantwoording van de vraag hoe artikel 2.2. van de CAO moet worden uitgelegd komt het dan aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle omstandigheden van het geval. Voorts worden de rechten en verplichtingen van partijen ten opzichte van elkaar niet alleen bepaald door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, doch ook door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst.

Voor zover artikel 2.2. van de CAO (mede) het oog heeft op rechten en verplichtingen van de individuele werkgever en de individuele werknemer die bij de totstandkoming van de CAO niet betrokken zijn geweest, zou de uitleg van dit artikel aan de hand van de zogenaamde CAO-norm dienen te geschieden. Bij die norm geldt dat in beginsel de bewoordingen van de desbetreffende bepaling en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de CAO, voor zover deze niet uit de CAO-bepaling(en) en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.

Volgens de Hoge Raad bestaat tussen de CAO-norm en de Haviltexnorm geen tegenstelling, maar een vloeiende overgang, hetgeen meebrengt dat bij de uitleg van een (bepaling in een) schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.

4.18.Uit artikel 19 Wet CAO volgt dat een voor een bepaalde tijd gesloten CAO telkens voor gelijke tijd wordt verlengd (behoudens opzegging), tenzij in de CAO anders is bepaald. Naar het oordeel van de kantonrechter brengt dat met zich dat uit de CAO duidelijk moet blijken dat de overeenkomst na afloop van de overeengekomen tijd zonder opzegging eindigt dan wel niet wordt verlengd, wil er geen verlenging plaatsvinden op grond van dit artikel.

4.19.In artikel 2.2 van de CAO is slechts bepaald dat deze eindigt per 1 april 2017 en dat de CAO-partijen voor 1 april 2017 overleg voeren om de overeenkomst te verlengen. Een schriftelijke toelichting bij deze CAO-bepaling is kennelijk niet voorhanden. Andere bepalingen van de CAO werpen geen verhelderend licht op de uitleg van artikel 2.2 van de CAO. Uit dit artikel blijkt niet duidelijk dat het de bedoeling van partijen is geweest dat de CAO na 1 april 2017 zonder opzegging zou eindigen dan wel niet zou worden verlengd. Het gebruik van het woord “eindigt” zegt alleen iets over de looptijd van de CAO; het betekent niet dat, als er niet wordt opgezegd, geen verlenging plaatsvindt. De enkele vermelding dat partijen voor 1 april 2017 overleg voeren over verlenging van de overeenkomst, houdt ook niet in dat er geen verlenging zal plaatsvinden als er niet is opgezegd.
De kantonrechter is van oordeel, mede gelet op de hiervoor vermelde uitlegregels, dat Jumbo deze bepaling redelijkerwijze niet zo heeft mogen begrijpen en niet zo mag begrijpen dat de CAO per 1 april 2017 is geëindigd zonder opzegging.

4.20.Vast staat dat er geen opzegging van de CAO conform artikel 20 Wet CAO heeft plaatsgevonden. Dat betekent dat de CAO thans nog steeds geldt. De omstandigheid dat FNV en CNV in hun correspondentie met Jumbo de mededeling van Jumbo in haar brief van 24 april 2017 dat de CAO was geëindigd en dat zij deze niet wilde verlengen, niet hebben betwist, brengt niet met zich dat opzegging van de CAO conform de wet niet nodig was.

Het voorgaande betekent dat Jumbo in beginsel gehouden is artikel 28 van de CAO Jumbo Logistiek, betreffende de vakbondsfaciliteiten, en het Protocol, waaronder de protocolafspraken 7 en 23, na te leven.
FNV en CNV vorderen in dit verband:
– de veroordeling van Jumbo tot naleving van artikel 28 van de CAO Jumbo Logistiek 2016-2017 en tot naleving van het Protocol bij de CAO Jumbo Logistiek 2016-2017, meer in het bijzonder de daarin opgenomen afspraken 7 en 23, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- aan zowel CNV als aan FNV voor iedere dag – een dagdeel daaronder begrepen – dat Jumbo daarmee in gebreke is, vanaf twee weken na betekening van dit vonnis; en

– de veroordeling van Jumbo om uiterlijk binnen 10 werkdagen aan CNV en FNV op verzoek daartoe, de door hen aan Jumbo gevraagde informatie te verstrekken ter controle van de naleving van artikel 28 van de CAO Jumbo Logistiek 2016-2017 en/of ter controle van de naleving van de afspraken 7 en 23 van het Protocol bij de CAO Jumbo Logistiek 2016-2017, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 aan zowel CNV als aan FNV voor iedere dag – een dagdeel daaronder begrepen -, dat Jumbo na betekening van het ten deze te wijzen vonnis niet aan het verzoek gehoor heeft gegeven.
Deze vorderingen overlappen elkaar voor een deel. Om die reden zijn zij niet zonder meer beide toewijsbaar.
De vordering tot naleving van het Protocol in zijn algemeenheid, op straffe van een dwangsom, is niet toewijsbaar. In het Protocol zijn kennelijk allerlei en uiteenlopende zaken geregeld, van het ter beschikking stellen van een CAO-boekje en het levensfasebewust personeelsbeleid tot het preventief medisch onderzoek voor medewerkers, een nulmeting naar mantelzorg die werknemers verrichten en (al dan niet gezamenlijk benoemde) studieonderwerpen. Het past niet om aan de naleving van (al) deze bepalingen zonder meer een dwangsom te verbinden. Gelet op de grote verscheidenheid aan onderwerpen en verplichtingen van Jumbo die in het Protocol zijn vermeld, heeft het op de weg van FNV en CNV gelegen om de onderdelen van het Protocol te benoemen waarvan zij precies naleving vorderen op straffe van verbeurte van een dwangsom.

4.22.Artikel 28 van de CAO ziet kennelijk op zaken als het gebruik maken van een prikbord door de vakbonden, het aan de vakbonden ter beschikking stellen van een ruimte ten behoeve van vergaderingen, en het verlof c.q. vrij krijgen van dagen met behoud van loon voor medewerkers ten behoeve van vakbondsactiviteiten. De vordering tot naleving van artikel 28 is toewijsbaar, met een dwangsom als na te melden.
FNV en CNV hebben tevens gevorderd dat Jumbo hen informatie zal verstrekken ter controle van de naleving van artikel 28 van de CAO. Zij hebben niet aangegeven welke informatie zij bedoelen. Artikel 28 noemt geen informatie dan wel verplichting voor Jumbo om informatie te verstrekken. Dit onderdeel van de vordering zal worden afgewezen.

4.23.Jumbo heeft aangevoerd dat zij, als de CAO nog niet is geëindigd, niet gehouden is om overzichten aan FNV en CNV te verstrekken als bedoeld in artikel 7 van het Protocol, aangezien dat artikel betrekking heeft op de één op één regeling tot eind 2015.
Dat verweer moet worden aanvaard. Het betreffende artikel ziet op de één op één vervanging van een vaste medewerker die vertrekt door een medewerker met een bepaalde tijd-contract of door een uitzendkracht, die dan een vaste baan krijgt. In dit verband schrijft artikel 7 van het Protocol voor dat Jumbo driemaandelijks de vakbonden een overzicht beschikbaar zal stellen, waarmee de vakorganisaties de uitvoering van de gemaakte afspraken kunnen toetsen en controleren. Uit het opschrift van het artikel blijkt dat het gaat om de “één op één vervanging tot eind 2015”. Daaruit moet worden afgeleid dat de regeling ziet op de periode tot het eind van 2015. Voor het verstrekken van overzichten die betrekking hebben op de periode na 2015 is dan geen grond. De vordering die ziet op naleving van dit artikel wordt daarom afgewezen.

4.24.Artikel 23 van het Protocol betreft de verbetering van de positie van uitzendkrachten. Ingevolge het artikel dient Jumbo de bonden te informeren over de resultaten van de controles die zij minimaal vier keer per jaar doet op de naleving van de wettelijke en procedurele verplichtingen waaraan de uitzendbureaus moeten voldoen.
De vordering die ziet op het verstrekken van de bedoelde informatie is toewijsbaar, met een dwangsom als na te melden. De termijn voor het verstrekken van de informatie zal worden bepaald op 20 werkdagen na het verzoek daartoe.
Daarbij zij aangetekend dat Jumbo in het kader van haar verplichting op grond van dit artikel niet gehouden is om alle informatie waarom de vakbonden in de brief van 29 maart 2017 hebben verzocht, te verschaffen. Artikel 23 van de CAO ziet uitdrukkelijk alleen op het informeren van de bonden over de resultaten van de controles die Jumbo doet met betrekking tot de naleving van de wettelijke en procedurele verplichtingen van de uitzendbureaus.
Voor toewijzing van de vordering tot naleving van artikel 23 van het Protocol op straffe van een dwangsom is, naast de toewijzing van voormelde vordering, geen grond.

4.25.FNV en CNV hebben hoofdelijke veroordeling van Jumbo en OTTO in de proceskosten gevorderd. Voor een hoofdelijke veroordeling is echter geen grond. OTTO wordt veroordeeld in het kader van de overtreding van artikel 10 Waadi; Jumbo niet. En alleen Jumbo wordt veroordeeld tot naleving van de CAO 2016. Een en ander geeft grond voor een verdeling van de proceskosten als hierna vermeld.

De beslissing

De kantonrechter:

verklaart voor recht dat OTTO jegens FNV en CNV onrechtmatig heeft gehandeld vanwege schending van artikel 10 Waadi doordat tijdens de stakingen in de distributiecentra van Jumbo in april 2017 acht uitzendkrachten van OTTO tewerk zijn gesteld op besmet werk in het distributiecentrum van Jumbo te Woerden, en dat OTTO derhalve aansprakelijk is voor de daardoor door FNV en CNV geleden en nog te lijden schade;

veroordeelt OTTO om aan FNV en CNV de schade te vergoeden die zij hebben geleden als gevolg van dit onrechtmatige handelen, nader op te maken bij staat;

verklaart voor recht dat de CAO Jumbo Logistiek 2016-2017 niet rechtsgeldig is opgezegd tegen 1 april 2017, noch tegen 1 april 2018, en dat deze nog steeds geldt;

veroordeelt Jumbo tot naleving van artikel 28 van de CAO Jumbo Logistiek 2016-2017, op straffe van een dwangsom van € 1.000,-, te verbeuren zowel aan FNV als aan CNV, voor iedere dag – een dagdeel daaronder begrepen – dat Jumbo daarmee in gebreke is vanaf de 15e dag na betekening van dit vonnis;

bepaalt dat ten titel van deze dwangsom in totaal (aan FNV en CNV samen) geen hoger bedrag verbeurd zal kunnen worden dan de somma van € 500.000,-, en dat de dwangsom vatbaar is voor matiging voor zover handhaving ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding;

veroordeelt Jumbo om binnen 20 werkdagen na het verzoek daartoe, aan CNV en FNV de informatie te verstrekken als bedoeld in artikel 23 van het Protocol bij de CAO Jumbo Logistiek 2016-2017, op straffe van een dwangsom van € 1.000,-, te verbeuren zowel aan FNV als aan CNV, voor iedere dag – een dagdeel daaronder begrepen -, dat Jumbo daarmee in gebreke is, onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden;

bepaalt dat ten titel van deze dwangsom in totaal (aan FNV en CNV samen) geen hoger bedrag verbeurd zal kunnen worden dan de somma van € 500.000,-, en dat de dwangsom vatbaar is voor matiging voor zover handhaving ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding;

veroordeelt OTTO in de kosten van de procedure waar deze haar betreft, aan de zijde van FNV en CNV tot heden begroot op € 81,- wegens explootkosten, € 238,- wegens griffierecht (zijnde de helft van het door de bonden betaalde griffierecht), en € 600,- als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast);

veroordeelt Jumbo in de kosten van de procedure waar deze haar betreft, aan de zijde van FNV en CNV tot heden begroot op € 81,- wegens explootkosten, € 238,- wegens griffierecht (zijnde de helft van het door de bonden betaalde) griffierecht, en € 600,- als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast);
compenseert de kosten van de procedure voor het overige, in die zin dat beide partijen voor het overige de eigen kosten dragen;

verklaart dit vonnis waar het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.H. Wiggers, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2019.

Het bericht ECLI:NL:RBOBR:2019:89 verscheen eerst op PONT Zorg&Sociaal.