• de dagvaarding in hoger beroep,

• het herstelexploot,

• de memorie van grieven, tevens houdende een eiswijziging, met producties,

• de memorie van antwoord, met producties,

• een akte van [appellanten] van 28 juni 2022.

1.2Hierna hebben partijen aan het hof gevraagd arrest te wijzen.

3.1ING Bank heeft bij de rechtbank in conventie gevorderd dat [appellanten] hoofdelijk worden veroordeeld om aan ING te betalen € 75.414,92 vermeerderd met de wettelijke rente, de buitengerechtelijke kosten, de proceskosten en de nakosten.

3.2 [appellanten] hebben in reconventie gevorderd dat de borgstelling door de rechtbank wordt vernietigd en ING in de proceskosten wordt veroordeeld.

3.3De rechtbank heeft de vorderingen van ING toegewezen en van [appellanten] afgewezen. [appellanten] zijn in conventie en in reconventie in de proceskosten veroordeeld. De strekking van het hoger beroep van [appellanten] is dat de vorderingen van ING alsnog zullen worden afgewezen, althans de hoofdsom op een lager bedrag wordt vastgesteld.

3.4 [appellanten] doen in hoger beroep niet langer een beroep op vernietiging van de borgstellingen op grond van dwaling bij het aangaan van de borgstellingen. Wel vordert [appellante] in hoger beroep vernietiging van artikel 3 van de door haar getekende borgstellingsovereenkomst. Verder wordt gevraagd om ING te veroordelen om het teveel betaalde terug te betalen.

4.1Het hof zal oordelen dat het (eind)vonnis van de rechtbank moet worden bekrachtigd. Hoe het hof tot dit oordeel komt, zal het hierna uitleggen na eerst de relevante feiten te hebben vermeld.

4.4Op 10 maart 2006 hebben [appellanten] ieder een akte van borgtocht getekend, waarin zij zich borg stellen voor Powerstorm tot een bedrag van ten hoogste € 100.000,- voor al hetgeen Powerstorm aan ING uit welke hoofde dan ook schuldig mocht zijn of worden.

4.7Op 12 juli 2017 is Powerstorm in staat van faillissement verklaard.

4.8In een brief van 26 juli 2017 schrijft ING aan de curator:

4.9In een brief van 16 april 2018 schrijft ING aan de curator:

4.10In de appeldagvaarding hebben [appellanten] vernietiging gevorderd van het vonnis van 23 september 2020. Dit betreft een vonnis waarin alleen een comparitie is bepaald en waartegen geen hoger beroep mogelijk is. [appellanten] zullen daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in hun beroep tegen dit vonnis.

4.11 [appellanten] hebben vijf bezwaren (grieven) tegen het vonnis gericht. Het hof zal de bezwaren per onderwerp bespreken.

4.12 [appellanten] hebben aangevoerd dat [appellante] ten tijde van het aangaan van de borgstelling slechts gevolmachtigde van Powerstorm was en dat zij daarmee niet voldoet aan de definitie van een zakelijke borg, zoals kan worden afgeleid uit 7:857 BW, maar dat zij moet worden aangemerkt als een particuliere borg. Dit heeft volgens [appellanten] niet alleen tot consequentie dat [appellante] niet hoofdelijk kan worden veroordeeld, maar ook dat zij de verweermiddelen kan inroepen die de hoofdschuldenaar (Powerstorm) tegen de schuldeiser (ING) kan inroepen. In het verlengde daarvan ligt de vordering in reconventie; als [appellante] als particuliere borg kan worden aangemerkt, dan is artikel 3 van de borgstellingsakte in strijd met de voor de particuliere borg dwingendrechtelijke bepalingen van afdeling 7.14.2. BW en kan zij daarvan de nietigheid inroepen.

4.13Gelet op het bepaalde in artikel 7:857 BW is van een particuliere borg spraken

Artikel 7:857 BW

als het gaat om (i) een natuurlijke persoon, (ii) die niet handelt in uitoefening van zijn beroep of bedrijf en (iii) niet de bestuurder is van een NV of BV waarvan zij bestuurder is of alleen of met haar medebestuurders de meerderheid van de aandelen bezit en niet handelt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Alleen als wordt voldaan aan alle hiervoor genoemde vereisten staat vast dat het gaat om een particuliere borg en kan de particuliere borg bescherming ontlenen aan het bepaalde in afdeling 7.14.2 BW. Het moment van sluiten van de overeenkomst is bepalend voor de kwalificatie als particuliere of zakelijke borg.

4.14Vaststaat, zoals ook door de rechtbank is overwogen en waartegen geen bezwaren zijn gericht, dat [appellant] en [appellante] samen Powerstorm hebben opgericht. Zij zijn de borgtochten aangegaan in hun hoedanigheid van indirect bestuurder ( [appellant] ) dan wel als gevolmachtigde ( [appellante] ) van Powerstorm. Die borgstellingen werden door ING als voorwaarde gesteld bij het aangaan van de kredietovereenkomst tussen Powerstorm en ING en golden als voorwaarde voor de te verstrekken kredietfaciliteit. [appellante] handelde bij het sluiten van de borgtochtovereenkomst ter uitoefening van een bedrijf, dat zij had opgericht en waarvan zij gevolmachtigde was. Zij ondertekende haar mails met CEO/President van Powerstorm, zodat zij als bestuurder kan worden gezien. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat er sprake is van een zakelijke borgtocht. Dat zij geen financieel expert is, zoals zij heeft aangevoerd, maakt niet dat zij niet heeft kunnen begrijpen dat zij een borgtochtovereenkomst heeft ondertekend waarin zij verklaart zich tot € 100.000,- borg te stellen in het kader van het voor Powerstorm gewenste krediet en doet aan het voorgaande niets af.

4.15Nu is vastgesteld dat er sprake was van een zakelijke borgtocht van [appellante] , voor [appellant] stond dit al vast nu hiertegen niet was gegriefd, zal de (gewijzigde) reconventionele vordering tot vernietiging van artikel 3 van de borgtochtakte worden afgewezen. Aan die vordering was immers ten grondslag gelegd dat deze in strijd is met artikel 7:852 BW, dat ingeval van particuliere borgstelling van dwingend recht is. Nu artikel 3 van de borgtochtakte tussen [appellante] en ING van kracht blijft kan (ook) [appellante] geen verweermiddelen inroepen die de hoofdschuldenaar jegens de schuldeiser heeft. De stellingen van [appellante] met betrekking tot de werking van de Dollar-rekening en de Euro-rekening kunnen daarom in dit kader onbesproken blijven, maar komen wel aan de orde bij de bezwaren die betrekking hebben op de omvang van de vordering van ING en op de vraag van schending door ING van enige volgens [appellanten] – zo begrijpt het hof – bijzondere zorgplicht jegens Powerstorm welke schending als onrechtmatig zou hebben te gelden jegens [appellanten]

4.16 [appellanten] hebben aangevoerd dat ING jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld door Powerstorm niet expliciet op de hoogte te brengen van de werking van de beide valuta-rekeningen, waarbij in het bijzonder wordt verwezen naar het feit dat er niet wordt gesaldeerd in die zin dat het negatieve saldo van de ene rekening niet wordt aangezuiverd met het positieve saldo van de andere rekening. Volgens [appellanten] zou Powerstorm veel eerder hebben ingegrepen als zij door ING was geïnformeerd dat bij elke rekening separaat debetrente in rekening werd gebracht, dus ook als de andere rekening een positief saldo vertoonde.

4.17Naast het feit dat dit een verweer is dat aan Powerstorm toekomt en niet aan [appellanten] , is de door [appellanten] veronderstelde koppeling op grond waarvan saldering zou plaatsvinden tussen de Euro- en USD-rekening ongefundeerd (gebleven) en kan uit hetgeen hiervoor is gesteld ook overigens niet volgen dat ING enige zorgplicht heeft geschonden. Powerstorm heeft immers zelf de keuze gemaakt voor verschillende rekeningen met een eigen rekeningnummer waaraan verschillende overeenkomsten ten grondslag lagen en waarop verschillende valuta werden aangehouden, die hun eigen koersverloop kenden. Onweersproken is dat in de overeenkomsten stond dat bij een negatieve stand rente in rekening werd gebracht, hetgeen bepaald niet ongebruikelijk is. Powerstorm heeft gedurende meer dan tien jaar kunnen constateren dat bij een negatief saldo debetrente in rekening wordt gebracht en dat geen saldering plaatsvond tussen de door Powerstorm aangehouden rekeningen. Het mag worden verondersteld dat [appellanten] , als (feitelijk) bestuurders inzage hadden in het verloop van de rekeningen en dit alles zelf hebben kunnen constateren. Zij hadden maatregelen kunnen treffen. De stelling dat Powerstorm en haar bestuurders er van uit mochten gaan dat de rekeningen werden gesaldeerd gaat niet op.

4.18Uitgangspunt is dat [appellanten] zich borg hebben gesteld voor al hetgeen de hoofdschuldenaar Powerstorm aan ING schuldig is of mocht zijn, zoals is overeengekomen in de borgtochtovereenkomsten. De borgtocht strekt tot al hetgeen ING van Powerstorm heeft te vorderen, vermeerderd met rente en kosten. Uit de administratie van de bank volgt wat Powerstorm schuldig is. ING maakt aanspraak op, en beperkt daarbij haar vordering tot, een bedrag van € 75.414,92.

4.23Voor zover [appellanten] hebben beoogd een beroep te doen op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid omdat zij van mening zijn dat de Dollar-rekening meteen na datum faillissement had moeten worden opgeheven en de dollars in euro’s hadden moeten worden omgezet, zodat (de boedel van) Powerstorm had kunnen profiteren van een gunstiger wisselkoers en er minder rente was betaald, gaat dit naast het feit dat zij geen beroep kunnen doen op verweermiddelen van Powerstorm, ook mank op het feit dat dit niet aan ING was. Bovendien hebben [appellanten] als (feitelijk) bestuurders van Powerstorm steeds de mogelijkheid gehad voorafgaande aan het faillissement de dollars te verkopen en de opbrengst op de Euro-rekening te storten.

4.24Nu de stellingen van [appellanten] onvoldoende standhouden in het licht van de betwisting door ING wordt het algemene bewijsaanbod gepasseerd.

4.25De grieven falen. [appellanten] zullen niet-ontvankelijk worden verklaard in hun beroep tegen het vonnis van 23 september 2020. Het vonnis van 9 juni 2021 zal worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, aan de zijde van ING vastgesteld op € 2.135,- voor verschotten en op € 2.031,- voor salaris advocaat in overeenstemming met het liquidatietarief (1 punt/tarief IV) vermeerderd met de nakosten.