Rolnr. 10/00002
mr. J. Spier
Zitting 5 november 2010 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[Eiser]
(hierna: [eiser])
tegen
1. Bouwmarkt Beverwijk B.V.
2. Bouwmarkt Haarlem B.V.
(hierna tezamen: Bouwmarkt)
1. In cassatie gaat het, zowel in het principale als in het incidentele beroep, om de berekening van de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding.
2. In juli 2007 heeft Bouwmarkt na een dienstverband van 36 jaar de arbeidsovereenkomst met (voorheen: statutair) directeur [eiser] beëindigd. Daarop heeft [eiser] Bouwmarkt gedagvaard en - voor zover thans nog van belang - een verklaring voor recht gevorderd dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is (op de voet van art. 7:681 lid 2 onder b BW). Tevens heeft hij betaling van (onder meer) schadevergoeding van € 628.530,30, berekend aan de hand van de kantonrechtersformule, gevorderd. Bouwmarkt heeft de hoogte en de berekeningswijze van de schadevergoeding bestreden.
3. In zijn arrest van 15 september 2009 heeft het Hof Amsterdam geoordeeld dat het ontslag kennelijk onredelijk is (rov. 4.7-4.10). In rov. 4.11-4.12 berekent het Hof de schadevergoeding aan de hand van de XYZ-formule en komt tot een bedrag van € 190.000 bruto. Tegen 's Hofs arrest is tijdig beroep in cassatie ingesteld. Bouwmarkt heeft incidenteel beroep ingesteld.
4. Zowel [eiser] als Bouwmarkt klagen in cassatie over de onder 3 genoemde berekening van de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding. Bouwmarkt refereert zich in het principaal cassatieberoep aan het oordeel van Uw Raad; [eiser] doet hetzelfde in incidenteel cassatieberoep.
5. Onder verwijzing naar hetgeen Uw Raad heeft overwogen in de arresten van 27 november 2009, LJN BJ6596 en 12 februari 2010, LJN BK4472 kan ik kort zijn: de klachten slagen.
6. De enige vraag waartoe het incidentele beroep aanleiding geeft, is of Bouwmarkt daarbij (voldoende) belang heeft. Volgens mr Van Staden ten Brink is dit beroep zinvol om "te ontkomen aan het verbod van reformatio in peius" omdat de leer van Uw Raad eerst - kort gezegd - bekend is geworden na het wijzen van 's Hofs arrest (incidentele klacht onder 6). Mr Van Staden ten Brink heeft geen schriftelijke toelichting genomen; hij heeft deze laatste stelling (dan ook) niet nader uitgewerkt. Ik veronderstel dat hij ermee tot uidrukking wil brengen dat Bouwmarkt wil voorkomen dat de verwijzingsrechter niet op een lager bedrag kan uitkomen dan het Hof Amsterdam in het arrest a quo in welk geval [eiser] slechter zou worden van zijn cassatieberoep.
7. Naar de huidige inzichten snijdt het onder 6 genoemde betoog hout, wat er ook zij van de daarvoor aangevoerde grond.(1)
8. In zijn s.t. hoopt mr Duk op wijsheid "uit het oosten" om de worstelende praktijk, waaronder "de besten", "meer richting" te geven. Daarbij signaleert hij een spanning tussen de onder 5 genoemde arresten (sub 8 en 9). Ik begrijp zijn verlangen. Aan al hetgeen ik in eerdere conclusies over deze problematiek al heb geschreven, kan ik thans weinig toevoegen, behalve dan dat deze conclusies door sommige geleerden onjuist worden weergegeven.
Conclusie
Deze conclusie strekt, zowel in het principale als in het incidentele beroep, tot vernietiging van het bestreden arrest.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie Asser-Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen nr 199 en, onder verwijzing naar dit werk, mijn ambtgenoot Huydecoper voor HR 17 oktober 2008, LJN: BE7628, NJ 2009, 474.
