“4.4.4. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

De vraag of een kleine ondernemer zoals [eiseres] een beroep toekomt op de bescherming van de Colportagewet is eerder aan dit hof voorgelegd en heeft geleid tot het door [verweerster] genoemde arrest van 12 november 2013 (ECLI:NL:GHSHE:2013:5307). In dat arrest heeft het hof overwogen:

(…) Vast staat dat [appellant] de overeenkomst heeft gesloten in het kader van zijn bedrijf omdat de door Proximedia aangeboden goederen en diensten in het kader van de bedrijfsvoering door [appellant] werden gebruikt, [appellant] kan dus niet worden gekwalificeerd als "particulier" als genoemd in artikel 1 lid 1, aanhef en onder d van de Colportagewet. Het hof ziet geen ruimte om ter bescherming van kleine ondernemers dit begrip "particulier" zo ruim uit te leggen dat daaronder ook wordt begrepen een natuurlijk persoon die handelt in het kader van zijn beroep of bedrijf. In de wetsgeschiedenis van de Colportagewet (welke wet in werking is getreden op 1 augustus 1975) is voor een ruime uitleg als door [appellant] bepleit geen steun te vinden.

Juist is, zoals [appellant] aanvoert, dat in 1995 en in 2008 Kamervragen zijn gesteld naar aanleiding van rechterlijke uitspraken betreffende de reflexwerking van de Colportagewet en dat de Minister van Economische zaken in 1995 heeft geantwoord dat uitbreiding van de werkingssfeer van de Colportagewet niet in de rede lag. Onjuist is echter de stelling van [appellant] dat de betreffende ministers hebben overwogen dat de rechter aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval reflexwerking kan toekennen aan de Colportagewet ten behoeve van de kleine onderneming. De betreffende ministers hebben enkel geconstateerd dát de rechter van geval tot geval, rekening houdend met de concrete omstandigheden, beoordeelt of de kleine ondernemer al dan niet wordt beschermd door (reflexwerking van) de Colportagewet (vgl. onder meer Aanhangsel Handelingen II 2007/2008, nr. 1454). Duidelijk is dat de rechterlijke uitspraken waarop de betreffende ministers doelen, beperkt zijn tot uitspraken in eerste aanleg. In hoger beroep is tot nu toe geen enkel beroep van een kleine onderneming op reflexwerking van de Colportagewet gehonoreerd. Niet alleen omdat de betreffende gerechtshoven van oordeel zijn dat in de parlementaire geschiedenis van de Colportagewet voor een zo ruime uitleg geen steun is te vinden, maar ook omdat in andere, meer recente wetgeving (zoals de regeling consumentenkoop in artikel 7:5 e.v. BW) alleen bescherming wordt toegekend aan de consument zijnde de “natuurlijke persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf", terwijl een samenhangende bepaling met een open norm waarop reflexwerking bij de Colportagewet gebaseerd zou kunnen worden - zoals bij de regeling van de onredelijk bezwarende bedingen waar de open norm van artikel 6:233 onder a BW van invloed kan zijn op de toetsing van een beding in algemene voorwaarden bij een niet-consument die een met een consument vergelijkbare positie inneemt — er niet is. Dit hof onderschrijft deze overwegingen (...). ”

Het hof ziet geen aanleiding om thans in de onderhavige zaak anders te beslissen.”

“7.8. Tussen partijen staat vast dat het aanbod van [eiseres] om met [verweerster] een leaseovereenkomst aan te gaan niet tijdig is aanvaard. Immers: het door [eiseres] ondertekende aanvraagformulier (productie 1 bij inleidende dagvaarding) bevat de uitdrukkelijke mededeling dat het om een aanvraag voor een leaseovereenkomst gaat en dat [eiseres] gedurende vier weken na ondertekening aan dit aanbod gebonden bleef. De vervolgens door haar (bij afgifte van het Lcd-scherm) ondertekende afgiftebevestiging d.d. 22 oktober 2008 (productie 2 bij inleidende dagvaarding) bevat de mededeling “Onze/mijn bovengenoemde lease aanvraag wordt - voor zover deze nog niet geaccepteerd werd - hiermee opnieuw ingediend. Ik blijf/wij blijven nog drie weken vanaf ontvangst van deze afgiftebevestiging door de lessor gebonden aan het contractaanbod.”

Aanvaarding van het aanbod van [eiseres] heeft pas plaatsgevonden bij brief van [verweerster] d.d. 21 november 2008 (productie 4 bij inleidende dagvaarding), dus ná het verstrijken van de termijnen die in de door [eiseres] ondertekende stukken staan vermeld.

“7.15. Subsidiair heeft [verweerster] haar hier bedoelde vordering gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking: [eiseres] heeft na de ontbinding van de leaseovereenkomst het Lcd-scherm in bezit gehouden en pas op 21 augustus 2012 geretourneerd. Volgens [verweerster] is [eiseres] hierdoor verrijkt ten koste van [verweerster] en [eiseres] dient de door [verweerster] geleden schade te vergoeden. Naar het oordeel van het hof is de vordering van [verweerster] op deze subsidiaire grondslag toewijsbaar. Vast staat dat [eiseres] pas op 21 augustus 2012 het Lcd- scherm heeft geretourneerd. Zij stelt weliswaar dat afgesproken zou zijn dat het scherm door [verweerster] opgehaald zou worden, maar die stelling is door [verweerster] betwist. [verweerster] heeft in dit verband verwezen naar haar brief van 14 oktober 2009 (productie 15 inleidende dagvaarding) waarin [eiseres] wordt gesommeerd om het scherm te retourneren, aan welke sommatie niet is voldaan. [eiseres] erkent dit laatste weliswaar maar zij stelt dat nadien door [verweerster] telefonisch aan haar te kennen zou zijn gegeven dat retournering niet meer mogelijk is. Bewijs van deze stellingen van [eiseres] ontbreekt echter, evenals een concreet bewijsaanbod, zodat het hier bedoelde verweer van [eiseres] niet opgaat.

De omstandigheid dat [eiseres] niet daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt van het Lcd- scherm is een omstandigheid die voor haar rekening en risico komt en staat aan toewijzing van de vordering van [verweerster] op de subsidiaire grondslag niet in de weg.

“Indien een aanvaarding te laat plaatsvindt, maar de aanbieder begrijpt of behoort te begrijpen dat dit voor de wederpartij niet duidelijk was, geldt de aanvaarding als tijdig gedaan, tenzij hij onverwijld aan de wederpartij mededeelt dat hij het aanbod als vervallen beschouwt.”

“De onzekerheid omtrent de al of niet tijdigheid van de aanvaarding, die tot toepassing van de bepaling kan leiden, kan in het gewijzigd ontwerp zowel voortvloeien uit de omstandigheid dat het medium dat de aanvaarding overbrengt (brief, telegram) daarover langer heeft gedaan dan verwacht mocht worden, als uit de soms moeilijk te beantwoorden vraag wat nog mag worden beschouwd als een „redelijke tijd" in de zin van artikel 4 lid 1 [art.6:221 lid 1; AG]. Voorts kan de hier bedoelde onzekerheid ook het gevolg zijn van een of andere omstandigheid in verband met de inhoud van het aanbod, waarin een termijn voor de aanvaarding gesteld kan zijn, die niet aan een precieze maatstaf is gebonden, of die gebonden is aan een voorwaarde waarvan voor de wederpartij niet duidelijk is, of zij vervuld is. Men denke bijv. aan een aanbod „zolang de voorraad strekt".

Men lette er op dat in al deze gevallen vereist is dat de aanbieder de betreffende, voor de wederpartij bestaande onduidelijkheid begreep of behoorde te begrijpen. Alleen dan kan men immers van hem vergen dat hij, wanneer hij zich op niet-tijdigheid van de aanvaarding wil beroepen, onverwijld reageert. Bij de vraag in welke omstandigheden sprake is van „behoren te begrijpen" zal mede met deze strekking van de regel rekening moeten worden gehouden in dier voege dat niet te snel zal mogen worden aangenomen dat aan deze eis is voldaan. Men vergelijke de uitdrukking „duidelijk kenbaar", die in artikel 8 lid 2 van het ontwerp in dit verband werd gebezigd.n

Art. 8 lid 2 O.M. bepaalde: “2. Indien het voor de aanbieder duidelijk kenbaar is dat een aanvaarding die hij te laat heeft ontvangen, tijdig is verzonden, is hij verplicht onverwijld aan de wederpartij mededeling te doen van de vertraging. Verzuimt hij dit, dan wordt de aanvaarding geacht tijdig ontvangen te zijn.”

Hijma noemt deze terughoudendheid terecht. Dat meent kennelijk ook Schoordijk gezien zijn kritiek of de regel wel praktisch is nu zij de aanbieder ertoe kan aanzetten veiligheidshalve maar mededelingen te verzenden aan de wederpartij. Blei Weissmann wijst erop dat de wetgever de visie van H. Drion, dat in uitgangspunt de aanbieder de acceptant steeds dient te berichten dat hij diens aanvaarding als ontijdig niet accepteert, niet heeft gevolgd.n

Asser/Hijma 7-I* 2013/182; Schoordijk, t.a.p.; Y.G. Blei Weissmann, GS Verbintenissenrecht, art. 6:223 BW, aant. 29; H. Drion, WPNR 1964/4828, p. 417-419.

Dat het voor de wederpartij “niet duidelijk was of behoorde te zijn” betekent enerzijds, dat een partij die subjectief meent dat zij tijdig heeft aanvaard, maar objectief dat vertrouwen niet mocht hebben, niet wordt beschermd door art. 6:223 lid 2 BW.

Anderzijds is denkbaar dat enige twijfel omtrent de tijdigheid van haar aanvaarding toch tot toepassing van deze bepaling kan leiden. Wie een aanbod “zolang de voorraad strekt” aanvaardt, behoort te weten dat zijn aanvaarding te laat kan zijn, maar behoeft daar niet onder alle omstandigheden zonder tegenbericht van de aanbieder rekening mee te houden.

Ten slotte zien de in de parlementaire geschiedenis gegeven voorbeelden op gevallen waarin de onduidelijkheid over de tijdigheid van de aanvaarding bij de wederpartij geheel of gedeeltelijk is toe te schrijven aan omstandigheden die niet alleen aan de wederpartij zijn toe te rekenen. Het medium dat de aanvaarding overbrengt (brief, telegram) heeft daarover langer gedaan dan – door de wederpartij redelijkerwijs − verwacht mocht worden. De door de aanbieder gestelde termijn voor aanvaarding is niet aan een precieze maatstaf is gebonden of afhankelijk van een voorwaarde waarvan de wederpartij niet duidelijk is of zij is vervuld (“zolang de voorraad strekt”).

Brahn/Reehuis (2015, nr. 363) wijst ook op de mogelijkheid van een voor de aanbieder kenbaar misverstand bij de wederpartij over de betekenis van de voor aanvaarding gestelde termijn. Men zou kunnen denken aan een aanbod dat bepaalt dat het binnen “een week” moet worden aanvaard en in het licht van de omstandigheden van het geval redelijkerwijs betwijfeld kan worden of daarmee een werkweek of een kalenderweek is bedoeld.

Al deze omstandigheden zijn te verdisconteren door art. 6:223 lid 2 BW toe te passen tegen de achtergrond van de wilsvertrouwensleer. Deze brengt, kort gezegd, mee dat er een overeenkomst tot stand komt wanneer:

(i) de wederpartij erop heeft vertrouwd en er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat de overeenkomst tot stand is gekomen door haar aanvaarding van het aanbod nu voor haar niet duidelijk was en niet behoorde te zijn dat die aanvaarding te laat is geschied; terwijl

(ii) de aanbieder begrijpt of behoort te begrijpen dat voor de wederpartij niet duidelijk was dat die aanvaarding te laat is geschied; maar

(iii) de aanbieder het bij de wederpartij aanwezige vertrouwen dat de overeenkomst tot stand is gekomen niet heeft weggenomen door tijdig de in art. 6:223 lid 2 BW bedoelde mededeling te doen.

Het Europese consumentenrecht omschrijft in het algemeen de consument als een natuurlijke persoon die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen.n

Vgl. Ch. von Bar en E. Clive (eds.), DCFR Full Edition, 2009, Notes bij art. I.-1:105.

Soms beschermt de wet ook bepaalde niet-consumenten. De art. 6:236-237 BW beschermen bij algemene voorwaarden die netbeheerders en energieleveranciers hanteren ook ‘kleinverbruikers’ die geen consumenten zijn (art. 14 lid 7 en 44 lid 1 Gaswet en art. 26a lid 5 en 95b lid 1 Elektriciteitswet).n

Asser/Houben 7-X 2015/230.

De wettelijke bescherming van consumenten neemt niet weg, dat ook partijen als kleine verenigingen of kleine ondernemers zich gezien hun ervaring, kennis en draagkracht materieel in een positie kunnen bevinden die niet of nauwelijks verschilt van een consument.n

Zie onder meer J.J.C. Verdel, ‘Bescherming voor niet-consumenten door het ontstaan van reflexwerking van de ‘zwarte lijsten’ uit de Wet oneerlijke handelspraktijken’, TvC 2008/1, p. 34 e.v.; H. van der Wilt, ‘Acquisitiefraude: over spookfacturen en de verkoop van knollen voor citroenen’, MvV 2013, pag. 105-113.

Een manier om daarmee om te gaan, is door bij gebruik van daartoe in aanmerking komende normen rekening te houden, voor zover dat aangewezen is, met de maatschappelijke positie en deskundigheid van de ‘kleine’ partij. Dat kan bijvoorbeeld gebeuren bij de toepassing van bepalingen over dwaling en conformiteit waar deze rekening houden met het verwachtingspatroon van een partij.

Een verwante manier is de reflexwerking van op consumenten toegesneden wettelijke concretiseringen van een meer open geformuleerde norm. Een bekend voorbeeld daarvan is de mogelijkheid van reflexwerking van de lijsten met verboden en verdachte bedingen in algemene consumentenvoorwaarden (art. 6:236-237 BW) in de open norm van art. 6:233 sub a BW.

“degene die in de uitoefening van een beroep of bedrijf door persoonlijk bezoek dan wel door of in samenhang met de aanprijzing van een goed of een dienst in een groep van ter plaatse van de aanprijzing aanwezige personen, tracht een particulier te bewegen tot het sluiten van een overeenkomst, strekkende tot het aan deze verschaffen van het genot van een goed, het aan deze verlenen van een dienst of het door deze als kredietnemer deelnemen aan een goederenkrediet.”n

Art. 1 lid 3 bevatte een uitzondering voor een persoonlijk bezoek dat, kort gezegd, plaats vond op uitnodiging van de particulier.

De Colportagewet verstaat onder ‘particulier’ een consument. Deze moest worden beschermd tegen de ‘koopdwang’ welke het gevolg is van persoonlijk contact tussen colporteur en consument c.q. de ‘overrompeling’ als een consument bij een bezoek van een colporteur aan huis onvoorbereid in de persoonlijke sfeer wordt benaderd.n

Vgl. de MvT, Kamerstukken II, 1970-1971, 11 106, nr. 3, p. 7, en MvA, Kamerstukken II, 1971-192, 11 106, nr. 7, p. 9, 12. Het amendement Terlouw (Kamerstukken II, 1972-1932, 11 106, nr. 12), dat beoogde ook personen die niet als particulier optreden te beschermen tegen misbruiken bij colportage, is niet aangenomen.

“De leden van de PvdA-fractie vragen of de regering kansen en mogelijkheden ziet om de nieuwe afdeling 2B ook te laten gelden voor overeenkomsten tussen handelaren onderling, teneinde ook daar oneerlijke handelspraktijken tegen te gaan. Het wetsvoorstel is overeenkomstig het doel - verwezenlijking van een hoog niveau van consumentenbescherming en stroomlijning van de toepasselijke regels om bij te dragen aan goede werking van de interne markt - van de richtlijn consumentenrechten beperkt tot de relatie ondernemer-consument. Daarnaast ziet de richtlijn niet op oneerlijke handelspraktijken. Bescherming tegen oneerlijke handelspraktijken is reeds geregeld in Afdeling 3A van titel 3 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (oneerlijke handelspraktijken) en is het gevolg van de implementatie van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Het integraal van toepassing verklaren van consumentenregels, zoals dit wetsvoorstel en de regels over oneerlijke handelspraktijken, op handelaren vindt het kabinet niet wenselijk, omdat veel van die regels toegespitst zijn op de bescherming van consumenten en als zodanig geen oplossing kunnen bieden voor de problemen waar handelaren tegenaan lopen, zoals acquisitiefraude. Wel kan een beperkt aantal bepalingen uit de consumentenwetgeving als inspiratie dienen voor specifiek op ondernemers toegeschreven wetgeving. Deze alternatieven zullen worden verkend in goed overleg met VNO-NCW en MKB-Nederland. De uitkomsten van deze verkenningen zal ik betrekken bij mijn inzet op Europees niveau.” (p. 9-10)

en:

“De leden van de VVD-fractie hebben behoefte aan een herijking van de Nederlandse positie ten aanzien van het Europese consumentenrecht. Zij merken op dat op dit moment veel kleine ondernemers niet onder de consumentenbeschermende bepalingen vallen en dat zij voor de toepassing van die bepalingen afhankelijk zijn van de welwillendheid van rechters (met alle rechtsongelijkheid van dien) om tot reflexwerking van de bepalingen van het consumentenrecht over te gaan. Zij vragen of de regering bereid is de definitie van consument, al dan niet door daar aandacht voor te vragen op Europees niveau, te herzien. Voor de beantwoording van deze vraag, verwijs ik allereerst naar de beantwoording van de vragen van de leden van de PvdA-fractie in paragraaf 2.

Daaraan voeg ik toe dat het kabinet geen voorstander is van het uitbreiden van de definitie van consument, zodat ook kleine ondernemingen onder deze definitie vallen (vgl. Consumentenagenda, 27 879, nr. 41). Het uitbreiden van het consumentenbegrip zal geen oplossing bieden voor problemen waar met name kleine ondernemingen tegenaan lopen, zoals de eerder genoemde acquisitiefraude. Verder kan ik melden dat het beschermen van ondernemers tegen bepaalde praktijken ook de aandacht heeft van zowel het kabinet als de Europese Commissie. Op 27 november 2012 heeft de Europese Commissie een mededeling betreffende misleidende reclame en vergelijkende praktijken (COM (2012)702) uitgebracht. In deze mededeling worden door de Europese Commissie mogelijke maatregelen voorgesteld om ondernemingen in de «business to business» (B2B)-relatie beter te beschermen. Een van de maatregelen is het opstellen van een zwarte lijst met misleidende praktijken die verboden worden. Het kabinet ondersteunt in hoofdlijnen de voorstellen van de Europese Commissie (Kamerstukken II, vergaderjaar 2012–2013, 22 112, nr. 1542) en zal op Europees niveau de nodige aandacht vragen voor de problemen die Nederlandse ondernemers in de praktijk hebben.” (p. 12).

“De vraag of kleine zelfstandigen dezelfde bescherming nodig hebben als consumenten, vraagt een afweging die het beste op Europees niveau kan worden gemaakt.

(…)

Wat betreft de (…)om door toekenning van reflexwerking aan de zwarte lijst met oneerlijke handelspraktijken in het wetsvoorstel (artikelen 193g en 193i) te voorzien in rechtsbescherming van kleine zelfstandigen tegen oneerlijke handelspraktijken, dit is in voorkomende gevallen een kwestie ter beoordeling van de rechter.”

“4.3.3. Met de onder III gevorderde ‘reflexwerking’ bedoelen MKB c.s. dat de rechter zich in een geval dat een ondernemer of onderneming stelt dat de wederpartij oneerlijke handelspraktijken heeft toegepast, zich zodanig laat inspireren door de consumentenregeling dat bedoelde onderneming of ondernemer een vergelijkbare rechtsbescherming krijgt toebedeeld. Het zou geen verschil moeten maken of de oneerlijke handelspraktijk is gericht op een consument dan wel op een (kleine) ondernemer of onderneming, aldus MKB c.s.

De rechtbank achtte wel mogelijk om bij de beoordeling of in een individueel geval sprake is van onrechtmatige misleiding van een niet-consument reflexwerking toe te kennen aan de in art. 6:193j BW bedoelde omkering van de bewijslast; de vaststelling dat sprake is van onrechtmatige misleiding kan vervolgens ten grondslag worden gelegd aan een beroep op dwaling (art. 6:228 BW) en, indien ook aan de overige voorwaarden voor dwaling is voldaan, leiden tot vernietiging van de overeenkomst (rov. 4.5.4 e.v.).

“3.13 Ook in de wetsgeschiedenis van de Wet op de oneerlijke handelspraktijken is voor de door Stichting Gilde bepleite reflexwerking geen steun te vinden. Integendeel, in de nadere memorie van antwoord inzake de aanpassing van boeken 3 en 6 van het Burgerlijk Wetboek en andere wetten aan de Richtlijn betreffende oneerlijke handelspraktijken heeft de minister destijds aangegeven dat kleine zelfstandigen die worden gedupeerd door oneerlijke handelspraktijken hiertegen kunnen optreden op basis van de bestaande mogelijkheden in het burgerlijk recht zoals onrechtmatige daad, dwaling of bedrog. Van belang is verder dat het hier niet gaat om de door de minister gesuggereerde mogelijke reflexwerking van de zwarte lijsten als opgenomen in de artikelen 6:193g en 193i BW ter invulling van de algemene onrechtmatigheidsbepaling van artikel 6:162 BW, maar om de omkering van de bewijslast zoals neergelegd in art. 6:193j BW.