ECLI:NL:RBROT:2022:584

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/599623 / HA ZA 20-635

Vonnis van 26 januari 2022

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BERENDE SPOOR- EN GRONDWERKEN B.V.,

gevestigd te Teteringen, gemeente Breda,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BERENDE MATERIEEL B.V.,

gevestigd te Teteringen, gemeente Breda

eiseressen in conventie,

verweersters in reconventie,

advocaat mr. J.J. van de Velde te Rotterdam,

tegen

de rechtspersoon naar het recht van het land en de plaats van haar vestiging KÜNZ GMBH,

gevestigd te Hard (Oostenrijk),

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. M.F.J. Anink te Leiden.

Eiseressen in conventie tevens verweersters in reconventie zullen hierna gezamenlijk Berende

en afzonderlijk respectievelijk Berende Spoor- en Grondwerken en Berende Materieel

genoemd worden. Gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie zal hierna Künz

genoemd worden.

De procedure

1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding d.d. 4 mei 2020;

de akte houdende overlegging producties, van de zijde van Berende;

de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende conclusie van eis in reconventie, met producties;

de brief van de rechtbank d.d. 3 februari 2021, houdende een zittingsagenda;

de conclusie van antwoord in reconventie, met producties;

de akte houdende overlegging producties voorafgaande aan de comparitie, van de zijde van Berende;

productie 23, van de zijde van Berende;

de akte vermindering eis, van de zijde van Berende;

het proces-verbaal van de mondelinge behandeling, gehouden op 24 februari 2021;

de namens Berende en namens Künz voorgedragen spreekaantekeningen;

de op de mondelinge behandeling door Künz getoonde en overgelegde foto van een terminalkraan;

de reacties van partijen op het proces-verbaal per brief van 15 maart 2021 (Berende), e-mail van 17 maart 2021 (Künz), brief van 22 maart 2021 (Künz) en e-mail van 22 maart 2021 (Berende).

1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.

De feiten

2.1.Berende Spoor- en Grondwerken houdt zich onder meer bezig met het uitvoeren van onderhoudswerkzaamheden aan spoorrailtrajecten. Voor deze onderhoudswerkzaamheden maakt Berende Spoor- en Grondwerken gebruik van materieel van Berende Materieel.

2.2.Künz verkoopt en levert onder meer terminalkranen en voert onderhoudswerkzaamheden aan deze terminalkranen uit.

2.3.In maart 2019 heeft Berende Spoor- en Grondwerken van APM Terminal Maasvlakte II (hierna: APM) opdracht gekregen om onderhoudswerkzaamheden uit te voeren aan de rails waar de terminalkranen van APM (gekocht van en geleverd door Künz) gebruik van maken.

2.4.Op 21 maart 2019 heeft APM aan Künz opdracht verstrekt om aan een terminalkraan van APM onderhoudswerkzaamheden uit te voeren.

2.5.Aan Berende Spoor- en Grondwerken en aan Künz zijn door APM werkvergunningen (work permits) verstrekt.

2.6.In de ochtend van 21 maart 2019 is tijdens een kick off meeting werkoverleg gevoerd tussen APM, Künz en Berende.

Op de werkvergunning van Berende Spoor- en Grondwerken gedateerd 21 maart 2019 is tijdens de kick off meeting, naar aanleiding van mondelinge mededelingen aldaar van de work-permit-medewerker van APM, door een medewerker van Berende Spoor- en Grondwerken in het opmerkingenveld met de hand het volgende geschreven:

“Samen met mensen van Künz in de stack. Samen in overleg kunnen hun passeren.”

Op deze werkvergunning van Berende Spoor- en Grondwerken is bij de categorie “Maatregelen” onder meer aangekruist:

– Mechanisch blokkeren;

– Good housekeeping;

Onder “Speciale aandachtspunten / mogelijke restrisico’s:” is getypt: “wzh afstemmen met andere partijen in de stack. Bij eventueel rijden ARMG kraan GEEN mensen in de stack.”

2.8.De medewerkers van Berende Spoor- en Grondwerken en Künz zijn vervolgens in dezelfde stack aan het werk gegaan.

2.9.Op 21 maart 2019 omstreeks 09.15 uur is het personeel van Berende Spoor- en Grondwerken koffiepauze gaan houden. Tijdens deze koffiepauze hebben de medewerkers van Künz doorgewerkt. Eén van de medewerkers van Künz is met de terminalkraan gaan rijden. Daarbij is de terminalkraan op een spoorkraan met kraanbaanspoorunit van Berende gebotst die op de rails van APM stond (hierna aan te duiden als: het incident).

2.10.In opdracht van de betrokken verzekeraars heeft [naam bedrijf] een onderzoek uitgevoerd naar de toedracht, oorzaak en de schadeomvang van het incident. Haar bevindingen zijn neergelegd in een rapport van 13 augustus 2019.

2.11.EMN, onderdeel van CED Nederland B.V., heeft van DAS Rechtsbijstand B.V., verzekeraar van Berende, de opdracht gekregen om – zoals dat in het rapport wordt omschreven – ‘de schadeoorzaak van het incident summier te onderzoeken en ons vooral te richten op de bedrijfsschadevaststelling’. Haar bevindingen zijn neergelegd in een rapport van 29 oktober 2019.

2.12.Op 1 november 2019 heeft (de advocaat van) Berende aan Künz een aansprakelijkstelling verzonden.

2.13.Op 27 november 2019 heeft (de advocaat van) Künz de aansprakelijkheid afgewezen.

2.14.Berende heeft op 23 april 2020, na verkregen verlof van de voorzieningenrechter, ter verzekering van verhaal van haar (gepretendeerde) vordering ten laste van Künz derdenbeslag laten leggen onder APM op gelden die APM aan Künz verschuldigd is. Dit beslag heeft doel getroffen voor een bedrag van tussen de € 700.000,- en € 750.000,-.

2.15.Künz heeft door Doldrums B.V. een contra-expertise laten uitvoeren. De resultaten van deze expertise zijn neergelegd in een rapport van 7 september 2020.

Het geschil

in conventie

vordering

3.1.De vordering van Berende luidt – na eiswijziging – om Künz te veroordelen om aan Berende, dan wel Berende Spoor- en Grondwerken, dan wel Berende Materieel te betalen:

i. de somma van € 188.577,89, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW, met ingang van 21 maart 2019, dan wel met ingang van de dag van de dagvaarding, in alle gevallen tot aan de dag der algehele voldoening;

ii. de somma van € 7.242,20, zijnde de expertisekosten, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW, met ingang van 21 maart 2019, dan wel met ingang van de factuurdata van de facturen, dan wel met ingang van de dag van de dagvaarding, in alle gevallen tot aan de dag der algehele voldoening;

iii. voorts vermeerderd met de kosten voor het vertalen van de dagvaarding ad € 503,82;

iv. verder vermeerderd met de beslagkosten ad € 4.344,79, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW, met ingang van de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

v. met veroordeling van Künz in de kosten van het geding, alsmede in de nakosten ad

€ 157,-, dit bedrag te verhogen met € 82,- indien het vonnis moet worden betekend.

grondslag vordering

3.2.Berende grondt de vorderingen op onrechtmatige daad ex artikel 6:162 en 6:170 BW. Daartoe wordt het volgende gesteld.

3.2.1.Op grond van artikel 4 lid 1 EU-verordening 864/2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II) is Nederlands recht op dit geschil van toepassing, nu de onrechtmatige daad zich in Nederland heeft voorgedaan.

3.2.2.Er is sprake van een doen, te weten het rijden met de terminalkraan, en een nalaten, te weten het niet eerst contact opnemen met Berende Spoor- en Grondwerken door (de werknemer van) Künz en het niet maken van een afspraak voordat met de terminalkraan zou worden gereden. Dit nalaten is onrechtmatig. Uit hetgeen APM heeft verklaard volgt namelijk dat (de werknemer van) Künz eerst duidelijk via de portofoon had moeten communiceren dat hij met de terminalkraan mocht gaan rijden nadat dit duidelijk was afgestemd met Berende Spoor- en Grondwerken. Dat dit niet gebeurd is staat vast.

3.2.3.De onrechtmatige daad kan aan (de werknemer van) Künz worden toegerekend. De werknemer van Künz had pas mogen gaan rijden met de terminalkraan nadat dit duidelijk afgestemd was met Berende Spoor- en Grondwerken. Hij heeft dus een fout gemaakt.

3.2.4.Als gevolg van de fout heeft Berende schade geleden. Deze schade staat in causaal verband met de fout. Als de werknemer van Künz niet met de terminalkraan zou zijn gaan rijden, was er geen schade aan de spoorkraan geweest.

3.2.5.Ook is aan het relativiteitsvereiste voldaan. Daarbij geldt nog dat de werknemer van Künz naar aanleiding van de kick off meeting wist, dan wel behoorde te weten dat schade aan materiaal van Berende zou kunnen ontstaan.

3.3.De schade bestaat uit verschillende componenten.

3.4.In de expertiserapporten zijn de volgende posten benoemd:

– herstelkosten van de spoorkraan: € 13.249,74 – noodreparatie aan de kraanbaanspoorunit: € 37.885,44 – dagwaarde kraanbaanspoorunit: € 120.258,15

– inhuren vervangend materieel (rapport EMN, met correctie): € 15.925,00

– interne kosten (rapport EMN) € 1.159,56

Totaal € 188.577,89

3.5.Verder zijn de volgende posten benoemd:

– de kosten van de vertaling in de Duitse taal: € 503,82

– de beslagkosten: € 4.344,79

– de wettelijke rente: pm

– de expertisekosten: € 7.242,20

(Totaal € 12.090,81 + pm)

3.5.1.De interne kosten (rapport EMN) ad € 1.159,56 komen op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b en c BW voor vergoeding door Künz in aanmerking.

3.5.2.De kosten van de experts kwalificeren als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid in de zin van artikel 6:96 lid 2 BW en dienen ook door Künz te worden vergoed.

3.5.3.Daar Künz is gevestigd in Oostenrijk diende de dagvaarding te worden vertaald in het Duits. De kosten van het vertalen van de dagvaarding komen krachten artikel 237 jo. 239 Rv voor vergoeding in aanmerking.

3.5.4.De wettelijke rente ex artikel 6:119 BW is verschuldigd met ingang van de dag van het incident, 21 maart 2019, omdat de schade op die datum is geleden.

verweer

Het verweer van Künz strekt tot afwijzing van de vordering, althans de vergoedingsplicht van Künz te verminderen tot nihil, met veroordeling bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, van Berende in de kosten van deze procedure, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf betekening van de inleidende dagvaarding, althans vanaf de dag van het in dezen te wijzen vonnis, tot en met de dag der algehele voldoening, vermeerderd met de nakosten als bedoeld in artikel 237 lid 4 Rv ter hoogte van een bedrag ad € 131,00 zonder

betekening en verhoogd met een bedrag ad € 68,00 in geval van betekening, eveneens vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van het in dezen te wijzen vonnis.

3.7.Künz bestrijdt dat zij een fout heeft gemaakt. Zij stelt dat het incident niet te wijten is aan handelingen of nalaten van Künz, maar aan nalatige – en daarmee gevaarzettende – gedragingen van Berende. Niet Künz maar Berende heeft dan ook onrechtmatig gehandeld. Ter onderbouwing heeft Künz het volgende aangevoerd.

3.7.1.Künz had reden om ervan uit te gaan dat er op het moment van het incident geen aanleiding tot coördinatie bestond. Op het moment van botsing waren er geen werknemers van Berende werkzaam, deze waren met koffiepauze. Het was dus uitgesloten, althans het zou uitgesloten hebben moeten zijn, dat er nog wel materieel van Berende op de rails stond.

3.7.2.Berende had juist met Künz moeten coördineren. Het onbeheerd achterlaten van materieel maakt de kans op een incident reëel. Tijdens de kick off meeting was Berende zich bovendien bewust geworden van het feit dat Künz (nog) zwaar(der) materiaal (dan haar spoorkraan) gebruikte, in de vorm van een terminalkraan. Bij een aanrijding zou de (omvang van de) schade per definitie groot zijn.

3.7.3.Berende heeft, door haar werkplek niet zodanig achter te laten dat andere werkzame partijen hun werk degelijk en veilig konden uitvoeren, in strijd met haar work permit en met de regels van Good Housekeeping gehandeld. Berende heeft voorts in strijd met haar work permit gehandeld omdat zij niet heeft voldaan aan de daarin opgenomen verplichting om de terminalkraan mechanisch te blokkeren.

3.8.Indien de rechtbank toch zou aannemen dat Künz aansprakelijk is voor de ontstane schade, dan dient zij deze aansprakelijkheid vervolgens te bepalen naar rato van de veroorzakingswaarschijnlijkheid en deze proportioneel te verdelen over Künz en Berende. De proportionele benadering vergt dat Berende voor 100% zelf aansprakelijk is voor de botsing: haar gevaarzettend gedrag (de spoorkraan niet verwijderen, de arm niet loskoppelen en niet mechanisch vergrendelen) heeft de situatie waaruit de botsing is gevolgd immers zelf in het leven geroepen.

3.9.De eventuele vergoedingsplicht van Künz dient verminderd te worden in de evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen (de eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 lid 1 BW). Gelet op de omstandigheden van het geval dient Berende, ongeacht de mate van aansprakelijkheid van Künz, 100% van haar eigen schade te dragen.

3.10.In geval de rechtbank oordeelt dat enig deel van de schade niettemin voor rekening van Künz dient te komen, kan, althans dient, zij gelet op de omstandigheden van het geval het te vergoeden bedrag verder te verminderen door middel van toepassing van de billijkheidscorrectie.

3.11.Künz betwist de omvang en de hoogte van de door Berende gevorderde schade.

3.12.Op de stellingen van partijen in conventie wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

vordering

De vordering van Künz luidt om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

A. Berende Spoor- en Grondwerken en Berende Materieel, des dat de één betalende, de andere gekweten zal zijn, althans Berende Spoor- en Grondwerken, althans Berende Materieel, te veroordelen tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Künz van een bedrag ter vergoeding van de schade als gevolg van het gelegde beslag, nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke handelsrente althans de wettelijke rente, vanaf de dag van beslaglegging, althans vanaf de dag der betekening van de inleidende dagvaarding, althans vanaf het in dezen te wijzen vonnis, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen datum, tot en met de dag der algehele voldoening;

B. Berende Spoor- en Grondwerken en Berende Materieel, des dat de één betalende, de ander gekweten zal zijn, althans Berende Spoor- en Grondwerken, althans Berende Materieel, te veroordelen tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Künz van de kosten voor de vervaardiging van de contra-expertise door Doldrums B.V. ad € 5.162,47, vermeerderd met de wettelijke handelsrente althans de wettelijke rente, vanaf de dag der betekening van de inleidende dagvaarding, althans vanaf 27 oktober 2020, althans vanaf 27 november 2020 althans vanaf het in dezen te wijzen vonnis, althans vanaf een

door de rechtbank in goede justitie vast te stellen datum, tot en met de dag der algehele

voldoening;

C. Berende Spoor- en Grondwerken en Berende Materieel, des dat de één betalende, de ander gekweten zal zijn, althans Berende Spoor- en Grondwerken, althans Berende Materieel, te veroordelen tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Künz van de kosten voor de vertaling van benodigde (proces)stukken van Künz zoals de conclusie van antwoord ad € 1.452,- en de kosten van mogelijke nadere aktes, deze kosten nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, vanaf de dag der betekening van de inleidende dagvaarding, althans vanaf de opeisbaarheid van de desbetreffende facturen, althans vanaf het in dezen te wijzen

vonnis, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen datum tot en met de dag der algehele voldoening;

D. Berende Spoor- en Grondwerken en Berende Materieel, althans Berende Spoor- en Grondwerken, althans Berende Materieel, te veroordelen tot opheffing, op haar dan wel hun eigen kosten, van het door haar dan wel hun gelegde conservatoire (derden)beslag, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- en € 1.000,- voor iedere dag dat hier na betekening van het in dezen te wijzen vonnis geen gevolg is gegeven, althans van door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedragen;

E. Berende Spoor- en Grondwerken en Berende Materieel, des dat de één betalende, de ander gekweten zal zijn, althans Berende Spoor- en Grondwerken, althans Berende Materieel, te veroordelen tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Künz van de proceskosten en de nakosten in reconventie, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betekening van de inleidende dagvaarding, althans vanaf de dag van de onderhavige conclusie van antwoord, althans vanaf het in dezen te wijzen vonnis, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen datum tot en met de dag der algehele voldoening.

grondslag vordering

3.14.Aan haar vorderingen legt Künz het volgende ten grondslag.

3.14.1.Aangezien de vorderingen van Berende ongegrond zijn, is het door haar ten laste van Künz onder APM gelegde beslag onrechtmatig en dient dat te worden opgeheven.

3.14.2.Als gevolg van de beslaglegging en het dientengevolge uitblijven van de desbetreffende betaling heeft Künz substantiële schade geleden. Berende is voor deze schade aansprakelijk. Nu de omvang van die schade thans nog niet begroot kan worden, wordt vergoeding van schade nader op te maken bij staat gevorderd. Onder die schade vallen in ieder geval ook de kosten voor het vertalen van processtukken in de Duitse taal ten behoeve van Künz en de kosten van de contra-expertise van Doldrums B.V.

verweer

3.15.Het verweer van Berende strekt tot afwijzing van de vorderingen van Künz, althans deze (aanzienlijk) te matigen tot een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, met veroordeling van Künz bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding in reconventie, alsmede in de nakosten ad € 157,-, dit bedrag te verhogen met € 82,- indien het vonnis moet worden betekend.

3.16.Berende heeft aangevoerd dat Künz op grond van artikel 6:162 BW jo. 6:170 BW aansprakelijk is en het conservatoire beslag om die reden rechtmatig is gelegd.

3.17.Op de stellingen van partijen in reconventie wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordeling

in conventie en in reconventie

toepasselijk recht

4.1.Partijen gaan er (terecht) vanuit dat op dit geschil Nederlands recht van toepassing is en de Nederlandse rechter (rechtbank Rotterdam) bevoegd is van het geschil kennis te nemen.

in conventie

eiswijziging

4.2.Berende heeft haar eis verminderd en gewijzigd. Eisvermindering is mogelijk zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen. Tegen de eiswijziging heeft Künz geen bezwaar gemaakt. Nu de rechtbank deze ook niet ambtshalve in strijd acht met een goede procesorde, zal zij recht doen op de aldus verminderde en gewijzigde eis. Deze is onder 3.1 al weergegeven.

Aansprakelijkheid

beoordelingskader

4.3.In conventie ligt voor de vraag of Künz, jegens Berende aansprakelijk is voor de door deze geleden schade als gevolg van het incident. Niet ter discussie staat dat Künz aansprakelijk is (als werkgever en/of opdrachtgever) voor het handelen en nalaten van de (hulp)persoon die de terminalkraan bestuurde ten tijde van het incident.

Aansprakelijkheid van Künz kan slechts worden aangenomen indien er sprake is van een fout van de bestuurder van de terminalkraan. Een fout is in dit verband de verkorte aanduiding van een toerekenbare onrechtmatige daad, bijvoorbeeld een handelen in strijd met een wettelijke plicht of in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Van een fout van een bestuurder van een terminalkraan is sprake indien deze niet heeft gehandeld met de mate van zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend bestuurder van een terminalkraan in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Tussen partijen is niet in geschil dat het handelen van de bestuurder van de terminalkraan aan deze norm dient te worden getoetst.

Voor zover debat is gevoerd over de vraag of de bestuurder over de vereiste diploma’s, certificaten, opleiding etc. beschikte geldt, dat onvoldoende is onderbouwd dat er specifieke eisen golden waaraan niet voldaan was. Dit aspect behoeft dan ook geen nadere besprekling.

Als de fout komt vast te staan is sprake van een onrechtmatige daad. Künz is in dat geval, uit hoofde van art. 6:170 BW, in beginsel verplicht de schade die Berende dientengevolge heeft geleden te vergoeden.

Eventuele fouten die (werknemers of hulppersonen van) Berende heeft (hebben) gemaakt kunnen vervolgens, in het kader van het beroep op art. 6:101 BW, aan de orde komen.

werkafspraken

4.6.Voor een situatie als de onderhavige bestaat geen specifieke regelgeving of protocol. Weliswaar heeft het incident plaatsgevonden op de terminal van APM en heeft APM enige algemene richtlijnen opgesteld voor de bedrijven die daar werkzaam zijn, maar die bevatten geen gedetailleerde voorschriften. Die voorschriften zullen hierna, voor zover van belang, aan de orde komen.

4.7.Vaststaat dat er in de ochtend van 21 maart 2019 een kick off meeting is geweest waar medewerkers van Berende, van Künz en van APM aanwezig waren. Voorts staat vast dat Künz er dus van op de hoogte was dat Berende die dag op hetzelfde deel van de terminal (in dezelfde stack) als zij aan het werk zou zijn. Wat er met betrekking tot deze werksituatie aan werkafspraken is gemaakt en/of instructie is gegeven, heeft tijdens die kick off meeting plaatsgevonden.

Berende stelt dat, om ongevallen, zoals een botsing tussen de terminalkraan en de medewerkers of het materieel van Berende te vermijden, tijdens de kick off meeting (door APM) de instructie is gegeven dat Berende en Künz ieder op het eigen vlak van de stack zou werken en dat als Künz met de terminalkraan zou willen rijden/passeren zij voordien (met de portofoon) contact met Berende zou opnemen. Beide partijen hebben die instructie geaccepteerd. Berende heeft, naar aanleiding daarvan, de onder 2.7 bedoelde opmerking met de hand op de werkvergunning gezet. Met “hun passeren” is bedoeld: Künz kan passeren.

Künz betwist (gemotiveerd) dat dit met zoveel woorden tijdens de kick off meeting is besproken. Haar personeel heeft niet een dergelijke aantekening gemaakt.

4.9.Het was duidelijk dat het tegelijk in dezelfde stack werken door Berende en Künz het risico opleverde dat zich ongelukken als dit zouden voordoen. De kick-off meeting was mede bedoeld om zulke ongelukken te voorkomen. Hoewel partijen van mening verschillen over de betekenis van de aantekening op de werkvergunning van Berende (en het ontbreken daarvan op die van Künz) blijkt daaruit in elk geval dat het probleem daar aan de orde is gekomen.

4.10.Op Berende rust ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) de stelplicht en bewijslast van de stelling dat de in rov. 4.8 bedoelde instructie is gegeven en geaccepteerd. De rechtbank acht dit bewijs voorshands door Berende geleverd, op grond van hetgeen vast staat aangaande de kick off meeting, de aantekening op de werkvergunning en de bevestiging van APM naar aanleiding van de mail van de advocaat van Berende van april 2019 dat juist is de passage: Er dienden geen waarschuwingsborden of andere waarschuwingstekens te worden aangebracht op het materieel van Berende. Normaal werken Berende en Kunz niet in dezelfde stack. Omdat ze nu wel in dezelfde stack werkzaamheden aan het uitvoeren waren, moest er een kick off meeting worden gehouden bij de work permit desk, zodat duidelijk was voor beide partijen dat zij rekening met elkaar dienden te houden en met elkaar dienden te overleggen. Het incident is het gevolg van een communicatieprobleem. Künz had eerst duidelijk via de portofoon moeten communiceren dat zij met de kraan zou gaan rijden. Via deze portofoon had de werknemer van Künz Berende moeten oproepen om te zien of hij met de kraan kon gaan rijden. Wanneer de werknemer van Künz wel een oproep heeft gedaan via de portofoon, maar hier geen reactie op heeft gekregen van de mensen van Berende, dan had hij niet met de kraan mogen gaan rijden.

4.11.De rechtbank zal Künz daarom toelaten tot het leveren van tegenbewijs van deze voorshands bewezen geachte stelling.

4.12.Als Künz niet in dit tegenbewijs slaagt, geldt dat de bestuurder van de terminalkraan in strijd met de instructies en de gemaakte afspraken met de terminalkraan is gaan rijden, zodat daarmee de fout vast staat.

Als Künz wel in dit tegenbewijs slaagt hangt haar aansprakelijkheid af van wat van een redelijk handelend bestuurder van een terminalkraan in de gegeven omstandigheden kon worden verwacht. Omtrent die omstandigheden staat, als onvoldoende gemotiveerd betwist vast, naast de bekendheid van Künz met de aanwezigheid van Berende en haar personeel en materieel die dag in dezelfde stack:

-dat het rijden met de terminalkraan tot de kern van de door Künz uit te voeren werkzaamheden behoorde,

-dat de terminalkraan door zowel Berende, Künz als APM op slot kon worden gezet maar op het bewuste deel van de dag in het geheel niet op slot stond,

-dat Berende in het kader van haar werkzaamheden de rails had gelicht,

-dat het personeel van Berende ten tijde van het incident niet ter plekke aanwezig was,

-dat zij zowel de spoorkraan als de kraanbaanstopunit ter plekke onbewaakt hadden achtergelaten en

-dat de bestuurder van de terminalkraan geen contact (per portofoon of anderszins) met Berende heeft opgenomen alvorens de terminalkraan te verrijden.

Geschil bestaat omtrent het zicht van de bestuurder van de terminalkraan. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft Künz verklaard dat de bestuurder van de terminalkraan tijdens het besturen op een plateau stond. Vanaf dat plateau heeft de bestuurder voldoende zicht. In ieder geval kan de bestuurder de spoorkraan zien; hij kan (wellicht) niet zien hoe dicht die bij het spoor staat, of er al dan niet een arm aan is gekoppeld en of die arm het spoor blokkeert, aldus Künz.

Berende betwist dat de bestuurder van de terminalkraan zicht had op de spoorkraan.

De stelplicht en de bewijslast van deze stelling rusten ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) op Künz. De rechtbank zal Künz dit bewijs opdragen. Onder voldoende zicht moet in dit verband worden verstaan tenminste zodanig zicht dat hij de positie van de spoorkraan kon zien en de af te leggen baan van de terminalkraan.

4.15.Indien, na bewijslevering, komt vast te staan dat de bestuurder van Kunz onvoldoende zicht had op de stack toen hij de terminalkraan ging verrijden staat daarmee in beginsel de fout vast. In de gegeven omstandigheden zou een redelijk handelend bestuurder, die niet voldoende zicht had op de stack en wist dat daar mogelijk mensen of materieel aanwezig waren, niet zonder contact op te nemen zijn gaan rijden met de, zeer grote en zware, terminalkraan, vanwege de risico’s die dat zou opleveren.

eigen schuld

4.16.Künz heeft aangevoerd dat, voor zover zij aansprakelijk is, er sprake is van eigen schuld van de zijde van Berende. Daartoe wijst Künz erop dat (1) Künz ervan uit mocht gaan dat Berende niet zo maar onbeheerd materiaal achter zou laten in gemeenschappelijk werkgebied, (2) Berende in strijd met haar work permit en de regels van Good Housekeeping heeft gehandeld. Uit de ‘Workplace Introduction Brochure´ van APM volgt dat in het kader van good housekeeping het materieel van de rails verwijderd diende te worden en (3) Berende niet heeft voldaan aan haar verplichting tot mechanische blokkering van de terminalkraan, zoals die onder meer is terug te vinden op de werkvergunning van Berende.

Berende betwist dat de Workplace Introduction Brochure hier van toepassing is. In deze brochure wordt niet over good housekeeping gesproken maar van housekeeping. De brochure maakt deel uit van de brochure ‘Safety Always‘. Deze brochure heeft dus betrekking op de veiligheid in de terminal. Op de eerste pagina van de brochure van deze brochure staat uitgelegd wat met housekeeping is bedoeld, namelijk het verwijderen van afval en het op die wijze schoon houden van de werkplek.

Met betrekking tot het weghalen van materieel heeft Berende aangegeven dat dit onwerkbaar is en van haar niet te vergen. Het materieel is zeer zwaar. Bovendien zouden de rails weer recht gelegd moeten worden, want die lagen ten tijde van het incident niet op hun plek. Dit alles zou wel een uur in beslag nemen, terwijl een koffiepauze een kwartier duurt.

De tekst in de brochure waarop Kunz zich beroept luidt:

“HOUSEKEEPING

Veilig werken betekent ook een opgeruimde en schone werkplek.

Afval gescheiden aanleveren. Hiervoor staan

achter de warehouse afvalcontainers opgesteld.”

De rechtbank is van oordeel dat deze voorschriften niet zien op het verwijderen van zwaar materieel om gevaar voor beschadiging (door botsing met ander zwaar materieel) te voorkomen. Het schoon en opgeruimd houden van de werkplek wil zeggen het niet op de werkplek laten slingeren van afval, verpakkingen, lunchresten, klein gereedschap en dergelijke, met het oog op een ordelijke werkomgeving. Op grond van deze voorschriften kan aan Berende dus niet verweten worden dat zij de spoorkraan niet heeft weggezet.

4.19.Onvoldoende gesteld en gebleken dat op Berende de verplichting rustte om de terminalkraan mechanisch te blokkeren. Dit is nergens expliciet in de in het geding gebrachte bescheiden opgenomen en valt niet af te leiden uit de omstandigheid dat zij de mogelijkheid had om de terminalkraan af te sluiten en evenmin uit de aantekening op de werkvergunning. Een dergelijke verplichting is ook niet te rijmen met de eigen stelling van Künz dat de kraan bewogen moest worden om de aan haar opgedragen werkzaamheden te kunnen verrichten.

4.20.Verder is in geschil of Berende voorafgaande aan de koffiepauze op 21 maart 2019 eenvoudig haar materieel in de stack had kunnen verwijderen, zodat het de terminalkraan niet bij haar werkzaamheden zou hinderen.

Bewijs van deze stelling is relevant voor het geval (na tegenbewijs) niet vast komt te staan dat tijdens de kick off meeting van 21 maart 2019 door APM de instructie is gegeven en door Berende en Künz geaccepteerd is dat, als Künz met de terminalkraan zou willen rijden/passeren, zij voordien contact met Berende zou opnemen. In dat geval had Berende er namelijk rekening mee moeten houden dat Künz met de terminalkraan zou gaan rijden zonder haar te waarschuwen. Het had dan op de weg van Berende om het spoor vrij te maken, voor zover dat zonder veel inspanning mogelijk was. Voor zover dat is nagelaten, is de schade mede een gevolg van een omstandigheid die aan de benadeelde Berende kan worden toegerekend en zal de vergoedingsplicht verminderd worden door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige (Künz) te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen.

Van deze stelling in het kader van art. 6:101 BW rust volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast op Künz. De rechtbank zal dit bewijs aan Künz opdragen

bewijsopdrachten

4.21.Om proceseconomische redenen zal de bewijslevering van alle de drie hiervoor aangeduide bewijsopdrachten worden gecombineerd. Het bewijs mag worden geleverd door middel van het in geding brengen van schriftelijke stukken, hetgeen wellicht het meest voor de hand ligt, maar ook door getuigenbewijs.

proportionele aansprakelijkheid

4.22.Of er ruimte is de schade, voor zover de aansprakelijkheid van Künz vast zou komen te staan, proportioneel te verdelen, zoals Künz heeft betoogd, kan pas beoordeeld worden nadat het bijeengebrachte bewijs door de rechtbank is gewogen.

(Omvang) schade

volmacht/lastgeving

4.23.Van een aantal schadeposten heeft Künz gesteld dat deze onder de dekking vallen van een bij Reaal Schadeverzekeringen N.V. afgesloten schadeverzekeringspolis dan wel de bij DAS Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringsmaatschappij N.V. afgesloten rechtsbijstandpolis. Berende heeft in reactie hierop erop gewezen dat Berende mede optreedt (in eigen naam) krachtens last en volmacht van de (deels) in haar rechten gesubrogeerde verzekeraars. Bij haar e-mail van 17 maart 2021 heeft de advocaat van Künz aangegeven dat, na zelf nader onderzoek te hebben verricht naar de juridische fusie van VIVAT Schadeverzekeringen N.V., het verweer met betrekking tot de lastgeving/volmacht van Berende om in deze procedure op te kunnen treden niet langer wordt gehandhaafd. Daarop behoeft dus niet beslist te worden.

schadeposten

4.24.De rechtbank zal hierna de door Berende gestelde schadeposten alvast bespreken, mede met het oog op het eventueel hervatten van de onderhandelingen.

4.24.1.
herstelkosten van de spoorkraan ad € 13.249,74

Deze kosten zijn door Künz niet betwist. Berende heeft bovendien onweersproken gesteld dat deze kosten door de expert van Künz als redelijk worden beschouwd en aan het incident gerelateerd.

4.24.2.
noodreparatie aan de kraanbaanspoorunit ad € 37.885,44

Berende stelt dat middels de noodreparatie schadebeperkend is opgetreden, aangezien hierna de werkzaamheden konden worden voortgezet en de gevolgschade beperkt bleef. Künz heeft het schadebeperkend karakter niet gemotiveerd betwist. Partijen zijn het erover eens dat het bedrag voor de noodreparatie op een (aangepast) bedrag van € 37.885,44 dient te worden vastgesteld. De facturen voor de transportkosten in het kader van de noodreparatie (voor een bedrag van € 1.785,-) heeft Berende alsnog, nadat Künz op het ontbreken daarvan heeft gewezen, in de procedure gebracht. Omtrent de inhoud deze facturen heeft Künz geen verweer gevoerd.

4.24.3.
dagwaarde kraanbaanspoorunit ad € 120.258,15

Berende stelde zich aanvankelijk op het standpunt dat de aanschaf van een nieuwe kraanbaanspoorunit noodzakelijk was en Künz die kosten diende te vergoeden. Mede in het licht van het verweer van Künz dat de dagwaarde/marktwaarde van de kraanbaanspoorunit ten tijde van het incident van € 120.258,15 leidend moet zijn, heeft Berende haar vordering dienovereenkomstig aangepast en verminderd. Deze schadepost is derhalve niet meer in geschil.

4.24.4.
inhuren vervangend materieel (rapport EMN, met correctie) ad € 15.925,00

Künz betwist dat Berende Spoor- en Grondwerken en Berende Materieel schade hebben geleden als gevolg van de onderlinge (ver)huur. Deze post is door Berende met stukken onderbouwd en toegelicht. De rechtbank acht deze post op grond van deze – door Künz niet, althans onvoldoende, weersproken onderbouwing en toelichting voldoende aannemelijk gemaakt.

4.24.5.
interne kosten (rapport EMN) ad € 1.159,56

Künz heeft aangevoerd dat deze kosten onvoldoende zijn onderbouwd en toegelicht. De rechtbank volgt Künz hierin. Berende heeft deze post, ondanks betwisting daarvan, niet nader onderbouwd en toegelicht.

4.24.6.
de expertisekosten ad € 7.242,20

Deze kosten betreffen naar het oordeel van de rechtbank redelijke kosten ter vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid en komen derhalve op de voet van artikel 6:96 lid 2 sub b BW voor vergoeding in aanmerking. De zin en noodzaak van het inwinnen van een tweede expertise is adequaat toegelicht.

4.24.7.
vertaalkosten en beslagkosten

Deze kosten zijn als onderdeel van de proceskosten toewijsbaar, mits Berende (overwegend) in het gelijk wordt gesteld.

4.24.8.
wettelijke rente

In beginsel is ingevolge artikel 6:83 aanhef en sub b BW de wettelijke rente over het toe te wijzen schadebedrag vanaf 21 maart 2019 toewijsbaar, dit met uitzondering van de kosten waarvoor later aan Berende is gefactureerd. Daarover is de wettelijke rente vanaf de dag van betaling van de factuur verschuldigd (artikel 6:83 aanhef en sub a BW).

Verder procesverloop in conventie

De zaak in conventie zal naar de rol worden verwezen voor bewijslevering. In afwachting van de uitkomst van die bewijslevering zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.

in (voorwaardelijke) reconventie

4.26.Als uitgangspunt bij de beoordeling van deze vordering geldt dat degene die een beslag legt op eigen risico handelt en, zeer bijzondere omstandigheden daargelaten, de door het beslag geleden schade dient te vergoeden, indien het beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd, zulks ook in het geval dat hij, op verdedigbare gronden van het bestaan van zijn vorderingsrecht overtuigd, bij het leggen van het beslag niet lichtvaardig heeft gehandeld.

Het beslag door Berende is ten onrechte is gelegd indien Berende geen vordering op Künz blijkt te hebben. Daarvan is sprake de vordering in conventie zal worden afgewezen.

Als de vordering wordt toegewezen, doch tot een geringer bedrag, maakt dat het beslag niet vexatoir of onrechtmatig. Ook de omstandigheid dat Berende zelf haar vordering aanzienlijk naar beneden heeft bijgesteld betekent niet dat het beslag daarom onrechtmatig is. Niet aannemelijk is verder dat Berende ten tijde van het indienen van het beslagrekest al wist dat haar vordering veel lager zou zijn.

4.28.Gelet hierop wordt iedere verdere beoordeling in reconventie aangehouden totdat een eindoordeel is gegeven over de vordering in conventie.

De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.laat Künz toe tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat tijdens de kick off meeting van 21 maart 2019 door APM de instructie is gegeven, die door Berende en Künz geaccepteerd is, dat als Künz met de terminalkraan zou willen rijden zij voordien contact met Berende moest opnemen,

5.2.laat Künz toe te bewijzen dat de bestuurder van de terminalkraan bij het rijden voldoende zicht had op de spoorkraan,

5.3.laat Künz toe te bewijzen dat Berende voorafgaande aan de koffiepauze op 21 maart 2019 eenvoudig haar materieel in de stack had kunnen verwijderen, zodat het de terminalkraan niet zou hinderen,

5.4.bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 2 maart 2022 voor uitlating door partijen of zij (tegen)bewijs willen leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel,

5.5.bepaalt dat, indien een partij geen (tegen)bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,

5.6.bepaalt dat partijen, indien zij getuigen willen laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden april tot en met juli 2022 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,

5.7.bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan Wilhelminaplein 100/125,

5.8.bepaalt dat alle partijen uiterlijk tien dagen voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,

5.9.houdt iedere verdere beslissing aan,

in reconventie

5.10.houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en getekend en in het openbaar uitgesproken door de rolrechter op 26 januari 2022.

[2111/106]