Contracteren met niet-integere zorgaanbieders: voorkomen is beter dan genezen

De uitsluitingsgrond ‘ernstige beroepsfout’

Juridisch kader

De Aanbestedingswet 2012 bevat in artikel 2.86 lid 2 sub c een verplichte uitsluitingsgrond die betrekking heeft op fraude. Om een inschrijver op basis hiervan uit te sluiten van deelname aan de inkoopprocedure, is op grond van lid 1 een veroordeling in een onherroepelijk geworden rechterlijke uitspraak vereist. Een beroep van gemeenten op deze uitsluitingsgrond zal hierdoor niet snel slagen.

Een grotere slagingskans heeft een beroep op de facultatieve uitsluitingsgrond ‘ernstige beroepsfout’ als bedoeld in artikel 2.87 lid 1 sub c van de Aanbestedingswet 2012. Deze uitsluitingsgrond moeten gemeenten dan wel zelf op de inkoopprocedure van toepassing verklaren. Op basis van deze uitsluitingsgrond kan een inschrijver worden uitgesloten van deelneming aan de inkoopprocedure indien de gemeente aannemelijk kan maken dat de inschrijver in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, waardoor zijn integriteit in twijfel kan worden getrokken. Gemeenten mogen daarbij uitsluitend ernstige fouten betrekken die zich in de drie jaar voorafgaand aan het indienen van de inschrijving hebben voorgedaan. (3) Het begrip “ernstige fout” ziet gewoonlijk op gedrag dat wijst op kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst. (4) Gemeenten kunnen een fout bij de beroepsuitoefening vaststellen op basis van elke grond die zij aannemelijk kunnen maken; daar is geen rechterlijke uitspraak voor nodig. Een inschrijver op wie een uitsluitingsgrond van toepassing is, mag echter niet direct van verdere deelname aan de inkoopprocedure worden uitgesloten. Op grond van artikel 2.87a lid 1 van de Aanbestedingswet 2012 moet de betreffende inschrijver eerst in de gelegenheid worden gesteld te bewijzen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. (5) Alleen als dat bewijs ontoereikend wordt geacht, mogen gemeenten tot uitsluiting overgaan.

Het is aan gemeenten om te beoordelen of sprake is van een ernstige beroepsfout en vervolgens of de inschrijver voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. De beslissing van de gemeente kan wel aan rechterlijke toetsing worden onderworpen. Dat gebeurde ook in een uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 17 februari 2022, die in het navolgende wordt besproken.

Uitspraak rechtbank Amsterdam d.d. 17 februari 2022

In een uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 17 februari 2022 lag de vraag voor of de gemeente Amsterdam een zorgaanbieder terecht had uitgesloten van een aanbesteding voor hoog specialistische jeugdhulp vanwege het begaan van een ernstige beroepsfout in de zin van artikel 2.87 lid 1 sub c van de Aanbestedingswet 2012. (6) De gemeente twijfelde aan de integriteit van deze zorgaanbieder, omdat sprake zou zijn van een fraudulente bedrijfsstructuur, het vermoeden van onjuiste besteding van zorggelden, onjuiste behandeling van personeel en onvolledige levering van zorg. Dit alles baseerde de gemeente op i) het zogenaamde ‘pointer register’ (7) waaruit volgt dat de winst van de betreffende zorgaanbieder in 2017 10,4% bedroeg, ii) een naar aanleiding hiervan door KPMG opgestelde conceptrapportage en iii) een drietal anonieme meldingen over de betreffende zorgaanbieder bij het Informatieknooppunt Zorgfraude (het IKZ).

Oordeel voorzieningenrechter

De voorzieningenrechter oordeelde dat als deze vermoedens juist zijn, inderdaad sprake kan zijn van een ernstige beroepsfout. De rechter vond echter dat de gemeente de ernstige beroepsfout onvoldoende aannemelijk had gemaakt met de stukken waarop zij haar beslissing had gebaseerd. Het ‘pointer register’ viel buiten de terugkijktermijn van drie jaar van artikel 2.87 lid 2 sub b Aanbestedingswet 2012 en mocht daarom niet in de beoordeling worden betrokken. De conceptrapportage van KPMG mocht wél worden betrokken, maar bevatte volgens de rechter geen duidelijke conclusies. Wat toen overbleef aan ‘bewijsmateriaal’ waren de drie anonieme meldingen bij het IKZ. De rechter vond dat de gemeente naar aanleiding van deze meldingen onvoldoende onderzoek had uitgevoerd. Ook kreeg de gemeente het verwijt dat zij de betreffende zorgaanbieder niet in de gelegenheid had gesteld de vermoedens van zorgfraude te weerleggen. De inhoud van de anonieme meldingen was door de gemeente pas heel kort voor de kort geding zitting bekendgemaakt.

Conclusie

De facultatieve uitsluitingsgrond ‘ernstige beroepsfout’ is één van de mogelijkheden voor gemeenten om niet-integere zorgaanbieders al tijdens de inkoopprocedure te weren. Een beroep op deze uitsluitingsgrond slaagt echter niet zomaar. Het is aan gemeenten om aannemelijk te maken dat de betreffende zorgaanbieder binnen de terugkijktermijn van drie jaar daadwerkelijk een ernstige beroepsfout heeft begaan. (8) Uit de hiervoor besproken uitspraak volgt dat vermoedens hiervoor niet voldoende zijn. Gemeenten moeten dergelijke vermoedens zorgvuldig onderzoeken en de betreffende zorgaanbieder in de gelegenheid stellen op deze vermoedens te reageren. Wordt vastgesteld dat sprake is van een ernstige beroepsfout, dan moet de betreffende zorgaanbieder ook in de gelegenheid worden gesteld te bewijzen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen (zelfreinigende maatregelen).

Een integriteitsbepaling in de overeenkomst

Juridisch kader

Als gemeenten zorg inkopen, zijn zij in uitgangspunt vrij de inkoopprocedure naar eigen inzicht in te richten en de overeenkomst zelf vorm te geven. Die vrijheid van gemeenten wordt bij alle type inkoopprocedures begrensd door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het zorgvuldigheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel en het proportionaliteitsbeginsel. In geval van een aanbestedingsprocedure moeten gemeenten zich ook houden aan de Aanbestedingswet 2012, de Gids Proportionaliteit en de aanbestedingsrechtelijke beginselen.

In de volgende uitspraak stond de vraag centraal of de gemeenten een zorgaanbieder mochten uitsluiten vanwege het niet voldoen aan een integriteitsbepaling in de concept overeenkomst.

Uitspraak rechtbank Overijssel d.d. 28 februari 2022

In een zaak die speelde bij de rechtbank Overijssel ging het om een door twee gemeenten in juni 2021 georganiseerde inkoopprocedure voor ondersteuning op grond van de Jeugdwet en Wmo 2015. (9) De gemeenten poogden in eerst instantie een zorgaanbieder uit te sluiten van verdere deelname aan de inkoopprocedure met een beroep op de uitsluitingsgrond ‘ernstige beroepsfout’ vanwege – kort gezegd – achterstallige betaling van pensioenpremies. Na bezwaar van de betreffende zorgaanbieder zagen de gemeenten hier van af, omdat de ernstige fout zich niet in de drie jaar voorafgaand aan het indienen van de inschrijving had voorgedaan. (10)

De gemeenten deelden vervolgens in een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing aan de zorgaanbieder mee dat zij alsnog niet in aanmerking kwam voor een raamovereenkomst, omdat zij in strijd met de werkelijkheid had verklaard in te stemmen met de integriteitsbepaling die in de concept raamovereenkomst was opgenomen. Deze integriteitsbepaling luidde als volgt:

“Opdrachtnemer en zijn directie/bestuur verklaren dat zij ervan doordrongen zijn dat Opdrachtgever als gemeente uitsluitend zaken doet en wenst te doen met een opdrachtnemer die integer handelt. Een opdrachtnemer die niet integer is of waarover integriteitstwijfels bestaan, wordt niet gefaciliteerd door Opdrachtgever. Zorg wordt verleend aan hulpbehoevenden. Zorg moet dan ook worden verleend door een opdrachtnemer wiens integriteit boven elke twijfel is verheven. Opdrachtgever beoogt in dat verband te voorkomen dat hij een overeenkomst aangaat of laat voortbestaan met een opdrachtnemer die niet integer is of waarover integriteitstwijfels bestaan. Opdrachtnemer en zijn directie/bestuur verklaren in dat verband dat zij integer zijn en dat ten aanzien van hen en de aan hen gelieerde vennootschappen geen integriteitstwijfels bestaan. Opdrachtnemer en zijn directie/bestuur verklaren in dat kader dat zij in de afgelopen 5 jaren, voorafgaand aan de datum van ondertekening van deze raamovereenkomst:

niet betrokken zijn geweest bij enig strafbare feite noch een (strafrechtelijke, bestuursrechtelijke of fiscaalrechtelijke) overtreding hebben begaan;

niet verdacht zijn geweest van het (mede)plegen van of medeplichtig zijn aan enig strafbare feit noch daarvoor zijn veroordeeld;

geen bestuursrechtelijke en/of fiscaalrechtelijke boetes opgelegd hebben gekregen;

geen bestuursrechtelijke handhavingsmaatregelen opgelegd hebben gekregen in de vorm van een last onder bestuursdwang en/of dwangsom.” [cursivering toegevoegd]

Volgens de gemeenten had de betreffende zorgaanbieder bij inschrijving ten onrechte niet vermeld dat de zorgaanbieder en zijn directie in de afgelopen vijf jaren waren betrokken bij een bestuursrechtelijke overtreding, namelijk het herhaaldelijk niet voldoen aan het voor het laatst op 27 augustus 2021 gedane verzoek van een toezichthouder om informatie en inzage te verschaffen. Dat was nodig om te controleren of er uitsluitingsgronden op de aanbieder van toepassing waren en of aan de selectiecriteria werd voldaan. Deze toezichthouder was door de gemeenten ingeschakeld, omdat er naar aanleiding van een onderzoeksrapport van 23 september 2019 twijfels waren over de doeltreffendheid en doelmatigheid van de door de zorgaanbieder reeds geleverde ondersteuning. Die twijfels waren ontstaan door vermoedens dat een deel van het zorggeld niet daadwerkelijk werd besteed aan de ondersteuning, maar werd aangewend ter financiering van andere – aan de betreffende zorgaanbieder en diens bestuurder gelieerde – vennootschappen. De winst werd volgens de gemeenten kunstmatig gedrukt met uitstaande leningen die vervolgens werden afgeboekt.

De betreffende zorgaanbieder betwiste zich schuldig te hebben gemaakt aan een bestuursrechtelijke overtreding. Zij stelde alle gevorderde (en meer) gegevens en inlichtingen die zij op grond van Wmo 2015 verplicht was te verstrekken, ook te hebben verstrekt.

Oordeel voorzieningenrechter

De voorzieningenrechter oordeelde dat de door de gemeenten gevraagde transparantie over de financiële situatie en de geldstromen van de zorgaanbieder (en de aan hem gelieerde vennootschappen) mede inzicht geven in de rechtmatigheid van de bestede Wmo gelden en daarmee (direct of indirect) ook van belang zijn om te kunnen beoordelen of de geleverde voorziening veilig, doeltreffend en cliëntgericht is verstrekt. (11) De gemeenten mochten dan ook van de zorgaanbieder verlangen dat zij op verzoek van de toezichthouder concreet en controleerbaar zou aantonen hoe zij de Wmo-gelden heeft besteed. Door geen volledige medewerking te verlenen en inzage te geven, heeft de zorgaanbieder naar het oordeel van de voorzieningenrechter de medewerkingsplicht als bedoeld in artikel 5:20 Awb geschonden, wat kwalificeert als een bestuursrechtelijke overtreding in de zin van artikel 5:1 Awb. Daarmee voldeed de betreffende zorgaanbieder niet aan één van de integriteitseisen zoals opgenomen in de integriteitsbepaling in de concept raamovereenkomst.

De gemeenten mochten die integriteitseisen in een aanbestedingsprocedure als hier aan de orde, waarop een verlicht juridisch regime van toepassing is, naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook stellen. (12) De integriteitsbepaling in de concept raamovereenkomst was volgens de rechter evenmin disproportioneel, omdat gemeenten met zo’n bepaling kunnen waarborgen dat kwetsbare personen worden beschermd en alleen te maken krijgen met ondernemingen die integer en betrouwbaar zijn. Bovendien wordt hiermee voorkomen dat niet-integere zorgaanbieders misbruik maken van Wmo-gelden, die worden betaald uit publieke middelen.

Dit alles leidde tot het oordeel van de voorzieningenrechter dat de betreffende zorgaanbieder op goede gronden door de gemeenten was uitgesloten van verdere deelname aan de inkoopprocedure.

Conclusie

In deze zaak lukte het de gemeenten om een niet-integere zorgaanbieder al tijdens de inkoopprocedure te weren. Afgaand op de uitspraak was dat echter niet eenvoudig. De gemeenten konden in deze zaak succesvol tot uitsluiting overgaan omdat de betreffende zorgaanbieder een bestuursrechtelijke overtreding had begaan vanwege het niet verlenen van medewerking aan het verzoek van een toezichthouder om inzage en informatie. Hierdoor kwam op voorhand vast te staan dat de zorgaanbieder niet voldeed aan één van de integriteitseisen zoals opgenomen in de concept raamovereenkomst. Uit de uitspraak volgt niet duidelijk of een dergelijke integriteitsbepaling in de overeenkomst ook bij een reguliere aanbestedingsprocedure toelaatbaar wordt geacht. Dit zal de jurisprudentie moeten uitwijzen.

Tot slot

Zoals uit de hiervoor besproken uitspraken blijkt, is het voor gemeenten niet gemakkelijk om niet-integere zorgaanbieders al tijdens de inkoopprocedure te weren. Het is daarom raadzaam om al tijdens de voorbereiding van de inkoopprocedure goed na te denken over mogelijkheden om niet-integere zorgaanbieders van deelname uit te sluiten. Gedacht kan worden aan het van toepassing verklaren van de facultatieve uitsluitingsgrond ‘ernstige beroepsfout’ als bedoeld in artikel 2.87 lid 1 sub c van de Aanbestedingswet 2012 of het opnemen van een (goed geformuleerde) integriteitsbepaling.

In een volgend artikel vertellen wij u graag meer over de Wet Bibob, die ook mogelijkheden biedt niet-integere zorgaanbieders op voorhand uit te sluiten van verdere deelname aan de inkoopprocedure.

Meer weten over het signaleren van zorgfraude en het contracteren van integere zorgaanbieders? Advocaten Sanne Groenwold en
Giulia van den Beuken en onderzoeksjournaliste Judith Spanjers geven op 17 november hierover deze cursus .

Zie bijvoorbeeld de vele artikelen over zorgfraude in het “Zorgcowboys”-dossier van Follow The Money (https://www.ftm.nl/dossier/zorgcowboys) en de recent verschenen Kamerbrief “Aanpak niet-integere zorgaanbieders” d.d. 29 juni 2022, kenmerk: 3390021-1031661-PZO.

Rb. Overijssel 20 juli 2022, ECLI:NL:RBOVE:2022:2144.

Dit volgt uit artikel 2.87 lid 2 sub b van de Aanbestedingswet 2012.

HvJ EU 13 december 2012, zaak C-465/11, ECLI:EU:C:2012:801 (Forposta).

In de praktijk worden dit ook wel ‘zelfreinigende maatregelen’ genoemd. Hierbij valt te denken aan het vergoeden van schade, het actief meewerken met onderzoekende activiteiten en het nemen van concrete technische, organisatorische en personeelsmaatregelen (zie artikel 2.87a lid 2 Aanbestedingswet 2012).

Vzr. Rb. Amsterdam 17 februari 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:3321.

Het ‘pointer register’ is een lijst uit 2017 van zorgaanbieders die meer dan 10% winst hadden gemaakt, naar aanleiding van een onderzoek van Follow the Money, KRO-NCRV’s Pointer en Reporter Radio uit 2017.

In geval van een open-house of SAS-procedure kunnen gemeenten ook kiezen voor een langere terugkijktermijn (mits proportioneel). Op een open-house procedure is de Aanbestedingswet 2012 in het geheel niet van toepassing en bij een SAS-procedure geldt paragraaf 2.3.5.1 (“uitsluitingsgronden”) van de Aanbestedingswet 2012 niet.

Rb. Overijssel 28 februari 2022, ECLI:NL:RBOVE:2022:611.

E.e.a. in lijn met artikel 2.87 lid 2 sub b van de Aanbestedingswet 2012.

Zie art. 2.1.1 lid 2 Wmo 2015, waarin is bepaald dat het gemeentebestuur zorgdraagt voor de kwaliteit en continuïteit van de voorzieningen.

Hoewel niet expliciet uit het vonnis is af te leiden om welk type procedure het gaat, gaan wij ervan uit dat het een procedure voor sociale en andere specifieke diensten als bedoeld in art. 2.38 en 2.39 van de Aanbestedingswet 2012 (een SAS-procedure) betreft. Hierop zijn alleen deel 1 en de paragrafen 2.3.1.2, 2.3.2.1, 2.3.2.2 en 2.3.3.1, afdeling 2.3.4 en paragraaf 2.3.8.9 van hoofdstuk 2.3 van de Aanbestedingswet 2012 van toepassing.