Het is goed om allereerst scherp te krijgen wat ‘toezicht’ concreet nu eigenlijk inhoudt. Binnen het kader van de Awb is het logisch die vraag te beantwoorden onder verwijzing naar artikel 5:1 jo. 5:11. In artikel 5:11 wordt bepaald dat de (natuurlijke) persoon van de ‘toezichthouder’ is belast met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. Zoals gezegd wordt de term ‘toezicht op de naleving’ echter niet gedefinieerd in de Awb. Waar het toezicht op ziet wordt echter duidelijk wanneer dit artikel wordt gelezen in samenhang met artikel 5:1 van de Awb. In artikel 5:1 wordt namelijk de overtreding gedefinieerd. Dat is een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. Kort gezegd ziet toezicht dus op het naleven van burgers en rechtspersonen van wettelijke voorschriften of zaken die bij of krachtens wettelijke voorschriften zijn voorgeschreven. Denk bij dat laatste bijvoorbeeld aan het overtreden van voorwaarden van een verleende vergunning. Het gaat daarbij om het voorkomen van of het reageren op zulke overtredingen. Toezichthouders zien echter níet op de uitvoering of toepassing van wettelijke voorschriften door de overheid. Zij controleren enkel en alleen of wettelijke voorschriften worden nageleefd. Dit alles houdt in dat de toezichthouder zich restrictief dient op te stellen en dat het uitoefenen van bevoegdheden die tot meer strekken dan enkel het uitoefenen van toezicht, bij de rechter onderuit kunnen gaan.

ABRvS 31 januari 2007, ECLI:NL:RVS:2007:AZ7426.

Waar ziet toezicht in de gezondheidszorg, zoals uitgeoefend door de IGJ, onder meer op? Een kleine greep uit enkele wettelijke voorschriften in de gezondheidszorg:

• of zorgaanbieders ‘goede zorg’ leveren zoals bedoeld in die wet en zich daartoe bedienen van goede apparatuur, personeel en gebouwen;

  Art. 2 en 3 jo. art. 24 Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg.

• of geneesmiddelen op de correcte wijze en door daartoe bevoegd personeel ter hand worden gesteld;

  Art. 61 jo. art. 100 Geneesmiddelenwet.

• of er niet ten onrechte beschermde specialistentitels worden gevoerd door personen die daar niet toe bevoegd zijn.

  Art. 17 jo. art. 86 van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg.

Aan toezicht door de NZa is dan bijvoorbeeld weer onderworpen of zorgverzekeraars aan correcte naleving doen van hetgeen is geregeld in de Zorgverzekeringswet.

Zie bijvoorbeeld art. 24 van de Wet marktordening gezondheidszorg.

Voor wat betreft de vraag wie toezicht mag uitoefenen, is het van belang om te constateren dat dit altijd natuurlijke personen moeten zijn. Bestuursorganen zelf kunnen geen toezichthouder zijn in de zin van de Awb. Natuurlijke personen moeten bovendien specifiek belast zijn met de bevoegdheid om toezicht uit te oefenen op basis van het bepaalde bij of krachtens wettelijk voorschrift. Ontbreekt die bevoegdheid, dan worden toezichthoudende handelingen of bijvoorbeeld onderzoeksrapporten die worden opgesteld door personen zonder een officiële bevoegdheid, onrechtmatig verklaard door de rechter.

CRvB 1 juni 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:1943; CBb 15 januari 2016, ECLI:NL:CBB:2016:1.

Voor de NZa zijn de regels over de aanwijzing van toezichthoudende bevoegdheden bijvoorbeeld vervat in het Besluit organisatie, mandaat, volmacht en machtiging NZa.

Om naleving van wettelijke voorschriften te waarborgen kan door toezichthouders preventief (bijvoorbeeld door voorlichting) maar juist ook reactief en handhavend worden opgetreden, door het nemen van maatregelen zodra een overtreding is geconstateerd. Het is dat reactieve toezicht dat stevig is verankerd in hoofdstuk 5 van de Awb en ook praktisch het meest van belang is. Artikel 5:2 definieert het instrumentarium. Om toezicht effectief te kunnen laten zijn staat toezichthouders de maatregel van de bestuurlijke sanctie open. Dit is de overkoepelende term voor maatregelen waarmee een verplichting kan worden opgelegd of een aanspraak kan worden onthouden. De bestuurlijke sanctie valt vervolgens uiteen in twee soorten: door de toezichthouder kan een reparatoire of herstelsanctie worden opgelegd en/of een punitieve, bestraffende sanctie. Onder het eerste type sanctie vallen de bestuursdwang en de last onder dwangsom, onder het tweede de bestuurlijke boete.

In paragraaf 6 van dit hoofdstuk wordt nader ingegaan op het onderscheid tussen de verschillende soorten sancties en de wijze waarop deze kunnen worden opgelegd. Laten we eerst kijken naar de praktische bevoegdheden die toezichthouders hebben om invulling te geven aan hun toezichthoudende rol.