1.1De zorgkantoren kopen ter uitvoering van de Wet langdurige zorg (hierna: Wlz) gehandicaptenzorg in bij de zorgaanbieders. Tussen partijen is een geschil ontstaan over de tarieven voor deze zorg. In de procedure bij de voorzieningenrechter (hierna ook: de (procedure in) eerste aanleg) hebben de zorgaanbieders onder meer een verbod gevorderd om de inkoopprocedures voort te zetten, tenzij de zorgkantoren de tarieven zouden verhogen en meer inzage zouden geven in de totstandkoming daarvan. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen.

1.2In hoger beroep vorderen de zorgaanbieders onder meer inzage in de totstandkoming van de tarieven alsmede een veroordeling om voor 2024 een nieuw richttariefpercentage vast te stellen als basis voor de vaststelling van de tarieven, en daarbij de financieringslasten en -baten te betrekken. Het hof komt in dit arrest tot het oordeel dat de zorgkantoren de vaststelling van het richttariefpercentage voor 2024 onvoldoende hebben onderbouwd. Het hof veroordeelt de zorgkantoren het richttariefpercentage voor 2024 opnieuw te berekenen op zodanige wijze dat de groep zorgaanbieders met een neutraal of positief resultaat een marktaandeel van tenminste 75% heeft, en daarbij de financieringslasten en -baten te betrekken. Bij de gevorderde inzage in de totstandkoming van de tarieven hebben de zorgaanbieders dan geen (spoedeisend) belang meer.

2.1Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

• de spoedappeldagvaarding, met producties, van 2 november 2023, waarmee de zorgaanbieders in hoger beroep zijn gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 6 oktober 2023 (hierna: het (bestreden) vonnis);

• de memorie van antwoord van Zilveren Kruis, VGZ en Salland van 5 december 2023;

• de memorie van antwoord van CZ en ZZ van 5 december 2023;

• de memorie van antwoord van Menzis van 5 december 2023, met producties;

2.2Op 17 januari 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd.

3.1De Wlz regelt zware, intensieve zorg voor kwetsbare ouderen, mensen met een handicap en mensen met een psychische aandoening. De Wlz-zorg wordt voor een groot deel gefinancierd uit inkomensafhankelijke premies die worden ingehouden op loon of uitkering, en uit eigen bijdragen van de verzekerden.

3.2De zorgaanbieders bieden (onder meer) gehandicaptenzorg in natura aan, zoals die op grond van de Wlz wordt verleend.

3.3De zorgkantoren regelen de langdurige zorg voor de regio waarvoor zij zijn aangewezen als Wlz-uitvoerder. De zorgkantoren hebben een zorgplicht. Ter uitvoering daarvan sluiten zij overeenkomsten met zorgaanbieders die verzekerde Wlz-zorg kunnen verlenen.

3.4Daarbij zijn de zorgkantoren en de zorgaanbieders gebonden aan de tariefregulering van de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa). De NZa stelt maximumtarieven vast voor de vergoeding van de Wlz-zorg in natura. Deze zijn gebaseerd op kostprijsonderzoek. De door de NZa vastgestelde maximumtarieven worden jaarlijks geïndexeerd. In 2025 worden deze opnieuw vastgesteld. Verder houdt de NZa toezicht op zorgverzekeraars, zorgkantoren en zorgaanbieders.

3.5Op 1 juni 2023 hebben de zorgkantoren hun nieuwe inkoopbeleid voor de jaren 2024-2026 gepubliceerd. Elk zorgkantoor heeft daarbij twee categorieën inkoopdocumenten gepubliceerd. De eerste categorie betreft inkoopdocumenten van Zorgverzekeraars Nederland (hierna: ZN). Deze zijn (inhoudelijk) bij elk zorgkantoor in beginsel aan elkaar gelijk. De tweede categorie bestaat uit de inkoopdocumenten die elk zorgkantoor zelfstandig heeft opgesteld.

3.6In Bijlage 7 bij de inkoopdocumenten van ZN van 1 juni 2023, genaamd “Onderbouwing richttariefpercentages Wlz” (hierna: Bijlage 7), wordt een landelijk tariefmodel beschreven. In Bijlage 7 staat onder meer het volgende:

3.7In Bijlage 7 is opgenomen dat het richttariefpercentage voor de gehandicaptenzorg (GZ) is bepaald op 95,7%. Het document vermeldt hierover onder meer: “Bij een richttariefpercentage van 95,7% heeft 75% van Wlz-aanbieders een neutrale of positieve marge. 54% heeft een marge van meer dan 2% en 12% een negatief resultaat van meer dan 2%.”

3.10De zorgkantoren hebben op 7 juli 2023 ook een gewijzigde versie van Bijlage 7 gepubliceerd. Daarin is in aanvulling op de versie van 1 juni 2023 bij de resultaten per sector het marktaandeel van het 75e percentiel (75% van de zorgaanbieders) exclusief outliers voor de drie aanbiedergroepen vermeld. Voor de aanbiedergroep Verpleging & Verzorging (V&V) is dit marktaandeel 79,23%, voor de aanbiedergroep GZ is dit marktaandeel 75,22% en voor de aanbiedergroep GGZ is dit marktaandeel 83,94%.

3.12Op 5 oktober 2023 hebben de zorgkantoren een Addendum bij Bijlage 7 bekendgemaakt met nadere informatie over de resultaten per sector op basis van de voorlopige cijfers over 2022, waaronder de marktaandelen exclusief outliers van het 75e percentiel voor de verschillende aanbiedergroepen. Voor de aanbiedergroep V&V is het marktaandeel 78,25%, voor de aanbiedergroep GZ is het marktaandeel 60,16% en voor de aanbiedergroep GGZ is het marktaandeel 73,29%.

4.1De zorgaanbieders hebben de zorgkantoren gedagvaard en, samengevat, gevorderd de zorgkantoren te verbieden op basis van de inkoopprocedures langdurige gehandicaptenzorg voor de periode 2024-2026 in te kopen en de inkoopprocedures voort te zetten, tenzij:

• de zorgkantoren de tarieven met bepaalde percentages verhogen;

• de zorgkantoren op transparante wijze toelichten onder welke omstandigheden zorgaanbieders in aanmerking komen voor individuele tariefdifferentiatie;

• de zorgkantoren voor alle prestaties 100% van de NHC/NICn

  NHC staat voor normatieve huisvestingscomponent, NIC staat voor normatieve investeringscomponent.

  vergoeden;

• Menzis zorgaanbieders in staat stelt ieder jaar bezwaar te maken tegen de vaststelling van het richttariefpercentage; en

• de zorgkantoren op transparante wijze de voorwaarden voor toepassing van de hardheidsclausule toelichten;

een en ander met veroordeling van de zorgkantoren in de proceskosten.

4.2De zorgaanbieders hebben in een eiswijziging gespecificeerd welke zorgaanbieders bij welk zorgkantoor hebben ingeschreven en hun eis gewijzigd in die zin dat alleen die zorgaanbieders de vordering instellen tegen het desbetreffende zorgkantoor.

4.3De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen, behalve de vorderingen met betrekking tot Menzis. De voorzieningenrechter heeft Menzis verboden om in haar inkoopbeleid voor bepaalde zorgprestaties een maximum te stellen aan het aantal verblijfsdagen, en Menzis geboden de zorgaanbieders in de gelegenheid te stellen bezwaar te maken tegen de vaststelling van het richttariefpercentage voor het volgende jaar. De zorgaanbieders zijn door de voorzieningenrechter in de proceskosten veroordeeld.

4.4De overwegingen van de voorzieningenrechter kunnen als volgt worden samengevat (in deze samenvatting zijn onderdelen van het inkoopbeleid die in hoger beroep niet langer aan de orde zijn, buiten beschouwing gelaten):

• Uitgangspunt bij de beoordeling van de bezwaren van de zorgaanbieders is dat de aanbestedingsrechtelijke beginselen van toepassing zijn op de inkoopprocedure. Deze beginselen brengen mee dat de zorgkantoren op grond van het proportionaliteitsbeginsel reële tarieven moeten vergoeden en dat de onderbouwing van het tariefsysteem transparant en uitlegbaar moet zijn. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter hebben de zorgkantoren, op twee onderdelen van het inkoopbeleid van Menzis na, deze verplichtingen niet (evident) geschonden.

• De zorgaanbieders hebben geen spoedeisend belang bij hun vorderingen voor zover deze zien op het inkoopbeleid voor de jaren 2025 en daarna. De voorzieningenrechter heeft zich beperkt tot een beoordeling van het inkoopbeleid voor het jaar 2024.

• De tariefsystematiek van de zorgkantoren is al bij een eerdere beoordeling door de voorzieningenrechter aanvaardbaar geacht, waaronder het gebruikte model en de vaststelling van het richttariefpercentage op een niveau waarbij 75% van de zorgaanbieders een neutraal of positief resultaat behaalt. De zorgkantoren hebben in het voorgestane inkoopbeleid in de kern dezelfde vergoedingssystematiek gehanteerd, met enkele aanpassingen zoals een richttariefpercentage per sector, een uitvoeriger onderbouwing van de totstandkoming, meer regionale tariefdifferentiatie en een nadere invulling van de hardheidsclausule. Daarmee hebben de zorgkantoren voldaan aan hun motiveringsplicht en hun tariefsystematiek op transparante wijze onderbouwd, zodat deze niet evident onjuist en onrechtmatig wordt geacht.

• Aangezien de zorgkantoren op basis van de beschikbare jaarrekeningen van de zorgaanbieders over 2022 - op het moment van de herberekening was voor ongeveer 90% van de zorgaanbieders de jaarrekening over 2022 beschikbaar - en declaratiegegevens uit 2022 de richttariefpercentages opnieuw hebben berekend, vervalt het oorspronkelijke bezwaar van de zorgaanbieders tegen het hanteren van gegevens over 2021. Deze herberekening heeft voor de gehandicaptenzorg geleid tot een hoger richttariefpercentage (96% in plaats van 95,7%).

• De zorgkantoren hebben toegezegd binnen een week na de zitting een aangepaste Bijlage 7 aan de zorgaanbieders te verstrekken. De voorzieningenrechter is er vanuit gegaan dat hieruit zal blijken dat niet alleen het richttariefpercentage is vastgesteld op het niveau waarbij het tarief voor 75% van de zorgaanbieders kostendekkend voor de Wlz is, maar ook dat het gezamenlijke marktaandeel van deze zorgaanbieders niet beduidend lager uitvalt dan 75%.

• De keuze van de zorgverzekeraars om geen rekening te houden met de financieringslasten van de zorgaanbieders is verdedigbaar, omdat de belangrijkste huisvestingskosten al worden vergoed via de NHC en in het model ook de financieringsbaten buiten beschouwing worden gelaten.

• De hardheidsclausule maakt een integraal onderdeel uit van de tariefsystematiek. Met behulp van deze clausule kan rekening worden gehouden met gelegitimeerde individuele kostenverschillen. Inherent aan deze clausule is dat niet exact kan worden aangegeven wanneer een beroep hierop kan worden gehonoreerd. Het is redelijk om met toepassing van deze clausule het eigen vermogen van een zorgaanbieder en de organisatiestructuur in aanmerking te nemen.

5.1De zorgaanbieders zijn in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens zijn met het vonnis. Zij hebben verschillende grieven tegen het vonnis aangevoerd. De zorgaanbieders hebben hun eis gewijzigd en vorderen nu het volgende (naast vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter):

• de zorgkantoren te gebieden binnen twee weken na het te wijzen arrest de volgende documenten openbaar te maken: (i) een lijst van de zorgaanbieders waarvan de zorgkantoren de financiële gegevens hebben gebruikt bij het berekenen van het richttariefpercentage, (ii) een lijst van de zorgaanbieders waarvan de zorgkantoren bij het berekenen van het richttariefpercentage de financiële gegevens niet hebben gebruikt omdat de zorgkantoren hen beschouwen als outliers, (iii) het rekenmodel waarvan de Zorgkantoren bij het berekenen van het richttariefpercentage gebruik hebben gemaakt, met inbegrip van de gebruikte formules maar zonder de daarin ingevulde financiële gegevens, en (iv) het validatierapport van PwC over de berekening van het richttariefpercentage;

• de Zorgkantoren te gebieden het richttariefpercentage opnieuw te berekenen en op basis van het opnieuw berekende richttariefpercentage tarieven vast te stellen en deze opnieuw vastgestelde tarieven te vergoeden op de met ingang van 1 januari 2024 verleende Wlz-zorg, op zodanige wijze dat: (i) na herberekening van het richttariefpercentage de groep aanbieders met een neutraal of positief resultaat een marktaandeel (op basis van Wlz-ZiN omzet) van ten minste 75% heeft, en (ii) in het resultaat dat bij de herberekening van het richttariefpercentage wordt gehanteerd financieringsbaten en -lasten zijn meegenomen;

• de zorgkantoren te gebieden de hardheidsclausule op een zodanige wijze aan te passen dat: (i) daarin uitsluitend duidelijke, precieze en ondubbelzinnige toepassingsvoorwaarden worden gehanteerd, (ii) daarin niet het eigen vermogen noch de organisatiestructuur van de aanvragende zorgaanbieder worden meegewogen, en (iii) de zorgaanbieders gedurende ten minste drie weken na de publicatie van de overeenkomstig deze vordering gewijzigde hardheidsclausule in de gelegenheid worden gesteld daarop alsnog een beroep te doen;

• e zorgkantoren hoofdelijk te veroordelen in de kosten van beide instanties en tot terugbetaling van de ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg betaalde proceskosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen arrest, en - voor het geval voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

• één en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad;

5.2De zorgkantoren voeren verweer en concluderen tot bekrachtiging van het vonnis van de voorzieningenrechter, met hoofdelijke veroordeling van de zorgaanbieders in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente en, in het geval van Zilveren Kruis, VGZ en Salland, met nakosten.

6.1De zorgkantoren voeren een aantal formele verweren aan, die het hof eerst zal bespreken.

6.2CZ en ZZ stellen dat zorgaanbieders die met hen geen overeenkomst hebben en/of niet hebben ingeschreven op een overeenkomst met CZ of ZZ, geen belang hebben bij hun vorderingen en in hun hoger beroep niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard. Dit verweer is ongegrond. De zorgaanbieders hebben in de appeldagvaarding aangegeven welke zorgaanbieders de vorderingen hebben ingesteld tegen CZ en ZZ. CZ en ZZ stellen niet dat zij met deze zorgaanbieders geen overeenkomst hebben, dan wel dat deze zorgaanbieders niet ingeschreven hebben op een overeenkomst met CZ en ZZ. Het valt dan ook niet in te zien waarom deze zorgaanbieders niet ontvankelijk zouden zijn in hun vorderingen tegen CZ en ZZ. De overige zorgaanbieders hebben tegen CZ en ZZ geen vorderingen ingesteld, zodat het ook niet mogelijk is hen daarin niet-ontvankelijk te verklaren.

6.3CZ werpt verder de vraag op of sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding, aangezien niet alle zorgaanbieders die in eerste aanleg als eiseres zijn opgetreden en te kennen hebben gegeven met haar een overeenkomst te willen sluiten, hoger beroep hebben ingesteld tegen het vonnis. Volgens CZ zou sprake kunnen zijn van een ondeelbare rechtsverhouding tussen de zorgaanbieders die met haar een overeenkomst hebben gesloten of willen sluiten en in het vonnis hebben berust, enerzijds, en de zorgaanbieders die met haar een overeenkomst hebben gesloten of willen sluiten en hoger beroep hebben ingesteld, anderzijds. Naar het oordeel van het hof doet dit probleem zich niet voor. Van een processueel ondeelbare rechtsverhouding is sprake als het noodzakelijk is dat eenzelfde beslissing wordt gegeven ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokken partijen. In dat geval moeten alle bij die rechtsverhouding betrokken partijen aan de procedure deelnemen. Die noodzaak ontbreekt hier. De zorgaanbieders die met CZ een overeenkomst hebben gesloten of willen sluiten hebben ieder een eigen rechtsverhouding met CZ. Als in deze procedure een voorlopige voorziening wordt getroffen ten aanzien van de zorgaanbieders die hoger beroep tegen het vonnis hebben ingesteld, heeft dat geen directe gevolgen voor de rechtsverhoudingen van CZ met de zorgaanbieders die in het vonnis hebben berust. Het gelijkheidsbeginsel (waar de zorgkantoren in deze inkoopprocedure aan gebonden zijn, zie hierna onder 6.6) kan meebrengen dat CZ voorwaarden die zij aanbiedt aan bepaalde zorgaanbieders, ook aan andere zorgaanbieders moet aanbieden, maar dat maakt de rechtsverhoudingen tussen CZ en de zorgaanbieders met wie zij overeenkomsten sluit, niet processueel ondeelbaar.

6.4CZ en ZZ leiden uit punt 17 van de appeldagvaarding af dat de zorgaanbieders de rechtsstrijd in hoger beroep hebben beperkt tot de drie punten die daar worden genoemd (de transparantie van de onderbouwing van de financieringssystematiek, een herberekening van het richttariefpercentage en de hardheidsclausule). Daarom kunnen de zorgaanbieders volgens CZ en ZZ de tariefsystematiek en de keuzes die daarbij zijn gemaakt - waaronder de keuze om het 75e percentiel te bepalen op basis van het aantal zorgaanbieders en niet op basis van omzet - niet meer ter discussie stellen. Daarin volgt het hof CZ en ZZ evenmin. Voor een beperking van de rechtsstrijd in de door CZ en ZZ bedoelde zin is een ondubbelzinnige verklaring nodig waaruit de wederpartij redelijkerwijs moet afleiden dat voor het overige in het vonnis wordt berust. Een dergelijke verklaring kan niet worden gelezen in genoemd punt 17, waarin de zorgaanbieders niet meer aangeven dan het zwaartepunt van het hoger beroep. Uit de appeldagvaarding als geheel blijkt niet dat de zorgaanbieders hebben berust in de tariefsystematiek. Integendeel, de vorderingen van de zorgaanbieders zijn erop gericht dat het richttariefpercentage volgens een gewijzigde systematiek wordt bepaald, waarbij ook het marktaandeel in aanmerking wordt genomen.

6.6Het hof neemt tot uitgangspunt dat de zorgkantoren bij het inkopen van Wlz-zorg gebonden zijn aan de beginselen van het aanbestedingsrecht, in het bijzonder de beginselen van gelijkheid, transparantie en proportionaliteit. Op grond van het transparantiebeginsel zijn de zorgkantoren verplicht een tariefsysteem te hanteren dat vooraf bekend, inzichtelijk en controleerbaar is. Verder brengt dit beginsel mee dat de zorgkantoren moeten motiveren dat hun tarieven voldoen aan de daaraan te stellen eisen. Uit het proportionaliteitsbeginsel vloeit voort dat de zorgkantoren gehouden zijn een reële vergoeding te betalen voor de zorg die zij inkopen, die redelijk efficiënt functionerende zorgaanbieders in staat stelt hun kosten te dekken. Daarbij moet acht worden geslagen op organisatie-specifieke aspecten die een significante impact kunnen hebben op de kostenopbouw. Verder moet rekening worden gehouden met onderbouwde regionale kostenverschillen. De tarieven hoeven niet voor elke zorgaanbieder kostendekkend te zijn, omdat dan de duurste zorgaanbieder de maatstaf zou worden en een belangrijke prikkel om efficiënt te werken zou verdwijnen. Anderzijds mogen de tarieven niet zodanig laag zijn dat zij ten koste gaan van de tijdige beschikbaarheid van voldoende, juiste en kwalitatief toereikende zorg.

6.7De zorgkantoren bestrijden niet dat zij deze aanbestedingsrechtelijke beginselen in hun inkoopbeleid in acht moeten nemen. Volgens Bijlage 7 hebben de zorgkantoren rekening gehouden met deze beginselen bij de ontwikkeling van het landelijke tariefmodel (zie Bijlage 7, onder het kopje “Doorontwikkeling t.o.v. voorgaande jaren en gehanteerde uitgangspunten”). Zij verwijzen er ook naar in hun inkoopdocumenten (zie bijvoorbeeld het inkoopdocument van Zilveren Kruis, versie 7 juli 2023, pagina 32).

6.9Met grief 2 betogen de zorgaanbieders dat de onderbouwing van het richttariefpercentage in strijd is met het transparantiebeginsel. In het verlengde hiervan vorderen de zorgaanbieders in hoger beroep de zorgkantoren te gebieden deze gegevens openbaar te maken teneinde die onderbouwing te kunnen controleren (de vordering genoemd onder a. in 5.1 van dit arrest). Volgens de zorgaanbieders brengt het transparantiebeginsel mee dat de zorgkantoren de lijst van zorgaanbieders waarvan de financiële gegevens zijn gebruikt bij de berekening van het richttariefpercentage, de lijst van zorgaanbieders die als outliers zijn aangemerkt, het gebruikte rekenmodel en het validatierapport van PwC openbaar moeten maken.

6.10Zilveren Kruis, VGZ en Salland voeren aan dat de zorgaanbieders hun rechten om openbaarmaking van de documenten te vorderen, hebben verwerkt, omdat zij niet tijdig hun bezwaren kenbaar hebben gemaakt en voor het eerst in hoger beroep openbaarmaking hebben gevorderd. Verder bestrijden de zorgkantoren dat de tariefsystematiek onvoldoende transparant is. Zij betogen onder meer dat het transparantiebeginsel niet zo ver reikt dat de zorgaanbieders recht hebben op alle door de zorgkantoren gehanteerde gegevens en in staat moeten worden gesteld de gemaakte berekeningen over te doen. Verder voeren zij aan dat bekend is welke zorgaanbieders zij hebben meegenomen in de herberekening van het richttariefpercentage en dat het mededingingsrecht zich ertegen verzet dat zij openbaar maken welke zorgaanbieders als outliers zijn aangemerkt. Het gebruikte model is volgens de zorgkantoren volledig beschreven in Bijlage 7. Het validatierapport van PwC kunnen de zorgkantoren niet openbaar maken omdat PwC geheimhouding heeft bedongen.

6.11Het hof volgt Zilveren Kruis, VGZ en Salland niet in hun rechtsverwerkingsverweer. Voor rechtsverwerking is nodig dat een standpunt uitdrukkelijk wordt prijsgegeven. Dat hebben de zorgaanbieders niet gedaan. De zorgaanbieders hebben er terecht op gewezen dat zij in een vroeg stadium, onder meer door het indienen van bezwaren binnen de daarvoor gestelde uiterlijke datum van 15 juni 2023, om meer inzicht in de totstandkoming van de tarieven hebben gevraagd. Bovendien hebben zij reeds in eerste aanleg een nadere toelichting bij onderdelen van de inkoopprocedures gevorderd. De zorgkantoren hebben dus aan de opstelling van de zorgaanbieders niet het vertrouwen kunnen ontlenen dat zij hun aanspraken op transparantie prijs gaven.

6.12Met betrekking tot de transparantie van de tariefsystematiek overweegt het hof als volgt. Het transparantiebeginsel vereist dat de vaststelling van het door de zorgkantoren toegepaste richttariefpercentage controleerbaar is voor de zorgaanbieders. Controleerbaar houdt in dat de zorgaanbieders in staat moeten worden gesteld na te gaan hoe de zorgkantoren tot de vaststelling van het richttariefpercentage zijn gekomen. Daarvoor is nodig dat de zorgaanbieders inzicht hebben in het landelijke tariefmodel en in de gegevens die de zorgkantoren hebben gebruikt bij de toepassing van dit model. Het landelijke tariefmodel is beschreven in Bijlage 7. De gebruikte gegevens zijn vermeld op pagina 3 van Bijlage 7. De zorgaanbieders stellen echter dat daarmee niet de vereiste transparantie is geboden, omdat zij niet in staat zijn om aan de hand van het model en de gebruikte gegevens zelf het kostenpercentage van een zorgaanbieder uit te rekenen.

6.13Een van de problemen waar de zorgaanbieders zeggen tegenaan te lopen is dat zij niet kunnen nagaan hoe de zorgkantoren hebben bepaald welk deel van de kosten van de zorgaanbieders is toegerekend aan het Wlz ZiN-segment. Volgens het tariefmodel hebben de zorgkantoren aan de hand van de verhouding tussen de omzet behaald binnen het Wlz ZiN-segment en de totale omzet van de zorgaanbieders bepaald welke kosten aan het Wlz ZiN-segment kunnen worden toegerekend. Volgens de zorgaanbieders valt echter niet zonder meer uit de declaratiegegevens af te leiden welke omzet binnen het Wlz ZiN- segment is behaald.

6.14Verder is volgens de zorgaanbieders onduidelijk wie van hen door de zorgkantoren zijn meegenomen in de herberekening van het richttariefpercentage. De zorgkantoren stellen dat zij alle zorgaanbieders hebben meegenomen die op het moment van herberekening hun jaarrekening over 2022 hadden gepubliceerd. De zorgaanbieders kunnen echter niet nagaan welke zorgaanbieders dat zijn, onder meer omdat niet bekend is op welk moment de herberekening is uitgevoerd. Uit Bijlage 7 kan ook niet worden opgemaakt welke zorgaanbieders op grond van de outlier analyse zijn uitgesloten. Het criterium wordt wel beschreven (er is sprake van outliers als kosten of opbrengsten van zorgaanbieders meer dan twee x de standaarddeviatie afwijken van de mediaan, zie voetnoot 2 op pagina 3 van Bijlage 7, hiervoor aangehaald op pagina 6), maar in de beschrijving is ook sprake van correcties en het is niet duidelijk hoe deze correcties tot stand zijn gekomen.

6.15Al met al is het naar het oordeel van het hof voorshands aannemelijk dat de zorgaanbieders over onvoldoende informatie beschikken om de berekening van het richttariefpercentage te controleren. Volgens de zorgkantoren is dat ook niet nodig, omdat zij de zorgaanbieders niet in staat hoeven te stellen de berekening over te doen. Dat zou volgens hen de inventiviteit en creativiteit van de zorgaanbieders kunnen beknotten. Ook beroepen de zorgkantoren zich op een overweging van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag in een recent vonnis met betrekking tot de tarieven voor ouderenzorg (ECLI:NL:RBDHA:2023:16336, rechtsoverweging 4.26). Het valt echter niet in te zien hoe de inventiviteit en creativiteit van de zorgaanbieders zou kunnen worden gestimuleerd door hen gegevens te onthouden waarmee zij de berekening van het richttariefpercentage kunnen controleren. De overweging van de voorzieningenrechter heeft in het bijzonder betrekking op bedrijfsvertrouwelijke gegevens. Dat speelt hier niet, aangezien het gaat om gegevens die aan de jaarrekeningen en declaratiegegevens van de zorgaanbieders zijn ontleend. Voor zover het gegevens betreft waarvan de openbaarmaking de mededinging tussen de zorgaanbieders onderling zou kunnen beïnvloeden, kunnen maatregelen worden getroffen om dat te voorkomen, zoals de inschakeling van accountants die aan de zorgaanbieders op geaggregeerd niveau verslag uitbrengen. Alleen het validatierapport van PwC is niet van de zorgaanbieders afkomstig. De zorgkantoren stellen dat zij dat niet kunnen verstrekken omdat PwC geheimhouding heeft bedongen. Als aan de zorgaanbieders geen inzage in dit validatierapport kan worden verstrekt, dan is dat een reden te meer om van de zorgkantoren te verlangen dat zij nadere inzage geven in de berekening van het richttariefpercentage. Uit het transparantiebeginsel volgt dat de berekening van het richttariefpercentage controleerbaar moet zijn. De zorgaanbieders kunnen de berekening van het richttariefpercentage niet (laten) controleren zolang zij niet weten welke gegevens de zorgkantoren bij die berekening hebben gebruikt.

6.16Het is echter niet nodig om in dit kort geding te bepalen welke gegevens de zorgkantoren nog aan de zorgaanbieders moeten verstrekken. Zoals hiervoor overwogen, staan in dit kort geding alleen de tarieven in 2024 ter discussie. Om redenen die het hof hierna uiteen zal zetten, zal het hof het gevorderde gebod tot herberekening van het richttariefpercentage voor de tarieven van 2024 toewijzen. De zorgaanbieders hebben onvoldoende onderbouwd welk spoedeisend belang zij nog hebben bij openbaarmaking van de documenten als die vordering wordt toegewezen. Het hof gaat er overigens vanuit dat de zorgkantoren, met inachtneming van hetgeen hiervoor in 6.15 is overwogen in het kader van het transparantiebeginsel, bij de vaststelling van het richttariefpercentage voor 2025 en volgende jaren, de benodigde gegevens aan de zorgaanbieders zullen verstrekken teneinde hen in staat te stellen de berekening te (laten) controleren.

6.18Grief 3 heeft betrekking op het vastgestelde landelijke richttariefpercentage van 96,0%. Volgens de zorgaanbieders leidt dit niet tot reële, kostendekkende tarieven, omdat de groep van 75% van het aantal zorgaanbieders die bij dit richttariefpercentage een neutraal of positief bedrijfsresultaat behaalt, slechts een marktaandeel van 60,16% in het Wlz ZiN-segment heeft. Zij vorderen een gebod aan de zorgkantoren om een nieuw richttariefpercentage vast te stellen op zodanige wijze dat de groep zorgaanbieders met een neutraal of positief bedrijfsresultaat een marktaandeel van tenminste 75% in het Wlz ZiN-segment heeft.

6.19De zorgkantoren voeren aan dat zij duidelijk hebben aangegeven in Bijlage 7 dat de norm voor de vaststelling van het landelijke richttariefpercentage is gebaseerd op 75% van de zorgaanbieders gemeten naar aantal, en dus niet naar marktaandeel. Zij wijzen er op dat het marktaandeel van 60% van de groep van 75% van het aantal aanbieders met een neutraal of positief bedrijfsresultaat, kan worden verklaard door de aanwezigheid van vijf grote zorgaanbieders in de groep van 25%, waarvan één zorgaanbieder een marktaandeel heeft van 10%. Zij betogen dat vaststelling van het richttariefpercentage op basis van aantallen zorgaanbieders evenredig is, omdat in dat geval iedere zorgaanbieder even zwaar telt. Als het marktaandeel tot uitgangspunt wordt genomen, hebben de grote zorgaanbieders een onevenredig groot effect op het richttariefpercentage. Verder voeren de zorgkantoren aan dat het landelijke richttariefpercentage niet op zichzelf moet worden bezien, maar in samenhang met de regionale aanpassingsmogelijkheden en de hardheidsclausule. In dat verband merken zij op dat zij een zeer beperkt aantal aanvragen hebben ontvangen voor toepassing van de hardheidsclausule. Daaruit leiden zij af dat de financiële problemen in de groep van 25% kennelijk niet zo groot zijn. Tijdens de mondelinge behandeling hebben zij nog aangevoerd dat het jaar 2024 nog maar net is begonnen en het te vroeg is om nu al er vanuit te gaan dat een groot deel van de markt verlies zal lijden.

6.20Het hof stelt voorop dat uit de eerder genoemde aanbestedingsrechtelijke beginselen volgt dat de tarieven de redelijke kosten van de zorg moeten dekken. Dat sluit niet uit dat de zorgkantoren een prikkel inbouwen voor efficiënt handelen door een korting toe te passen op de maximumtarieven van de NZa. Dat hebben de zorgkantoren gedaan door een richttarief te hanteren voor de redelijke kosten op een niveau waarbij 75% van de zorgaanbieders een neutraal of positief resultaat behaalt. Volgens de uitspraak van de voorzieningenrechter van 19 oktober 2021 in een procedure van GGZ-aanbieders tegen Zilveren Kruis, VGZ, Salland, CZ en ZZ (ECLI:NL:RBDHA:2021:11368), waarnaar door de zorgkantoren is verwezen, is deze vaststelling van het richttariefpercentage verdedigbaar en dus ook niet evident onjuist en onrechtmatig. In die uitspraak is er echter van uitgegaan dat deze groep van 75% representatief is voor de redelijke kosten van de zorg. In de uitspraak is in dat verband verwezen naar de nadere analyse die de zorgkantoren hebben gemaakt van de groep van 25% verlieslatende aanbieders (vgl. rechtsoverweging 4.20). In het bestreden vonnis is de voorzieningenrechter er bij de beoordeling van de onderbouwing van het richttariefpercentage van uitgegaan dat het marktaandeel van de groep van 75% “niet beduidend lager uitvalt” dan 75,22%. Ook de in het tariefmodel opgenomen hardheidsclausule veronderstelt dat het richttariefpercentage is gebaseerd op de kosten van een representatieve groep zorgaanbieders. De hardheidsclausule beoogt immers te voorzien in uitzonderlijke gevallen (onderstreping van het hof) waarbij het richttariefpercentage voor een bepaalde zorgaanbieder niet kostendekkend is.

6.21Het aantal zorgaanbieders waarvan de kosten in aanmerking zijn genomen is niet de enige mogelijke maatstaf voor representativiteit. Marktaandeel kan eveneens als maatstaf voor representativiteit dienen, zeker in een markt van honderden zorgaanbieders waar de grootste zorgaanbieder een marktaandeel heeft van niet meer dan 10%, en de tien grootste zorgaanbieders een gezamenlijk marktaandeel hebben van minder dan 40% (vgl. punt 37 van de memorie van antwoord van Zilveren Kruis c.s.) Anders dan de zorgkantoren stellen, bestaat er bij een dergelijke marktverdeling geen serieus risico dat de kosten van de grootste zorgaanbieders een onevenredig zwaar effect hebben op het richttariefpercentage. Het hof wijst er in dit verband op dat ook de zorgkantoren marktaandeel als een maatstaf voor representativiteit hebben beschouwd. Zo heeft Menzis in eerste aanleg nog gesteld dat de zorgkantoren menen dat met het gegeven dat 75,22% van de markt wordt bediend door aanbieders die behoren tot de 75% groep “ook cijfermatig wordt aangetoond dat het richttariefpercentage voor de GZ-sector voldoende representatief is” (conclusie van antwoord van Menzis, punten 41 en 42).

6.22Het hof is voorshands van oordeel dat als de groep van 75% van het aantal zorgaanbieders waarbij het richttariefpercentage kostendekkend is voor de Wlz-zorg, een marktaandeel heeft van 60%, de kosten van deze groep niet zonder meer representatief kunnen worden geacht voor de redelijke kosten van de zorg. Als het richttariefpercentage wordt vastgesteld op basis van de kosten van deze groep, heeft toepassing van dat richttariefpercentage bij gelijkblijvende kosten tot gevolg dat 40% van de Wlz-zorg tegen verlieslatende tarieven moet worden verricht. Dat is een zo groot deel van de Wlz-zorg dat het niet langer gerechtvaardigd is om op basis van een modelmatige benadering, zonder nader onderzoek naar de kosten van de zorg en de mogelijkheden om die kosten te beperken door doelmatiger werken, een korting van 4% toe te passen op de maximumtarieven vastgesteld door de NZa.

6.23De stelling van de zorgkantoren dat zij in Bijlage 7 hebben aangegeven dat het landelijke richttariefpercentage is gebaseerd op de kosten van 75% van de zorgaanbieders gemeten naar aantal, en dus niet naar marktaandeel, zegt mogelijk iets over de transparantie, maar is voor de proportionaliteit van deze norm niet van belang. Hetzelfde geldt voor de informatie die de zorgkantoren hebben gegeven over de samenstelling van de groep van 25%: het feit dat de grootste zorgaanbieder met een marktaandeel van 10% en nog enkele andere grote zorgaanbieders zich in die groep bevinden, rechtvaardigt niet dat het richttariefpercentage wordt vastgesteld op een niveau waarbij de kosten van deze groep met een marktaandeel van 40% in de Wlz ZiN zorg niet zijn gedekt. De zorgkantoren hebben verder gewezen op de regionale aanpassingsmogelijkheden, maar zij hebben niet toegelicht hoe die regionale aanpassingsmogelijkheden ertoe kunnen leiden dat de korting op de maximumtarieven alsnog wordt vastgesteld op basis van de redelijke kosten van een voldoende representatief deel van de zorgaanbieders. De hardheidsclausule is een voorziening voor uitzonderlijke situaties en kan niet dienen als compensatie voor een tariefkorting voor alle zorgaanbieders die onvoldoende rekening houdt met de redelijke kosten van de zorg. Het is juist dat op dit moment niet geheel kan worden voorzien hoe de kosten zich in 2024 zullen ontwikkelen, maar voor de beoordeling van een tariefsystematiek die uitgaat van kosten die in 2022 zijn gemaakt is dat niet van belang.

6.25Met grief 5 komen de zorgaanbieders op tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat het verdedigbaar is dat de zorgkantoren de financieringslasten en -baten van de zorgaanbieders buiten beschouwing hebben gelaten. Zij wijzen erop dat het saldo van deze lasten en baten ook onderdeel uitmaakt van de redelijke kosten van de zorg. Zij stellen verder dat de zorgkantoren de financieringslasten en -baten eenvoudig kunnen overnemen uit hun jaarrekening, omdat zij die moeten opmaken volgens een door de overheid vastgesteld sjabloon waarin separaat moet worden vermeld wat de financieringslasten en -baten zijn.

6.26De zorgkantoren hebben aangevoerd dat de belangrijkste financieringslasten al worden vergoed via de NHC. Dat is echter geen rechtvaardiging om bij de vaststelling van het richttariefpercentage de overige financieringslasten buiten beschouwing te laten. De zorgkantoren hebben niet weersproken dat de marges van de zorgaanbieders gering zijn. Bij die stand van zaken kan ook het buiten beschouwing laten van geringe lasten leiden tot verlieslatende tarieven. De zorgkantoren hebben hun stelling dat het in aanmerking nemen van de financieringslasten en -baten tot een onevenredige administratieve belasting zou leiden, onvoldoende onderbouwd tegenover de stelling van de zorgaanbieders dat deze lasten en baten separaat moeten worden vermeld in hun jaarrekening. Daarnaast is er ook een meer principiële reden waarom deze stelling niet opgaat. Het is de beslissing van de zorgkantoren om een korting op de maximumtarieven toe te passen op basis van het richttariefpercentage. Het toepassen van deze korting is in beginsel gerechtvaardigd in een streven naar meer doelmatigheid. De zorgkantoren kunnen echter de administratieve belasting van een door henzelf gekozen tariefsystematiek niet aan de zorgaanbieders tegenwerpen om bepaalde kosten van redelijke zorg buiten beschouwing te laten.

6.28Grief 7 is gericht tegen de afwijzing van de vordering tot aanpassing van de hardheidsclausule. De zorgaanbieders betogen dat de hardheidsclausule in strijd is met het transparantiebeginsel, omdat zij niet op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze is geformuleerd. Verder stellen zij dat de hardheidsclausule in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel, omdat bij de toepassing daarvan het eigen vermogen en de organisatiestructuur van een zorgaanbieder in aanmerking worden genomen.

6.31Gelet op het slagen van grief 3 kunnen de overige aangevoerde grieven onbesproken blijven. Grief 8 is gericht tegen de proceskostenveroordeling, die hierna aan de orde komt.

6.33De conclusie is dat het hoger beroep van de zorgaanbieders gegrond is voor zover het betreft de vaststelling van het richttariefpercentage, omdat het is vastgesteld op een niveau dat de redelijke kosten van de Wlz-zorg onvoldoende weerspiegelt. De zorgaanbieders hebben gevorderd om de zorgkantoren te gebieden het richttariefpercentage opnieuw vast te stellen op zodanige wijze dat de groep zorgaanbieders met een neutraal of positief resultaat een marktaandeel van ten minste 75% heeft. Het is in beginsel aan de zorgkantoren om een tariefsystematiek te ontwikkelen waarvan de uitkomsten voldoende representatief zijn. Zolang de zorgkantoren de tariefsystematiek beschreven in het landelijk tariefmodel (Bijlage 7) hanteren, acht het hof echter een aanpassing van die tariefsystematiek geboden, in die zin dat ter verzekering van de representativiteit ook wordt aangeknoopt bij het marktaandeel van 75%. Daarom zal het hof de zorgkantoren opdragen om, als zij op basis van deze tariefsystematiek in 2024 een korting op de maximumtarieven van de NZa willen toepassen, het richttariefpercentage opnieuw vast te stellen op zodanige wijze dat de groep van 75% van het aantal zorgaanbieders met een neutraal of positief resultaat een marktaandeel op basis van Wlz Zin-omzet van tenminste 75% heeft. Verder zal het hof de zorgkantoren opdragen om in de kosten en opbrengsten die in 2024 bij de vaststelling van het richttariefpercentage in aanmerking worden genomen, de financieringslasten en -baten mee te nemen. De overige vorderingen van de zorgaanbieders zullen worden afgewezen. Het hof zal de zorgkantoren in de proceskosten van beide instanties veroordelen omdat de zorgkantoren hoofdzakelijk in het ongelijk worden gesteld.