1.1Fastned c.s. exploiteert energiesnellaadstations op diverse verzorgingsplaatsen langs rijkswegen. Zij huurt daartoe grond van de Staat. Fastned c.s. wil aanvullende voorzieningen zoals een shop bij (in elk geval een deel van) deze laadstations openen. Ten aanzien van een aantal locaties heeft Fastned c.s. al een publiekrechtelijke vergunning afgedwongen bij de bestuursrechter. In deze zaak gaat het om de vraag of het categorisch weigeren door de Staat van de privaatrechtelijke toestemming (uitbreiding van de huurovereenkomst) onrechtmatig is. Volgens Fastned c.s. betekent het feit dat zij een vergunning heeft dat zij in beginsel ook gerechtigd is tot het beoogde privaatrechtelijke gebruik. Bovendien is de categorische weigering volgens haar in strijd met de Dienstenrichtlijnn

Zie voor de volledige naam hieronder, alinea 4.3.

1.2De rechtbank heeft de vorderingen van Fastned c.s. voor een belangrijk deel toegewezen. Het hof laat het vonnis in stand, met een iets andere motivering.

2.1Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

• de dagvaarding van 13 juli 2021 en het herstelexploot van 23 juli 2021 (200.300.746/01) resp. de dagvaarding van 8 juli 2021 en het herstelexploot van 14 juli 2021 (200.300.946), waarmee VPR c.s. resp. de Staat in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 14 april 2021 (hierna: het vonnis);

• de memorie van grieven van VPR c.s., met bijlagen (200.300.746/01);

• de memorie van grieven van de Staat, met bijlage (200.300.946/01);

• de memorie van antwoord van de Staat (200.300.746/01);

• de (in beide zaken gelijkluidende) memorie van antwoord van Fastned c.s., met bijlagen (200.300.747/01 en 200.300.946/01);

• de brief van 3 januari 2023 met bijlage die de Staat ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling heeft overgelegd.

2.2Op 19 januari 2023 heeft in beide zaken een gelijktijdige mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

3.1De Staat is eigenaar van vrijwel alle gronden langs de Nederlandse rijkswegen waarop verzorgingsplaatsen zijn gevestigd (hierna: verzorgingsplaatsen).

3.2Fastned c.s. exploiteert snellaadstations op een aantal van die verzorgingsplaatsen.

3.4Op verzorgingsplaatsen waren in de jaren '90 van de vorige eeuw alleen mbv-stations en wegrestaurants gevestigd. De rechten van de tankstationhouders waren geregeld in vergunningen en huurrechten met onbepaalde looptijd; de rechten van de wegrestaurants waren geregeld in langdurige vergunningen en erfpachtovereenkomsten met een looptijd van 99 jaar.

3.6De Staat voert beleid – neergelegd in de Kennisgeving Voorzieningen op verzorgingsplaatsen langs rijkswegen (hierna: Kennisgeving)n

De eerste Kennisgeving dateert van 2004. Daarna zijn meermalen wijzigingen doorgevoerd, zie o.a. hierna onder 3.11.

3.7Voor het vestigen van een basisvoorziening of het aanbieden van aanvullende voorzieningen is een publiekrechtelijke vergunning nodig op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wet beheer rijkswaterstaatswerken (Wbr). Op grond van artikel 3, eerste lid, Wbr geldt een afgebakend toetsingskader bij de beslissing om al dan niet een vergunning te verlenen. Weigering, wijziging of intrekking van een vergunning kan slechts geschieden ter bescherming van waterstaatswerken (een verzorgingsplaats is een waterstaatswerk) en ter verzekering van het doelmatig en veilig gebruik van die werken. Voor aanvullende voorzieningen bevat de Kennisgeving nadere criteria: uitgangspunt is dat aanvullende voorzieningen zijn toegestaan indien (i) daarvoor voldoende ruimte beschikbaar is op de verzorgingsplaats; (ii) zij een functionele relatie met het weggebruik hebben; (iii) zij geen afbreuk doen aan de verkeersveiligheid en de sociale veiligheid en (iv) zij geen verkeer aantrekkende werking hebben.

3.8Naast een vergunning is ook de privaatrechtelijke toestemming van de Staat nodig, in de vorm van een (uitbreiding van een) huurovereenkomst.

3.9In de jaren na de totstandkoming van het Convenant en de Benzinewet heeft het elektrisch rijden een vlucht genomen. De Staat wilde deze ontwikkeling stimuleren met het oog op de verbetering van het milieu en de bescherming van het klimaat. De Staat is daarom in onderhandeling getreden met onder meer een rechtsvoorganger van Fastned, namelijk Breesaap, over de realisatie van energielaadpunten.

3.10De onderhandelingen met Breesaap vormden de basis voor de Kennisgeving Wijziging Voorzieningen op verzorgingsplaatsen langs rijkswegen van 20 december 2011 (Stct. 2011/23149, hierna: Kennisgeving 2011), die voor zover hier relevant bepaalde dat vanaf 10 januari 2012 op een verzorgingsplaats langs rijkswegen ook een energielaadpunt als basisvoorziening kan worden toegestaan.

3.11Gegadigden voor het recht op het plaatsen en exploiteren van een energielaadpunt op een verzorgingsplaats konden zich vóór 16 januari 2012 aanmelden bij Rijkswaterstaat. Fastned en MisterGreen (zoals Vemobin toen nog heette) waren twee van de zes gegadigden die zich voor de deadline hebben aangemeld. Rechten op laadstations op verzorgingsplaatsen waarvoor zich meerdere gegadigden hadden gemeld, zijn vergeven via een op 2 mei 2012 gehouden loting. Fastned verkreeg rechten op de exploitatie van laadstations op in totaal 201 van de 245 beschikbare verzorgingsplaatsen. De rechten ten aanzien van de overige 44 locaties zijn verdeeld over vijf andere partijen, waaronder Mistergreen. De leden van VPR c.s. hebben niet meegedaan aan de loting van 2 mei 2012.

3.12In 2012 hebben gesprekken plaatsgevonden tussen Fastned en de Staat. De Staat heeft in die gesprekken en in e-mails kenbaar gemaakt geen toestemming te zullen geven voor de exploitatie van een shop als aanvullende voorziening bij een laadstation.

3.13Per 21 november 2013 is de Kennisgeving wijziging Voorzieningen op verzorgingsplaatsen gewijzigd (Stct. 20 november 2013 2013/32624, hierna: Kennisgeving 2013). Deze wijziging hield onder meer in dat het vergunninghouders van energielaadpunten als basisvoorziening niet is toegestaan aanvullende voorzieningen aan te bieden. In de toelichting op deze wijziging staat dat de doelmatige inrichting van een verzorgingsplaats met inachtneming van een zo (verkeers)veilig mogelijke indeling is gediend met zo min mogelijk versnippering van aanvullende voorzieningen.

3.14In 2015 respectievelijk 2016 heeft Fastned een Wbr-vergunning aangevraagd voor het plaatsen van aanvullende voorzieningen op de verzorgingsplaats Velder respectievelijk de verzorgingsplaats De Horn. De Minister van Infrastructuur en Milieu (hierna: de Minister) heeft deze vergunningen geweigerd en heeft de bezwaren van Fastned tegen deze weigeringen in 2016 ongegrond verklaard.

3.15Op 4 juli 2017 heeft de Rechtbank Amsterdam het beroep tegen de onder 3.15 bedoelde beslissingen op bezwaar van Fastned gegrond verklaard, met vernietiging van de primaire besluiten. De rechtbank heeft de Minister opgedragen binnen zes weken opnieuw te beslissen.

3.16In augustus 2017 heeft de Minister de Wbr-vergunning voor aanvullende voorzieningen op De Horn alsnog verleend. Het bezwaar tegen de weigering van de Wbr-vergunning voor aanvullende voorzieningen op Velder heeft de Minister gedeeltelijk gegrond verklaard, met instandhouding van de weigering van de vergunning.

3.17In zijn uitspraak van 23 januari 2019 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRvS) de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 4 juli 2017 bevestigdn

ABRvS 23 januari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:198.

3.18Inmiddels heeft Fastned (in elk geval) een vergunning voor het hebben van aanvullende voorzieningen op de verzorgingsplaatsen De Horn en Velder. FCN heeft een vergunning voor de verzorgingsplaats Hellevliet.

3.19Fastned c.s. heeft de Staat verzocht om ook privaatrechtelijke toestemming te verlenen voor het exploiteren van een shop op deze verzorgingsplaatsen. De Staat heeft dit geweigerd, met verwijzing naar de afspraak met de leden van VPR c.s. om tot 1 januari 2024 geen nieuwe locaties voor een motorbrandstofverkooppunt toe te staan. Tegen de achtergrond van deze afspraak, vindt de Staat het niet juist om wel nieuwe shops toe te staan in deze overgangsperiode, nu nieuwe shops evenzeer concurrentie vormen en daardoor kunnen leiden tot een lagere eerste veilingopbrengst van de rechten ten aanzien van de benzinestations, aldus de Staat.

3.20Naar aanleiding van het vonnis heeft de Staat nieuwe concept-huurovereenkomsten aan Fastned c.s. gestuurd ten aanzien van de in 3.19 vermelde verzorgingsplaatsen. Deze overeenkomsten zijn nog niet getekend.

4.1Fastned c.s. heeft de Staat gedagvaard en gevorderd dat, samengevat, de rechtbank bij (voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren) vonnis:

4.2VPR c.s. heeft zich met toestemming van de rechtbank aan de zijde van de Staat gevoegdn

In eerste aanleg heeft ook de Federatie Wegverzorgende Horecabedrijven (FWH) zich gevoegd aan de zijde van de Staat en het vonnis is dus ook mede tussen haar enerzijds en Fastned c.s. gewezen. FWH is echter niet in hoger beroep gekomen.

4.3De rechtbank heeft de vorderingen deels toegewezen. Zij heeft geoordeeld dat de Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (hierna: de Dienstenrichtlijn) van toepassing is en dat de categorische weigering van de Staat om privaatrechtelijke toestemming te verlenen daarmee in strijd is en dus onrechtmatig. De rechtbank heeft:

1. de Staat geboden om binnen dertig (30) dagen na het vonnis nieuwe besluiten te nemen op de verzoeken van Fastned c.s. tot het verlenen van het privaatrechtelijke gebruiksrecht van de in zijn eigendom zijnde verzorgingsplaatsen De Horn, Velder en Hellevliet,

2. de Staat veroordeeld tot vergoeding van de door Fastned c.s. geleden en te lijden schade als gevolg van de onrechtmatige algemene weigering door de Staat om aanvullende voorzieningen toe te staan bij snellaadstations op verzorgingsplaatsen langs de snelweg, op te maken bij staat, en te vermeerderen met rente vanaf veertien dagen na het vonnis, en

3. de Staat in de proceskosten veroordeeld.

Het meer of anders gevorderde heeft de rechtbank afgewezen.

5.1VPR c.s. en de Staat zijn in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens zijn met het vonnis. Zij hebben verschillende bezwaren (grieven) tegen het vonnis aangevoerd. VPR c.s. en de Staat willen dat het hof de vorderingen van Fastned c.s. alsnog afwijst.

5.2De grieven van de Staat en VPR c.s. komen hieronder aan de orde in de beoordeling (met grief 1 van VPR c.s. is bij de feitenvaststelling, voor zover nodig, al rekening gehouden).

6.2In deze zaak draait het in de eerste plaats om de verhouding tussen de publiekrechtelijke en privaatrechtelijke bevoegdheden van de Staat. Fastned c.s. stelt zich – met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad uit 2009 in de zaak Amsterdam/Geschieren

HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7845.

6.4Uitgangspunt is dus dat de Staat als eigenaar het recht heeft om zijn privaatrechtelijke toestemming te weigeren. Dit recht is niet onbegrensd. Weigeren mag, tenzij dit misbruik van recht oplevert of door de weigering wordt gehandeld in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiek recht, zoals de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Daarbij kan worden gedacht aan het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel (zie artikelen 3:13 en 3:14 BW en artikel 3:4 Awb).

6.5Fastned c.s. heeft een beroep gedaan op deze uitzonderingen. Ook heeft zij aangevoerd dat de categorische weigering van de privaatrechtelijke toestemming in strijd is met de Dienstenrichtlijn. Tussen partijen is in geschil of de Dienstenrichtlijn van toepassing is (grief 1 Staat en grieven 3 tot en met 5 VPR c.s.). Meer in het bijzonder bestaat discussie over de vraag of sprake is van een “vergunningstelsel” als bedoeld in artikel 4 sub 6 Dienstenrichtlijn en of de Staat in het kader van de vraag of al dan niet privaatrechtelijk toestemming moet worden verleend, kan worden gezien als “bevoegde instantie” in de zin van artikel 4 sub 9 Dienstenrichtlijn. Ook verschillen partijen van mening over de vraag in hoeverre de vergelijking met de uitspraak van het Hof van Justitie van de EU (hierna: HvJEU) van 14 juli 2016 in de zaak Promoimpresan

HvJEU 14 juli 2016, gevoegde zaken C-458/14 en C-67/15, ECLI:EU:C:2016:558.

6.6Voor zover geoordeeld zou moeten worden dat de Dienstenrichtlijn van toepassing is, geldt dat de Staat zijn privaatrechtelijke toestemming alleen mag weigeren als sprake is van dwingende redenen van algemeen belang in de zin van artikel 1 Dienstenrichtlijn. Louter economische redenen kunnen volgens vaste rechtspraak van het HvJEU geen dwingende redenen van algemeen belang zijn. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van dwingende redenen van algemeen belang rusten op de Staat. In zoverre is zijn positie ongunstiger dan indien zou moeten worden aangenomen dat de Dienstenrichtlijn níet van toepassing is. Als de Dienstenrichtlijn niet van toepassing is, is het namelijk aan Fastned c.s. om te stellen, te onderbouwen en zo nodig aan te tonen dat de weigering misbruik van bevoegdheid oplevert dan wel in strijd is met het gelijkheidsbeginsel en/of het evenredigheidsbeginsel. Bovendien geldt in dat geval niet zonder meer dat louter economische belangen geen rol mogen spelen.

6.8Bij de toetsing van een beslissing van de Staat aan het evenredigheidsbeginsel kunnen de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid van de gemaakte keuze in relatie tot het gestelde doel een rol spelenn

ABRvS 2 februari 2022 ECLI:NL:RvS:2022:285.

6.9Het gaat echter met name om de daarna gemaakte keuzes. De redenering van de Staat is als volgt. De Staat heeft na onderhandelingen met VPR c.s. gekozen voor een compensatie in de vorm van de toekenning van de eerste veilingopbrengst aan die zittende ondernemers (deze opbrengst zou anders aan de Staat zelf toevallen). Om te voorkomen dat de eerste veilingopbrengst negatief zou worden beïnvloed door concurrentie van nieuwkomers heeft de Staat verder met de zittende tankstationhouders afgesproken dat tot 1 januari 2024 geen nieuwe motorbrandstofverkooppunten zouden worden toegestaan op verzorgingsplaatsen. Weliswaar zijn shops bij laadstations geen motorbrandstofverkooppunten, maar ook dergelijke shops kunnen leiden tot meer concurrentie voor tankstations op dezelfde dan wel naastgelegen of zelfs nog verder weg gelegen verzorgingsplaatsen. Aldus kunnen zij de veilingopbrengst van de rechten van een in 2000 al bestaand tankstation negatief beïnvloeden en dat is in strijd met de ratio van de Benzinewet en de in het Convenant neergelegde afspraken, zo meent de Staat. Het weigeren van privaatrechtelijke toestemming voor shops bij laadstations wordt volgens de Staat dan ook gerechtvaardigd door twee zwaarwegende belangen c.q. twee dwingende redenen van algemeen belang, te weten 1) de noodzaak op grond van artikel 1 EP om een compensatie te geven en 2) het openbreken van de benzinemarkt en daardoor het creëren van meer mededingingsruimte en aldus het beschermen van consumenten.

6.10Volgens Fastned c.s. was de keuze voor compensatie in de vorm van de eerste veilingopbrengst al niet noodzakelijk en dus niet evenredig. De Staat had volgens haar de tankstationhouders ook direct een schadevergoeding kunnen uitbetalen. Dat laatste is naar het oordeel van het hof op zichzelf waar, maar het leidt niet automatisch tot de conclusie dat reeds het maken van die compensatieafspraken als onrechtmatig jegens nieuwkomers als Fastned c.s. moet worden aangemerkt. Het gaat met name om de consequenties die de Staat aan die afspraken verbindt en de gevolgen daarvan voor Fastned c.s.

6.11Vast staat dat de afspraken over de bescherming van de veilingopbrengst níet zagen op laadstations noch op de komst van shops bij (eenmaal toegelaten) laadstations. De Staat stelt het echter wel wenselijkn

Memorie van grieven 2.4.4.

6.12Daar komt het volgende bij. Het gaat hier om de opkomst en snelle groei van een nieuwe markt van elektrische auto’s en daarbij benodigde behorende (en ook noodzakelijke) laadvoorzieningen. Deze opkomst en groei waren niet (althans niet in deze mate) voorzien ten tijde van het sluiten van het Convenant. Dergelijke marktontwikkelingen en de mogelijk negatieve (concurrentie)gevolgen daarvan behoren in beginsel tot het normale ondernemersrisico van zittende tankstationhouders. Niettemin heeft de Staat ervoor gekozen deze ondernemers ook in dat opzicht te beschermen. Daar waar vergroting van de concurrentie op de ene markt (benzinemarkt) aanvankelijk het doel was, leidt de gekozen route in de praktijk juist tot belemmeringen op een nieuwe markt (elektrisch rijden) en dus tot een beperking van de concurrentie. Niet aannemelijk is dat dit laatste in het belang van de consument respectievelijk het belang van het milieu is. Dat wringt des te meer nu de Staat juist met het oog op dat milieubelang de markt van elektrische auto’s wil stimuleren (zie hiervoor onder 3.10) .

6.13Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat het categorisch weigeren van de Staat van zijn privaatrechtelijke toestemming voor een shop bij de laadstations van Fastned c.s. in strijd is met het evenredigheidsbeginsel respectievelijk niet wordt gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang dan wel door zwaarwegende belangen. Bovendien is deze categorische weigering ook in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Tankstationhouders hebben immers wel recht op een shop.

6.14Aan het voorgaande doet niet af dat het om een overgangsperiode gaat, zoals de Staat heeft aangevoerd. Het betreft allereerst een behoorlijk lange overgangsperiode en in elk geval is voldoende aannemelijk dat Fastned c.s. in die periode minstens een of meer shops had willen openen en dat zij door de categorische weigering in die overgangsperiode dus in haar belangen is geschaad. Hoeveel shops Fastned c.s. zou hebben geopend, en vanaf wanneer, en of en in welke mate zij daarmee winst zou hebben behaald, is een vraag voor de schadestaat (zie hieronder).

6.15Evenmin doet aan het voorgaande af dat Fastned c.s. wist wat het beleid van de Staat was ten aanzien van shops bij snellaadstations toen zij snellaadstations langs de snelwegen opende. Fastned c.s. heeft van meet af aangedrongen op een ander beleid en heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat zij wel recht heeft op aanvullende voorzieningen. Zij was in het begin weliswaar nog niet van plan shops te openen, maar voor zover VPR c.s. suggereert dat Fastned c.s. heeft toegezegd geen shops te willen exploiteren bij haar laadstations, geldt dat dit uit niets blijkt. Dat Fastned c.s. misbruik van recht zou maken door toestemming nu af te dwingen, zoals VPR c.s. nog aanvoert, gaat niet op en van rechtsverwerking of risicoaanvaarding is evenmin sprake.

6.17Fastned c.s. is niet in hoger beroep gekomen en heeft dus geen grief gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de aanvankelijk gevorderde verklaring voor recht (zie hierboven 4.1. onder A). Die afwijzing ligt dan ook niet aan het hof voor. Evenmin heeft zij een grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de verzochte geboden om ten aanzien van de verzorgingsplaatsen De Horn, Velder en Hellevliet alsnog privaatrechtelijke toestemming te verlenen niet kunnen worden toegewezen, omdat niet ondenkbaar is dat er in individuele gevallen gegronde redenen zijn om de toestemming te weigeren. Ook die afwijzing ligt dus niet aan het hof voor. De Staat en de VPR c.s. hebben op hun beurt weliswaar gegriefd tegen de veroordeling van de Staat om opnieuw te beslissen op de aanvragen, maar deze grieven bouwen voort op de hierboven besproken grieven. De Staat en VPR c.s. hebben niet uitgelegd waarom de Staat hoe dan ook (dat wil zeggen: los van de destijds met de zittende tankstationhouders gemaakte afspraken) niet opnieuw zou hoeven te beslissen ten aanzien van deze drie verzorgingsplaatsen. Zij hebben alleen aangevoerd dat de eerdere weigering van de Staat niet onrechtmatig was en dat standpunt is hierboven verworpen. Dat betekent dat het vonnis in elk geval in zoverre bekrachtigd zal worden.

6.18Daarmee resteert de vraag of de rechtbank terecht de vordering tot verwijzing naar een schadestaatprocedure heeft toegewezen. Naar het oordeel van het hof is dit het geval en is grief 2 van de Staat dus ongegrond. Van belang is dat deze schadestaatvordering is gebaseerd op de categorische weigering van privaatrechtelijke toestemming, waarvan inmiddels is vastgesteld dat die onrechtmatig is. Verder is van belang dat voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure voldoende is dat de mogelijkheid van schade voor Fastned c.s. als gevolg van die categorische weigering van privaatrechtelijke toestemming aannemelijk is.

6.19De Staat heeft aangevoerd dat als de Staat het Fastned c.s. inderdaad van meet af aan zou hebben willen toestaan om shops te realiseren, Fastned c.s. helemaal niet zou hebben bestaan. De Staat merkt daartoe op dat het in 2011, toen het beleid werd gewijzigd om ook een energielaadpunt als basisvoorziening mogelijk te maken, absoluut niet de bedoeling van de Staat was om een energielaadstation als basisvoorziening toe te staan indien dat zou betekenen dat hij ook aanvullende voorzieningen zou hebben moeten toestaan. Volgens de Staat valt in dat geval namelijk te betwijfelen of de wijziging van de Kennisgeving uit 2011 de toets der kritiek van de rechtbank en dit hof in de procedure in 2013 zou hebben doorstaan, omdat de rechtbank en dit hof destijds doorslaggevende betekenis hebben toegekend aan het feit dat de nieuwe energielaadstations níet zouden gaan concurreren met benzinestations voor wat betreft de activiteit van shopn

De Staat verwijst hierbij naar het vonnis van de kortgedingrechter van de rechtbank Den Haag van 25 juli 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:9096, r.o. 4.8. en de uitspraak van dit hof van 9 december 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4216, r.o. 3.7.

6.20Deze redenering gaat mank, zoals Fastned c.s. terecht betoogt. De daadwerkelijke weigering om shops toe te staan kwam immers pas nádat het beleid al was gewijzigd. De Staat kan niet aan Fastned c.s. tegenwerpen dat zijn weigering vanaf 2013 geen schade kan hebben veroorzaakt omdat hij zijn beleid in 2011 niet zou hebben gewijzigd als hij toen al had geweten dat die weigering onrechtmatig zou zijn. Daar komt bij dat niet aannemelijk is dat de Staat zijn beleid dan niet had willen wijzigen, want dat zou de transitie naar elektrisch rijden hebben belemmerd. Wat betreft het argument dat de Staat een tweede shop op dezelfde verzorgingsplaats niet doelmatig vindt geldt dat dit een argument kan zijn dat in het publiekrechtelijke traject kan worden meegewogen. De Staat heeft dit ook niet ten grondslag gelegd aan zijn weigering om privaatrechtelijke toestemming te weigeren.

6.21De Staat heeft verder aangevoerd dat het niet aannemelijk is dat Fastned c.s. daadwerkelijk shops zouden hebben gerealiseerd. De Staat heeft opgemerkt dat Fastned in een brief aan de Minister in 2013 heeft geschreven pas aan shops te denken “als er grotere aantallen bezoekers komen” en dat de toenmalige advocaat van Fastned c.s. tijdens een zitting in 2013 heeft verklaard dat Fastned alleen uitgaat van de levering van stroom en niet “voornemens” te zijn “andere producten te verkopen”. Ook heeft de Staat erop gewezen dat FCN, voorheen Mistergreen, pas in september 2015 is opgericht. De Staat stelt dat het zonder enige bedrijfseconomische onderbouwing van Fastned c.s., die ontbreekt, niet aannemelijk is dat zij daadwerkelijk zou zijn overgegaan tot het realiseren van shops in de periode van 2013 tot en met 2017, waarbij nog komt dat de ABRvS pas in 2019 heeft geoordeeld dat de Wbr-vergunningen niet konden worden geweigerd.

6.22Ook dit verweer slaagt niet. Het hof acht aannemelijk de mogelijkheid dat Fastned c.s. bij gebreke van de categorische weigering van de Staat op enig moment één of meer shops zou hebben gerealiseerd en/of dat zij in dat geval andere of meer investeringsmogelijkheden zou hebben gehad. Fastned c.s. heeft in dat verband ter zitting opgemerkt dat als de Staat zijn weigeringsbeleid niet had gevoerd, Fastned c.s. een grote partij had kunnen zoeken als partner of investeerder om samen de laadstations én shops uit te rollen.

6.23Dit betekent dat ook de verwijzing naar de schadestaatprocedure in stand blijft. Voor de volledigheid merkt het hof op dat daarmee nog geenszins vaststaat dàt Fastned aan de categorische weigering van de Staat toe te rekenen schade heeft geleden, laat staan hoeveel. Fastned c.s. zal in die schadestaatprocedure moeten onderbouwen, en zo nodig aantonen, dat zij in de situatie waarin die categorische weigering achterwege zou zijn gebleven, daadwerkelijk een of meer shops zou hebben gerealiseerd en/of dat zij dan daadwerkelijk betere investeringsmogelijkheden zou hebben gehad. Er zijn in dat verband nog wel de nodige vragen, zoals waarom Fastned c.s. de aan haar toegestuurde concept-huurovereenkomsten nog niet heeft getekend, dan wel heeft aangedrongen op een snelle toezending van aangepaste overeenkomsten, en waarom er niet al veel meer aanvragen liggen voor na 1 januari 2024. Al deze vragen horen echter zoals gezegd thuis in de schadestaatprocedure.

6.24De eindconclusie is dat het hoger beroep van VPR c.s. en de Staat geen succes heeft. Dat betekent ook dat de Staat in eerste aanleg terecht in de proceskosten is veroordeeld (grief 4 van de Staat slaagt dus evenmin). Daarom zal het hof het vonnis bekrachtigen. Het hof zal VPR c.s. en de Staat als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep, zoals door Fastned c.s. gevorderd.