na.
Nr. 12.439
Zitting 19 april 1985
Mr. Franx.
Conclusie inzake:
[eiser] / [verweerster] q.q.
Edelhoogachtbaar College,
1. Het cassatiemiddel in deze zaak berust op de stelling dat indien een ongeval als het onderhavige — waarbij verweersters destijds (5 april 1977) bijna 4-jarige dochtertje [het kind] door de hond van thans eiser in haar gezicht is gebeten en daardoor littekens heeft overgehouden — mede te wijten is aan schuld van de vader van het slachtoffer (naar de stellingen van [eiser]: als begeleider te kort schieten in zorg voor het kind: de vader had het kind moeten terugroepen toen het in de richting van de hond liep) bij de bepaling van de omvang van de aansprakelijkheid van de aangesproken eigenaar van de hond, met de schuld van die vader rekening gehouden kan worden als betrof het eigen schuld van het slachtoffertje. Kan de — in cassatie veronderstellenderwijze aan te nemen — schuld van de begeleidende vader aan het kind worden toegerekend in zijn relatie tot de aansprakelijke eigenaar van de hond?
2. Vooropgesteld zij dat degeen die, als [eiser] in deze zaak, aansprakelijk wordt gesteld uit art. 1404 BW, zich mag beroepen op eigen schuld van de benadeelde partij. Vergl. HR 7 maart 1980, NJ 1980, 353 (GJS). Dat geldt in beginsel ook wanneer de benadeelde een jong kind is; ook al ontbreekt wegens de zeer jeugdige leeftijd van een onvoorzichtig kind iedere verwijtbaarheid en daardoor eigen aansprakelijkheid voor schade die een ander lijdt (art. 6.3.1.2a NBW), niettemin is toerekening van de onvoorzichtige gedraging
‘’... als een omstandigheid die kan leiden tot vermindering van zijn aanspraken op de wederpartij’’
in beginsel niet uitgesloten (M.v.A. op art. 6.1.9.6 NBW, p. 95, Van Zeben, ‘’Parlementaire geschiedenis’’, Boek 6 NBW, p. 352). Zie de conclusie OM voor HR 30 juni 1978, NJ 1978, 685 (GJS), p. 2243–2244. Daaraan doet niet af dat de Hoge Raad in laatstgenoemd arrest (Ebele Dillema; ook gepubliceerd in AA 1979, p. 206 e.v., m.nt. J.M. van Dunné, en in VR 1979, 61 m.nt. Bouman) oordeelde dat de door het hof vastgestelde onvoorzichtigheid van het kind zich ten volle door de zeer jeugdige leeftijd liet verklaren, waaruit de Hoge Raad afleidde dat er geen reden was een deel van de schade ten laste van het slachtoffer te laten.
In de onderhavige zaak heeft het hof beslist dat er geen eigen schuld is bij de toen nog geen vierjarige [het kind]. Dat oordeel is in cassatie niet bestreden.
3. Art. 6.1.9.6 lid 1 NBW luidt:
‘’Wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, wordt de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist’’.
Ik ga er van uit dat deze bepaling thans reeds geldend recht is. Aldus: Van Dunné in zijn AA-noot (1979, p. 213) bij en de conclusie OM (NJ 1978, p. 2244 rechts) voor HR 30 juni 1978, NJ 1978, 685; Neleman in VR 1973, p. 262; Asser-Rutten III (1983), p. 120. Vergl.: HR 2 februari 1962, NJ 1964, 329 (HB) voor een geval van wanprestatie: HR 25 mei 1962, NJ 1963, 321 (HB) voor een geval van aanvaring waarop ‘’het gemene recht’’ (art. 1401 BW) van toepassing was; HR 13 januari 1967, NJ 1967, 60 (GJS). Men mag in HR 7 maart 1980, NJ 1980, 353, niet de beslissing lezen dat de aangesproken eigenaar van een dier uitsluitend eigen schuld van de benadeelde zelf en niet een andere ‘’omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend’’ kan tegenwerpen: art. 6.1.9.6 geldt ook voor de risico-aansprakelijkheid van de eigenaar van een dier. Zie Asser-Rutten-Hartkamp I (1984), p. 348 nrs. 450–451.
De vraag is nu of de schuld van de begeleidende vader een omstandigheid is die aan [het kind] kan worden toegerekend des dat de vergoedingsplicht van [eiser] (als eigenaar van de hond) niet geheel in stand blijft, een en ander als bedoeld in art. 6.1.9.6 lid 1.
Uitgangspunt moet zijn, dat de hoedanigheid van (begeleidende) vader deze niet ontheft van aansprakelijkheid jegens zijn kind (HR 11 april 1975, NJ 1975, 373; noot FHJM sub 1 onder HR 6 mei 1983, NJ 1983, 584) alsmede dat de eigenaar van de hond en de vader als schuldige derde in beginsel -d.w.z.-: afgezien van de in de onderhavige zaak ingeroepen aansprakelijkheidsbeperking van art. 6.1.9.6— ieder voor 100% aansprakelijk zijn jegens het slachtoffer (Asser-Rutten-Hartkamp I, 1984, nr. 459, p. 358–359). De aansprakelijkheidsbeperking via art. 6.1.9.6, door toerekening van de schuld van de vader aan het kind, is een afwijking van voormelde hoofdregel (Asser-Rutten-Hartkamp I, 1984, nr. 452, p. 350). Daarvoor is vereist het bestaan van een rechtsverhouding tussen de vader en het kind die die afwijking kan rechtvaardigen; zie Neleman in Het Verzekerings-Archief 1966, p. 139–140; F.T. Oldenhuis, ‘’Onrechtmatige daad: aansprakelijkheid voor personen’’ (1985), p. 59–61.
4. Naar mijn mening kan de rechtsverhouding tussen vader en kind in een geval als het onderhavige beperking van de aansprakelijkheid ex art. 6.1.9.6 niet dragen. Van essentiële betekenis lijkt mij de omstandigheid dat het hier een zeer jeugdig kind betreft dat zelf niet aansprakelijk is voor onrechtmatig gedrag van zijn vader. Hier ligt een belangrijk verschil met het spiegelbeeld-geval: de vader lijdt schade door schuld van een derde en door schuld van zijn jong kind. Art. 1403 lid 2 BW stelt de ouder (krachtens een wettelijk schuldvermoeden) aansprakelijk jegens de gelaedeerde derde voor door het kind veroorzaakte schade. De wetgever heeft op deze wijze aan de rechtsverhouding tussen ouder en kind een inhoud gegeven die in het omgekeerde geval (de vader lijdt schade door schuld van een derde en door schuld van het kind) eveneens toerekening van de schuld van het kind aan de vader — met als gevolg beperking van de aansprakelijkheid van de derde jegens de vader — rechtvaardigt. Zie Neleman, Het Verzekerings-Archief 1966, p. 132. Maar in de onderhavige casus is de benadeelde (het kind) juist niet zelf aansprakelijk voor de gedragingen van de schuldige vader. Dat pleit m.i. voor niet-toepassing van art. 6.1.9.6. Aldus ook: Rutten-Roos, WPNR 1970 nr. 5069, p. 103–105; Neleman, VR 1973, p. 264–265. Het gedrag van de vader ligt niet in ‘’de risico-sfeer’’ (Toelichting-Meijers op het huidige art. 6.1.9.6; zie Van Zeben, ‘’Parlementaire geschiedenis’’, Boek 6, p. 351) van het kind, en zeker niet in die van het zeer jeugdige kind.
5. Welke rol speelt de factor van het gezin in de onderhavige zaak? Van Wassenaer, die in zijn dissertatie ‘’Eigen schuld’’ (1971) de onderhavige problematiek bespreekt (p. 117–121) en toerekening van de schuld van ouders aan hun kinderen bepleit, wijst op de gevolgen, met name in de vorm van regres door de derde op de ouder van het kind, voor de levensomstandigheden van het gezin waartoe het kind behoort. Het handhaven van 100% aansprakelijkheid van de derde kan uiteindelijk tot groot nadeel voor het gehele gezin leiden, nl. wanneer de derde regres neemt op de vader en deze niet tegen wettelijke aansprakelijkheid is verzekerd. Het gelaedeerde kind is dan wel (door de derde) volledig schadeloos gesteld, maar de andere gezinsleden zijn ernstig in hun belangen getroffen. Weliswaar draagt in eerste instantie de 100% aansprakelijke derde het risico van insolventie van de vader, maar door het boemerang-effect van het regres op de vader wordt dat risico als het ware teruggespeeld naar het (gezin van het) kind. Van Wassenaer wil dit voorkomen door de schuld van de vader aan het gelaedeerde kind toe te rekenen en de rechter de mogelijkheid te geven de restant-vordering van het kind tegen de vader, op grond van een afweging van de belangen van alle gezinsleden,
‘’te matigen indien integrale vergoeding van de resterende schade tot onbillijkheden zou leiden’’. (p. 121).
De opvatting van Van Wassenaer, die het risico van insolventie van de vader, in het belang van het gezin en daarmee van het kind, bij het kind legt en niet bij de aansprakelijke derde, lijkt op het eerste gezicht aantrekkelijk. Toch deel ik die opvatting niet. In de eerste plaats betwijfel ik of het op de weg van de civiele rechter ligt om in een schadevergoedingsprocedure de eiser tegen zichzelf, dan wel diens buiten het geding staande gezin tegen de eiser, in bescherming te nemen. Ik zie ook niet goed hoe de rechter dat anders dan ambtshalve zou kunnen doen: is het reëel van de aangesproken derde een verweer te verwachten in de trant van: indien ik veroordeeld word de schade voor 100% te vergoeden, dan ga ik regres nemen op de vader, die niet solvent is, zodat het hele gezin inclusief het eisende kind de dupe wordt? Hiermee hangt het volgende, praktische aspect samen. Het zal zich m.i. zelden voordoen dat in een procedure als de onderhavige, tussen het kind en de derde, zoveel feiten en omstandigheden betreffende o.a. de gezinssituatie door partijen worden gesteld en ten processe komen vast te staan dat de rechter op grond daarvan kan beoordelen welke risico's het gezin als geheel, in verband met de mogelijkheid van regres door de derde, door het toekennen van een volledige schadevergoeding aan het kind zal lopen. Het is in beginsel onzeker of de derde de vader met een regresvordering zal aanspreken; dat zal mede afhangen van de taxatie die de derde zal moeten maken van zijn kansen schuld van de vader in rechte vastgesteld te krijgen en vervolgens een toewijzend vonnis te executeren. De opvatting van Van Wassenaer ligt mij te veel in de speculatieve sfeer.
Men kan hier nog het volgende aan toevoegen. Heeft eenmaal de derde de schade aan het kind integraal vergoed, dan is in de gedachtengang van Van Wassenaer een uitkering aan het gezin als geheel toegevloeid die per definitie altijd toereikend is om de eventuele gevolgen van een gedeeltelijk regres op te vangen en aldus de rampen die hij op p. 120–121 van zijn dissertatie schildert, te voorkomen. De gezinssolidariteit die Van Wassenaer voorstaat, werkt naar twee kanten.
Mocht echter Van Wassenaer hebben bedoeld de rechter de vrijheid te geven zich naar de concrete omstandigheden van het geval te richten en daarbij overwegingen van billijkheid te laten meespelen, dan kan ik daarmee instemmen, maar dan wel met als vertrekpunt volledige aansprakelijkheid van de derde. Op grond van bijzondere feiten en omstandigheden kan, in uitzonderingsgevallen, misschien wel schuld van de ouder worden toegerekend aan het kind. Maar zulke feiten en omstandigheden moeten dan ten processe vaststaan, en dat is in casu niet het geval. Omtrent de gezinssituatie van [het kind] is nagenoeg niets komen vast te staan. Blijkens het zich bij de stukken bevindende verzoek van de moeder aan de kantonrechter ex art. 1:349 lid 1 BW is het huwelijk tussen de ouders op 6 december 1976, ca. 4 maanden voor het ten processe bedoelde ongeval, door inschrijving van een echtscheidingsvonnis ontbonden, waarmee de moeder tot voogdes en de vader tot toeziend voogd is benoemd. Of [het kind] op de dag van het ongeval, 5 april 1977, met haar beide ouders in gezinsverband samenwoonde, staan in dit geding niet vast; het tegendeel lijkt aannemelijker.
Neemt men, zoals pleiter voor eiseres met een verwijzing naar HR 6 mei 1983, NJ 1984, 584 (pleitnota mr. Boonekamp, p. 4), aan dat het kind in werkelijkheid niet de schuldige ouder zal aanspreken, dan pleit dit, naar mijn mening, eerder tegen dan voor toerekening van het gedrag van de vader aan het kind. Indien
‘’... in werkelijkheid van een geldend maken van een wettelijke aansprakelijkheid van het ene gezinslid jegens het andere bijna nimmer sprake (zou) zijn’’
zoals in r.o. 3.2 van dat arrest wordt overwogen, dan zou het kind (bijna altijd) met een deel van de schade blijven zitten als de derde niet voor 100% aansprakelijk is. Dat lijkt mij onaanvaardbaar, ook al kan men in het ‘’uitsparen’’ van een procedure op zichzelf beschouwd een voordeel zien.
Terzijde merk ik op, dat HR 20 maart 1959, NJ 1959, 181 (LEHR), VR 1959, 35 (N.J. Polak) — bij een vordering tot schadevergoeding van een man, wiens echtgenote medeschuldig was (aan de aanrijding), tegen de derde — besliste dat met die medeschuld rekening gehouden moest worden en dat het bestreden vonnis aan een fataal motiveringsgebrek leed doordat het geen uitsluitsel gaf over de huwelijksvermogensrechtelijke verhouding van de echtgenoten. Hieruit kan m.i. slechts worden afgeleid dat de Hoge Raad die verhouding van wezenlijke betekenis achtte en slechts schuld van de in algehele gemeenschap van goederen met de benadeelde gehuwde echtgenoot als grond voor vermindering van schadevergoeding wilde erkennen. Deze beperking lijkt mij echter naar moderne inzichten over toerekening en risicosfeer te ver gaan.
Zie, over de factor ‘’gezin’’ bij de verhaalsvordering ex art. 83 b Ziekenfondswet, mijn conclusie d.d. 15 februari 1985 in de zaak nr. 12452, waarin ik mij verzette tegen uitbreiding van de betekenis van die factor.
6. Naar mijn mening dient het risico van insolventie van de vader te worden gedragen door de derde en niet door het kind. Hier behoort hetzelfde te gelden als in het gewone geval van schade veroorzaakt door de onrechtmatige daden van meer personen. Het belang van het kind als gelaedeerde ligt trouwens niet alleen in de verschuiving van dat risico, maar ook buiten de sfeer van insolventie. De gelaedeerde behoeft slechts één van de daders aan te spreken en in de procedure slechts de schuld en aansprakelijkheid van de aangesprokene aan te tonen. In het onderhavige geval, van risico-aansprakelijkheid voor een dier, heeft de gelaedeerde het nog gemakkelijker: hij hoeft in zijn actie tegen de eigenaar zelfs geen schuldfeiten te stellen. Het kan, ook los van verhaalsaspecten, een aanzienlijke verzwaring van zijn processuele taak betekenen wanneer men de gelaedeerde die zijn schade volledig vergoed wil hebben, zou verplichten tegen iedere ‘’dader’’ in rechte op te treden (vergl. de conclusie OM voor HR 20 februari 1981, NJ 1981, 418, geciteerd door G.H.A. Schut, ‘’Onrechtmatige daad’’, 1981, p. 84–85). Ook deze verzwaring zou een m.i. onbevredigend gevolg zijn van het toerekenen van de schuld van de vader aan het kind.
Wat het insolventierisico betreft, dat is als rechtsgrond voor 100% aansprakelijkheid van iedere dader geabstraheerd van de bijzondere omstandigheden van het concrete geval. Een aangesproken dader kan niet met vrucht ter verwere een beroep doen op het feit dat zijn mededader volledig solvent is. In die zin wordt in het concrete geval de solventie van de mededader irrelevant voor de omvang van de aansprakelijkheid. Dit behoort ook te gelden als de mede-aansprakelijke de vader van het gelaedeerde kind is.
7. Een en ander zo zijnde verliest de vraag of de vader van het kind tegen wettelijke aansprakelijkheid verzekerd is, naar mijn mening veel van zijn betekenis. Of dat in de onderhavige zaak het geval is, is niet gesteld of gebleken. Neleman, Het Verzekerings-Archief 1966, p. 141–142, wijst op dit aspect. Zie hierover: Asser-Rutten-Hartkamp I (1984), p. 350 nr. 452.
8. Op grond van het vorenstaande ben ik van mening, primair dat de eventuele schuld van de vader van [het kind] niet aan haar kan worden toegerekend, en subsidiair dat, ook al ware dat wel het geval, de billijkheid in dit geval eist dat de vergoedingsplicht van partij [eiser] als eigenaar van de hond geheel in stand blijft; een en ander als toepassing van art. 6.1.9.6 lid 1 NBW.
Van de schrijvers vermeld ik verder: Hofmann-Drion-Wiersma (1959), p. 170, met noot 2 van p. 169, die hier ‘’een grensgeval’’ aanwezig acht; Brunner in R.M. Themis 1975, p. 353, die niet veel voor toerekening lijkt te voelen, en in de losbladige ‘’Onrechtmatige daad’’ IV, nr. 42; Schoordijk, ‘’Het algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht naar het nieuw Burgerlijk Wetboek’’ (1979), p. 249–256, die het leven in familieverband met de benadeelde voldoende acht voor toerekening (p. 254 sub 4) zonder de toerekening van het gedrag van de vader aan het zeer jeugdige kind concreet te vermelden; A.R. Bloembergen/G.J. de Groot in de losbladige ‘’Onrechtmatige daad’’ I nr. 386 sub. 3 Hof 's-Hertogenbosch 27 april 1961, NJ 1962, 274, besliste, in net zo'n geval als het onderhavige, overeenkomstig het thans bestreden arrest en het in deze conclusie verdedigde standpunt. Zie ook Rechtbank Haarlem 22 januari 1974, VR 1978, 84.
9. Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep met verwijzing van eiser [eiser] in de op de voorziening gevallen kosten.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
