Mogelijke collusie mag ook later vastgesteld worden

Het gaat over de vraag of in de aanbestedingsstukken is bepaald dat inschrijvers met bepaalde onderlinge banden in hun inschrijving moeten aantonen dat geen afstemming heeft kunnen plaatsvinden of dat deze inschrijvers desgevraagd moeten onderbouwen dat geen afstemming heeft plaatsgevonden. De voorzieningenrechter oordeelde dat de vaststelling of inschrijvers aan elkaar verbonden zijn tot de procedurele voorwaarden behoort en dat paragrafen 4.6. en 4.7 van het Beschrijvend Document bepalen dat eerst moet worden beoordeeld of aan de procedurele voorwaarden is voldaan voordat aan een kwalitatieve toetsing kan worden toegekomen. De Regio had volgens de voorzieningenrechter de antwoorden op de verduidelijkingsvragen moeten afwachten alvorens de kwalitatieve beoordeling uit te voeren en heeft onvoldoende aangevoerd om te kunnen toetsen of dat niet van invloed is geweest op de kwalitatieve beoordeling. Het hof zegt hier het volgende over:

Verbinding door natuurlijke persoon hoeft niet gemeld in inschrijving

“De gestelde vraag 9 heeft gezien de bewoordingen ervan betrekking op de situatie dat de inschrijvers “bevraagd worden” of de betreffende inschrijvingen zelfstandig tot stand zijn gekomen. Niet in geschil is dat er in het Uniform Europees Aanbestedingsdocument geen vraag is opgenomen over de situatie als bedoeld in vraag 9 (is sprake van twee of meer inschrijvers die dezelfde natuurlijke persoon als bestuurder/directeur, commissaris en/of aandeelhouder hebben). Inschrijvers die verbonden zijn door zo’n natuurlijke persoon hoeven ook niet op de hoogte te zijn van het feit dat een gelieerde onderneming inschrijft op dezelfde aanbesteding. Inschrijvers hebben uit vraag 9 en het antwoord daarop niet hoeven opmaken dat dit anders zou zijn en dat zij ook zonder bevraagd te worden (uit eigen beweging) in de inschrijving melding moeten maken van andere vennootschappen die dezelfde natuurlijke persoon als bestuurder/directeur, commissaris en/of aandeelhouder hebben en die mogelijk ook inschrijven en dat in dat kader geen afstemming van de inschrijving heeft kunnen plaatsvinden. Inschrijvers hebben de gestelde vraag en het antwoord daarop zo moeten begrijpen dat zij desgevraagd, dus indien na de inschrijving vragen worden gesteld vanuit de aanbestedende dienst (omdat na sluiting van de inschrijvingstermijn is gebleken dat er meerdere ondernemingen hebben ingeschreven die banden met elkaar hebben), moeten onderbouwen dat en waarom de inschrijvingen volledig autonoom en onafhankelijk van elkaar tot stand zijn gekomen. Dat betekent dat inschrijvingen in deze aanbestedingsprocedure niet ongeldig kunnen worden verklaard omdat in die inschrijvingen niet is ingegaan op verbanden met mogelijke andere inschrijvers.”

Volgorde beoordeling en mogelijke uitsluiting

“Het Hof is voorshands van oordeel dat noch uit de wet, noch uit het Beschrijvend Document volgt dat de geldigheid van de inschrijvingen op mogelijk collusie moeten worden beoordeeld voordat de inschrijvingen inhoudelijk mogen worden bekeken. De procedurele stappen van de openbare procedure staan opgesomd in artikel 2.26 Aanbestedingswet 2012. In de Memorie van Toelichting behorende bij dit artikel (TK, vergaderjaar 2009-2010, 32440 nr. 3, p. 63), staat dat de verschillende stappen in de procedure elkaar kunnen overlappen en dat het mogelijk is dat bepaalde stappen plaatsvinden op een ander moment in de procedure. Weliswaar staat in het Beschrijvend Document dat de inschrijving eerst wordt getoetst op procedurele voorwaarden en compleetheid (paragraaf 4.6) en dat beoordeling van de inschrijving plaatsvindt als een inschrijving voldoet aan de procedurele voorwaarden en compleetheid, er geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn en de inschrijving voldoet aan de minimumeisen (paragraaf 4.7), maar dat deze volgorde in alle gevallen dwingend is voorgeschreven staat er niet en zou bovendien praktisch onuitvoerbaar zijn voor de toets op collusie. Zoals hiervoor overwogen, kan een inschrijving niet ongeldig worden verklaard enkel vanwege het bestaan van verbanden met andere inschrijvers. Er moeten voldoende plausibele aanwijzingen zijn dat “de verhouding tussen twee entiteiten de respectieve inhoud van de ingediende inschrijvingen concreet heeft beïnvloed”. Daartoe dient te worden bekeken of de inschrijvingen van de desbetreffende inschrijvers (wanneer ze met elkaar worden vergeleken) dergelijke aanwijzingen bevatten. Behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers hebben de aanbestedingsstukken niet zo mogen begrijpen dat de inschrijvingen niet meer in de beoordelingsfase terzijde kunnen worden gelegd wegens plausibele aanwijzingen van collusie.

Het Hof is tegen die achtergrond voorshands van oordeel dat de Regio het beoordelen van de inschrijvingen op collusie heeft mogen uitvoeren terwijl de antwoorden op de verduidelijkingsvragen nog niet binnen waren. Met die vragen zijn de betreffende inschrijvers in de gelegenheid gesteld om aan te tonen dat hun inschrijving volledig autonoom en onafhankelijk tot stand is gekomen.

Het hof vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de hoofdzaak.

(VdLC publishers/consultants BV, 3 juli 2024)