1.1.Deze zaak gaat kort gezegd over de vraag of Bwin gehouden is om het geld terug te betalen dat [eiser] verloren heeft bij het spelen van online kansspelen op een website van Bwin. [eiser] vindt dat Bwin het geld aan hem moet terugbetalen, omdat Bwin geen vergunning heeft om in Nederland online kansspelen aan te bieden. De onderliggende kansspelovereenkomst is daarom nietig of vernietigbaar, volgens [eiser]. Bwin erkent dat zij geen vergunning had om in Nederland online kansspelen aan te bieden, maar meent dat het verbod niet leidt tot een nietige overeenkomst, omdat dat niet de strekking is van het verbod of dat in ieder geval nu niet meer is. De rechtbank is van oordeel dat de tussen partijen gesloten kansspelovereenkomst nietig is en dat Bwin de door [eiser] verloren bedragen moet terugbetalen. Dit verkort weergegeven oordeel zal hierna worden toegelicht.

2.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding,
- de conclusie van antwoord,
- de e-mail van de rechtbank van 19 december 2023, waarin is aangekondigd dat er een mondelinge behandeling zal plaatsvinden,

- nadere producties van [eiser],
- nadere producties van Bwin,

- de mondelinge behandeling van 16 januari 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt en waar door partijen spreekaantekeningen zijn overgelegd.

2.2.Ten slotte is vonnis bepaald.

3.1.Bwin is een aanbieder van online kansspelen. Op Malta, waar Bwin gevestigd is, beschikt zij over een vergunning om online kansspelen aan te bieden. Een vergunning om in Nederland online kansspelen aan te bieden, als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de Kansspelen (hierna: de Wok), heeft Bwin niet.

3.2. [eiser] heeft in de periode januari 2018 tot en met november 2019 deelgenomen aan kansspelen via de website van Bwin. Met het spelen van deze kansspelen heeft [eiser] een bedrag van ruim € 187.000,00 verloren (inzet minus opbrengsten).

3.3.Op grond van artikel 1 lid 1 onder a van de Wok is het verboden om zonder vergunning in Nederland gelegenheid te geven tot deelname aan kansspelen. Lange tijd was het voor aanbieders van online kansspelen niet mogelijk om een vergunning te verkrijgen op basis van de Wok. Dit is veranderd met het in werking treden van de Wet kansspelen op afstandn

Wet van 20 februari 2019 tot wijziging van de Wet op de kansspelen, de Wet op de kansspelbelasting en enkele andere wetten in verband met het organiseren van kansspelen op afstand, Staatsblad 2019, 127.

3.4. [eiser] heeft Bwin verzocht en gesommeerd om het door hem verloren bedrag terug te betalen, te vermeerderen met rente en kosten. Bwin heeft dat geweigerd.

4.1. [eiser] vordert – samengevat en na vermindering van eis – primair een verklaring voor recht dat de tussen partijen gesloten kansspelovereenkomst nietig is, dan wel vernietiging van die overeenkomst, en veroordeling van Bwin tot betaling van een bedrag van € 187.621,96. Subsidiair vordert [eiser] een verklaring voor recht dat Bwin onrechtmatig jegens hem gehandeld heeft, althans is tekortgeschoten, althans zich schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken, eveneens met veroordeling van Bwin tot betaling van een bedrag van € 187.621,96. Meer subsidiair vordert [eiser] veroordeling van Bwin tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, dan wel een verklaring voor recht dat de kansspelovereenkomst door dwaling tot stand is gekomen en deze te vernietigen, met veroordeling van Bwin tot terugbetaling van een bedrag van € 187.621,96, dan wel het geleden nadeel op te heffen. Tot slot vordert [eiser] veroordeling van Bwin in de proceskosten, buitengerechtelijke incassokosten en rente.

4.2.Bwin voert verweer.

4.3.Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna nader ingegaan, voor zover dat van belang is voor de beoordeling van het geschil.

5.1.Omdat Bwin in het buitenland gevestigd is heeft deze zaak een internationaal karakter. De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat zij bevoegd is om van deze zaak kennis te nemen en dat op de rechtsverhouding tussen partijen Nederlands recht van toepassing is.

5.2.Tussen partijen is niet in geschil dat Bwin zonder vergunning online kansspelen heeft aangeboden. Ook is niet in geschil dat [eiser] van dat aanbod gebruik heeft gemaakt en dat tussen [eiser] en Bwin een kansspelovereenkomst is gesloten. [eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat de tussen hem en Bwin gesloten kansspelovereenkomst nietig dan wel vernietigbaar is. Daartoe heeft [eiser] kort gezegd aangevoerd dat omdat Bwin geen vergunning heeft om kansspelen in Nederland aan te bieden, Bwin in strijd heeft gehandeld met een dwingende wetsbepaling en met de openbare orde en goede zeden (artikel 3:40 lid 1 en 2 BW). Bwin heeft zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is van nietigheid of vernietigbaarheid, omdat, kort gezegd, het gelegenheid geven tot deelname aan een kansspel geen rechtshandeling is en artikel 1 van de Wok het sluiten van een kansspelovereenkomst niet verbiedt. Daarnaast heeft artikel 1 van de Wok niet de strekking om rechtshandelingen aan te tasten en indien dit wel het geval is, heeft de Wok die strekking verloren. De rechtbank gaat hierna in op deze verweren.

5.3.De rechtbank volgt Bwin niet in haar stelling dat zij geen rechtshandeling heeft verricht bij het geven van gelegenheid tot deelname aan kansspelen. Een rechtshandeling vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard (artikel 3:33 BW). [eiser] heeft onweersproken gesteld dat hij via reclame van Bwin (een banner op een website) heeft deelgenomen aan kansspelen waartoe Bwin gelegenheid heeft gegeven. Vaststaat dan ook dat Bwin een aanbod heeft gedaan dat na acceptatie door [eiser] leidde tot de totstandkoming van een kansspelovereenkomst. Dat maakt het aanbod van Bwin een op rechtsgevolg gerichte wil en dus een rechtshandeling. Met het aanbieden van kansspelen heeft Bwin naar het oordeel van de rechtbank dan ook wel degelijk een aanbod gedaan in de zin van artikel 6:217 lid 1 BW, en daarmee dus een rechtshandeling verricht.

5.4.Bwin heeft ook aangevoerd dat artikel 1 lid 1 onder a van de Wok enkel het gelegenheid geven tot deelname aan een kansspel verbiedt, en dat dit verbod zich niet uitstrekt over het (als resultaat van het ingaan op die gelegenheid) aangaan van een kansspelovereenkomst. Volgens Bwin ziet artikel 3:40 BW alleen op het verrichten van rechtshandelingen, zoals het sluiten van een overeenkomst. En omdat artikel 1 van de Wok het aangaan van kansspelovereenkomst niet verbiedt, kan artikel 3:40 BW niet leiden tot (ver)nietig(baar)heid van de overeenkomst, aldus Bwin. De rechtbank volgt Bwin hierin niet. Artikel 1 van de Wok verbiedt zowel het bieden van een gelegenheid tot deelname aan een kansspel zonder dat daartoe een vergunning is verkregen, alsook deelname aan een dergelijk kansspel, wetende dat geen vergunning is verleend. Het sluiten van een kansspelovereenkomst is, bij een verboden aanbod en aanvaarding, dan ook verboden. Bovendien is deelname aan een kansspel alleen mogelijk door het sluiten van een kansspelovereenkomst. Dit laatste is desgevraagd door Bwin ter zitting erkend. Met het gebruik van het illegale aanbod van Bwin is daarom onlosmakelijk verbonden dat een kansspelovereenkomst wordt aangegaan. Dat maakt naar het oordeel van de rechtbank dat het aangaan van de kansspelovereenkomst onder het verbod van artikel 1 van de Wok valt.

5.5.Omdat de kansspelovereenkomst, gelet op het voorgaande, in strijd is met artikel 1 van de Wok, is aan de orde of artikel 3:40 lid 2 BW nietigheid of vernietigbaarheid van de gesloten kansspelovereenkomst tot gevolg heeft. Daarbij spitst het debat van partijen zich met name toe op de vraag of artikel 1 van de Wok de strekking heeft om daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten.

5.6.De rechtbank stelt voorop dat artikel 3:40 lid 1 BW bepaalt dat een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde nietig is. Lid 2 van dit artikel bepaalt dat strijd met een dwingende wetsbepaling leidt tot nietigheid van de rechtshandeling, doch, indien de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één van de partijen bij een meerzijdige rechtshandeling, slechts tot vernietigbaarheid, een en ander voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit. Lid 3 bepaalt dat dit niet het geval is bij wetsbepalingen die niet de strekking hebben de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten.

5.7.De rechtbank is van oordeel dat artikel 1 lid 1 onder a van de Wok niet uitsluitend strekt ter bescherming van één van de partijen, zodat vernietigbaarheid van de kansspelovereenkomst niet aan de orde is. Het hoofddoel van de Nederlandse kansspelwetgeving is “(…) het reguleren en beheersen van kansspelen, met bijzondere aandacht voor het tegengaan van gokverslaving, het beschermen van de consument en het tegengaan van illegaliteit en criminaliteit.”n

Kamerstukken II 2002/03, 24036 en 24557, nr. 280, p. 2

5.8.Vervolgens is aan de orde of overtreding van artikel 1 lid 1 onder a Wok nietigheid van de gesloten kansspelovereenkomst met zich brengt. De rechtbank constateert dat in de literatuur, maar met name in de rechtspraak, wisselend wordt gedacht over de vraag wat de civielrechtelijke gevolgen zijn voor een kansspelovereenkomst bij overtreding van de Wok. Soms wordt uitgegaan van artikel 3:40 lid 1 BW, soms van lid 2. Als van artikel 3:40 lid 2 wordt uitgegaan, dan wordt in sommige gevallen van nietigheid van de kansspelovereenkomst uitgegaan, en in sommige gevallen van vernietigbaarheid. Dit komt ook naar voren uit wat partijen hebben aangevoerd. Beide partijen verwijzen naar literatuur en rechtspraak die hun standpunt onderschrijft.

5.9.De rechtbank stelt voorop dat artikel 1 lid 1 onder a Wok een dwingendrechtelijke verbodsbepaling is, die in een wet in formele zin staat. Dat maakt dat uitgangspunt is dat de kansspelovereenkomst die daarmee in strijd is op grond van artikel 3:40 lid 2 BW nietig is. Dit is alleen anders wanneer de betreffende wetsbepaling niet de strekking heeft de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten. In dat geval is lid 2 niet van toepassing, aldus het derde lid van artikel 3:40 BW. Met andere woorden: als het verbod van artikel 1 lid 1 sub a Wok niet de bedoeling heeft om de kansspelovereenkomst ongeldig te maken, is geen sprake van nietigheid van de kansspelovereenkomst.

5.12.Bwin heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat indien artikel 1 lid 1 van de Wok de strekking heeft om daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten, de Wok die strekking heeft verloren. Bwin heeft ter onderbouwing hiervan verwezen naar het Unibet-arrest.n

Gerechtshof Amsterdam, 25 oktober 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4212.

5.13. [eiser] heeft gemotiveerd betwist dat de Wok haar strekking heeft verloren. Volgens [eiser] moet er aan cumulatieve vereisten zijn voldaan voordat de conclusie gerechtvaardigd is dat een bepaling haar strekking heeft verloren en moet er dan ook sprake zijn van een afgesleten en inmiddels achterhaalde verbodsbepaling.

5.16.De rechtbank komt tot de conclusie dat zij van oordeel is dat de kansspelovereenkomst die gesloten is tussen [eiser] en Bwin nietig is, zodat de primair gevorderde verklaring voor recht kan worden toegewezen. Vervolgens is de vraag wat de (praktische) gevolgen hiervan zijn. [eiser] vordert terugbetaling van zijn verlies (inleg minus ontvangen gelden) en Bwin verweert zich daartegen. De rechtbank gaat hierna op deze verweren in.

5.17.Bwin heeft een beroep gedaan op artikel 3:41 BW over partiële nietigheid. Dit wetsartikel bepaalt dat wanneer een grond van nietigheid slechts een deel van een rechtshandeling betreft, deze rechtshandeling voor het overige in stand blijft, voor zover dit, gelet op inhoud en strekking van de handeling, niet in onverbrekelijk verband met het nietige deel staat. Daarnaast betoogt Bwin dat op grond van artikel 7A:1828 BW de vrijwillig betaalde verliezen in stand moeten blijven.

5.18.De rechtbank volgt Bwin niet in haar beroep op partiële nietigheid. Bwin heeft niet gesteld waarom de nietigheid slechts een deel van de rechtshandeling(en) betreft en evenmin waarom het gedeelte van de rechtshandeling die vermogensmutaties tot gevolg heeft niet door de nietigheid geraakt wordt of zou moeten worden. De door [eiser] geleden verliezen staan naar het oordeel van de rechtbank in een onverbrekelijk verband met de nietige kansspelovereenkomst, zodat het beroep van Bwin op artikel 3:41 BW niet opgaat. Artikel 7A:1828 BW is daarnaast niet van toepassing. Het artikel bepaalt dat geen terugbetaling kan worden gevorderd als sprake is van vernietiging vanwege wilsgebreken als bedrog, list, of oplichting. In deze zaak gaat het evenwel om een nietige overeenkomst.

5.19.Bwin heeft ook een beroep gedaan op de (beperkende werking van) de redelijkheid en billijkheid. Volgens Bwin is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [eiser] met terugwerkende kracht kan deelnemen aan een kansspel zonder nieten. Ter onderbouwing hiervan heeft Bwin – kort samengevat – verwezen naar de totstandkoming van de Wet Koa, het handelen van Bwin en van de Ksa, en de eigen verantwoordelijkheid van [eiser].

5.20.De rechtbank overweegt als volgt. Bij de beoordeling of de toepassing van een wettelijke regel in een bepaald geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dient de rechter terughoudendheid te betrachten. Dit geldt te meer indien het gaat om een regel van dwingend recht (zie het arrest van de Hoge Raad van 7 oktober 2022n

Hoge Raad, 7 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1374.

5.21.De rechtbank komt tot de conclusie dat de kansspelovereenkomst tussen [eiser] en Bwin nietig is en dat Bwin gehouden is om de bij wijze van ongedaanmakingsverplichting het door [eiser] geleden verlies te vergoeden. Tussen partijen bestaat discussie over het bedrag dat [eiser] daadwerkelijk met het gokken bij Bwin heeft verloren (dat wil zeggen welk bedrag [eiser] heeft ingezet, minus opbrengsten). [eiser] heeft zijn eis in dat verband ter zitting verminderd tot het bedrag dat door Bwin erkend wordt. Dat is een bedrag van € 187.621,96. Dit bedrag zal dan ook worden toegewezen.

5.22.Aangezien het primair door [eiser] gevorderde wordt toegewezen, komt de rechtbank niet toe aan de beoordeling van de subsidiaire vorderingen van [eiser].

5.23. [eiser] vordert de wettelijke rente over het toegewezen bedrag, vanaf de dag van betaling daarvan aan Bwin. Wettelijke rente is pas verschuldigd wanneer er sprake is van verzuim. Op het moment van betaling aan Bwin was van verzuim nog geen sprake. De wettelijke rente zal daarom worden toegewezen vanaf de dag van dagvaarding.

5.24. [eiser] vordert vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. [eiser] heeft ook na verweer van Bwin daartegen niet gesteld dat buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht. De vordering is daarom niet toewijsbaar.

5.25.Bwin is de partij die ongelijk krijgt en zij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [eiser] als volgt vastgesteld:

5.26.De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

6.1.verklaart voor recht dat de tussen partijen gesloten kansspelovereenkomst nietig is,

6.2.veroordeelt Bwin om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 187.621,96, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 4 augustus 2023 tot de dag van volledige betaling,

6.3.veroordeelt Bwin in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot dit vonnis vastgesteld op € 8.012,14, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als Bwin niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,

6.4.veroordeelt Bwin tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,

6.5.verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

6.6.wijst het meer of anders gevorderde af.