Zaaknr. 14/02484
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 23 januari 2015
Conclusie inzake:
1. BTB Riedas B.V.
2. Achmea Schadeverzekeringen N.V.
tegen
[verweerder]
In deze deelgeschilprocedure over de afwikkeling van een na een bedrijfsongeval opgelopen letselschade wordt de rechtsvraag aan de Hoge Raad voorgelegd of de verzekeringsuitkering aan de benadeelde gedaan onder een sommenverzekering in mindering behoort te komen op het schadebedrag dat door de aansprakelijkheidsverzekeraar van de werkgever wordt uitgekeerd.
Deze conclusie gaat over de daaraan voorafgaande vraag of eiseressen tot cassatie ontvankelijk zijn in hun cassatieberoep, meer in het bijzonder of cassatieberoep mogelijk is van een inhoudelijke beslissing in de deelgeschilprocedure van de appelrechter die is gevolgd op de in art. 1019cc lid 3, aanhef en onder a, Rv. bedoelde weg en zo ja, onder welke voorwaarden.
1. Feiten
n
Voor zover thans van belang. Zie rov. 4.2 van de beschikking van het hof ’s-Hertogenbosch van 11 februari 2014. Het hof overweegt daar tevens dat het uitgaat van de door de kantonrechter vastgestelde feiten, zie daarvoor de beschikkingen van de kantonrechter ’s-Hertogenbosch van 17 oktober 2012 en 19 maart 2013, p. 1-2, onder 2, punt 1. Zie voor de procedure in eerste aanleg de beschikkingen van de kantonrechter ’s-Hertogenbosch van 17 oktober 2012 en 19 maart 2013, p. 1, onder 1 en tevens het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 20 maart 2013, p. 1, onder “De procedure”. Voor de procedure in hoger beroep zie rov. 2 van de beschikking van het hof ’s-Hertogenbosch van 11 februari 2014.
1.1 Verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]) is op 13 juli 2007 gewond geraakt als gevolg van een ongeval op een bouwplaats aan de Mathildelaan in Eindhoven (hierna: het ongeval). Hij verrichtte daar toen werkzaamheden als zzp-er in opdracht van de rechtsvoorgangster van verzoekster tot cassatie onder 1 (hierna: BTB).
1.2 [verweerder] is als gevolg van het ongeval volledig arbeidsongeschikt geraakt voor de uitoefening van zijn beroep als klusjesman. Voorafgaand aan het ongeval had [verweerder] ongeveer twaalf jaar als zelfstandige gewerkt. Na omscholing is hij inmiddels voor vier dagen per week als lasser in dienst getreden bij een werkgever.
1.3 [verweerder] heeft BTB aansprakelijk gesteld voor de schade die hij als gevolg van het ongeval heeft geleden.
1.4 Verzoekster tot cassatie onder 2 (hierna: Achmea) is de verzekeraar bij wie BTB haar aansprakelijkheidsrisico heeft verzekerd. Achmea en BTB (hierna tezamen te noemen: Achmea c.s.) hebben de aansprakelijkheid van BTB voor de gevolgen van het ongeval erkend en Achmea heeft op grond hiervan voorschotbetalingen tot een bedrag van € 163.000,- verricht.
1.5 [verweerder] had voor eigen rekening een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten bij De Amersfoortse onder polisnummer [001] (hierna: de AOV). De verzekering keert uit bij blijvende arbeidsongeschiktheid voor het door [verweerder] uitgeoefende beroep, ongeacht de vraag of hij zich na omscholing elders weer een ander inkomen kan verwerven. Partijen zijn het erover eens dat de AOV een sommenverzekering is.
1.6 Na het ongeval heeft [verweerder] bij De Amersfoortse aanspraak gemaakt op uitkering van de verzekerde jaarrente, welke aanspraak door De Amersfoortse is gehonoreerd.
1.7 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen op 2 juli 2012 ter griffie van de kantonrechter te ’s-Hertogenbosch, heeft [verweerder] Achmea betrokken in een deelgeschilprocedure als bedoeld in art. 1019w e.v. Rv.n
Het inleidend verzoekschrift, dat is bijgevoegd als prod. 3 bij de inleidende dagvaarding van 10 januari 2013 (nr. 1 A-dossier) noemt enkel Achmea als verweerster. Zie evenwel de opmerkingen van Achmea in 3-5 van haar verweerschrift, dat is overgelegd als prod. 5 bij de inleidende dagvaarding van 10 januari 2013 (nr. 1 A-dossier). Het verweerschrift is niet mede namens BTB ingediend. Gezien de op p. 1 van zijn beschikking van 17 oktober 2012 opgenomen namen van partijen is ook de kantonrechter ervan uitgegaan dat zowel Achmea als BTB in de deelgeschilprocedure zijn betrokken.
Voor zover thans van belang, heeft [verweerder] primair een verklaring voor recht gevorderd dat deze uitkeringen niet althans slechts gedeeltelijk als voordeel in de zin van art. 6:100 BW voor verrekening in aanmerking komen dan wel dat voordeelstoerekening in de gegeven omstandigheden niet redelijk is. Subsidiair heeft hij verzocht om op die eventuele verrekening de in het verleden betaalde premies in mindering te brengen.
[verweerder] heeft daartoe gesteld dat de AOV is aan te merken als een sommenverzekering en dat de uitkeringen op grond van deze verzekeringen gezien de in de uitspraak van de Hoge Raad van 1 oktober 2010n
HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7808, NJ 2013/81, m.nt. T. Hartlief.
1.8 Achmea heeft, na betwisting van de bevoegdheid van de kantonrechter en de ontvankelijkheid van het verzoek, subsidiair aangevoerd dat hoewel de AOV een sommenverzekering is, verrekening van de uitkeringen op grond van die verzekering gezien de jurisprudentie niettemin mogelijk is. Deze uitkeringen dekken immers geheel of voor een belangrijk gedeelte de inkomensschade die [verweerder] heeft geleden en nog lijdt, terwijl de AOV ook met dat doel is gesloten. Volgens Achmea is het in strijd met de redelijkheid om één schadepost aldus tweemaal vergoed te krijgen, enerzijds uit hoofde van een (sommen)verzekering die specifiek ter dekking van dit risico is afgesloten en anderzijds via de aansprakelijkheid van BTB voor de gevolgen van het ongeval dat [verweerder] is overkomen.
1.9 De zaak is op 3 oktober 2012 mondeling behandeld, bij welke gelegenheid partijen de zaak hebben doen bepleiten door hun gemachtigden. De gemachtigde van [verweerder] heeft pleitaantekeningen overgelegdn
In de overgelegde procesdossiers bevindt zich geen proces-verbaal van het verhandelde. Tevens ontbreken de pleitaantekeningen van de gemachtigde van [verweerder].
1.10 De kantonrechter heeft de verweren omtrent zijn bevoegdheid en de niet-ontvankelijkheid bij beschikking van 17 oktober 2012n
ECLI:NL:RBSHE:2012:BY1145.
1.11 Achmea c.s. hebben bij dagvaarding van 10 januari 2013 een bodemgeschil tegen [verweerder] aanhangig gemaakt voor de rechtbank Oost-Brabant.
1.12 Vervolgens heeft de gemachtigde van Achmea c.s. de kantonrechter bij brief van 30 januari 2013 verzocht om te bepalen dat tussentijds hoger beroep van de beschikking van 17 oktober 2012 zal zijn toegelaten.
1.13 Bij faxbericht van 11 maart 2013 heeft de gemachtigde van [verweerder] laten weten geen bezwaar te hebben tegen de inwilliging van dat verzoekn
Deze faxbrief is in cassatie niet overgelegd.
1.14 De kantonrechter heeft bij beschikking van 19 maart 2013 de zaak naar de rechtbank Oost-Brabant verwezen om voort te procederen in de stand waarin het geding zich op dat moment bevond en daartoe overwogen dat niet hij, maar de rechtbank Oost-Brabant (team handel) de ‘rechter in eerste aanleg’ is als bedoeld in art. 1019cc lid 3 Rv. nu Achmea c.s. aldaar het bodemgeschil aanhangig hebben gemaakt.
1.15 Bij vonnis van 20 maart 2013n
De rechtbank overweegt op p. 1 van het vonnis dat zij het verzoek als bedoeld in 1.12 en de reactie als bedoeld in 1.13 beschouwt als een incident in de bodemprocedure, waarop bij vonnis dient te worden beslist.
1.16 Achmea c.s. hebben [verweerder] vervolgens bij exploot van 15 april 2013 aangezegd dat zij in hoger beroep komen van de beschikking van de kantonrechter in de deelgeschilprocedure van 17 oktober 2012. Achmea c.s. hebben [verweerder] gedagvaard voor het gerechtshof ’s-Hertogenbosch en daarbij op nader aan te voeren gronden gevorderd – voor zover thans van belang – dat het hof deze beschikking vernietigt en voor recht verklaart dat Achmea de uitkeringen uit hoofde van de AOV van [verweerder] mag verrekenen met de schade-uitkeringen die zij aan hem is verschuldigd, zonder dat op dat verrekende voordeel de door [verweerder] betaalde premies in mindering moeten worden gebracht.
1.17 Vervolgens hebben Achmea c.s. bij memorie van grieven – die door het hof als beroepschrift wordt beschouwdn
Aldus het hof in de bestreden beschikking onder 1. De grieven van Achmea c.s. vallen de beslissingen van de kantonrechter omtrent zijn bevoegdheid en de ontvankelijkheid van de vordering van [verweerder] in het deelgeschil niet aan.
1.18 [verweerder] heeft de grieven bij memorie van antwoord – te beschouwen als verweerschriftn
Zie noot 9.
1.19 Het hof heeft de zaak op 20 november 2013 mondeling behandeld en vervolgens bij beschikkingn
Bovenaan de bestreden beschikking staat “arrest” vermeld. Zie tevens de brief van de griffier van het hof van 23 april 2014 (nr. 12 A-dossier) waarin afwijzend is beslist op het verzoek van de raadsman van [verweerder] van 14 april 2014 om de uitspraak van 11 februari 2014 op de voet van art. 31 Rv. te rectificeren (nr. 13 A-dossier). Uit rov. 4.1 van de beschikking volgt dat het hof met toepassing van art. 69 Rv. een beschikking heeft gewezen. ECLI:NL:GHSHE:2014:292.
1.20 Achmea c.s. hebben tegen deze beschikking tijdign
Uit de zich in het griffiedossier bevindende ontvangstbevestiging, die aan de advocaat van Achmea c.s. is gezonden, blijkt dat het cassatieverzoekschrift op 9 mei 2014 is ingekomen bij de griffie van de Hoge Raad.
[verweerder] heeft een verweerschrift ingediend, waarin primair wordt geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van Achmea c.s. in hun cassatieberoep en subsidiair tot verwerping van dat beroep.
Achmea c.s. hebben een “verweerschrift tegen de conclusie tot niet-ontvankelijkheid” ingediend.
Vervolgens hebben beide partijen hun standpunten nog schriftelijk toegelicht.
2.1Gezien het beroep van [verweerder] op de niet-ontvankelijkheid van Achmea c.s. in hun cassatieberoep – en ook overigens op grond van de openbare orde gezien het in art. 1019bb Rv. vervatte rechtsmiddelenverbodn
Vgl. 2.1 van mijn conclusie vóór HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:943, RvdW 2014/599 ([A] c.s./[B]).
In het verweerschriftn
Onder 1-5.
Voor zover het cassatieberoep is ingesteld door BTB wordt in het verweerschriftn
Onder 5 en 6.
Achmea heeft in het verweerschrift tegen de conclusie tot niet-ontvankelijkheid uiteengezet dat inmiddels duidelijk is geworden dat de curator niet wenst te verschijnen in de cassatieprocedure, dat Achmea om die reden de procedure voortzet, dat een en ander niet afdoet aan haar ontvankelijkheid en dat zij overigens om twee andere redenen belang heeft bij (voortzetting van) de proceduren
In de aanhef van de opvolgende gedingstukken blijft BTB echter genoemd.
Achmea heeft voorts aangevoerd dat zij ontvankelijk is op de grond dat geen verlof behoefde te worden gegeven (i) omdat de bestreden beschikking een eindbeschikking is waartegen ‘gewoon’ cassatieberoep mogelijk is; (ii) de verlofregeling van art. 1019cc lid 3, aanhef en onder a, Rv. uitsluitend van toepassing is op hoger beroep en niet op cassatie; (iii) het vereiste van voorafgaand verlof in een situatie als de onderhavige niet functioneel is, nu de bodemprocedure enkel is opgestart om de deelgeschilbeschikking te kunnen aanvechten en in de bodemprocedure geen andere kwesties aan de orde zijn.
Procedurele aspecten van de deelgeschilprocedure
n
Wet van 17 december 2009 tot Aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering tot invoering van een procedure voor deelgeschillen ter bevordering van de buitengerechtelijke afhandeling van letsel- en overlijdensschade (Wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade), Stb. 2010, 221. Op de voet van art. V van de wet zou de regeling binnen vier jaar na inwerkingtreding – overeenkomstig art. VII is de wet op 1 juli 2010 in werking getreden – worden geëvalueerd. Zie voor de onderwerpen die in de evaluatie onder meer aan de orde kunnen komen Kamerstukken I 2009-2010, 31 518, C, p. 4. Deze evaluatie lijkt echter nog niet geheel te zijn afgerond, aangezien daarvan geen schriftelijk verslag is terug te vinden (http://www.wodc.nl/onderzoeksdatabase/2420-doeltreffendheid-en-effecten-van-de-wet-deelgeschilprocedure-voor-letsel-en-overlijdensschade.aspx). Zie evenwel het door E.C. Huijsmans en H.A.W. Vermeulen opgetekende verslag van de op de evaluatie vooruitlopende themadag gehouden op 1 november 2013, waarbij ervaringen zijn uitgewisseld (TvP 2014, afl. 1, p. 24-30).
Art. 1019w Rv. biedt de persoon die schade door dood of letsel heeft geleden en de persoon die daarvoor aansprakelijk wordt gehouden, de mogelijkheid om in de buitengerechtelijke onderhandelingsfase de beslissing van de rechter in te roepen in geschillen omtrent of in verband met een deel van hetgeen ter zake tussen partijen rechtens geldt en waarvan de beëindiging kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomstn
Kamerstukken II 2007-2008, 31 518, 3, p. 15. Kamerstukken II 2007-2008, 31 518, 3, p. 3 en 16.
Art. 1019bb Rv. bepaalt dat “tegen de beschikking op het verzoek” – dat kan dus zijn een af- of een toewijzingn
Zie daarover ook C.J.M. Klaassen, De Wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade: een nieuwe loot aan de processuele stam, TCR 2010, afl. 2, p. 42.
Geen voorziening” betekent dat geen gewoon rechtsmiddel kan worden ingesteld tegen de uitspraak in de deelgeschilprocedure. De uitzondering die de wet hierop in art. 1019bb Rv. maakt, betreft de mogelijkheid van hoger beroep op de voet van – het lastig leesbaren
Aldus bijv. ook F.R. Salomons, Hoger beroep en gebondenheid aan deelgeschiluitspraak, VR 2010, afl. 6, p. 176. Niet geheel duidelijk is waarom de wet met zoveel woorden bepaalt dat “bij het gerechtshof” hoger beroep kan worden ingesteld.
De achtergrond van het stellen van wettelijke beperkingen aan het aanwenden van rechtsmiddelen tegen een beschikking in een deelgeschil komt voort uit de doelstelling van de Wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade, te weten te bevorderen dat geschillen over letsel- en overlijdensschade eenvoudig en voortvarend door middel van een minnelijke regeling kunnen worden afgewikkeldn
Stb. 2010, 221. Zie Kamerstukken II 2007-2008, 31 518, 3, p. 2, 13 en 19-23, samengevat in rov. 5.3.3 van de beschikking van de Hoge Raad van 18 april 2014, ECLI:HR:NL:2014:943, RvdW 2014/599 ([A] c.s./[B]).
2.6Volgens art. 1019cc lid 3 Rv. in verbinding met lid 1 kan hoger beroep van een beschikking in een deelgeschil slechts worden ingesteld voor zover daarin uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is beslist op een of meer geschilpunten tussen partijen betreffende hun materiële rechtsverhouding. Overeenkomstig art. 1019cc lid 1 Rv. is de rechter aan de daar omschreven beslissingen gebonden als ware zij gegeven in een tussenvonnis in de bodemprocedure. Appel kan slechts worden ingesteld binnen het bestek van de bodemprocedure (“de procedure ten principale”)n
J. Sap, Procederend onderhandelen: de deelgeschilprocedure bij letsel- en overlijdensschade, TvP 2008, nr. 4, p. 101-108 constateert in noot 39 dat de wetgever de begrippen bodemprocedure en procedure ten principale door elkaar gebruikt. Zie ook rov. 5.3.2 van de in noot 25 genoemde beschikking van de Hoge Raad van 18 april 2014. Kamerstukken II 2007-2008, 31 518, 3, p. 20.
2.7De door de wetgever gekozen weg van de bindende eindbeslissing waartegen slechts tegelijk met het hoger beroep kan worden opgekomen is gesuggereerd door De Grootn
G. de Groot, Naar een buitengerechtelijk beroep op de rechter in deelgeschillen?, TvP 2005, afl. 4, p. 122-127. T.a.p., p. 125.
Het moment van appelleren is tweeërlei: hetzij op de voet van art. 1019cc lid 3, aanhef en onder b, Rv. tegelijk met het hoger beroep van het eindvonnis, hetzij, na verlof van de hiervoor onder 2.4 vermelde rechter in eerste aanleg, tussentijds op de voet van art. 1019cc lid 3, aanhef en onder a, Rv.
Volgens Salomons is er bij de voorbereiding van het wetsvoorstel van uitgegaan dat ieder rechtsmiddel geheel uitgesloten zou moeten worden, zowel in de deelgeschilprocedure als in de bodemprocedure, maar is hiervan in het wetsvoorstel teruggekomen omdat bij nader inzien een eenvoudiger stelsel kon worden bereikt als partijen in de bodemprocedure de mogelijkheid zouden hebben om niet slechts de gebondenheid van de bodemrechter aan de deelgeschilbeslissing te bestrijden, maar ook die beslissing zelf. Volledigheidshalve merkt hij op dat een partij niet is gedwongen om hoger beroep in te stellen van een deelgeschilbeslissing om de inhoud daarvan ter discussie te stellen, maar dat kan worden volstaan met hoger beroep van de beslissing in de bodemprocedure waarbij de rechter zich gebonden acht aan de deelgeschilbeslissingn
Salomons, t.a.p., p. 173.
2.9De bindende eindbeslissingen van art. 1019cc lid 1 Rv. hebben betrekking op de juridische verhouding waarover partijen in onderhandeling zijnn
Kamerstukken II 2007-2008, 31 518, 3, p. 19. Vgl. art. 7:900 BW. P.J. Klein Gunnewiek en M.S.E. van Beurden, Niet eens met de beschikking in een deelgeschilprocedure: wat te doen?, PIV-Bulletin 2012, p. 14, spreken over de rechten en plichten die partijen jegens elkaar hebben. Volgens Salomons, t.a.p., p. 172, gaat het om vragen waarvan de beantwoording rechtstreeks van belang is voor de inhoud van de te bereiken vaststellingsovereenkomst. Kamerstukken II 2007-2008, 31 518, 3, p. 19-20. Kamerstukken II 2007-2008, 31 518, 3, p. 16, 20, 22. Zie ook Akkermans en De Groot, t.a.p., p. 30 en Klein Gunnewiek en Van Beurden, t.a.p., p. 14, die daarnaast als voorbeeld geven de beslissing over de vraag of iemand gezien kan worden als vorderingsgerechtigde in de zin van art. 6:108 BW.
2.10De wetgever heeft art. 1019cc lid 1 Rv. zo geformuleerd dat wordt aangesloten bij de in de vaste rechtspraak van de Hoge Raad aanvaarde leer van de bindende eindbeslissingn
Kamerstukken II 2007-2008, 31 518, 3, p. 20 en Kamerstukken II 2008-2009, 31 518, 8, p. 4. Zie over de leer van de bindende eindbeslissing o.m. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling van-Gent 2012/152-158; C.S. Avendaño Canto, Terugkomen van een eindbeslissing na gewijzigd rechterlijk inzicht, MvV 2011, afl. 6, p. 166-173; Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 67-73; A.J.P. Schild, Terugkomen van (de leer van) de bindende eindbeslissing, MvV 2008, afl. 9, p. 216-224; D. Roffel, Het laatste woord van de rechter. De bindende eindbeslissing in het tussenvonnis, 2007. HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8521, NJ 2010/634, rov. 3.5.
2.11Op deze leer zijn door de Hoge Raad inmiddels diverse uitzonderingen aangenomenn
Zie voor een overzicht van de uitzonderingen bijv. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 2012/156. Kamerstukken II 2008-2009, 31 518, 8, p. 4 met verwijzing naar HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800, NJ 2008/553, m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.3.3. Het begrip “onjuiste feitelijke grondslag” is inmiddels nader omlijnd, zie HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8521, NJ 2010/634 (Kojen/ABB), rov. 5 (“Een bindende eindbeslissing berust onder meer op een onjuiste feitelijke grondslag indien de rechter (…) inziet dat zijn uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordeel was gegrond op een onhoudbare feitelijke lezing van een of meer gedingstukken, welke lezing, bij handhaving, zou leiden tot een einduitspraak waarvan de rechter overtuigd is dat die ondeugdelijk zou zijn”). Kamerstukken II 2008-2009, 31 518, 8, p. 4. Salomons, t.a.p., p. 174.
In het onderhavige geval was de zaak ten principale aanhangig bij de rechtbank Oost-Brabant (zie hiervoor onder 1.11) en is hoger beroep bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ingesteld waartoe door de rechtbank verlof is verleend.
In de memorie van toelichting wordt over de in art. 1019cc lid 3, aanhef en onder a, Rv. gegeven mogelijkheid van tussentijds hoger beroep na verkregen rechterlijk verlof het volgende opgemerktn
Kamerstukken II 2007-2008, 31 518, 3, p. 22-23. Zie in soortgelijke bewoordingen tevens Kamerstukken II 2008-2009, 31 518, 8, p. 12 en Kamerstukken I 2009-2010, 31 518, C, p. 12.
“Door de mogelijkheid te openen voor hoger beroep in de bodemprocedure tegen de deelgeschilbeschikking, is het voorts mogelijk om dat hoger beroep ook te doen plaatsvinden vóórdat een eindvonnis is gewezen (onderdeel a). Aan die mogelijkheid kan behoefte bestaan als de beschikking een cruciale kwestie betreft die in feite bepalend is voor de afloop van de zaak. Net als wanneer een dergelijke kwestie in de bodemprocedure in een tussenvonnis zou zijn behandeld, kan het doelmatig zijn wanneer partijen deze kwestie bij het gerechtshof (en eventueel bij de Hoge Raad) kunnen uitprocederen, zonder dat zij gedwongen zijn om eerst de gehele bodemprocedure in eerste aanleg af te ronden (met alle kosten en vertraging door bijvoorbeeld nadere bewijslevering door getuigenverhoren of deskundigenberichten). (…) Voorwaarde voor het mogen instellen van een degelijk «tussentijds» hoger beroep is dat de bodemrechter daarvoor desverzocht verlof verleent (vgl. artikel 337, tweede lid, Rv). Voor de formulering van de regeling voor het verlof is aansluiting gezocht bij de jurisprudentie over artikel 337 Rv (HR 23 januari 2004, NJ 2005, 510). Het hoger beroep kan reeds worden ingesteld voordat de rechtbank het verlof heeft verleend, doch zal niet-ontvankelijk zijn als het verlof vervolgens niet alsnog wordt verleend.”
2.13Naast de in het derde lid van art. 1019cc Rv. voorgeschreven wijzen van hoger beroep heeft de Hoge Raad in zijn beschikking van 18 april 2014n
ECLI:HR:NL:2014:943, RvdW 2014/599 ([A] c.s./[B]). De uitspraak is met annotatie verschenen in: JAR 2014/125, m.nt. N.T. Dempsey; JIN 2014/134, m.nt. J. van Weerden; JA 2014/96, m.nt. M. de Tombe-Grootenhuis. De uitspraak is eveneens besproken door E. Pans in TvP 2014, afl. 3, p. 89-92. Volgens Van Weerden onder 21 van zijn als JIN 2014/134 verschenen annotatie kan uit de in de vorige noot genoemde beschikking van de Hoge Raad van 18 april 2014 niet worden afgeleid dat het rechtsmiddelenverbod van art. 1019bb Rv. ter zijde is gesteld. Zie rov. 5.5 van die beschikking. Vgl. Pans op p. 91 van zijn bespreking van de beschikking in TvP 2014, afl. 3. Vgl. T&C Burgerlijke Rechtsvordering (Van Mierlo), art. 1019bb Rv, aant. 1. Vgl. De Tombe-Grootenhuis in haar annotatie van de beschikking van 18 april 2014, verschenen als JA 2014/94. Zie rov. 5.4 zoals geciteerd in 2.6 hiervoor. Kritisch daarover is Van Weerden in 31 van zijn annotatie van de beschikking in JIN 2014/134.
Zoals hiervoor vermeld is op de deelgeschilprocedure de regeling van de verzoekschriftprocedure van toepassing. Dit roept de – in deze zaak niet gestelde – vraag op hoe het hoger beroep van art. 1019cc lid 3 Rv. moet worden ingesteld nu daarin is bepaald dat in de procedure ten principale hoger beroep van de beschikking gegeven in de deelgeschilprocedure kan worden ingesteld als van een tussenvonnis indien deze beslissingen als bedoeld in art. 1019cc lid 1 Rv. bevat.
In de onderhavige zaak heeft het hof in rechtsoverweging 4.1 van de bestreden beschikking – samengevat – overwogen dat het hoger beroep in een deelgeschilprocedure moet worden ingeleid met een beroepschrift en dat verder de regels van de verzoekschriftprocedure van toepassing zijn. Daar wordt ook anders over gedacht. Zo heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij arresten van 12 augustus 2014n
ECLI:NL:GHARL:2014:6361, Prg. 2014/274, rov. 3.9-3.14 en ECLI:NL:GHARL:2014:6362, RBP 2014/80, rov. 3.6-3.11.
Uit de systematiek van de wet volgt dat de deelgeschilprocedure een intermezzo vormt in de bodemprocedure – in de woorden van de wetgever: als het ware een naar voren gehaald onderdeel van de bodemprocedure (zie hiervoor onder 2.6). In de hiervoor genoemde beschikking van de Hoge Raad van 18 april 2014 wordt in rechtsoverweging 5.3.2 in dit verband de formulering gebruikt dat “hoger beroep [van] een beschikking in een deelgeschil – voor zover daarin uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is beslist op een of meer geschilpunten tussen partijen betreffende hun materiële rechtsverhouding – slechts worden ingesteld binnen het bestek van een bodemprocedure.”
Deze bodemprocedure is een dagvaardingsprocedure, terwijl het intermezzo via de regels van de verzoekschriftprocedure loopt. In de bewoordingen van art. 1019cc Rv. heeft de uitkomst van de deelgeschilprocedure in de bodemprocedure te gelden als een eindbeslissing in een tussenvonnis in die procedure (lid 1) en kan daarvan “als van een tussenvonnis” hoger beroep worden ingesteld op twee wijzen (lid 3), waarbij ten aanzien van de eerste manier onder a. uitdrukkelijk over “de appellant” wordt gesproken. Dit wijst in de richting van de dagvaardingsprocedure. Daarnaast veronderstelt het voorschrift van art. 1019cc lid 3, aanhef en onder b, Rv. dat hoger beroep van de deelgeschilbeschikking kan worden ingesteld tegelijk met het hoger beroep van het eindvonnis in de bodemprocedure, één regime van appelleren, en wel dat van de dagvaardingsprocedure. Hoewel nergens met zoveel woorden in de parlementaire stukken staat vermeld dat op het hoger beroep van art. 1019cc lid 3 Rv. de dagvaardingsprocedure van toepassing is, lijkt dat m.i. wel de bedoelingn
Anders wellicht A.J. Akkermans en G. de Groot, De deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade: nieuwe verantwoordelijkheden voor de rechter én voor partijen, TvP 2010, afl. 2, die op p. 36 het volgende opmerken: “Wanneer een partij zekerheidshalve hoger beroep instelt tegen zowel het vonnis als de deelgeschilbeslissing, worden bij het hof twee zaken aanhangig gemaakt, namelijk één dagvaardingsprocedure waarin grieven worden gericht tegen de inhoud van de deelgeschilbeslissing die is betrokken in het vonnis in eerste aanleg, en één verzoekschriftprocedure waarin grieven worden gericht tegen de deelgeschilbeslissing zelf.”
2.16Teneinde rechtseenheid op dit punt te bevorderen stel ik Uw Raad voor in het kader van deze zaak hieraan een overweging te wijden.
Cassatieberoep mogelijk?
2.17In het onderhavige geval is de vraag aan de orde of cassatieberoep mogelijk is van een inhoudelijke beslissing in de deelgeschilprocedure van de appelrechter die is gevolgd op de in art. 1019cc, lid 3, aanhef en onder a, Rv. bedoelde weg en zo ja, onder welke voorwaarden. De wetgever lijkt deze ontvankelijkheidsvraag niet onder ogen te hebben gezien, althans titel 3.17 Rv. geeft geen specifieke regels ten aanzien van cassatieberoep.
De eerste vraag die beantwoording behoeft, is of het instellen van cassatieberoep in een geval als het onderhavige sowieso mogelijk is.
Zoals hiervoor onder 2.4-2.5 vermeld, sluit art. 1019bb Rv. iedere voorziening uit, dus ook cassatieberoep. Dit hangt samen met het doel van de deelgeschilprocedure. Deze is, als gezegd, in het leven geroepen om het bereiken van een buitengerechtelijke oplossing van het geschil tussen partijen te bevorderen. Het instellen van een rechtsmiddel leidt tot vertraging van het onderhandelingsproces, terwijl het juist de bedoeling is buitengerechtelijke onderhandelingen spoedig af te rondenn
Kamerstukken II 2007-2008, 31 518, 3, p. 9, 13, 19. Om diezelfde reden is niet geopteerd voor het in de regeling opnemen van de mogelijkheid om afzonderlijk – eventueel alleen na daartoe verkregen rechterlijk verlof – op te komen tegen een beschikking in de deelgeschilprocedure, zie Kamerstukken II 2008-2009, 31 518, 8, p. 12-13. Vgl. Akkermans en De Groot, t.a.p., p. 35-36 en Salomons, t.a.p., p. 173.
Het uitsluiten van iedere voorziening geldt evenwel “onverminderd artikel 1019cc, derde lid”, maar die bepaling regelt enkel de mogelijkheid voor het instellen van hoger beroep. De vraag of cassatie in de deelgeschilprocedure openstaat, wordt in de literatuur niet expliciet behandeld en lijkt als een gegeven te worden beschouwd.
De Grootn
T.a.p., p. 125. S. Ikiz, De nieuwe deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade, 2010, p. 49.
Het enige wat in de wetsgeschiedenis over de mogelijkheid van cassatieberoep is te vinden, is de in 2.12 aangehaalde passage, waarin de Hoge Raad tussen haakjes ten tonele wordt gevoerd.
M.i. kan daaruit worden afgeleid dat de wetgever met het instellen van cassatieberoep in een geval als het onderhavige rekening heeft gehouden en het voeren van een cassatieprocedure niet per definitie strijdig heeft geacht met de in 2.7 omschreven ratio van de deelgeschilprocedure.
Dat strookt ook met de visie van de wetgever dat het in het kader van het deelgeschil uitprocederen van een juridische kwestie die partijen verdeeld houdt en dat resulteert in een bindende eindbeslissing waaraan de bodemrechter in beginsel gebonden is, het voortzetten van hun onderhandelingen ten goede komtn
Zie bijv. Kamerstukken II 2007-2008, 31 518, nr. 3, p. 13-14; Sap, t.a.p., p. 106. Zie voorts het hiervoor onder 2.12 opgenomen citaat.
Ik zou dan ook willen aannemen dat het instellen van cassatieberoep mogelijk is.
2.21De vervolgvraag is onder welke voorwaarden cassatieberoep kan worden ingesteld, meer in het bijzonder of daarvoor dezelfde voorwaarden gelden als voor het op de voet van art. 1019cc lid 3, aanhef en onder a, Rv. ingestelde, tussentijdse, hoger beroep. In de wetsgeschiedenis worden daaromtrent geen opmerkingen gemaakt. Ook in de literatuur zijn geen aanknopingspunten te vinden. Weliswaar verwijst Ikiz naar art. 398 e.v. Rv.n
Ikiz, a.w., p. 49.
Ik meen dat voor cassatieberoep dezelfde voorwaarden dienen te gelden als voor het hoger beroep dat op de voet van art. 1019cc lid 3, aanhef en onder a, Rv. wordt ingesteld.
Ik kom daartoe langs de volgende lijnen.
In de eerste plaats zou de bedoeling van de wetgever om iedere voorziening in de deelgeschilprocedure uit te sluiten en slechts de mogelijkheid van het aanwenden van het rechtsmiddel van hoger beroep toe te staan onder de in art. 1019cc lid 3 Rv. genoemde voorwaarden, worden ondergraven als vervolgens wel vol cassatieberoep, d.w.z. zonder beperkingen, van de beschikking van het hof zou worden toegestaann
Vgl. Kamerstukken II 2007-2008, 31 518, 3, p. 22 (“Beslissingen anders dan bedoeld in het eerste lid en veroordelingen, geregeld in het tweede lid, blijven buiten het hoger beroep en komen in de bodemprocedure derhalve niet voor vernietiging in aanmerking.”).
In de tweede plaats zou dat in strijd zijn met de systematiek van de wet.
In het onderhavige geval heeft de kantonrechter bij beschikking van 17 oktober 2012 voor recht verklaard dat de uitkeringen uit de AOV van [verweerder] niet in aanmerking komen voor verrekening van genoten voordeel. Dit is een beschikking als bedoeld in art. 1019cc lid 1 Rv. Na daartoe verkregen verlof is tussentijds hoger beroep ingesteld, waarop het hof bij beschikking van 11 februari 2014 heeft beslist. Een dergelijke beschikking beëindigt – tenzij cassatieberoep wordt ingesteld – de deelgeschilprocedure, waarna de aanhangige bodemprocedure tussen partijen wordt vervolgdn
Salomons, t.a.p., p. 176, voetnoot 19, neemt aan dat het instellen van een rechtsmiddel op deze grond leidt tot schorsing van de bodemprocedure.
De vraag rijst dan welke rechter dit verlof moet verlenen.
Voortbouwend op het hiervoor in 2.22 neergelegde uitgangspunt dat voor het instellen van cassatieberoep moet worden aangesloten bij art. 1019cc lid 3, aanhef en onder a, Rv., zou dan gelden dat “de rechter in eerste aanleg” (de bodemrechter) bevoegd is. Dit strookt ook met de geschorste toestand waarin het bodemgeschil zich na een tussentijds hoger beroep en totdat in cassatie uitspraak is gedaan, blijft bevindenn
Zie de vorige noot. Kamerstukken II 2007-2008, 31 518, 3, p. 22-23.
2.25Ten aanzien van de termijn waarbinnen tussentijds cassatieberoep aanhangig moet worden gemaakt, kan weer worden teruggegrepen op art. 1019cc lid 3 aanhef en onder a Rv., derhalve binnen drie maanden te rekenen van de dag van de in appel gegeven uitspraak. Evenals bij tussentijds hoger beroep heeft verder de regel te gelden dat cassatieberoep reeds kan worden ingesteld voordat het hof het verlof heeft verleend en dat het beroep niet-ontvankelijk zal zijn als het verlof vervolgens niet alsnog wordt verleend (zie 2.12 hiervoor).
Zoals vermeld, heeft Achmea drie redenen voor haar ontvankelijkheid aangevoerd.
De eerste reden, inhoudende dat geen verlof behoefde te worden gegeven omdat de bestreden beschikking een eindbeschikking is waartegen ‘gewoon’ cassatieberoep mogelijk is, is hiervoor onder 2.21 en 2.22 aan de orde geweest.
Dat de verlofregeling van art. 1019cc lid 3, aanhef en onder a, Rv. uitsluitend van toepassing is op hoger beroep en niet op cassatie (tweede reden) is evenmin valide nu de wetgever m.i. cassatieberoep niet heeft willen uitsluiten en het wetsystematisch het meest voor de hand ligt het cassatieberoep zoveel mogelijk overeenkomstig te regelen.
Tot slot maakt het feit dat de bodemprocedure louter is opgestart om de deelgeschilbeschikking te kunnen aanvechten en in de bodemprocedure geen andere kwesties aan de orde zijn, nog niet dat het vereiste van voorafgaand verlof in een situatie als de onderhavige niet functioneel isn
Verweerschrift tegen de conclusie tot niet-ontvankelijkheid, onder 13. Zie ook Salomons, t.a.p., p. 176, die opmerkt dat direct na aanvang van de bodemprocedure hoger beroep kan worden ingesteld tegen een eerdere deelgeschilbeslissing.
Als de bodemprocedure op het moment van het instellen van het cassatieberoep om welke reden dan ook niet meer aanhangig zou zijn, is het cassatieberoep op grond van art. 1019bb Rv. niet-ontvankelijk.
2.28Nu niet is gesteld of gebleken dat aan Achmea c.s. op de voet van art. 1019cc lid 3, aanhef en onder a, Rv. verlof is verleend voor het instellen van cassatieberoep en zij in hun cassatieverzoekschrift geen beroep doen op één van de in de rechtspraak erkende doorbrekingsgronden, dienen zij in hun cassatieberoep niet-ontvankelijk te worden verklaard.
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van Achmea c.s. in hun cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
