1.1.In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feitenn

Zie het bestreden arrest onder 2, in verbinding met het vonnis in eerste aanleg, hier verkort weergegeven.

:

1.2.De Staat heeft in oktober 2011 de belastingplichtige en de vennootschap in kort geding doen dagvaarden. De Staat vorderde, samengevat, een rechterlijk bevel tegen de belastingplichtige om, op straffe van verbeurte van een dwangsom, aan de Belastingdienst opgave te doen van zijn buitenlandse bankrekeningen en andere buitenlandse vermogensbestanddelen, waaronder onroerende zaken, die op zijn naam staan dan wel op naam van (een) aan hem gelieerde vennootschap(pen), vanaf 1997; daaronder in ieder geval te begrijpen: de gegevens en inlichtingen als omschreven in de brieven van de Belastingdienst van 15 april, 21 juni en 18 juli 2011. Voor het geval dat de belastingplichtige daartoe inlichtingen moet opvragen bij derden, eiste de Staat ook een opgave aan de Belastingdienst van de wijze waarop de belastingplichtige dit zal doen en van de namen en contactgegevens. Tegen de vennootschap stelde de Staat een vordering van gelijke inhoud in. Aan deze vorderingen heeft de Staat onder meer ten grondslag gelegd dat de belastingplichtige op grond van de Algemene wet rijksbelastingen (AWR) gehouden is de gevraagde inlichtingen aan de Belastingdienst te verstrekken.

1.3.De belastingplichtige en de vennootschap hebben verweer gevoerd. Bij vonnissen van 27 oktober 2011 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem de vorderingen tegen de belastingplichtige en tegen de vennootschap toegewezen zoals in die vonnissen vermeldn

Het vonnis in de zaak tegen de vennootschap is gepubliceerd: ECLI:NL:RBARN:2011:BU5117.

.

1.4.De belastingplichtige en de vennootschap hebben hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft beide zaken gevoegd behandeld. Bij arrest van 13 augustus 2013n

ECLI:NL:GHARL:2013:6394.

heeft het hof de beroepen vonnissen vernietigd, uitsluitend voor zover de daarin gegeven rechterlijke bevelen zonder restrictie zijn gegeven en over de proceskosten is beslist. Het hof heeft een nieuwe termijn vastgesteld en in beide zaken bepaald dat, voor zover de gegeven bevelen betrekking hebben op materiaal waarvan het bestaan van de wil van de belastingplichtige (respectievelijk: van de vennootschap) afhankelijk is, “dit materiaal zal worden verstrekt met de restrictie dat het slechts zal worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing”.

1.5.De belastingplichtige en de vennootschap hebben gezamenlijk − en tijdign

Zie art. 402 lid 2 Rv in verbinding met art. 339 lid 2 Rv.

− beroep in cassatie ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna de belastingplichtige en de vennootschap nog hebben gerepliceerd.

2.1.In geschil is de vraag of het door de Staat gevorderde bevel verenigbaar is met het nemo tenetur-beginseln

Voluit: nemo tenetur se ipsum accusare of nemo tenetur prodere se ipsum (niemand is gehouden bewijs tegen zichzelf te leveren).

. Dit beginsel wordt in ruime zin opgevat als het rechtsbeginsel dat een burger niet kan worden gedwongen zijn medewerking te verlenen aan zijn eigen veroordeling in een strafproces of andere procedure die tot oplegging van een punitief bedoelde sanctie kan leiden. Het beginsel is internationaal gecodificeerd in art. 14 IVBPRn

Zie art. 14 lid 3 IVBPR (in vertaling): Bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde strafvervolging heeft een ieder, in volle gelijkheid, recht op de volgende minimumgaranties: (…) g. niet te worden gedwongen tegen zichzelf te getuigen of een bekentenis af te leggen.”

en nationaal onder meer in de vorm van het zwijgrecht van de verdachte (art. 29 lid 1 Sv)n

Zie voor de civiele procedure bijv. art. 165 lid 3 Rv: “De getuige kan zich verschonen van het beantwoorden van een hem gestelde vraag, indien hij daardoor of zichzelf, of een van zijn bloed- of aanverwanten in de rechte lijn of in de zijlijn in de tweede of derde graad, of zijn echtgenoot of vroegere echtgenoot (…) aan het gevaar van een strafrechtelijke veroordeling ter zake van een misdrijf zou blootstellen.”

. Het beginsel wordt dikwijls aangeduid als the privilege against self-incriminationn

Vgl. de U.S. Constitution (5th amendment). De ook in de gedingstukken wel gebezigde aanduiding ‘verbod van zelfincriminatie’ is taalkundig niet correct: een verdachte mag wel meewerken aan zelfincriminatie (leveren van bewijs tegen zichzelf), maar hij mag niet daartoe gedwongen worden.

.

2.3.In rov. 3.8 van het thans bestreden arrest heeft het hof, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013, overwogen dat onderscheid moet worden gemaakt tussen materiaal dat onafhankelijk en materiaal dat afhankelijk van de wil van de verdachte is verkregen. Het nemo tenetur-beginsel geeft alleen bescherming tegen het gebruik van ‘wilsafhankelijk’ verkregen materiaal. Een bevel met dwangsomsanctie dient volgens het hof de restrictie te bevatten dat ‘wilsafhankelijk’ verkregen materiaal uitsluitend mag worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing. In het dictum heeft het hof aan de gegeven bevelen telkens de restrictie verbonden dat, voor zover zij betrekking hebben op materiaal waarvan het bestaan van de wil van de belastingplichtige (respectievelijk: van de vennootschap) afhankelijk is, dit materiaal slechts zal worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing. De Staat is in cassatie niet tegen dit oordeel opgekomen.

2.4. Onderdeel I.1 van het middel, gericht tegen rov. 3.8, behelst de klacht dat het hof heeft miskend dat weliswaar een restrictie is uitgesproken, overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013, maar dat deze restrictie, mede gelet op de laatste volzin in rov. 3.9 van genoemd arrest van de Hoge Raad, niet méér inhoudt dan een relatief verbod van gebruik van de afgedwongen informatie. Volgens de klacht is dat verbod onvoldoende, gelet op uitspraken van het EHRM waaruit volgt dat de restrictie een absoluut gebruiksverbod dient te bevatten, althans is het oordeel van het hof op dit punt onvoldoende met redenen omkleed. Onderdeel I.2, gericht tegen het hierop voortbouwende dictum van het bestreden arrest, sluit bij deze klacht aan.

2.6.De premisse onder (i) lijkt mij juist. Nu de wetgever niet heeft voorzien in de ingevolge art. 6 EVRM vereiste bescherming tegen gedwongen zelfincriminatie, moet de rechter die over de dwang beslist (in dit geval: de burgerlijke rechter die het bevel geeft tot het verstrekken van informatie op straffe van verbeurte van een dwangsom) zelf in deze bescherming voorzienn

Deze gevolgtrekking is al door de Hoge Raad gemaakt in het aangehaalde arrest van 12 juli 2013.

. Deze bescherming moet volgens het EHRM practical en effective zijn. Dit brengt mee dat de belastingplichtige uiterlijk op het tijdstip waarop hij aan het bevel voldoet − dat wil zeggen: op het tijdstip waarop hij het opgevraagde materiaal aan de Belastingdienst verstrekt – uitsluitsel moet hebben of de te verstrekken informatie wel of niet tegen hem kan worden gebruikt voor punitieve doeleinden (m.a.w.: voor het bewijs van een criminal charge tegen hem).

2.7.Het standpunt van de belastingplichtige en de vennootschap onder (ii) omvat twee gezichtspunten, die ik hieronder zal rubriceren als het tijdsaspect en het aspect van de inhoud van de te verstrekken informatie.

2.8. Wat het tijdsaspect betreft: bij de belastingplichtige kan onzekerheid bestaan over de vraag, welke toepassing in een strafprocedure of bij de beoordeling van een bestuurlijke boete zal worden gegeven aan de exclusionary rule (de regels over uitsluiting van bewijsmiddelen). Daarover beslist de strafrechter of de bestuursrechter die een bestuurlijke boete beoordeelt. In het bijzonder gaat het om het vraagstuk dat bekend staat onder de aanduiding the fruits of the poisonous tree, oftewel het indirect gebruik van informatien

Zie laatstelijk over dit onderwerp: G.J.M. Corstens/M.J. Borgers, Het Nederlandse strafprocesrecht, 2014, blz. 817 – 841, met verdere verwijzingen; R. Kuiper, Vormfouten. Juridische consequenties van vormverzuimen in strafzaken, diss. 2014, hoofdstuk 8, i.h.b. blz. 453 – 463.

. In art. 359a lid 1 Sv zijn diverse maatregelen opgesomd waarmee een strafrechter kan reageren op een vormverzuim, begaan bij het voorbereidend onderzoek.

2.9.In de toelichting op hun klacht wijzen de belastingplichtige en de vennootschap op de mogelijkheid dat de Belastingdienst, naar aanleiding van het door een belastingplichtige ter uitvoering van het door de burgerlijke rechter gegeven bevel verstrekte materiaal, nader onderzoek zal instellen en op eigen kracht ander bewijsmateriaal zal vinden, waarop de Staat vervolgens een criminal charge uitsluitend baseertn

Cassatiedagvaarding blz. 11 onder 1.1.3.

. Hierover merk ik het volgende op. De Belastingdienst is dikwijls op zoek naar de spreekwoordelijke speld in een hooiberg. Het is inderdaad voorstelbaar dat de Belastingdienst, met het bestreden arrest in de hand, gericht vragen zal stellen aan de belastingplichtige en nadat deze – door de dreiging van een dwangsom daartoe genoodzaakt − bepaalde gegevens aan de Belastingdienst heeft geopenbaard of bepaalde documenten aan de Belastingdienst heeft overhandigd, zelfstandig nader onderzoek elders gaat doen. Zodra de Belastingdienst weet waar precies gezocht moet wordenn

Het gaat om gevallen waarin niet het feitelijk bestaan van het document ‘wilsafhankelijk’ is, maar om gevallen waarin de Staat voor een reële mogelijkheid tot kennisneming van het materiaal in feite afhankelijk is van de medewerking van de belastingplichtige of van de vennootschap.

, kan deze bijvoorbeeld bij derden inlichtingen inwinnen of bij derden beslag leggen op documenten, computerbestanden en ander bewijsmateriaal. Ter onderbouwing van een criminal charge kan soms een bewijsconstructie worden uitgeschreven aan de hand van bewijsmiddelen die onafhankelijk van de wil van de betrokkene zijn verkregen (zoals bewijsmateriaal dat ontdekt is bij de doorzoeking van een woning of van een voertuig, of informatie die gericht is opgevraagd bij een financiële instelling), zelfs zonder dat het materiaal dat de belastingplichtige – daartoe door het bevel met dwangsomsanctie gedwongen – aan de Belastingdienst heeft verstrekt wordt genoemd. Mutatis mutandis geldt hetzelfde ten aanzien van de bewijsconstructie waarop de motivering van een boetebesluit van een bestuursorgaan berust.

2.10.Of in een concreet geval voor het bewijs van een criminal charge (direct of indirect) gebruik is gemaakt van onvrijwillig verstrekt materiaal, kan eerst achteraf worden beoordeeld door de (straf)rechter die over de criminal charge oordeelt. De burgerlijke rechter die een bevel met dwangsomsanctie geeft kan zich slechts uitspreken over het gebruik dat van het krachtens zijn bevel te verstrekken materiaal mag worden gemaakt. De burgerlijke rechter kan niet op voorhand beslissen wat in een strafzaak of andere procedure ter beoordeling van een criminal charge het oordeel over de gegrondheid van die criminal charge moet zijn. De burgerlijke rechter die een bevel met dwangsomsanctie geeft kan de belastingplichtige evenmin buiten vervolging stellen.

2.11. Wat betreft het aspect van de inhoud van de informatie: door zijn voorbehoud “voor zover de hiervoor bedoelde bevelen betrekking hebben op materiaal waarvan het bestaan van de wil van [lees: de belastingplichtige, respectievelijk: de vennootschap] afhankelijk is”, heeft het hof uitdrukkelijk in het midden gelaten wat de status is van het door de belastingplichtige respectievelijk de vennootschap aan de Staat te verstrekken materiaal. Als gevolg van dit voorbehoud bestaat op het tijdstip waarop de belastingplichtige respectievelijk de vennootschap aan dit bevel moet voldoen, geen zekerheid of het te verstrekken materiaal de status heeft van ‘wilsafhankelijk’ of ‘wilsonafhankelijk’. Vanzelfsprekend kan de strafrechter of andere rechter die over de criminal charge oordeelt later alsnog uitmaken of het om ‘wilsafhankelijk’ of ‘wilsonafhankelijk’ materiaal gaat, maar die vaststelling geschiedt pas nadat het materiaal in handen van de Staat is gesteld. Ten tijde van het overhandigen van het materiaal – en daar gaat het om − heeft de belastingplichtige niet de zekerheid dat het door hem te verstrekken wilsafhankelijke materiaal niet zal worden gebruikt voor het bewijs van een criminal charge tegen hem.

2.12.Indien de Staat slechts naar de hem bekende weg zou vragen (met andere woorden: in het fictieve geval dat de vordering van de Staat tot het verstrekken van informatie uitsluitend betrekking zou hebben op documenten, computerbestanden of ander materiaal, waarvan de inhoud bij de Staat bekend is), zou de burgerlijke rechter in beginsel in staat moeten worden geacht, meteen zelf de knoop door te hakken of er sprake is van ‘wilsafhankelijk’ of van ‘wilsonafhankelijk’ verkregen materiaal. Die situatie doet zich in dit geval niet voor: daarom heeft het hof ook het litigieuze voorbehoud gemaakt. Ervan uitgaande dat het nemo tenetur-beginsel een verdachte uitsluitend beschermt tegen het gebruik van materiaal dat niet ‘wilsonafhankelijk’ is verkregen, maar dat tegelijk moet worden gewaarborgd dat de betrokkene uiterlijk op het tijdstip waarop hij aan het rechterlijk bevel voldoet over een rechterlijk oordeel beschikt waaruit blijkt of de door hem te verstrekken informatie wel of niet tegen hem kan worden gebruikt voor het bewijs van een criminal charge, is de restrictie in dit geval niet toereikend geformuleerd. Indien op het tijdstip van onvrijwillige afgifte voor de belastingschuldige geen zekerheid bestaat over de kwalificatie noopt de geschetste rechtsregel ertoe, al het door de belastingplichtige ter uitvoering van dit bevel aan de Staat verstrekte materiaal te behandelen als ware het ‘wilsafhankelijk’. Op die wijze kan worden voorkomen dat wilsafhankelijk materiaal dat door de betrokkene onvrijwillig is afgestaan direct of indirect voor het bewijs van de criminal charge wordt gebruikt, al was het maar doordat de autoriteiten slechts met behulp van dat materiaal de speld in de hooiberg weten te vinden.

2.13.Een voorbeeld is te vinden in de nationale rechtspraak. In HR 24 januari 2014n

HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:161, NJ 2014/70, JOR 2014/251 m.nt. W.J.B. van Nielen.

was een gefailleerde op grond van art. 87 Faillissementswet in bewaring gesteld omdat hij weigerde aan de curator in het faillissement inlichtingen te verstrekken omtrent goederen die tot de faillissementsboedel behoorden. De Hoge Raad overwoog dat het uitoefenen van dwang door een gijzeling die erop is gericht de betrokkene ertoe te bewegen te voldoen aan zijn in art. 105 Fw neergelegde verplichting om de curator alle inlichtingen te verschaffen ten behoeve van de afwikkeling van het faillissement, geen strijd met art. 6 EVRM oplevert. Dergelijke inlichtingen dienen echter te worden beschouwd als bewijsmateriaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van de gefailleerde, als bedoeld in het genoemde arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013. Indien niet kan worden uitgesloten dat de inlichtingen tevens in verband met een criminal charge tegen de gegijzelde zullen worden gebruikt, zullen de nationale autoriteiten moeten waarborgen dat deze zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen (rov. 3.5). De Hoge Raad verbond om die reden aan het bevel de restrictie dat de door de gefailleerde te verstrekken inlichtingen uitsluitend worden gebruikt ten behoeve van de afwikkeling van het faillissement. In rov. 3.7 voegde de Hoge Raad hieraan toe: “Indien die inlichtingen desondanks zouden worden gebruikt voor doeleinden van strafvervolging, dan komt het oordeel welk gevolg moet worden verbonden aan schending van de door de rechter gestelde restrictie, toe aan de rechter die over de bestraffing beslist.”

2.14.De slotsom is dat de rechtsklacht slaagt. De Hoge Raad zou de zaak zelf kunnen afdoen door middel van een aanpassing van de tekst van (het voorbehoud in) het dictum. De uiteindelijke formulering zal mede afhankelijk zijn van de beslissing in de andere thans bij de Hoge Raad aanhangige zaken over dit onderwerp.

2.15. Onderdeel II van het middel is gericht tegen de slotsom in rov. 4.1 en tegen het dictum van het bestreden arrest. Volgens onderdeel II.1 heeft het hof miskend dat de gegrondbevinding door het hof van grief D had behoren te leiden tot algehele vernietiging van de veroordelingen in het vonnis van de voorzieningenrechter, in plaats van een slechts gedeeltelijke vernietiging daarvan en aanvulling met een restrictie. De praktische betekenis van deze klacht is dat ten gevolge van de beslissing van het hof de veroordelingen in het beroepen vonnis van de voorzieningenrechter in stand blijven, met alle consequenties van dien voor verbeurde dwangsommen, hoewel - ook in de redenering van het hof - aan de hoofdveroordeling een mankement kleefde, te weten het ontbreken van de restrictie. Subsidiair, indien moet worden aangenomen dat het hof hiermee wel rekening heeft gehouden, klaagt het middelonderdeel dat het hof het grievenstelsel heeft miskend, althans zijn beslissing niet naar behoren met redenen heeft omkleed, door geheel voorbij te gaan aan de bezwaren van de belastingplichtige en de vennootschap tegen de uitvoerbaarverklaring bij voorraad welke de voorzieningenrechter aan de veroordelingen in het vonnis in eerste aanleg had verbonden.

2.16.Onderdeel II.2 sluit hierbij aan met de klacht dat indien het hof heeft bedoeld dat de termijn waarbinnen aan de veroordeling gevolg moet worden gegeven wordt verlengd tot 7 dagen na betekening van ’s hofs arrest, zodat de dwangsomsanctie eerst na het verstrijken van deze nieuwe termijn ingaat, dit oordeel innerlijk in tegenspraak is met de slechts gedeeltelijke vernietiging (waarop onderdeel II.1 betrekking heeft). Als gevolg van deze innerlijke tegenstrijdigheid is, volgens de klacht, bij partijen onduidelijkheid ontstaan over het antwoord op de vraag of de dwangsomsanctie pas van kracht wordt na het verstrijken van de termijn van zeven dagen na de betekening van het arrest dan wel op een eerdere datum, uit kracht van de in stand gelaten uitvoerbaarverklaring bij voorraadn

Bij incidenteel arrest van 3 juli 2012 is een vordering van de belastingplichtige tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van de voorzieningenrechter afgewezen. Bij arrest van 5 november 2013 heeft het hof een verzoek van de belastingplichtige en de vennootschap tot aanvulling van het arrest op de voet van art. 32 Rv m.b.t. de gevolgen voor de opgelegde dwangsomsanctie afgewezen.

.

2.17.In de zaak tegen de belastingplichtige heeft het hof de door de voorzieningenrechter onder 5.1, 5.2 en 5.3 gegeven bevelen in stand gelaten, behalve voor zover daaraan geen restrictie was verbonden en wat betreft de termijn waarop aan deze bevelen moet zijn voldaan. Het hof heeft aan die bevelen alsnog de voornoemde restrictie verbonden en heeft bepaald dat de in het vonnis onder 5.1, 5.2 en 5.3 genoemde termijn van “zeven dagen na betekening van dit vonnis” wordt vervangen door: “zeven dagen na betekening van dit arrest”. Dit betekent dat aan het bevel telkens gevolg moet worden gegeven: uiterlijk zeven dagen na betekening van het arrest van het hof. De dwangsomsanctie gaat, gelet op het bepaalde in art. 611a lid 3 Rv, niet lopen vóór de betekening van het arrest waarbij zij is vastgesteld. Zij gaat in geen geval lopen vóór de datum waarop de hoofdverplichting ingaatn

Zie ook het arrest van 5 november 2013 omtrent het verzoek ex art. 32 Rv: “Ook de aan de bevelen verbonden dwangsom kan dus niet langer op grond van het vonnis van 27 oktober 2011 verschuldigd zijn. Vanaf zeven dagen na betekening van het arrest hebben bedoelde met een dwangsom versterkte bevelen alsnog hun werking, mét de door het hof daarbij gegeven restrictie.”

. De omstandigheid dat het vonnis van de voorzieningenrechter uitvoerbaar bij voorraad was verklaard, doet aan deze partiële vernietiging niet af. In de zaak tegen de vennootschap geldt mutatis mutandis hetzelfde ten aanzien van de onder 5.1 en 5.2 door de voorzieningenrechter gegeven bevelen.

2.18.Uit het voorgaande volgt dat de beide klachten van onderdeel II feitelijke grondslag missen. Weliswaar zijn de door de voorzieningenrechter gegeven bevelen (zij het met de genoemde restrictie) in stand gebleven en weliswaar was de veroordeling in het vonnis van de voorzieningenrechter uitvoerbaar bij voorraad, maar de termijn waarop aan die bevelen uiterlijk moest zijn voldaan is door het hof gewijzigd. Dit heeft gevolgen voor de ingangsdatum van de dwangsomsanctie. Uit het bestreden arrest volgt dat het vonnis in eerste aanleg niet slechts is vernietigd op het punt van de ontbrekende restrictie, maar dat ook de begunstigingstermijn is gewijzigd.