1.1Bij op 24 januari 2023 ingekomen beroepschrift, met producties, is Trimerit in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gewezen en op 11 augustus 2021, 12 juli 2022 en 14 december 2022 uitgesproken beschikkingen van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (hierna: het Gerecht). Hierbij heeft Trimerit tien grieven tegen de beschikking aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof de beschikkingen zal vernietigen en de verzoeken van de werknemers alsnog zal afwijzen dan wel de toe te wijzen bedragen zal matigen, met veroordeling van de werknemers – uitvoerbaar bij voorraad – in de proceskosten in beide instanties, vermeerderd met wettelijke rente en met terugbetaling van hetgeen Trimerit ter voldoening aan de bestreden beschikkingen heeft voldaan.

1.2Het Hof heeft op 21 maart 2023 een verzoek afgewezen tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de eindbeschikking van 14 december 2022.

1.3Op 17 oktober 2023 heeft de mondelinge behandeling van het hoger beroep plaatsgevonden in het Courthouse in Sint Maarten. Aanwezig waren namens Trimerit [betrokkene 1] , bijgestaan door mr. Koster, en alle vijf werknemers, bijgestaan door mr. Brandon. Tevens was L. Richardson als tolk aanwezig. Mr. Koster heeft zittingsaantekeningen gehanteerd.

1.4Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft mr. Brandon namens de werknemers een verweerschrift ingediend met vier producties. Na bezwaar van mr. Koster, omdat hij de producties 3 en 4 niet kende en die niet tijdig voor de zitting heeft ontvangen, heeft het Hof besloten die producties buiten beschouwing te laten. De conclusie van het verweerschrift strekt ertoe dat het Hof de bestreden beschikking zal bevestigen (met verbetering van gronden) en met veroordeling van Trimerit, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure aan de zijde van de werknemers, vermeerderd met de wettelijke rente daarover.

1.5Aan het einde van de mondelinge behandeling is afgesproken dat de zaak wordt aangehouden om partijen de gelegenheid te geven voor het treffen van een schikking. De gemachtigden hebben eerst per mailbericht van 13 december 2023 en vervolgens op de rolzitting in Sint Maarten van 17 januari 2024 laten weten dat met geen van de vijf werknemers een regeling is bereikt.

1.6Beschikking is daarop nader bepaald op vandaag.

2.1 Trimerit exploiteert het Diamond Casino in Philipsburg, Sint Maarten, waarin onder meer “table games” worden aangeboden. De werknemers zijn al lange tijd in dienst van Trimerit , laatstelijk in de functie van shift manager ([werknemer 1] en [werknemer 4]) en pittboss ([werknemer 2], [werknemer 5] en [werknemer 3]) bij de table games. Zij zijn aangenomen om zes dagen per week te werken gedurende 84 uur per twee weken.

2.3Op 6 september 2017 heeft de orkaan Irma grote verwoestingen aangericht in Sint Maarten. Het casino is als gevolg daarvan gesloten geweest tot 29 maart 2018. Trimerit heeft overleg gevoerd over de consequenties van de sluiting voor haar vaste werknemers, waarbij een vakbond (WISCU/PSU) was betrokken waarmee een CAO is afgesloten voor de werknemers van Trimerit. Dit heeft geresulteerd in een standaard tekst voor een addendum bij de individuele arbeidsovereenkomsten van de werknemers (Addendum to the employment agreement, gedateerd 28 mei 2018, hierna: het Eerste Addendum) dat door een meerderheid van de werknemers van Trimerit is getekend, waaronder [werknemer 2], [werknemer 3], [werknemer 5] en [werknemer 4].

2.4 [[werknemer 1] heeft dit addendum niet getekend omdat zij afwezig was in verband met een medische behandeling (van 4 april 2018 tot en met 1 september 2019). Van april 2018 tot en met december 2018 is haar loon doorbetaald conform het Eerste Addendum (op basis van 48 uur per veertien dagen) en van 1 januari tot en met oktober 2019 op basis van 84 uur per veertien dagen.

2.5 [[werknemer 3] was arbeidsongeschikt van 26 november 2018 tot 3 februari 2000. In die periode is hij van 26 november 2018 tot 1 december 2019 uitbetaald op basis van 80 uur per veertien dagen.

2.6 [[werknemer 5] was arbeidsongeschikt van 23 januari 2019 tot 10 of 21 oktober 2019. In die periode is hij vanaf januari 2019 tot en met 25 juni 2019 doorbetaald.

2.7De arbeidsovereenkomst met [werknemer 4] is per 19 augustus 2022 geëindigd wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd.

2.8Onderdeel van het Eerste Addendum was een bijscholingsprogramma dat in december 2017 is gestart. Werknemers die dit bijscholingsprogramma volgden konden aanspraak maken op een “stipend” en op 50% van hun loon gedurende de zogenoemde Reconstruction Phase, die als volgt werd omschreven : “The period as of September 6, 2017, until the moment market conditions and occupancy levels warrant a return to full working hours of all employees “.

2.9Onderdeel van het Eerste Addendum was ook dat de werknemers afstand deden van hun aanspraken op loon tijdens de Reconstruction Phase, voor zover meer dan in het Eerste Addendum vastgelegd.

2.10Tijdens de sluiting van het casino vanwege de orkaan heeft Trimerit aan de werknemers 50% van hun laatstverdiende loon doorbetaald.

2.11Na de heropening van het casino in 2018 zijn de werknemers door Trimerit voor in ieder geval 24 uur per week ingezet (in plaats van de 42 uur per week die zij voor de orkaan werkzaam waren) en hebben zij op basis van in ieder geval deze hoeveelheid uren salaris ontvangen. Zij hebben over deze korting in arbeidsduur en salaris een klacht ingediend bij de directeur van het departement van Arbeid, die de klacht heeft verwezen naar het Gerecht.

2.12In de eerste helft van 2020 heeft de Covid 19-pandemie geleid tot een zware stagnatie van de economie op Sint Maarten en in het bijzonder voor Trimerit, omdat de klanten voor table games voor een deel (cruise)toeristen waren, die het eiland niet meer aandeden. Vanaf 18 maart 2020 tot 6 juli 2020 is het casino gesloten geweest vanwege een lockdown.

2.13Trimerit heeft over de gevolgen van de pandemie opnieuw overleg gehad met genoemde vakbond. Dat heeft geleid tot een standaard tekst voor een tweede addendum bij de individuele arbeidsovereenkomsten van de werknemers (Addendum to the Employment Agreement, hierna: het Tweede Addendum). Die standaardtekst is apart aan iedere individuele werknemer voorgelegd als wijziging op diens arbeidsovereenkomst en is getekend door [werknemer 3], maar niet door [werknemer 4], [werknemer 2], [werknemer 5] en [werknemer 1].

2.14Trimerit heeft in 2020 een reorganisatieplan opgesteld, dat volgens haar inhield dat de functies die de werknemers bekleedden (shift manager en pitboss) kwamen te vervallen. Volgens Trimerit is dat de reden dat de werknemers per 1 november 2020 zijn vrijgesteld van werk, in afwachting van ontbinding van de arbeidsovereenkomsten. Op 11 augustus 2021 heeft het Gerecht ontbindingsverzoeken voor de werknemers afgewezen nadat de Labour Office verzoeken om een ontslagvergunning had geweigerd. Aan de werknemers is sinds 1 november 2020 50% van hun oorspronkelijke loon doorbetaald (in ieder geval tot het moment van de mondelinge behandeling in hoger beroep).

2.15In april 2023 heeft Trimerit de afdeling table games gesloten en heeft zij opnieuw ontbindingsverzoeken ter zake de arbeidsovereenkomsten van de werknemers (behalve [werknemer 4], die al met pensioen was) ingediend. Die ontbinding heeft per 15 november 2023 plaatsgevonden (onder toekenning van ontbindingsvergoedingen) bij beschikking van 1 november 2023.

2.16Na de bestreden eindbeschikking hebben de werknemers beslag gelegd en heeft Trimerit in juni 2023 in totaal NAf 90.000 (USD 50.000) betaald aan de werknemers.

3.1De werknemers hebben (na wijziging van eis bij akte van 29 april 2021 en samengevat, voor zover nog van belang in hoger beroep) gevorderd:

a. voor recht te verklaren dat Trimerit is gehouden de werknemers voor 100% in te delen overeenkomstig hun oorspronkelijke arbeidsovereenkomsten;

b. voor recht te verklaren dat Trimerit ook bij haar nalaten om de werknemers voor 100% in te delen gehouden is tot betaling als zouden zij voor 100% zijn ingedeeld met aanvulling van het aan hen betaalde loon tot 100%;

c. voor recht te verklaren dat Trimerit bij ziekte gedurende twee jaar gehouden is tot doorbetaling van loon tot 100% dan wel tot 80%van het oorspronkelijke loon, te constateren dat Trimerit dit niet heeft gedaan en te verklaren voor recht dat Trimerit dit alsnog moet doen;

d. Trimerit te veroordelen aan de werknemers over de periode maart 2018 tot 30 april 2021 het achterstallig loon wegens niet volledige indeling dan wel ziekte te vergoeden (met een specificatie per werknemer en vermeerderd met wettelijke rente en de wettelijke verhoging);

e. Trimerit te veroordelen tot USD 4.921,88 aan buitengerechtelijke kosten, proceskosten en nakosten.

3.2In een beschikking van 11 augustus 2021 (hierna: de eerste tussenbeschikking) heeft het Gerecht inhoudelijke beslissingen genomen die er op neer komen dat Trimerit het aan de werknemers uitbetaalde loon moet aanvullen tot 100% (het overeengekomen loon op basis van de arbeidsovereenkomsten). Trimerit is in staat gesteld bij akte overzichten over te leggen van de inzet van alle werknemers binnen het casino over de periode april 2020 tot 1 november 2020 en moest duidelijk maken tot wanneer zij loonsubsidie heeft ontvangen. Het Gerecht heeft voorts onder meer overwogen (in 4.14) dat Trimerit sinds 1 november 2020 in verzuim is jegens de werknemers door hen niet in staat te stellen de overeengekomen werkzaamheden te verrichten en door hen niet op de hoogte te houden van de omzetontwikkeling en dat de werknemers daarom na 1 november 2020 op grond van hun arbeidsovereenkomst moeten worden uitbetaald, dus zonder enige korting.

3.3Trimerit heeft bij akte van 8 juni 2022 overzichten van de inzet van de werknemers overgelegd, waarop de werknemers hebben gereageerd bij akte van 29 juni 2022.

3.4In een beschikking van 12 juli 2022 (hierna: de tweede tussenbeschikking) heeft het Gerecht nadere stukken opgevraagd bij Trimerit. Trimerit heeft deze aangeleverd bij akte van 31 augustus 2022, waarna de werknemers daarop gereageerd hebben bij antwoordakte van 21 september 2022.

4.1Wat de werknemers volgens hun verklaringen bij de mondelinge behandeling in hoger beroep het meeste dwars zit is dat zij vanaf het uitbreken van de orkaan Irma op 6 september 2017 nooit meer voor 100% zijn ingedeeld in het casino; zij menen dat Trimerit hen onterecht ongelijk behandelt in vergelijking met hun andere collega’s, alleen omdat zij geklaagd hebben over de korting op hun salarissen.

4.2 Trimerit heeft gesteld dat zij voor de beperkte inroostering goede gronden had en om die reden de arbeidsduur (ook eenzijdig) mocht wijzigen. Die gronden zijn volgens Trimerit achtereenvolgens (i) de gevolgen van de orkaan, leidend tot wijziging van de arbeidsovereenkomsten volgens het Eerste Addendum, (ii) de gevolgen van de Covid-19 pandemie, leidend tot wijziging van de arbeidsovereenkomsten volgens het Tweede Addendum en (iii) een reorganisatie, waardoor de functies van de werknemers zouden komen te vervallen en zij in afwachting van ontbinding van de arbeidsovereenkomsten op non-actief werden gesteld.

4.3De werknemers hebben betwist dat de door Trimerit aangevoerde gronden tot een rechtsgeldige wijziging van de arbeidsduur, en daarmee tot korting op hun salaris konden leiden en het Gerecht heeft hen grotendeels gelijk gegeven. Vanwege het hoger beroep van Trimerit moet het Hof deze gronden opnieuw beoordelen.

4.4Trimerit heeft aangevoerd dat de loonvorderingen van de werknemers (gelet op de formulering van hun vorderingen in eerste aanleg en het feit dat zij volgens Trimerit geen incidenteel beroep hebben ingesteld) beperkt zijn tot 30 april 2021.

4.5Het Hof oordeelt anders. De wet geeft geen voorschriften over de vorm waarin incidenteel beroep moet worden ingesteld, een dergelijk beroep kan ook impliciet besloten liggen in de memorie van antwoord en dat moet welwillend worden bezien. Dan moet een partij wel (met name ten behoeve van de wederpartij) duidelijk maken op welke gronden hij een andere uitspraak wenst dan door de rechter in eerste aanleg gegeven. In de eindbeschikking heeft het Gerecht (zo blijkt uit 2.18) de loonvorderingen tot 30 april 2021 toegewezen. Uit de memorie van antwoord (randnummers 5 en 20) kan duidelijk genoeg worden afgeleid dat de werknemers in hoger beroep doorbetaling van loon wensen tot aan de ontbinding van hun arbeidsovereenkomsten. Om die reden concluderen de werknemers kennelijk tot bevestiging “met verbetering van gronden” (in plaats van vernietiging op dit punt). Ook voor Trimerit was dit kenbaar en zij heeft op dit punt ter gelegenheid van de mondelinge behandeling gereageerd. Het Hof leest het beroep van de werknemers op doorbetaling van loon tot heden als een incidenteel beroep en zal daarop hierna beslissen.

4.6Trimerit heeft in dit verband aangevoerd dat de werknemers hun loonvorderingen in eerste aanleg al onvoorwaardelijk hebben beperkt, verwijzend naar de door de werknemers ingediende akte van wijziging van eis van 29 april 2021 (hiervoor in 3.1 geciteerd). Ook deze stelling slaagt niet. Uit de tekst van de in deze akte gevraagde verklaring voor recht sub b, bezien in samenhang met de loonvordering sub d (die is gespecificeerd tot op het moment van de het nemen van de akte) wordt voldoende duidelijk dat de werknemers doorbetaling van hun loon wensen zolang als hun arbeidsovereenkomsten doorlopen. Dat zij hun loonvorderingen wensen te beperken blijkt niet uit enig processtuk.

4.7Het Gerecht heeft (in 4.4 van de eerste tussenbeschikking) beslist dat de vorderingen van de werknemers, voor zover die zien op de periode dat het casino gesloten was vanwege de orkaan, worden afgewezen. Tegen deze beslissing hebben de werknemers geen bezwaar gemaakt in het verweerschrift in hoger beroep en dat hadden zij wel moeten doen als zij het niet eens waren met deze afwijzing. Trimerit heeft in hoger beroep aangevoerd dat het casino na de orkaan is opengegaan op 29 maart 2018 (in plaats van op 1 maart 2018, waar het Gerecht van lijkt uit te gaan). Nu dit feit niet is betwist door de werknemers zal het Hof de loonvorderingen van de werknemers beoordelen over de periode 29 maart 2018 tot het einde van de arbeidsovereenkomsten (voor [werknemer 4] 19 augustus 2022, voor de overige vier werknemers 15 november 2023).

4.8Het Gerecht heeft voorts (in 2.15- 2.17 van de eindbeschikking) beslist dat de vorderingen van de werknemers tot doorbetaling tijdens ziekte worden afgewezen. Ook tegen deze afwijzing hebben de werknemers geen bezwaar gemaakt in het verweerschrift in hoger beroep, zodat deze beslissing niet voorligt in hoger beroep.

4.9Trimerit heeft voorts aangevoerd dat de werknemers niet tijdig een verweerschrift hebben ingediend en dat dit daarom buiten beschouwing moet worden gelaten. Dit gaat evenmin op. Volgens artikel 429h lid 1 Rv (dat ook in hoger beroep van toepassing is, zie artikel 429q lid 5 Rv) kan iedere belanghebbende (en dus ook partijen als de werknemers) tot de aanvang van de behandeling een verweerschrift indienen. Weliswaar heeft het Hof in deze zaak op verzoek van Trimerit bepaald dat dit eerder moest gebeuren, maar gelet op de verklaring die de advocaat van de werknemers ter zitting voor de late indiening heeft gegeven zal het Hof het verweerschrift niet buiten behandeling laten.

4.10Trimerit heeft aangevoerd (in grief 1) dat er een rechterswisseling heeft plaatsgevonden na de tweede tussenbeschikking. Omdat partijen hier niet over zijn geïnformeerd en hen niet de gelegenheid is geboden om de zaak mondeling toe te lichten voor de rechter die de eindbeschikking heeft gewezen moet dit (volgens rechtspraak van de Hoge Raad) leiden tot vernietiging van de bestreden beschikkingen, aldus Trimerit (in de toelichting op grief 1).

4.11 [ [voormalig lid hof] is per 1 september 2022 geen lid meer van het Gemeenschappelijk Hof ( en dus ook niet van het Gerecht) en is teruggekeerd naar de rechterlijke macht in Nederland. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:472) had deze omstandigheid door het Gerecht moeten worden meegedeeld aan partijen, waarbij zij de gelegenheid hadden moeten krijgen om een nieuwe mondelinge behandeling te vragen. Bij gebreke daarvan is de uitspraak volgens de Hoge Raad “in beginsel aantastbaar”.

4.12Trimerit heeft echter geen belang bij verdere beoordeling van deze grief, omdat het Hof de zaak in hoger beroep geheel opnieuw heeft behandeld (inclusief mondelinge behandeling) en nu opnieuw beoordeelt.

4.13In deze zaak staat centraal of wijziging van een lopende arbeidsovereenkomst mogelijk is en zo ja, onder welke omstandigheden. Werkgever en werknemer kunnen met wederzijds goedvinden een arbeidsovereenkomst wijzigen of aanpassen. De werkgever mag er slechts op vertrouwen dat een individuele werknemer heeft ingestemd met een wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden die voor hem een verslechtering daarvan inhoudt, indien aan de werknemer duidelijkheid over de inhoud van die wijziging is verschaft en op grond van verklaringen of gedragingen van de werknemer mag worden aangenomen dat deze welbewust met die wijziging heeft ingestemd (vgl. HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3570 inzake Van Beek cs/CZ).

4.14In bepaalde gevallen kan de arbeidsovereenkomst ook eenzijdig worden gewijzigd door één van beide partijen. Daarbij is van belang of de arbeidsovereenkomst een bepaling bevat die dat mogelijk maakt.

4.15In de arbeidsovereenkomsten van de werknemers staat geen beding dat Trimerit de bevoegdheid geeft de arbeidsovereenkomst eenzijdig te wijzigen. De arbeidsovereenkomsten bevatten wel een “calamity clause” (in artikel 7 lid 6, in geval van onder meer “hurricanes of other acts of God”) die korting op het salaris en op termijn beëindiging van de arbeidsovereenkomst mogelijk maakt. Trimerit heeft echter geen beroep op dit beding gedaan.

4.16Voor zover een wijziging van arbeidsvoorwaarden niet is overeengekomen geldt de maatstaf uit het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2008, (inzake Stoof/Mammoet, ECLI:NL:HR:2008:BD1847). Gewijzigde omstandigheden kunnen op grond van die maatstaf aanleiding zijn voor een aanpassing van een individuele arbeidsrelatie, indien:

- de werkgever als goed werkgever in die gewijzigde omstandigheden aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de overeenkomst;

- het door de werkgever gedane voorstel redelijk is en

- aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer kan worden gevergd. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder (i) de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven (ii) de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel (iii) het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming (iv) de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden.

4.17De meest vergaande grond die de werknemers aan hun inleidende verzoek ten grondslag hebben gelegd is dat Trimerit hen ongelijk heeft behandeld in vergelijking met hun andere collega’s, door hen minder in te delen dan voorheen en doordat zij (anders dan voor de orkaan) geen overuren mochten maken, dit alleen vanwege de protesten van de werknemers tegen de salariskorting.

4.18Het Gerecht heeft dit argument onderzocht en heeft Trimerit in de eerste tussenbeschikking (in 4.14) gevraagd overzichten in het geding te brengen van de inzet per dag van alle werknemers van het casino over de periode april 2020 tot 1 november 2020. Trimerit heeft bij akte na die tussenbeschikking (als produktie 26) het gevraagde overzicht over de periode juli tot november 2020 overgelegd.

4.19Uit dat overzicht blijkt niet dat andere werknemers met vergelijkbare functies als die van de werknemers (in het overzicht aangeduid als “managers”) daadwerkelijk voor meer uren zijn ingezet dan de werknemers. Vergelijking met werknemers in andere functies (als schoonmakers of beveiligers) kan niet tot de conclusie leiden dat van ongelijke behandeling sprake is, omdat dan niet met gelijke gevallen wordt vergeleken.

4.20De werknemers hebben aangevoerd dat uit de door Trimerit overgelegde stukken niet kan blijken voor hoeveel uren de werknemers waren ingedeeld. Met het Gerecht (in de eindbeschikking in 2.9) is het Hof echter van oordeel dat uit het overzicht blijkt welke uren zijn uitbetaald en daarmee welke uren zijn gewerkt. De werknemers hebben daar in eerste aanleg onvoldoende tegenin gebracht (ook niet ter zake de aan 2020 voorafgaande jaren). In hoger beroep volstaan zij met de algemene stelling dat op een werkschema altijd nadien wijzigingen optreden, maar zij maken dit niet concreet.

4.21De conclusie luidt dat de werknemers onvoldoende hebben onderbouwd dat zij bij hun inroostering ongelijk zijn behandeld, zodat het Hof niet toekomt aan de vraag of dit als straf voor het klagen zou zijn gebeurd. Het Hof gaat er vanuit dat deze conclusie ook geldt voor de periode na november 2020. Het Gerecht heeft dit weliswaar niet beoordeeld, maar de werknemers hebben noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep voldoende onderbouwd dat zij anders zijn behandeld dan andere werknemers in vergelijkbare functies, terwijl dit wel op hun weg lag.

4.22Vast staat dat de werknemers (behalve [werknemer 1] die vanwege een medische behandeling niet aanwezig was) dit Addendum hebben getekend en dus kennelijk hebben ingestemd met de wijziging van arbeidsvoorwaarden gedurende de zogenoemde Reconstruction Phase. Aan die uitdrukkelijk gegeven instemming zijn de werknemers gebonden, tenzij er van een wilsgebrek sprake is.

4.23De werknemers hebben onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat zij geprest of gedwongen zijn tot ondertekening. Hun stellingen dat zij meteen akkoord moesten gaan zonder kans om juridisch advies in te winnen en zonder tijd om het document door te lezen en daarom “in goed vertrouwen” hebben getekend zijn (zonder nadere feitelijke onderbouwing, die ontbreekt) onvoldoende om een wilsgebrek aan te nemen. Deze stellingen zijn bovendien expliciet betwist door Trimerit. Trimerit heeft aangevoerd en onderbouwd met stukken dat het Eerste Addendum tot stand is gekomen na intensief overleg met de vakbond en dat er meerdere voorlichtingsbijeenkomsten zijn gehouden, terwijl werknemers die eerst niet wilden tekenen tijd is gegund om advies in te winnen en met hen aanvullende besprekingen hebben plaatsgevonden door de bestuurder van Trimerit in aanwezigheid van vakbondsvertegenwoordigers. De werknemers hebben daar onvoldoende andersluidende feiten tegenover gesteld.

4.24Dit betekent dat aangenomen kan worden dat aan de werknemers voldoende duidelijkheid over de inhoud van die wijziging is verschaft en dat [werknemer 2], [werknemer 3], [werknemer 4] en [werknemer 5] welbewust met die wijziging hebben ingestemd. Daarmee zijn zij gebonden aan de afspraken gemaakt in het Eerste Addendum.

4.25Hetzelfde geldt voor [werknemer 1], die niet het Eerste Addendum getekend heeft, met toepassing van de maatstaf uit het Stoof/Mammoet-arrest, waarvoor het volgende van belang is.

• de werknemers hielden baanzekerheid;

• zij ontvingen 50% van het pré-Irma-loon;

• zij konden een bijscholingsprogramma volgen (gedurende 10 uur per week) en ontvingen daarvoor een stipend van NAf 1.450 per twee weken;

• indien de werknemers elders werk konden vinden werden zij vrijgesteld van het werk en het bijwonen van het bijscholingsprogramma;

• de werknemers waren bij acceptatie van de voorstellen in het Addendum in een financieel gunstiger positie dan wanneer collectief ontslag was gevraagd, hetgeen veel bedrijven in Sint Maarten wel hebben gedaan.

4.27De werknemers hebben hier (samengevat) het volgende tegenin gebracht. De orkaan Irma heeft geen schade toegebracht aan het pand van het casino. Trimerit heeft van de sluitingsperiode tot maart 2018 gebruik gemaakt om renovatiewerkzaamheden uit te voeren. Tegen december 2017 kwamen de cruiseschepen terug en was Sint Maarten al weer in volle gang. De Reconstruction Phase eindigde daarom volgens de werknemers op 15 februari 2018. De werknemers zijn gedurende die tijd akkoord gegaan met loonkorting, daarna niet meer. Zij zijn na de heropening van het casino nooit meer volledig ingezet, terwijl anderen wel voor 100% werden ingezet en zelfs overuren draaien. De weigering van Trimerit om hen volledig in te delen was een bestraffing voor het feit dat zij hebben geklaagd over de loonkorting. De omzetdaling van de table games is niet veroorzaakt door orkaanschade of daling van toeristen (het casino draaide op vaste lokale gasten), maar door mismanagement, waarbij de adviezen van de werknemers (juist meer inzetten op table games en snijden in het hogere management) werden genegeerd. De door Trimerit aangeleverde financiële gegevens worden betwist.

4.28Het Hof oordeelt als volgt. Trimerit heeft voldoende aangevoerd om aan te nemen dat de gevolgen van de orkaan Irma voor de bedrijfsvoering van het casino zo ernstig waren dat deze voldoende aanleiding vormden voor een voorstel aan de werknemers tot inkorting van hun arbeidsduur, met de bijbehorende salariskorting. Dit voorstel is gelet op de hiervoor in 4.26 sub f genoemde voorwaarden ook redelijk te noemen, met name gelet op de baanzekerheid die het voorstel bood en de gelegenheid voor de werknemers om elders bij te verdienen. De werknemers waren daarbij (veel) beter af dan wanneer Trimerit meteen (collectief) ontslag had aangevraagd, wat volgens Trimerit door andere bedrijven in Sint Maarten wel is aangevraagd en verkregen.

4.29Uit de door Trimerit aangeleverde cijfers (onderbouwd door een accountantsverklaring en onvoldoende specifiek en begrijpelijk betwist door de werknemers) blijkt voldoende van een dramatische omzetdaling van de tablegames in 2018. Voldoende aannemelijk is dat die omzetdaling in ieder geval voor een aanzienlijk deel is veroorzaakt door de orkaan en de nasleep daarvan. De werknemers stellen hier slechts hun eigen visie over de bedrijfsvoering van het casino tegenover, zonder die op enigerlei wijze te onderbouwen. Uit de door Trimerit overgelegde verklaringen blijkt dat de werknemers (anders dan waar het Gerecht vanuit is gegaan) vanaf 2017 tot in 2020 tijdens “management meetings” en in overige gesprekken op de hoogte zijn gehouden van de slechte financiële resultaten van Trimerit. Ondanks het feit dat een salariskorting van 50% bijzonder ingrijpend zal zijn geweest voor de werknemers kon het naar het oordeel van het Hof van hen gevraagd worden dit voorstel te aanvaarden, van 29 maart 2018 tot het eind van 2018.

4.30Trimerit heeft in hoger beroep aangevoerd dat 29 maart 2018 niet als start van de loonvorderingen zou moeten worden aangehouden, maar 28 mei 2018 omdat de werknemers door ondertekening van het Eerste Addendum afstand hebben gedaan van eerdere loonvorderingen. Zoals uit het voorgaande blijkt hebben de werknemers vanaf de heropening van het casino op 29 maart 2018 recht op doorbetaling van 50% van hun overeengekomen loon.

4.31De Reconstruction Phase (die volgens de definitie in het Eerste Addendum zou doorlopen “until the moment market conditions and occupancy levels warrant a return to full working hours of all employees“ moet naar het oordeel van het Hof echter per 1 juli 2019 als geëindigd worden beschouwd. Uit de door Trimerit overgelegde cijfers blijkt dat de omzet van de table games gaandeweg 2019 sterk is verbeterd en dat het uiteindelijke resultaat in 2019 is verdubbeld ten opzichte van 2018. Trimerit heeft tegen deze achtergrond onvoldoende toegelicht (terwijl dit wel op haar weg lag) dat de marktomstandigheden en de bezettingsgraad van het casino halverwege 2019 de volledige indeling van de werknemers niet rechtvaardigde. Uit de door de werknemers in eerste aanleg overgelegde overzichten (in de producties bij brief van mr Brandon van 6 april 2021 aan het Gerecht) blijkt dat met name [werknemer 2] in 2019 gemiddeld voor veel meer dan 50% is ingezet hetgeen een aanwijzing vormt dat ook de anderen volledig ingezet hadden kunnen worden.

4.32Voor de periode vanaf 1 juli 2019 tot 18 maart 2020 gaat het beroep van Trimerit op de Stoof/Mammoet-rechtspraak dus niet op. Van de werknemers kan in redelijkheid niet gevergd worden dat zij ook in die periode nog genoegen nemen met een salariskorting van 50%. Daarmee sneuvelt ook het beroep van Trimerit op onvoorziene omstandigheden (6:258 BW) en op 6:248 BW. Het feit dat de werknemers in het Eerste Addendum expliciet afstand hebben gedaan hebben van hun loonvorderingen maakt dit niet anders, omdat dit geldt gedurende de Reconstruction Phase, die naar het oordeel van het Hof dus is geëindigd per 1 juli 2019.

4.33Dit betekent dat de werknemers vanaf 1 juli 2019 tot 18 maart 2020 in beginsel betaald moeten worden op grond van hun oorspronkelijke arbeidsovereenkomst. De overige algemene verweren die Trimerit tegen doorbetaling aan de werknemers heeft gevoerd en haar beroep op matiging van de loonvorderingen zullen aan het eind van deze uitspraak worden behandeld.

4.34Vast staat dat de bedrijfsvoering in het casino vanwege Covid-19 is gestaakt vanaf 18 maart 2020 en dat het casino vanaf april 2020 tot 6 juli 2020 gesloten is geweest vanwege een door de overheid afgekondigde lockdown.

4.35Het Gerecht heeft geoordeeld (in de eerste tussenbeschikking in 4.12) dat het Tweede Addendum de periode vanaf 18 maart 2020 bestrijkt en geldig is zolang de overheid in Sint Maarten payroll-support (hierna: loonsubsidie) heeft uitbetaald aan Trimerit. In de eindbeschikking (in 2.10) heeft het Gerecht vastgesteld dat Trimerit loonsubsidie heeft ontvangen vanaf april 2020 tot en met september 2021. Het Hof gaat daar ook vanuit. Dit is door de werknemers in hoger beroep ook niet bestreden, zij beroepen zich juist op het feit dat Trimerit loonsubsidie heeft gekregen, omdat dit Trimerit volgens hen in staat stelde de werknemers volledig door te betalen.

4.36 [[werknemer 3] heeft het Tweede Addendum ondertekend en is dus daaraan gebonden. Hiervoor geldt dezelfde motivering als voor de gebondenheid van de ondertekenaars van het Eerste Addendum aan dat stuk (zie hiervoor in 4.22-4.24).

4.37Wat betreft de overige vier werknemers geldt dat zij naar het oordeel van het Hof ook gebonden zijn aan het Tweede Addendum, eveneens op grond van het Stoof/Mammoet-arrest. Trimerit heeft daartoe volgende aangevoerd:

( i) vanaf maart 2020 golden in Sint Maarten vanwege de Covid-19-pandemie coronamaatregelen, die het sluiten van de grenzen inhielden met repatriëring van toeristen, het opleggen van een lockdown en de gedwongen sluiting van het casino vanaf 18 maart 2020. Vanaf de zomer 2020 zijn die maatregelen gefaseerd verlicht; de casino’s zijn pas als laatste sector begin juli 2020 gedeeltelijk opengesteld, met allerlei beperkende maatregelen zoals mondkapjes, social distancing (waardoor de table games in beperkte mate mogelijk waren) en kortere openingstijden;

(ii) het voorstel in het Tweede Addendum was redelijk, gelet op het volgende:

- de werknemers hielden baanzekerheid;

- vanaf 18 maart 2020 ontvingen de werknemers tenminste 50% van hun loon, ongeacht of daarvoor werk werd verricht;

- vanaf juli 2020 werden de werknemers ingeroosterd voor tenminste 50% van hun werkuren en werden zij op die basis betaald;

- van payroll support die ontvangen werd door Trimerit zijn nabetalingen aan de werknemers gedaan, ongeacht of daarvoor werk is verricht;

- het was de werknemers toegestaan om voor derden te werken, mits hun beschikbaarheid voor werk bij Trimerit niet beïnvloed werd.

4.38Het Hof is tegen de achtergrond van deze omstandigheden van oordeel dat Trimerit een redelijk voorstel heeft gedaan tot aanpassing van de arbeidsovereenkomsten. Van de werknemers kon worden gevraagd dit te accepteren, ondanks de teruggang in salaris die dit voor hen betekende, met name ook omdat die terugval deels gecompenseerd wordt door de aanvulling vanwege de loonsubsidie. Het Gerecht heeft in de eerste tussenbeschikking in 4.12 eveneens beslist dat deze wijziging van arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is op basis van de Stoof/Mammoet-rechtspraak. De werknemers hebben dit in feite niet betwist, noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep.

4.39Het voorgaande betekent dat het regime van het Tweede Addendum voor alle vijf werknemers geldt en wel van 18 maart 2020 tot 1 oktober 2021. Dit is anders dan het Gerecht heeft beslist; de eerste tussenbeschikking is op dit punt tegenstrijdig, zoals Trimerit in hoger beroep terecht heeft aangevoerd. In 4.12 heeft het Gerecht overwogen dat het Tweede Addendum (met salariskorting) van toepassing is zolang de overheid loonsubsidie betaalt aan Trimerit en daar is het Hof het mee eens. Het voortduren van de loonsubsidie wijst immers op voortdurende ernstige economische gevolgen van de COVID-19 pandemie, waardoor werkgevers in Sint Maarten kennelijk steun van de overheid nodig hadden om salarissen uit te kunnen betalen. In 4.14 overweegt het Gerecht echter dat Trimerit de werknemers volledig moet uitbetalen vanaf 1 november 2020, het moment dat zij op non-actief zijn gezet. Die laatste beslissing verhoudt zich niet met de eerste en het Hof onderschrijft de beslissing dat het Tweede Addendum geldt tot 1 oktober 2021.

4.40Het Tweede Addendum (productie 16 bij verweerschrift in eerste aanleg) is volgens de tekst in concept opgesteld op 19 mei 2020 waarna (volgens noot 1 op p.1) de standaardtekst is aangepast met verschillende updates (op 22 mei 2020, 5 juni 2020 en 29 juni 2020). Volgens Trimerit is de aanvulling op de individuele arbeidsovereenkomsten in juli 2020 ter tekening voorgelegd aan de individuele werknemers.

4.41In dat Tweede Addendum zijn over de loonsubsidie onder meer de volgende passages opgenomen:

- in de considerans onder F: “Late April 2020, the Government of Sint Maarten has introduced financial support programs for certain businesses that are affected by the Corona crisis. The Employer has applied for the payroll support program. On May 22, 2020, the Employer received 60% of payroll support for the month of April 2020. At this point in time, it is uncertain whether, and if so, to what extent, the Employer will receive financial support from the Government in the following months, especially since there are rumors that the payroll support program will undergo changes.”

- in de considerans onder J: “(…) Under the given circumstances, the Employer is compelled to ask the Employee to accept a temporary salary reduction in order to ensure the survival and continuity of the company, as well as to avoid (mass) dismissal of staff. In this Addendum the Employer and the Employee intend to describe the effects of the Corona crisis on the employment relationship for the period between March 18, 2020 and December 31.

- noot 2 bij passage J luidt als volgt: “For instance: if the Employer receives 60% of payroll support from Government, the Employer will (retroactively) pay an additional 10% of the salary to the Employee (60%support-/- 50% already paid=10% retroactive pay).

- noot 3 bij passage J luidt als volgt: “In the example above, where the Employer would receive 60% of payroll support, and the Employer has in fact paid 60% of the salary to the Employee, the Employee will thus waive a possible claim amounting to 40% of salary.”

- Artikel 2 luidt als volgt: “For the months April 2020 and May 2020, Employee has agreed that the working hours and salary have been decreased with 50%. At the signing of this Addendum, the Employer has already paid 50% of the salary for the months of April, May 2020 and June to the Employee. If and when the Employer actually receives support funds from the Government that are for a higher percentage than the 50% of the salary that has already been paid, the Employer shall pay the difference to the Employee”. Hof: hier staat een verwijzing naar noot 4.

- noot 4 bij artikel 2 luidt als volgt: “For instance: if the Employer receives 70% of payroll support from Government, the Employer will (retroactively) pay 20% of the salary (70% support-/- 50% already paid=20% retroactive pay)”.

Partijen verschillen van mening over de uitleg van met name deze passages van het Addendum.

4.42Het Gerecht heeft in de eindbeschikking (in 2.10- 2.14) als volgt geoordeeld over uitleg en uitvoering van het Tweede Addendum:

( i) iedere werknemer heeft recht op 50% van het maandelijks overeengekomen salaris;

( v) in dat overzicht heeft Trimerit het totaal bedrag aan loonsubsidie dat zij heeft ontvangen per maand uitgesplitst en afgezet tegen een bedrag aan loonkosten, met als resultaat een percentage ontvangen loonsubsidie per maand; dat heeft het Gerecht vermeld in 2.11 en als aanvullingspercentage gehanteerd;

4.43Trimerit heeft (met grief 8) met name beslissing (vii) van het Gerecht aangevallen. Omdat het Hof de bestreden beschikkingen zal gaan vernietigen moeten ook de door het Gerecht verworpen verweren in eerste aanleg ter zake de uitleg en uitvoering van het Tweede Addendum opnieuw beoordeeld worden.

4.44In eerste aanleg hebben de werknemers aangevoerd dat Trimerit de regeling in het Tweede Addendum op twee punten niet correct heeft toegepast. De bedoeling van de loonsubsidieregeling was om ervoor te zorgen dat bedrijven hun werknemers konden doorbetalen. De loonkosten van de bedrijven werden voor een deel gedekt, maar dat betekent niet dat de werkgever de lonen niet voor 100% zou moeten doorbetalen. Trimerit heeft slechts 50% loon doorbetaald en heeft daarmee slechts een deel van de door haar ontvangen loonsubsidie doorbetaald. In de tweede plaats hebben de werknemers aangevoerd dat Trimerit ten onrechte de lonen van de werknemers niet heeft aangevuld omdat zij meer verdienden dan het ZV-loon en omdat zij op non-actief waren gesteld.

4.45Trimerit heeft betwist dat er voor haar een wettelijke verplichting bestaat om de door haar ontvangen loonsubsidie één op één door te betalen aan de werknemers. Trimerit heeft de ontvangen loonsubsidie wel volledig gebruikt om de lonen van de werknemers te betalen, maar die loonsubsidie dekt niet alle loonkosten en kent een maximum van 60% van die loonkosten (ongeacht de omzetdaling). De SVB heeft de loonsubsidie uitgekeerd als bulkbedragen per aantal maanden, niet gespecificeerd per werknemer. Trimerit heeft de totale loonsubsidie daarom verdeeld over haar werknemers naar rato van hun inkomen, waardoor alle werknemers proportioneel evenveel subsidie hebben ontvangen. De loonsubsidie-regeling bevatte volgens Trimerit bovendien een plafond, waardoor voor werknemers die meer verdienden dan het ZV-loon van NAf 5.651,34 (dat gold voor vier van de vijf werknemers, behalve [werknemer 5]) geen subsidie is ontvangen. Er bestaat ook daarom geen rechtvaardiging om juist hen (meer) loonsubsidie door te betalen dan de andere werknemers.

4.46Het Hof acht bij de uitleg van het Tweede Addendum de volgende omstandigheden van belang:

- de standaardtekst van het Tweede Addendum, waar de vakbond mee ingestemd heeft, is door Trimerit (aangeduid als the Employer) steeds als apart addendum bij hun arbeidsovereenkomst ter ondertekening voorgelegd aan de individuele werknemers (die bovenaan bij naam zijn aangeduid en verderop in het stuk als “the Employee”);

- niet gebleken is dat de werknemers zelf hebben kunnen onderhandelen over de tekst van het Tweede Addendum; voor degenen die hebben ondertekend (waaronder [werknemer 3]) was het kennelijk “take it or leave it”;

- in de tekst van het Tweede Addendum wordt verwezen naar de loonsubsidieregeling, die is vastgelegd in de Tijdelijke regeling payroll ondersteuning, AB 2020, no. 29 (tot stand gekomen op 13 mei 2020, hierna: Regeling 1) en nadien gewijzigd in de Regeling Payroll ondersteuning voor de maand juni 2020, AB 2020, no. 36 (hierna: Regeling 2);

- uit artikel 16 lid 6 van Regeling 1 blijkt dat een voorwaarde voor het verkrijgen van loonsubsidie is dat de werkgever zijn werknemers blijft betalen overeenkomstig de arbeidsovereenkomst;

- uit artikel 19 van Regeling 1 blijkt (i) dat het geregistreerde ZV/OV-loon van de individuele werknemers (op grond waarvan premies en loonbelastingen worden afgedragen) als basis wordt gebruikt voor de loonsubsidie; (ii) dat de loonsubsidie per bedrijf varieert (afhankelijk van de impact van de pandemie op het bedrijf) van 60%, 70% tot 80% van het ZV/OV-loon en (iii) dat de loonsubsidie maximaal 80% van dat ZV/OV-loon is, met een maximum van NAf 5.651,36 (de ZV-loongrens);

-uit artikel 19a van Regeling 2 blijkt onder meer dat de loonsubsidie vanaf 1 juni 2020 nog maximaal 60% van het ZV/OV-loon bedraagt.

4.47 Tegen de achtergrond van deze omstandigheden oordeelt het Hof als volgt. Weliswaar blijkt uit Regeling 1 (artikel 16 lid 6) dat het een voorwaarde is voor het verkrijgen van loonsubsidie dat de werkgever zijn werknemers blijft betalen conform de arbeidsovereenkomst, maar uit dat artikel (of uit de rest van Regeling 1 en 2) blijkt niet van een door de werknemers af te dwingen wettelijke verplichting van de werkgevers die loonsubsidie ontvangen tot (één op één) doorbetaling daarvan aan de werknemers. De loonsubsidie is kennelijk bedoeld als bijdrage in de loonkosten, zo staat het ook geformuleerd in Regelingen 1 en 2. Het verweer van de werknemers dat Trimerit op grond van Regeling 1 en 2 verplicht zou zijn om gedurende de periode dat loonsubsidie werd betaald 100% loon door te betalen gaat dus niet op.

4.48Uit de voorgeschiedenis blijkt verder dat de tekst van het Tweede Addendum eerst in overleg met de vakbonden als standaardtekst is opgesteld, maar vervolgens kennelijk letterlijk is overgenomen in de addenda die aan alle werknemers zijn voorgelegd ter ondertekening. Dat betekent dat de verplichtingen van Trimerit tot aanvulling van loon zijn overeengekomen tussen haar en de individuele werknemers en dus door iedere werknemer kunnen worden afgedwongen op grond van de overeengekomen addenda. Uit de letterlijke tekst van de hiervoor geciteerde passages volgt dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen het door de werkgever ontvangen percentage loonsubsidie (kennelijk per maand te bezien) en het percentage van het overeengekomen loon waarmee het loon van de individuele werknemer (boven 50%) moet worden aangevuld; die beide percentages moeten gelijk zijn. Dat het daarbij gaat om een percentage van het overeengekomen loon wordt duidelijk uit de voorbeelden die in de noten 2, 3 en 4 in het Tweede Addendum worden genoemd. Een verwijzing naar het ZV-loon komt niet voor in het Tweede Addendum.

4.49In dit systeem past niet de uitleg die Trimerit voorstaat, te weten dat het feit dat zij geen loonsubsidie ontvangt voor werknemers die meer verdienen dan de ZV-loongrens er toe zou moeten leiden dat zij het loon van die werknemers niet zou hoeven aanvullen volgens de tekst van het Tweede Addendum. In de tekst van het Tweede Addendum is deze beperking van de aanvullingsverplichting namelijk niet terug te vinden. Het had voor de hand gelegen dat Trimerit deze beperking had verwerkt in het Addendum als zij dat wilde. Aan te nemen was dat dit ook mogelijk was, nu Regeling 1 op 13 mei 2020 tot stand is gekomen en de systematiek daarvan dus kenbaar was, ook voor Trimerit, toen er nog updates van het Tweede Addendum volgden (op 22 mei 2020, 5 juni 2020 en 29 juni 2020). De addenda zijn in juli 2020 aan de individuele werknemers ter tekening zijn voorgelegd.

4.50Trimerit zal dus het loon van de vijf werknemers over de periode 18 maart 2020 tot 1 oktober 2021 in beginsel moeten aanvullen op grond van de tekst van het Tweede Addendum, zoals hiervoor uitgelegd. Voor een andere uitleg ten nadele van de vijf werknemers (omdat Trimerit voor vier van hen geen loonsubsidie heeft ontvangen en een evenredige verdeling van de ontvangen loonsubsidie over alle werknemers “redelijk en eerlijk” zou zijn) bestaat geen aanleiding.

4.51Het Gerecht heeft in 2.18 weergegeven hoe die aanvulling eruit moet zien over de periode 18 maart 2020 tot 1 november 2020. Tegen die weergave hebben partijen geen bezwaar gemaakt, zodat het Hof daar ook vanuit zal gaan. Over de periode 1 november 2020 tot 1 oktober 2021 beschikt het Hof niet over gegevens om de aanvullingsverplichting vast te stellen; dit zal worden opgelost zoals hierna te melden.

4.52Over de periode vanaf 1 oktober 2021 tot het einde van de arbeidsovereenkomsten (voor [werknemer 4] is dat 19 augustus 2022 en voor de overige vier werknemers 15 november 2023) moet Trimerit in beginsel de lonen van de werknemers voor 100% doorbetalen.

4.53Trimerit heeft namelijk onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat de economische omstandigheden in Sint Maarten ook na 1 oktober 2021 nog voldoende aanleiding vormden voor een salariskorting van de werknemers op de voet van de Stoof/Mammoet-jurisprudentie. Een enkele verwijzing naar de langere duur van Nederlandse noodmaatregelen is daarvoor onvoldoende.

4.54Trimerit heeft tegen de loonvorderingen in hoger beroep nog de volgende algemene verweren gevoerd, die hierna behandeld zullen worden:

a. beroep op rechtsverwerking en strijd met de klachtplicht;

b. beroep op het no work, no pay-beding;

c. matiging van de loonvorderingen omdat de werknemers al gauw gestopt zijn met het volgen van het bijscholingsprogramma.

4.55Trimerit heeft aangevoerd dat sprake is van rechtsverwerking dan wel strijd met de klachtplicht (op grond van artikel 6:89 BW). De werknemers hebben kennelijk in maart 2018 een klacht ingediend bij het Labor Office, maar Trimerit is daarvan pas in september 2019 op de hoogte geraakt, terwijl Trimerit de eerste brief van hun advocaat pas op 5 maart 2020 heeft ontvangen. Vier van de werknemers hebben ondanks hun eerdere klacht in mei 2018 het (Eerste) addendum op hun arbeidsovereenkomst ondertekend. De werknemers hebben niet “binnen bekwame tijd" na hun salariskorting geklaagd en Trimerit mocht er op grond van de genoemde omstandigheden redelijkerwijze op vertrouwen dat de werknemers daarmee akkoord waren.

4.56Zoals hiervoor al overwogen zijn er in 2017 tot en met 2020 vele besprekingen geweest tussen de vijf werknemers en het management van Trimerit. Uit de verklaringen van de managers van Trimerit blijkt dat de werknemers gedurende die besprekingen steeds hun onvrede over de salariskortingen hebben geuit. Trimerit kon daarom (ook na ondertekening van het eerste addendum) klachten van de vijf werknemers of procedures hierover verwachten. Vast staat voorts dat de werknemers in maart 2018 een klacht hebben ingediend bij de Labor Office. Begrijpelijk is dat zij de voortgang in deze procedure hebben willen afwachten alvorens een advocaat in te schakelen. Dat de klachtenprocedure zoveel tijd in beslag heeft genomen en dat Trimerit kennelijk niet meteen door het Labor Office op de hoogte is gebracht van de ingediende klacht zijn geen omstandigheden die ten nadele van de werknemers dienen te komen. Gelet op deze omstandigheden heeft Trimerit onvoldoende aangevoerd voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking of schending van de klachtplicht.

4.57Op grond van de hoofdregel (het in deze zaak toepasselijke (oude) artikel 7A:1614b BW) is geen loon verschuldigd als de werknemer niet werkt, tenzij het niet werken voor rekening van de werkgever komt omdat de werknemer bereid was de arbeid te verrichten, maar de werkgever daarvan geen gebruik heeft gemaakt in verband met voor zijn rekening komende omstandigheden (artikel 7A:1614d BW). De stelplicht en bewijslast van die uitzondering ligt in beginsel bij de werknemers.

4.58Vast staat dat de werknemers vanaf 6 september 2017 tot 1 november 2020 wel gewerkt hebben (voor zover zij niet arbeidsongeschikt waren), maar door Trimerit niet voor 100% zijn ingeroosterd, terwijl zij 50% van hun overeengekomen loon hebben ontvangen. Op deze wijze zijn de exceptionele omstandigheden rond de orkaan Irma (in de periode van 6 september 2017 tot 1 juli 2019) en rond de Covid-19-pandemie (van 18 maart 2020 tot 1 oktober 2021) gelijkelijk voor risico van zowel de werkgever als de werknemers gekomen. Het Hof acht dit een redelijke verdeling van het risico voor het optreden van deze beide rampen.

4.59Dit ligt anders voor de periode tussen de rampen in (vanaf 1 juli 2019 tot 18 maart 2020). Zoals het Hof hiervoor heeft overwogen heeft Trimerit onvoldoende toegelicht dat marktomstandigheden en bezetting van het casino volledige inroostering van de werknemers per 1 juli 2019 verhinderden. Om die reden komt de omstandigheid dat de werknemers niet volledig zijn ingeroosterd en dus geen volledig inkomen hebben ontvangen voor die periode voor rekening van Trimerit. De werknemers hebben voldoende aangevoerd om aan te nemen dat zij beschikbaar waren voor het werk, maar dat Trimerit heeft geweigerd hen voor 100% in te zetten, terwijl zij daar wel om verzocht hebben.

4.60Voor de periode vanaf 1 oktober 2021 geldt dat de werknemers toen al door Trimerit op non-actief waren gesteld. Dat is gebeurd op 1 november 2020, kennelijk vooruitlopend op toewijzing van verzoeken (wegens de door Trimerit gewenste reorganisatie) tot een ontslagvergunning door de Labor Office en tot ontbindingsverzoeken bij het Gerecht. Zowel de Labor Office als het Gerecht hebben die verzoeken echter afgewezen. Dat is een risico dat Trimerit heeft genomen en dat voor haar rekening hoort te komen. Werknemers die geschorst zijn hebben immers in beginsel recht op volledige doorbetaling van salaris.

4.61Trimerit heeft in eerste aanleg aangevoerd dat de toepasselijkheid van artikel 7A:1614d BW is uitgesloten in de arbeidsovereenkomsten. Gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden (eerst exceptionele omstandigheden die niet voor risico van één partij behoren te komen en daarna de schorsing die voor risico van Trimerit komt) acht het Hof het beroep van Trimerit hierop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

4.62In hoger beroep heeft Trimerit (met grief 7) zich nogmaals beroepen op het geen arbeid, geen loon-beginsel en heeft daarvoor aangevoerd dat de werknemers zich niet expliciet beschikbaar hebben gesteld, geen vordering tot wedertewerkstelling hebben ingesteld en gewezen op de reorganisatie vanwege de slechte financiële situatie van Trimerit, waardoor de posities van de vijf werknemers zijn vervallen. Trimerit zat dus (tot 15 november 2023) in feite klem omdat zij geen werk meer heeft voor de werknemers (nu die functies zijn vervallen), de werknemers niet akkoord zijn met ander werk tegen minder salaris en gelet op het feit dat Trimerit niet in hoger beroep kon tegen de afwijzing van de ontbindingsverzoeken. De arbeidsovereenkomsten met de werknemers zijn daarom een “lege huls” geworden en aanvulling van het loon tot 100% is daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

4.63Het Hof oordeelt als volgt. De werknemers hebben voldoende aangevoerd om aan te nemen dat zij beschikbaar waren en bleven om de overeengekomen arbeid te verrichten. Trimerit heeft aan de andere kant onvoldoende gesteld en onderbouwd dat zij ander werk heeft aangeboden aan de werknemers, dat deze aanbiedingen zijn geweigerd en dat Trimerit geen andere opties had om de arbeidsovereenkomsten te beëindigen. De verweren van Trimerit tegen de loonvorderingen vanwege het geen arbeid/geen loon-beginsel gaan daarom niet op.

4.64Trimerit heeft zich in eerste aanleg en in hoger beroep op matiging van de loonvorderingen beroepen waarbij zij het volgende heeft aangevoerd:

- de werknemers hebben zich door akkoord te gaan met het Eerste Addendum verbonden om deel te nemen aan het in het Addendum genoemde bijscholingsprogramma, maar zijn daar al gauw mee opgehouden ([werknemer 5] en [werknemer 4] in februari 2018, [werknemer 1] en [werknemer 3] in april 2018 en [werknemer 2] in juni 2018);

- dat bijscholingsprogramma was beschikbaar voor de werknemers tot 29 april 2021;

- door niet deel te nemen aan het bijscholingsprogramma (dat 10 uur per week in beslag nam) hebben de werknemers loon in geld (te weten het zogenoemde stipend) en loon in natura (in de vorm van de training) misgelopen;

- per werknemer zou daarom over de periode december 2017 tot en met 29 april 2021 een aftrek moeten plaatsvinden van de loonvorderingen (i) gelijk aan een bedrag overeenkomend met een salaris van 10 uur per week/520 uur per jaar en (ii) een bedrag waarop de training kan worden gewaardeerd (gelet op vergelijkbare trainingsprogramma’s) van USD 9.386 per jaar.

4.65De werknemers hebben gemotiveerd betwist dat het bijscholingsprogramma beschikbaar was na 2020. Bovendien heeft Trimerit de werknemers niet expliciet geïnstrueerd om het bijscholingsprogramma te volgen en dat lag wel op haar weg, na de heropening van het casino in maart 2018 en zeker na de schorsing per 1 november 2020, toen de werknemers werd gezegd thuis te blijven in afwachting van beëindiging van de arbeidsrelatie. Het bijscholingsprogramma had geen toegevoegde waarde voor de werknemers en was slechts bedoeld om in plaats van loon te kunnen volstaan met een stipend.

4.66Het Hof oordeelt als volgt. Trimerit heeft onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat het bijscholingsprogramma nog gold na 18 maart 2020. Trimerit heeft namelijk niet gereageerd op de expliciete betwisting op dit punt door de werknemers, maar heeft volstaan met een herhaling van haar stelling dat het programma beschikbaar was tot 29 april 2021, zonder dit op enigerlei wijze te onderbouwen.

4.67In het Eerste Addendum wordt onder C vermeld : “For the purpose of this Addendum, the term “salary” will include, among others, but not limited to, salary in kind as mentioned in article 7A:1613n BW sub 7 Civil Code (“training”), the Net Attendance Allowance and the Gross Hourly Salary” . Uit de tekst wordt voorts duidelijk dat de Net Attendance Allowance gelijk is aan het door partijen genoemde stipend. Onder G staat vervolgens vermeld: “From the second half of February until the first half of April 2018, this Net Attendance Allowance has been paid by SMTF ( Hof: de organisator van de training) on behalf of the employer. As of the second half of April 2018 the Net Attendance Allowance is paid directly by the Employer to employees participating in the Training Program. In addition, the Employee shall continue to receive his/her normal hourly wage for every hour actually worked (if any) upon the instructions of the Employer”.

4.68Uit de passage onder C blijkt dat het stipend bedoeld is als vervanging van een deel van het loon in verband met de salariskorting. Uit de passage onder G blijkt dat het stipend tot april 2018 is betaald door de organisator van de training en niet door Trimerit, hetgeen meer wijst op een subsidie dan op loonbetaling. Uit de door partijen overgelegde stukken valt voorts niet duidelijk op te maken of en wanneer precies de werknemers een stipend hebben ontvangen en of Trimerit na april 2018 het stipend heeft betaald aan de werknemers of de organisator van de training. Gelet hierop en op het belang voor de werknemers bij duidelijkheid of het stipend bedoeld was als loonbestanddeel of niet lag het op de weg van Trimerit om de werknemers te waarschuwen toen zij stopten met deelname aan het bijscholingsprogramma dat het gemiste stipend in mindering zou komen op hun salaris. Nu van een dergelijke waarschuwing niet is gebleken bestaat geen aanleiding tot matiging van de loonvorderingen.

4.69Daarnaast heeft Trimerit onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat de training in geld gewaardeerd kan worden op het door haar genoemde bedrag. Over de precieze inhoud van het bijscholingsprogramma zijn door Trimerit geen stukken overgelegd, zodat een vergelijking met Nederlandse trainingsprogramma’s niet kan worden gemaakt, terwijl de werknemers expliciet hebben betwist dat die vergelijking opgaat.

4.70De conclusie luidt dat het Hof de loonvorderingen niet zal matigen omdat de werknemers een stipend hebben ontvangen en ook niet omdat zij op enig moment gestopt zijn het bijscholingsprogramma te volgen.

4.71Het Gerecht heeft in de eindbeschikking (in 2.20 – 2.24) de door de werknemers verzochte verklaringen voor recht afgewezen. De werknemers hebben daar in het verweerschrift in hoger beroep geen bezwaar tegen gemaakt, terwijl dit wel op hun weg lag. Het Hof zal dus alleen de loonvorderingen beoordelen, maar niet de vraag of loondoorbetaling ook tijdens ziekte zou moeten plaatsvinden. Zoals hiervoor (in 4.8) is overwogen ligt dit niet voor in hoger beroep.

4.73Het Gerecht heeft (in de eindbeschikking in 2.28 en 2.29) een wettelijke verhoging van 10% over het achterstallige salaris toegewezen, evenals de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid van de diverse loonbestanddelen en een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten van USD 984,38 per werknemer. Tegen de toekenning van de buitengerechtelijke incassokosten heeft Trimerit geen grief gericht zodat het Hof van de verschuldigdheid daarvan zal uitgaan. Grief 9 is gericht tegen de toewijzing van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, met als motivering dat de werknemers jaren hebben laten verstrijken alvorens te klagen. Nu het Hof hiervoor het beroep van Trimerit op rechtsverwerking en op strijd met de klachtplicht heeft verworpen gaat dit niet op en zullen de vorderingen tot wettelijke verhoging van 10% en tot toekenning van de wettelijke rente worden toegewezen.

4.74Trimerit is als werkgever die achterstallig loon moet betalen als in het ongelijk gestelde partij te beschouwen en zal dus de proceskosten moeten dragen, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Hoe hoog die proceskosten zijn zal worden beslist in het eindvonnis.

4.75Hof beschikt niet over voldoende gegevens om op basis van deze uitgangspunten bruto loonbedragen vast te stellen zoals Trimerit heeft verzocht. Onder meer ontbreken voor een deel van periode C gegevens over het aanvullingspercentage van de door Trimerit ontvangen loonsubsidie. Het ligt bovendien op de weg van Trimerit als werkgever om concrete berekeningen te maken per werknemer, waaruit kan volgen wat aan iedere werknemer nog toekomt na aftrek van al betaald salaris.

4.76Trimerit kan er voor kiezen om die berekeningen zelf te maken (of door een door haar ingeschakelde deskundige), waarna zij die berekening bij akte in het geding kan brengen. Voor benoeming door het Hof van een deskundige bestaat vooralsnog onvoldoende aanleiding. De werknemers kunnen daarna bij antwoord akte op die berekening reageren, waarbij zij zo precies mogelijk dienen aan te geven indien, waarom en op welk punt zij het daar niet mee eens zijn en hoe de berekening op de betwiste punten dan wel moet luiden. Bij gebreke van een precieze berekening of betwisting lopen partijen het risico dat het standpunt van de andere partij wordt gevolgd. De berekeningen moeten per werknemer en per periode inzichtelijk worden gemaakt met een toelichting en eindigen in een totaalbedrag aan bruto salaris dat aan iedere werknemer nog toekomt, met wettelijke verhoging en wettelijke rente.

4.77Niets weerhoudt partijen er natuurlijk van om opnieuw in overleg te treden en gebaseerd op het voorgaande alsnog een definitieve regeling te treffen.