Zaaknr: 16/05627
mr. Hartlief
Zitting: 13 oktober 2017
Conclusie inzake:
[eiser]
tegen
1. [verweerster 1]
2. [verweerster 2]
(hierna afzonderlijk ‘ [verweerster 1] ’ en ‘ [verweerster 2] ’ en gezamenlijk in enkelvoud ‘ [verweerster c.s.] ’ te noemen)
De onderhavige zaak betreft een vrijwaringsprocedure. In de hoofdzaak is [eiser] veroordeeld tot betaling van onder meer achterstallige huurpenningen en contractuele boetes voortvloeiend uit een huurovereenkomst waarbij [eiser] zowel persoonlijk als met zijn B.V. partij was. In deze vrijwaringszaak spreekt [eiser] zijn voormalig advocate en haar kantoor [verweerster 1] aan. Het hof heeft geoordeeld dat [verweerster c.s.] een beroepsfout heeft gemaakt door [eiser] er in een commentaar op de concept-huurovereenkomst niet op te wijzen dat hij naast de B.V. in privé aansprakelijk zou zijn voor de verplichtingen uit de huurovereenkomst. Het hof heeft echter geoordeeld dat onzeker is of causaal verband bestaat tussen deze beroepsfout en de schade, omdat noch de stellingen van [verweerster c.s.] noch die van [eiser] zo evident zijn dat moet worden aangenomen dat de huurovereenkomst na een juist advies wel respectievelijk niet zonder [eiser] in privé gesloten zou zijn. Wel is [eiser] volgens het hof een kans op een gunstiger resultaat ontnomen, die het hof schat op 50%. Het hof heeft [verweerster c.s.] daarom veroordeeld tot vergoeding van 50% van hetgeen waartoe [eiser] in de hoofdzaak zal worden veroordeeld. Het middel richt klachten tegen ’s hofs oordeel die er in de kern op neerkomen dat het hof had moeten onderzoeken of causaal verband tussen de beroepsfout en de uiteindelijke schade had kunnen worden vastgesteld en dat toepassing van de omkeringsregel daarbij aangewezen was.
1.1In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.n
Onderstaande feitenweergave is gebaseerd op de onbestreden feitenvaststelling door het hof in rov. 3.1. onder (a) tot en met (k).
1.2 [eiser] was eigenaar van een aantal kapperszaken in Limburg en Noord- Brabant.
1.3 [eiser] was geïnteresseerd in de overname en mogelijke doorstart van een kappersbedrijf genaamd ‘De Stadskappers’, welk bedrijf kort tevoren was gefailleerd. Dit bedrijf had een aantal kapperszaken. Een daarvan was gevestigd in een door De Stadskappers van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (hierna gezamenlijk in enkelvoud: ‘ [betrokkene c.s.] ’) gehuurd pand aan de [a-straat 1] te [plaats] .
1.4 [verweerster 1] heeft in de persoon van [verweerster 2] aan [eiser] adviezen gegeven inzake deze activatransactie c.q. doorstart. [verweerster 2] heeft geadviseerd de over te nemen zaken niet onder te brengen in de eenmanszaak van [eiser] , maar daarvoor een besloten vennootschap op te richten.
1.5Op 31n
Het hof vermeldt abusievelijk: ‘21 januari 2012’. Productie 4 bij inleidende dagvaarding.
“Verder zet ik de notaris aan het werk voor het oprichten van een vennootschap. Hiermee kunnen de risico’s met betrekking tot de overname in relatie tot je huidige vermogen extra beperkt worden. Kun je mij hiervoor zo spoedig mogelijk een kopie van je paspoort (mag ook digitaal) en een bankverklaring op naam van Stadskappers en Shop aanleveren? Ik zal de curator berichten dat de nieuwe venno[o]tschap de koper zal worden en niet jij privé.”
1.6 [eiser] heeft op 2 februari 2012 aan [verweerster 2] de vraag voorgelegd hoe de tenaamstelling zou moeten luiden voor de met [betrokkene c.s.] te sluiten huurovereenkomst.
1.7
[verweerster 2] heeft dezelfde dag per e-mailn
Deze e-mail bevindt zich niet in het dossier.
“Stadskappers en Shop BV statutair gevestigd en kantoorhoudende te [plaats] aan de [b-straat 1] , hierbij vertegenwoordigd door [eiser] .”
1.8 [eiser] heeft enige tijd later aan [verweerster 2] een (concept-) huurovereenkomst toegezonden met betrekking tot [a-straat 1] te [plaats] , met daarbij de vraag of [verweerster 2] deze op inhoud zou willen beoordelen.
1.9In dit conceptn
Productie 1 bij de inleidende dagvaarding in de hoofdzaak tussen [betrokkene c.s.] en [eiser] , overgelegd als productie 1 bij de inleidende dagvaarding in de onderhavige vrijwaringsprocedure.
“Stadskappers en Shop BV, ( ), Vertegenwoordigd door [eiser] ( ),
En
[eiser] ( );
Beide[n] ondergetekenden zijn hoofdelijk, ieder voor het geheel, aansprakelijk voor alle verplichtingen voortvloeiende uit deze huurovereenkomst. ( )”
1.10Inzake deze huurovereenkomst heeft [verweerster 2] bij e-mail van 21 maart 2012n
Productie 5 bij inleidende dagvaarding.
“Ziet er prima uit, maar zou je eigenlijk niet voor een kortere periode willen huren (om er dus eerder uit te kunnen als je zou willen)? Je hebt daarnaast toestemming nodig om eventueel de bovenverdieping te verhuren. ( )”
1.11Stadskappers en Shop B.V. is bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant d.d. 8 april 2013 failliet verklaard.
1.12Na het faillissement heeft [betrokkene c.s.] [eiser] bij brief van 22 april 2013n
Productie 5 bij de dagvaarding in de hoofdzaak tussen [betrokkene c.s.] en [eiser] , overgelegd als productie 1 bij de inleidende dagvaarding in de onderhavige vrijwaringsprocedure.
1.13In de hoofdzaak tussen [betrokkene c.s.] en [eiser] heeft de kantonrechter in de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, bij vonnis van 22 april 2015n
Productie 2 bij appeldagvaarding.
1.14Tegen dit vonnis in de hoofdzaak is door [eiser] hoger beroep ingesteld.
1.15Mij is ambtshalve bekend dat het hof ’s Hertogenbosch het bestreden vonnis in de hoofdzaak bij arrest van 27 september 2016 heeft bekrachtigd en dat [eiser] tegen dat arrest beroep in cassatie heeft ingesteld (zaaknummer 17/00044).
2.1In de hiervoor (randnummer 1.13) genoemde hoofdzaak heeft [eiser] een incidentele conclusie tot oproeping van [verweerster c.s.] in vrijwaring ingediend. Bij incidenteel vonnis van 26 maart 2014 is de oproeping in vrijwaring toegestaan. De onderhavige procedure betreft deze vrijwaringszaak.
2.2In deze procedure vordert [eiser] veroordeling van [verweerster c.s.] tot betaling van datgene waartoe [eiser] als gedaagde partij in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, vermeerderd met (na)kosten.
2.3 [eiser] heeft daaraan ten grondslag gelegd dat [verweerster c.s.] hem onjuist heeft geadviseerd inzake de door hem aan [verweerster c.s.] voorgelegde huurovereenkomst, waardoor voor [eiser] schade is ontstaan.
2.4De kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, heeft de vorderingen bij vonnis van 22 april 2015 afgewezen. Hij heeft daartoe onder meer overwogen dat bij gebrek aan gedetailleerde onweersproken informatie over de inhoud van de gegeven opdracht en gelet op de toelichting die [verweerster c.s.] heeft gegeven, alsmede het feit dat [verweerster c.s.] niet bij de onderhandelingen met [betrokkene c.s.] betrokken is geweest en de aanname dat de onderhandelingen tussen [betrokkene c.s.] en [eiser] ertoe hebben geleid dat ook [eiser] als huurder is opgenomen in de schriftelijke overeenkomst, het advies van [verweerster c.s.] geacht wordt bekwaam en overeenkomstig de maatstaf van een redelijk handelend vakgenoot te zijn gegeven (rov. 4.5.).n
Deze samenvatting van het oordeel van de rechtbank is ontleend aan rov. 3.2.2. van het bestreden arrest. Deze weergave is in cassatie niet bestreden.
2.5
[eiser] is tegen dit vonnis in hoger beroep gegaan en heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. Hij heeft daartoe drie grieven aangevoerd. De eerste twee grieven richten zich tegen de motivering van de afwijzing van zijn vorderingen door de kantonrechter. Grief I betreft het oordeel van de kantonrechter dat niet eenduidig vaststaat wat de inhoud van de opdracht aan [verweerster c.s.] is geweest. Volgens [eiser] is duidelijk dat de opdracht mede behelsde advies te geven over de vraag of de huurovereenkomst, met het oog op aansprakelijkheid van [eiser] in privé, wel of niet moest worden ondertekend.n
Memorie van grieven, randnummers 18-21. Memorie van grieven, randnummer 25. Memorie van grieven, randnummer 26. Memorie van grieven, randnummer 30.
2.6Het hof heeft de grieven I en II gezamenlijk beoordeeld en is tot het oordeel gekomen dat zij slagen. Volgens het hof heeft [verweerster c.s.] een beroepsfout gemaakt door [eiser] er niet op te wijzen dat hij naast de vennootschap in privé aansprakelijk zou zijn voor de verplichtingen uit de huurovereenkomst. Daaraan doet volgens het hof niet af dat [verweerster c.s.] niet bij de onderhandelingen met verhuurder [betrokkene c.s.] betrokken was:
“3.5 In het midden kan blijven wat de omvang van de (opdracht tot) advisering door [verweerster c.s.] precies is geweest. In ieder geval staat immers vast dat [verweerster c.s.] [eiser] heeft geadviseerd voor de door [eiser] over te nemen zaken een B.V. op te richten, zodat de risico’s met betrekking tot de overname in relatie tot het bestaande vermogen van [eiser] beperkt werden. Ook staat vast dat [eiser] in verband daarmee aan [verweerster c.s.] specifiek advies heeft gevraagd over de tenaamstelling van de huurovereenkomst, en dat [verweerster c.s.] daarop heeft geadviseerd dat huurder zou moeten zijn “Stadskappers en Shop BV statutair gevestigd en kantoorhoudende te [plaats] aan de [b-straat 1] , hierbij vertegenwoordigd door [eiser] .”
Daarnaast staat vast dat [eiser] daarna de concepthuurovereenkomst met [betrokkene c.s.] aan [verweerster 2] heeft voorgelegd voor advies.
In die situatie moet het feit dat [verweerster 2] in haar commentaar op die huurovereenkomst er niet op heeft gewezen dat [eiser] naast de op te richten vennootschap in privé aansprakelijk zou zijn voor de verplichtingen uit de huurkoopovereenkomstn
Bedoeld zal zijn: ‘huurovereenkomst’.
Als redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot had [verweerster 2] [eiser] erop moeten wijzen dat deze tenaamstelling niet strookte met de eerder gegeven adviezen over het oprichten van de vennootschap en de tenaamstelling van de huurovereenkomst. Weliswaar stellen [verweerster c.s.] dat [verweerster 2] aan haar zorgplicht heeft voldaan doordat zij [eiser] al bij aanvang van de opdracht in algemene zin heeft gewezen op het risico van persoonlijke aansprakelijkheid, maar juist omdat [verweerster 2] dat advies had gegeven had zij [eiser] ervoor moeten waarschuwen dat de tenaamstelling van de huurovereenkomst niet strookte met dat advies.
Het feit dat [eiser] zelf de onderhandelingen met de verhuurders ( [betrokkene c.s.] ) heeft gevoerd maakt dat niet anders. [eiser] heeft immers aan haar rechtsgeleerd adviseur de concepthuurovereenkomst voorgelegd met het verzoek om deze op de inhoud te beoordelen. [eiser] mocht vertrouwen op de adviezen van deze rechtsgeleerd adviseur. Uit het feit dat deze wel opmerkingen had over een aantal andere punten maar niet over de tenaamstelling van de huurovereenkomst mocht [eiser] afleiden dat die naamstellingn
Bedoeld zal zijn: ‘tenaamstelling’.
[verweerster c.s.] hebben in §3.4 van de memorie van antwoord nog opgemerkt dat [verweerster 2] bij het ontvangen van de concepthuurovereenkomst ervan is uitgegaan “dat, gelet op haar eerdere e-mail met de exacte tenaamstelling, [eiser] in het kader van de onderhandelingen was overeengekomen om ook zelf als huurder opgenomen te worden”, en dat [betrokkene c.s.] en [eiser] kennelijk zo besloten hadden.
Uit deze opmerking volgt dat [verweerster c.s.] erkennen dat de huurovereenkomst op relevante wijze afweek van het advies van [verweerster 2] . [verweerster c.s.] hadden deze veronderstelling dan ook als redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot moeten verifiëren bij [eiser] en hadden er niet zonder nader onderzoek van mogen uitgaan dat [eiser] willens en wetens was afgeweken van haar advies.
Ook het feit dat [eiser] eerder huurovereenkomsten had afgesloten leidt niet tot een ander oordeel. [eiser] had nu juist [verweerster c.s.] ingeschakeld om hem bij te staan bij dit soort juridische kwesties.
Het hof komt dan ook tot het oordeel dat [verweerster c.s.] een beroepsfout heeft gemaakt waarvoor zij aansprakelijk is jegens [eiser] .”
2.7Vervolgens heeft het hof het verweer van [verweerster c.s.] beoordeeld dat geen causaal verband bestaat tussen de fout van [verweerster c.s.] en de schade die [eiser] stelt te hebben geleden. Volgens [verweerster c.s.] is zeer de vraag of [betrokkene c.s.] bereid zou zijn geweest een huurovereenkomst te sluiten met uitsluitend de B.V. van [eiser] als huurder. [betrokkene c.s.] had namelijk een gunstige onderhandelingspositie, omdat hij wist dat [eiser] in het betreffende pand wilde blijven en deze de complete aard- en nagelvaste inventaris had gekocht.n
Conclusie van antwoord in vrijwaring, randnummers 7 en 12; memorie van antwoord, randnummer 4.7.
“3.7 [verweerster c.s.] hebben er in eerste aanleg een beroep op gedaan dat er geen causaal verband is tussen deze fout en de schade die [eiser] stelt geleden te hebben.
Volgens [verweerster c.s.] stond [eiser] onder druk. [betrokkene c.s.] wisten dat [eiser] in het desbetreffende pand wilde/moest blijven, nu hij de complete inventaris had gekocht (aard- en nagelvast). Die gunstige onderhandelingspositie van [betrokkene c.s.] heeft er volgens [verweerster c.s.] vermoedelijk in geresulteerd dat [eiser] privé als contractspartij is opgenomen en dat [eiser] daarvoor bewust heeft gekozen. Het is volgens [verweerster c.s.] maar zeer de vraag of [betrokkene c.s.] genoegen zou hebben genomen met een andere afspraak.
Het alternatief zou zijn geweest dat er geen overeenkomst werd gesloten, en de gedane investering zou dan verloren zijn gegaan.
[eiser] heeft dit in de conclusie van repliek weersproken. Het vermoeden van [verweerster c.s.] dat de gunstige onderhandelingspositie van [betrokkene c.s.] erin geresulteerd zou hebben dat [eiser] privé als contractspartij is opgenomen en dat deze daarvoor ook zou hebben gekozen is volgens hem onjuist. [betrokkene c.s.] heeft jegens [eiser] niet als voorwaarde gesteld dat [eiser] zich privé als contractspartij zou laten opnemen. Het was zeer wel denkbaar dat, als [verweerster 2] [eiser] erop had gewezen dat de concepthuurovereenkomst hem mede[-]huurder maakte, en [eiser] dit zou hebben doorgeleid naar [betrokkene c.s.] , deze het medehuurderschap van [eiser] niet langer als voorwaarde zou hebben gesteld. Bovendien had [eiser] dan kunnen overwegen de huurovereenkomst niet in deze vorm of helemaal niet aan te gaan. Er was veel te huur tegen aantrekkelijke prijzen op goede locaties, aldus [eiser] .”
2.8Daarna heeft het hof overwogen dat weliswaar vast staat dat [verweerster c.s.] is tekortgeschoten in haar advisering, maar dat daarmee nog niet vast staat dat [eiser] hierdoor een ongunstiger huurovereenkomst heeft afgesloten dan bij deugdelijke advisering het geval zou zijn geweest. Wel staat vast dat [eiser] door de tekortkoming de kans op een voor hem gunstiger uitkomst is ontnomen. Het hof schat de kans dat deze gunstiger uitkomst zou zijn bereikt op 50%:
“3.8 Het hof overweegt als volgt.
Gelet op hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 3.6 staat vast dat sprake is van een tekortkoming van [verweerster c.s.] in haar advisering. Daarmee staat evenwel nog niet vast dat deze tekortkoming ertoe heeft geleid dat [eiser] een ongunstiger huurovereenkomst heeft gesloten dan wanneer [verweerster c.s.] hem wel goed had geadviseerd. Beide partijen hebben met betrekking tot die vraag stellingen betrokken waarvoor wat te zeggen valt, maar noch de stellingen van [verweerster c.s.] , noch de stellingen van [eiser] wat dit betreft zijn zo evident dat moet worden aangenomen dat de huurovereenkomst na een juist advies wel respectievelijk niet zonder [eiser] in privé, maar overigens op gelijke voorwaarden gesloten zou zijn. Het is derhalve onzeker of de tekortkoming van [verweerster c.s.] heeft geleid tot grotere schade, bestaande in een gebondenheid van [eiser] in privé jegens de verhuurder, dan bij uitblijven van de tekortkoming het geval zou zijn geweest. Wel staat vast dat [eiser] de kans op een betere uitkomst is onthouden door de tekortkoming van [verweerster c.s.]
Het gaat hier derhalve om de vraag of een op zich vaststaande tekortkoming schade heeft veroorzaakt, waarbij die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming achterwege zou zijn gebleven, de kans op een gunstiger overeenkomst zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd (vgl. HR 21 december 2012, NJ 2013/237). Voor dit soort gevallen heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de rechter de schade moet vaststellen door het aan schadevergoeding toewijsbare bedrag te schatten.
Gelet op hetgeen door partijen is aangevoerd is het hof van oordeel dat de kans dat [eiser] een huurovereenkomst [zou] hebben gesloten waarbij hij in privé niet als partij zou zijn betrokken, dan wel van de huurovereenkomst zou hebben afgezien, even groot is als de kans dat hij, gelet op het belang van het overnemen van de desbetreffende kapperszaak in het desbetreffende bedrijfspand, indien [betrokkene c.s.] zou hebben volhard bij de eis dat [eiser] mede[-]huurder zou zijn toch tot het aangaan van deze huurovereenkomst zou hebben besloten.
Die kans schat het hof derhalve op 50%, zodat het hof de voor [eiser] ontstane schade die door [verweerster c.s.] moet worden vergoed stelt op 50% van de totale schade (zoals vast te stellen in de hoofdprocedure tussen [eiser] en [betrokkene c.s.] ).”
2.9 [verweerster c.s.] heeft zich er verder op beroepen dat het mede aan eigen schuld van [eiser] te wijten is dat hij in privé de huurovereenkomst is aangegaan. [eiser] had immers eerder huurovereenkomsten afgesloten en had zelf kunnen nagaan of de overeenkomst strookte met het advies van [verweerster 2] . Het hof heeft dat beroep verworpen (rov. 3.10 en 3.11). Het beroep van [verweerster c.s.] inhoudende dat [eiser] niet aan zijn schadebeperkingsplicht heeft voldaan door niet na het faillissement van de Stadskappers en Shop zelf een kapperszaak te beginnen, acht het hof onvoldoende onderbouwd (rov. 3.12).
2.10Het hof is tot de slotsom gekomen dat het vonnis van de kantonrechter wordt vernietigd en dat de vorderingen van [eiser] alsnog worden toegewezen, echter met dien verstande dat van de verschillende schadeposten slechts 50% van het desbetreffende bedrag zal worden toegewezen, zulks indien en voor zover het vonnis in hoger beroep (in de hoofdzaak) opnieuw tot veroordeling van [eiser] leidt. Zoals hiervoor (randnummer 1.15) is opgemerkt, heeft het hof het vonnis waarin de vorderingen tegen [eiser] in de hoofdzaak zijn toegewezen inmiddels bekrachtigd.
2.11Het hof heeft ten slotte het vonnis van de rechtbank van 22 april 2015 vernietigd en [verweerster 1] en [verweerster 2] hoofdelijk veroordeeld te betalen de helft van datgene waartoe [eiser] als gedaagde in de hoofdzaak jegens [betrokkene c.s.] bij onherroepelijk arrest is of zal worden veroordeeld, dit met inbegrip van de helft van de ten laste van [eiser] komende kostenveroordeling in die hoofdzaak. Verder heeft het hof de proceskosten in eerste aanleg aldus gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt, [verweerster 1] en [verweerster 2] hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, en het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2.12Tegen dit arrest van 2 augustus 2016 heeft [eiser] bij cassatiedagvaarding van 1 november 2016, derhalve tijdig, cassatie ingesteld. [eiser] heeft afgezien van schriftelijke toelichting. [verweerster c.s.] heeft verweer gevoerd en haar standpunt schriftelijk laten toelichten. [eiser] heeft gerepliceerd. [verweerster c.s.] heeft afgezien van dupliek.
3.1Voordat ik de klachten bespreek, lijkt het mij aangewezen enkele opmerkingen te maken over causaliteits- en schadekwesties in beroepsaansprakelijkheidszaken als de onderhavige.
3.2In dergelijke zaken rijst als eerste de vraag of de advocaat toerekenbaar is tekortgeschoten jegens zijn cliënt in de behoorlijke nakoming van zijn verbintenissen, voortvloeiend uit de tussen hen gesloten overeenkomst van opdracht. Maatstaf daarbij is of de advocaat heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht.n
Zie onder veel meer E.A.L. van Emden en M. de Haan, Beroepsaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2014, p. 15, Asser/T.F.E. Tjong Tjin Tai, Deel 7-IV. Opdracht, incl. de geneeskundige behandelingsovereenkomst en de reisovereenkomst, Deventer: Kluwer 2014, nr. 200, I.P. Michiels van Kessenich-Hoogendam, Beroepsfouten, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995, p. 24-26, HR 9 november 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1103, NJ 1991/26 (Speeckaert/Gradener) (arts), HR 26 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1976, NJ 1996/607 m.nt. W.M. Kleijn (Dicky Trading II) (notaris), HR 9 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6159, NJ 2000/460 (S./mr. V.), HR 7 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1304, NJ 2003/302 ([...] /mr. W.) (advocaat), HR 6 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8457, NJ 2003/63 ([...] / [...]), HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2080, NJ 2008/528 m.nt. C.C. van Dam onder NJ 2008/529 (accountant Vie d'Or) (accountant) en HR 10 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0122, NJ 2003/375 m.nt. M.M. Mendel ([...] / [...]) (assurantietussenpersoon). Zie bijvoorbeeld ten aanzien van een arts HR 20 november 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0058, NJ 1988/500 m.nt. W.L. Haardt (Timmer/Deutman), HR 18 februari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1269, NJ 1994/368 (Kunstfout II) en HR 13 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1611, NJ 1997/175 m.nt. C.J.H. Brunner (Ziekenhuis De Heel/ [...] c.s.), ten aanzien van een notaris HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2244, NJ 1999/286 m.nt. W.M. Kleijn (Vergeten testament) en ten aanzien van een vermogensbeheerder HR 15 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1083, NJ 2007/203 m.nt. M.R. Mok (NNEK/ [...] c.s.).
3.3Wordt geoordeeld dat de advocaat een beroepsfout heeft gemaakt, dan is de tweede vraag of de cliënt als gevolg van die fout schade heeft geleden. Overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv rust de bewijslast van het causaal verbandn
Zie onder meer I. Giesen, Bewijslastverdeling bij beroepsaansprakelijkheid, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p. 48, C.J.M Klaassen, Schadevergoeding: algemeen, deel 2, Mon.BW B35, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 48 en R.J.B. Boonekamp en W.L. Valk (red.), Stelplicht & Bewijslast 2017, Commentaar op art. 6:98 BW (R.J.B. Boonekamp), Deventer: Wolters Kluwer 2017. Zie in dit verband onder andere HR 19 februari 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0198, NJ 1988/469, HR 28 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0304, NJ 1991/746 (P./gemeente Amsterdam), HR 9 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1748, NJ 1995/692 m.nt. P. van Schilfgaarde, A&V 1995, p. 133 m.nt. T. Hartlief (Finad/Worst c.s.) en in het kader van beroepsfouten HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2611, NJ 1996/747 (Beurskens /Notaris).
3.4In beroepsaansprakelijkheidszaken bestaat vaak onzekerheid over de vraag wat er zonder de beroepsfout zou zijn gebeurd. Aantonen wat er zonder fout zou zijn gebeurd, is in strikte zin onmogelijk (het betreft immers een hypothetische situatie), maar ook aannemelijk maken wat er zonder fout zou zijn gebeurd, is niet gemakkelijk. Dat geldt zeker ook voor die gevallen, zoals het onderhavige, waarin de beroepsfout is gelegen in het onvolledig of onjuist adviseren van de cliënt. Juist dan is veelal niet zonder meer duidelijk wat de cliënt zou hebben gedaan als hij wél (juist) zou zijn geïnformeerd of geadviseerd.n
Zie onder meer I. Giesen en K. Maes, ‘Omgaan met bewijsnood bij de vaststelling van het causaal verband in geval van verzuimde informatieplichten’, NTBR 2014, p. 219-232, I. Giesen, Bewijs en aansprakelijkheid, diss., Den Haag: Bju 2001, p. 244-247, I. Giesen, Bewijslastverdeling bij beroepsaansprakelijkheid, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p. 49, A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband, diss., Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 8, I.P. Michiels van Kessenich-Hoogendam, Beroepsfouten, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995, p. 88-89 en T. Hartlief, ‘Proportionele aansprakelijkheid: een introductie’, in A. Akkermans e.a. (red.), Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag: Bju 2000, p. 6. Zie in dit verband, met verdere verwijzingen, onder meer Chr.H. van Dijk, ‘Causale perikelen: het is moeilijk en zal moeilijk blijven’, TVP 2013, p. 61 e.v. en mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2016:871) vóór HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2987, NJ 2017/133 m.nt. S.D. Lindenbergh, GZR-Updates.nl 2017-0001 m.nt. R.P. Wijne, PS-Updates.nl 2017-0096 m.nt. Y. Bosschaart (Netvliesloslating), randnummers 3.4 e.v. Over de uitwisselbaarheid van de perspectieven (schade en veroorzaking) wordt ook anders gedacht. Zie in dit verband onder meer J.S. Kortmann, ‘Meervoudige causaliteit: over alternativiteit bij daders én benadeelden’, in C.J.M. Klaassen, J.S. Kortmann, Causaliteitsperikelen, VASR, Deventer: Kluwer 2012, p. 31 e.v., Asser/A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, Deel 6. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Kluwer 2013, nrs. 79 e.v., R.L.M. Cox, ‘Proportionele aansprakelijkheid versus kansverlies – Tussen dogmatiek en praktijk’, NTBR 2016, p. 271-279 en T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Schadebegroting, verlies van een kans en proportionele aansprakelijkheid’, NJB 2016, p. 2239-2244.
3.5Voor beide gevalstypen (onzekere schade of onzeker causaal verband) zijn oplossingen ontwikkeld.n
Zie in dit verband ook de inventarisatie in C.J.M. Klaassen, ‘Bewijs van causaal verband in aansprakelijkheidszaken’, JBPr 2013/905. Zie daarover HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092, NJ 2011/250 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Nefalit/ [...]), HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799, NJ 2011/251 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Fortis/ [...]) en HR 14 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX8349, NJ 2013/236 m.nt. S.D. Lindenbergh (Nationale Nederlanden/X). Zie in dit verband ook mijn annotatie bij HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1717, NJ 2014/98 (SVB/ [...]) onder HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1721, NJ 2014/99 ([...] / [...]) (arresten die beide op de arbeidsrechtelijke omkeringsregel betrekking hebben) en mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2016:871) vóór HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2987, NJ 2017/133 m.nt. S.D. Lindenbergh, GZR Updates.nl 2017-0001 m.nt. R.P. Wijne, PS Updates.nl 2017-0096 m.nt. Y. Bosschaart (Netvliesloslating), randnummer 3. E.A.L. van Emden en M. de Haan, Beroepsaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2014, p. 58-59. In HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2611, NJ 1996/747 (Beurskens/Notaris) heeft Uw Raad omkering van de bewijslast met betrekking tot het bestaan van schade in beroepsaansprakelijkheidszaken afgewezen. Zie over de diverse mogelijkheden die het bewijsrecht op het punt van causale en schade-perikelen biedt onder meer ook I. Giesen en K. Maes, ‘Omgaan met bewijsnood bij de vaststelling van het causaal verband in geval van verzuimde informatieplichten’, NTBR 2014, p. 219-232, A.J. Akkermans en Chr.H. van Dijk, ‘Proportionele aansprakelijkheid, omkeringsregel, bewijslastverlichting en eigen schuld: een inventarisatie van de stand van zaken’, AV&S 2012, p. 157-177 en A.C.W. Pijls, ‘Het bewijs van causaal verband bij informatieverzuimen in de beleggingspraktijk’, NTBR 2009, p. 170-181.
3.6Het leerstuk van kansschade is juist een tussenoplossing die de risico’s van onzekerheid over partijen verdeelt. In het arrest Baijings/mr. H.,n
HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AM1905, NJ 1998/257 m.nt. P.A. Stein (Baijings/mr. H.).
“5.2 (…) Het gaat in een geding als het onderhavige om de vraag of, en zo ja in welke mate, de cliënt van een advocaat schade heeft geleden als gevolg van het feit dat deze laatste heeft verzuimd hoger beroep in te stellen tegen een vonnis waarbij die cliënt in het ongelijk was gesteld. Voor het antwoord op deze vraag moet in beginsel worden beoordeeld hoe de appelrechter had behoren te beslissen, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de appellant in hoger beroep, zo dit ware ingesteld, zou hebben gehad.” (onderstrepingen toegevoegd, A-G)
3.7Deze overweging laat zich als volgt lezen. In beginsel dient de vraag te worden beantwoord of eiser schade heeft geleden als gevolg van de beroepsfout (in dit geval het verzuim hoger beroep in te stellen), hetgeen bij procedurefouten zoals een verzuim hoger beroep in te stellen kan door te beoordelen hoe de rechter had behoren te beslissen (de ‘trial within a trial’-methode).n
Zie hierover onder meer M.F.J. Haak, ‘Van een advocaat die vergeet in hoger beroep te gaan’, Ars Aequi 1998, p. 138 e.v., L. Dommering-van Rongen, ‘Aansprakelijkheid van de advocaat: ‘a trial within a trial’, kansaansprakelijkheid en wettelijke rente bij letselschade’, NTBR 1998, p. 81 e.v. en C.J.M. Klaassen, Schadevergoeding: algemeen, deel 2, Mon.BW B35, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 67. Deze terminologie is ontleend aan de conclusie van A-G Bakels (ECLI:NL:PHR:1997:AM1905) vóór HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AM1905, NJ 1998/257 m.nt. P.A. Stein (Baijings/mr. H.), randnummers 3.3-3.5. Zie de conclusie van mijn ambtgenoot Wuisman (ECLI:NL:PHR:2007:AZ6541) vóór HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6541, NJ 2007/63 ([...] Holding), randnummers 3.4 e.v. Zie over toepassing van het leerstuk van de kansschade bij beroepsaansprakelijkheid naast het arrest Baijings/mr. H. ook HR 16 februari 1997, ECLI:NL:HR:2007:AZ0419, NJ 2007/256 m.nt. J.M.M. Maeijer (Tuin Beheer), HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6541, NJ 2007/63 ([...] Holding), HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0859, NJ 2010/3 ([...] / [...]) en de conclusie van mijn ambtgenoot Van Peursem vóór HR 31 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:216, RvdW 2014/254 (Jeka Holding) (art. 81 RO), randnummers 2.8 e.v. Zie nader E.A.L. van Emden en M. de Haan, Beroepsaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2014, p. 65-69, T.P. Hoekstra en E.J.M. van Rijckevorsel-Teeuwen, ‘Kroniek beroepsaansprakelijkheidsrecht’, AV&S 2014, p. 77, I. Giesen en K. Maes, ‘Omgaan met bewijsnood bij de vaststelling van het causaal verband in geval van verzuimde informatieplichten’, NTBR 2014, p. 229-231, M.F.J. Haak, ‘Van een advocaat die vergeet in hoger beroep te gaan’, Ars Aequi 1998, p. 143 e.v., T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Beroepsfout, causaliteit en kansberekening’, Bb 2007 p. 11 e.v. en C.J.H. Brunner, ‘Is beroepsaansprakelijkheid iets bijzonders?’, Ars Aequi 1995, p. 935-937. HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, NJ 2013/237 m.nt. S.D. Lindenbergh (Deloitte/ [...]), rov. 3.5.3. HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, NJ 2013/237 m.nt. S.D. Lindenbergh (Deloitte/ [...]), rov. 3.8 en reeds eerder de conclusie van mijn ambtgenoot Wuisman (ECLI:NL:PHR:2007:AZ6541) vóór HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6541, NJ 2007/63 ([...] Holding), randnummers 3.4 e.v. Zie mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2016:871) vóór HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2987, NJ 2017/133 m.nt. S.D. Lindenbergh, GZR-Updates.nl 2017-0001 m.nt. R.P. Wijne, PS-Updates.nl 2017-0096 m.nt. Y. Bosschaart (Netvliesloslating), randnummer 3.6.
3.8Het voorgaande laat zien dat bij een tussenoplossing als toepassing van het leerstuk van de kansschade minder hoge eisen worden gesteld aan het door de eiser te leveren bewijs. Dat wordt daardoor gerechtvaardigd dat het onredelijk zou zijn de eiser het volledige risico te laten dragen van de onzekerheid met betrekking tot het antwoord op de vraag wat er zonder fout zou zijn gebeurd, wanneer hij ten eerste aan de tekortkoming part noch deel had en bovendien een reële kans bestaat dat door die tekortkoming schade is ontstaan. In zo’n situatie is het redelijk om dit risico ook deels bij de gedaagde te leggen, omdat zijn voormalige cliënt juist door zijn tekortkoming in diens bewijspositie is geschaad.n
Zie A-G Bakels (ECLI:NL:PHR:1997:AM1905) vóór HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AM1905, NJ 1998/257 m.nt. P.A. Stein (Baijings/mr. H.), randnummer 3.22.
3.9Hierbij dient wel te worden bedacht dat bij deze route van een schatting aan de hand van goede en kwade kansen weliswaar minder hoge eisen aan het bewijs op het punt van de schade worden gesteld, maar dat de eiser bij succesvol volgen van dit spoor ook minder ontvangt dan op het hoofdspoor: in plaats van vergoeding van de volledige schade (hiervoor ook wel ‘uiteindelijke’ schade genoemd) ontvangt hij een percentage daarvan. Daarom zetten eisers in de regel in eerste instantie in op het inzetten van bewijstegemoetkomingsmechanismen op dit hoofdspoor. Die verleggen de lasten van onzekerheid immers in belangrijke mate naar de gedaagde(n). De omkeringsregel is zo’n mechanisme. In de onderhavige zaak is in dit verband onder meer aan de orde of het hof deze regel niet had moeten toepassen.
3.10Voor de toepassing van de omkeringsregel is volgens Uw Raad vereist dat is komen vast te staan dat sprake is van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, bij betwisting aannemelijk maakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. Is aan deze vereisten voldaan, dan wordt het bestaan van condicio sine qua non-verband tussen de onrechtmatige daad of wanprestatie en de schade aangenomen, tenzij de aansprakelijk gestelde persoon tegenbewijs levert, in die zin dat hij aannemelijk maakt dat de schade ook zonder de aan hem verweten normschending zou zijn ontstaan.n
Zo blijkt uit de ‘verduidelijkingsarresten’ HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7345, NJ 2004/304 (TFS/NS) en HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7351, NJ 2004/305 m.nt. W.D.H. Asser ([...] /Achtkarspelen). Zie ook Asser/A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, Deel 6. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Kluwer 2013, nr. 77. Zie uit de meer recente rechtspraak onder meer HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7264, NJ 2012/669 (Gynaecoloog) en HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1008, RvdW 2017/635 (Radiouitzending Sudan). W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, Deventer: Kluwer 2004, nrs. 45-48.
3.11Uw Raad heeft het toepassingsbereik van de omkeringsregel na de millenniumwisseling aanmerkelijk ingeperkt. n
Zie dit verband onder meer A.J. Akkermans, De ‘omkeringsregel’ bij het bewijs van causaal verband, oratie, Den Haag: Bju 2002, p. 67 e.v., I. Giesen, ‘De aantrekkingskracht van Loreley. Over de opkomst en ondergang (?) van de omkeringsregel’, in T. Hartlief en S.D. Lindenbergh (red.), Tien pennenstreken over personenschade, Den Haag: Sdu 2009, p. 69 e.v., A.J. Akkermans en Chr.H. van Dijk, ‘Proportionele aansprakelijkheid, omkeringsregel, bewijslastverlichting en eigen schuld: een inventarisatie van de stand van zaken’, AV&S 2012, p. 157-177, C.J.M. Klaassen, ‘De dader heeft het gedaan, maar wie is de dader? Enkele opmerkingen over (het bewijs bij) causaliteitsonzekerheid’, in C.J.M. Klaassen, J.S. Kortmann, Causaliteitsperikelen, VASR, Deventer: Kluwer 2012, p. 9-11 en T. Hartlief, ‘Causaliteitsonzekerheid. Opkomst en ondergang van de omkeringsregel?’, Ars Aequi 2003, p. 298-306. Uw Raad wijst in dit verband soms wel op andere bewijstegemoetkomingsmechanismen. Zie in dit verband ook de annotatie van W.D.H. Asser bij HR 7 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO2988, NJ 2004/422 (Provincie Fryslân/ [...] c.s.), onder 8. HR 19 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1299, NJ 2004/307 m.nt. W.D.H. Asser, JBPr 2004/24 m.nt. C.J.M. Klaassen (Seresta), HR 23 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2737, NJ 2002/386 (Zenuwbeschadiging) en HR 23 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3963, NJ 2002/387 m.nt. J.B.M. Vranken (Spondylodese). Zie hierover W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, Deventer: Kluwer 2004, nrs. 187-188. De term is gemunt door H.J. Snijders. Zie in dit verband S.D. Lindenbergh, ‘Een scherpe blik in de glazen bol’, in Jac. Hijma e.a. (red.), Een kwart eeuw (H.J. Snijders-bundel), Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 307 e.v. HR 26 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1976, NJ 1996/607 m.nt. W.M. Kleijn. HR 23 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2737, NJ 2002//386 (Zenuwbeschadiging) en HR 23 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3963, NJ 2002/387 m.nt. J.B.M. Vranken (Spondylodese) en later ook HR 29 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY5693, RvdW 2006/909, JA 2006/146 m.nt. W.R. Kastelein, GJ 2006/136 m.nt. R.W.M. Giard (Nekhernia). Annotator Vranken is kritisch over dit onderscheid in zijn annotatie bij HR 23 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3963, NJ 2002/387 (Spondylodese), onder 5 en 6. HR 2 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4564, NJ 2007/92, JA 2007/43 m.nt. W.H. van Boom (Juresta).
3.12Niet alle informatie- en adviesverplichtingen bevinden zich echter buiten het toepassingsbereik van de omkeringsregel. Zo achtte Uw Raad de regel wel toepasselijk in een geval waarin een sportschool een beginnend cursiste skeeleren niet (voldoende) indringend had gewaarschuwd om een valhelm te dragen.n
HR 25 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU4042, NJ 2007/141 m.nt. C.J.H. Brunner (Skeelerongeval). I. Giesen, ‘De aantrekkingskracht van Loreley. Over de opkomst en ondergang (?) van de omkeringsregel’, in T. Hartlief en S.D. Lindenbergh (red.), Tien pennenstreken over personenschade, Den Haag: Sdu 2009, p. 76 e.v. en A.J. Akkermans en Chr.H. van Dijk, ‘Proportionele aansprakelijkheid, omkeringsregel, bewijslastverlichting en eigen schuld: een inventarisatie van de stand van zaken’, AV&S 2012, p. 168. W.H. van Boom in zijn annotatie bij het Juresta-arrest in JA 2007/43 en in gelijke zin C.J.M. Klaassen, Schadevergoeding: algemeen, deel 2, Mon.BW B35, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 73. Dit betekent overigens niet dat bij schending van elke waarschuwingsverplichting, ongeacht haar inhoud en achtergrond, toepassing van de omkeringsregel in beeld is. Zie in dit verband bijvoorbeeld A-G Hammerstein in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2012:BU4914) vóór HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914, NJ 2012/95 (Rabobank/X), randnummer 2.20. Dat neemt niet weg dat ik, met Giesen en Van Dijk en Akkermans, de indruk heb dat in de zaak van het Skeelerongeval het voorkomen van letsel zwaar woog, misschien wel zo zwaar dat in die zaak eigenlijk de meest wenselijke (meer nog dan de verplichting indringend te adviseren een valhelm te dragen) actie van de organisatie het opleggen van een verplichting tot het dragen van een valhelm was geweest.
3.13Ten slotte verdient de procesrechtelijke inkadering van de omkeringsregel de aandacht. In de hiervoor reeds genoemde ‘verduidelijkingsarresten’ heeft Uw Raad overwogen dat het aan de eiser is om te stellen, en bij betwisting te bewijzen, dat sprake is van een norm die beoogt te beschermen tegen een specifiek gevaar, en dat dat gevaar zich heeft verwezenlijkt.n
Zie daarover uitvoerig W.D.H. Asser in zijn annotatie bij HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7345, NJ 2004/304 (TFS/NS) en HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7351, NJ 2004/305 ([...] /Achtkarspelen), onder 21. W.D.H. Asser in zijn annotatie bij HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7345, NJ 2004/304 (TFS/NS) en HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7351, NJ 2004/305 ([...] /Achtkarspelen), onder 21-22.
3.14Mijns inziens valt uit de rechtspraak van Uw Raad af te leiden dat toepassing van het leerstuk van de kansschade pas in beeld komt, uiteraard daargelaten gevallen waarin eiser zijn vordering beperkt tot vergoeding ter zake van verlies van een kans, wanneer eerst een serieuze poging is gedaan langs het hoofdspoor (‘alles of niets’) tot een oplossing te komen. Ik meen dat af te mogen leiden uit het Baijings/mr. H.-arrest: in eerste instantie is de alles of niets-benadering (in dat geval uitmondend in een ‘trial within a trial’) in beeld en wanneer zij niet leidt tot een bevredigende oplossing, komt eventueel alsnog de verlies van een kans-benadering in beeld in die gevallen waarin er weliswaar ‘te weinig’ is om de vordering volledig toe te wijzen, maar tegelijkertijd ‘te veel’ om haar geheel af te wijzen. Het lijkt mij goed dat hier te benadrukken, omdat hierover in de praktijk onduidelijkheid lijkt te bestaan.n
Dat is ook gesignaleerd door A-G Spier in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2006:AX9395) vóór HR 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX9395, RvdW 2006/683, randnummer 3.2, door J.C.J. Wouters in zijn annotatie bij HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6541, NJ 2007/63 ([...]) in AV&S 2007, p. 310-313 en door dezelfde auteur in ‘Proportionele aansprakelijkheid, kansschade en verlies van een kans in het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht (II, slot)’, WPNR 6974 (2013), p. 355-356. Zie over het procesrechtelijk kader en de ruimte voor de rechter om ambtshalve vergoeding van kansschade toe te kennen C.J.M. Klaassen, ‘Proportionele aansprakelijkheid: een goede of kwade kans?’, NJB 2007, p. 1346 e.v., onder 7 en van diezelfde auteur Schadevergoeding: algemeen, deel 2, Mon.BW B35, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 27-31.
3.15Tegen de achtergrond van het voorgaande dienen de klachten te worden besproken.
4.1Het cassatiemiddel bestaat uit 3 onderdelen, die als volgt kunnen worden weergegeven:
a. Onderdeel 1 bevat een weergave van de bestreden rov. 3.8 en 3.9 van het hof en de daaraan voorafgaande rov. 3.5-3.7, die niet worden bestreden. Tegen rov. 3.8 en 3.9 richt het onderdeel vervolgens twee klachten:
- de eerste klacht is een rechtsklacht inhoudende dat het hof de omkeringsregel had moeten toepassen. Daartoe bestond volgens het onderdeel aanleiding, omdat [verweerster c.s.] naar de vaststelling van het hof heeft erkend dat de huurovereenkomst op relevante wijze afweek van het advies van [verweerster 2] . Het onderdeel betoogt in het kader van de omkeringsregel voorts ‘dat de bewijslast, dat [eiser] ook zonder de beroepsfout van [verweerster c.s.] de schade zou hebben geleden die hij – naar in cassatie vast staat – heeft geleden, bij [verweerster c.s.] ligt en dat [verweerster c.s.] dat bewijs niet heeft geleverd en dat zij ook niet heeft aangeboden dat bewijs te leveren’;
- althans, zo luidt de tweede klacht, had het hof gezien de onderbouwde stellingen van [eiser] in de posita in randnummers 12-16 en 25 van de memorie van grieven dat hij ten gevolge van de beroepsfout van [verweerster 2] schade had geleden, [verweerster c.s.] het bewijs moeten opdragen dat het causaal verband tussen de – vaststaande – beroepsfout van [verweerster 2] en de – naar vaststaat – door [eiser] geleden schade ontbreekt.
b. Onderdeel 2 bevat een rechtsklacht, eveneens gericht tegen rov. 3.8 en 3.9, inhoudende dat, als het oordeel van het hof zo moet worden gelezen dat het hof van een juiste bewijslastverdeling is uitgegaan en heeft geoordeeld dat [verweerster c.s.] erin is geslaagd te bewijzen dat causaal verband tussen de beroepsfout en de schade van [eiser] ontbreekt, [eiser] had moeten worden toegelaten tot tegenbewijs.
c. Onderdeel 3 bevat een voortbouwende klacht: het slagen van (een van) de voorgaande klachten vitieert tevens rov. 3.13 en het dictum van het bestreden arrest.
4.2
Onderdelen 1 en 2 bevatten klachten met betrekking tot de wijze waarop het hof het causaal verband tussen de beroepsfout van [verweerster c.s.] en de uiteindelijke schade van [eiser] heeft vastgesteld en de bewijslastverdeling waarvan het hof op dat punt is uitgegaan. In dit verband heeft [verweerster c.s.] aangevoerd dat de schade van [eiser] ook zonder eerdergenoemde beroepsfout zou zijn ontstaan, waarbij met schade kennelijk wordt bedoeld: de persoonlijke gebondenheid van [eiser] jegens [betrokkene c.s.] en de daaruit voortvloeiende vorderingen. Het hof heeft dienaangaande overwogen dat niet kan worden vastgesteld of bij een deugdelijk advies een voor [eiser] gunstiger huurovereenkomst tot stand was gekomen. Vervolgens heeft het hof overwogen dat, nu onzeker is wat zonder de fout zou zijn gebeurd, toepassing van het leerstuk van de kansschade geëigend is. Daartoe heeft het hof overwogen dat weliswaar onzekerheid bestaat over het causaal verband tussen de beroepsfout en de persoonlijke gebondenheid van [eiser] , maar dat wél met zekerheid causaal verband bestaat tussen de beroepsfout en het verlies van een kans door [eiser] op een voor hem gunstiger huurovereenkomst. [verweerster c.s.] wijst er in haar schriftelijke toelichting op dat deze beide oordelen in cassatie niet worden bestreden, zodat ’s hofs beslissing om het leerstuk van de kansschade toe te passen en geen nadere bewijslevering toe te staan met betrekking tot de vraag wat er zonder de beroepsfout zou zijn gebeurd de juiste is.n
Schriftelijke toelichting van [verweerster c.s.] , randnummer 4.3. Schriftelijke repliek van [eiser] , randnummers 2.2 en 2.3.
4.3Dit betoog in de schriftelijke toelichting van [verweerster c.s.] lijkt ertoe te strekken dat [eiser] geen belang heeft bij zijn cassatieberoep, omdat hij geen klachten heeft gericht tegen de toepassing van het leerstuk van de kansschade. Mijns inziens gaat [verweerster c.s.] er daarmee aan voorbij dat toepassing van het leerstuk van de kansschade niet alleen een ander schadebegrip maar ook een ander causaal verband inhoudt, namelijk niet één tussen de fout en de (volledige, beweerdelijk door de beroepsfout, ontstane) schade (de aansprakelijkheid voortvloeiend uit de gebondenheid in privé), maar tussen de fout en het verlies van een kans op het uitblijven van die schade (hiervoor randnummer 3.7). Het middel richt zich weliswaar niet expliciet tegen de toepassing van het leerstuk van de kansschade door het hof in rov. 3.8 en 3.9, maar houdt wel in dat het hof (eerst) had moeten beoordelen of causaal verband tussen de beroepsfout en de uiteindelijke schade bestond. Uit die klacht vloeit mijns inziens voort, [eiser] wijst daar in zijn repliek terecht op,n
Schriftelijke repliek van [eiser] , randnummers 2.2 en 2.3.
4.4De klachten van [eiser] stellen dus aan de orde dat het hof eigenlijk te vroeg, dat wil zeggen zonder voldoende onderzoek naar het causaal verband tussen fout en uiteindelijke schade, op de ‘kansschade-route’ is overgeschakeld. Dat neemt echter niet weg dat het hof, uitgaande van de onzekerheid over wat zonder de fout zou zijn gebeurd, [eiser] feitelijk tegemoet is gekomen door die route te volgen: in plaats van afwijzing van zijn vordering (hetgeen bij afwentelen van de lasten van onzekerheid op hem als eiser het gevolg zou zijn), is het voor [eiser] toch nog een toewijzing van 50% geworden. Het verbaast daarom niet dat [eiser] in cassatie geen klachten tegen dat oordeel heeft gericht.
4.5Daarmee kom ik toe aan beoordeling van de klachten.
4.6 Onderdeel 1 betoogt dat het hof toepassing had moeten geven aan de omkeringsregel. Zoals hiervoor (randnummers 3.5 en 3.10 e.v.) reeds is opgemerkt, biedt de omkeringsregel een oplossing voor gevallen waarin onduidelijk is of een condicio sine qua non-verband bestaat tussen fout en schade. Het belang van [eiser] bij toepassing is duidelijk: wanneer de omkeringsregel aan de orde zou zijn, zou causaal verband tussen de beroepsfout en de uiteindelijke schade van [eiser] gegeven zijn en zou het aan [verweerster c.s.] zijn om aannemelijk te maken dat causaal verband ontbreekt.
4.7Het onderdeel betoogt, zo maak ik eruit op, dat de omkeringsregel toepassing had moeten vinden, omdat de door [eiser] aangegane huurovereenkomst op relevante wijze afweek van het eerdere advies van [verweerster 2] , hetgeen inhield dat persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser] diende te worden voorkomen.n
Onderdeel 1 van het middel en randnummers 16 en 20 van de memorie van grieven.
4.8De aard van de in casu aan de orde zijnde normschending leent zich niet in algemene zin voor toepassing van de omkeringsregel. Mijns inziens kan uit de hiervoor (randnummers 3.11-3.12) besproken rechtspraak, in het bijzonder het arrest van Uw Raad inzake Juresta, worden afgeleid dat de beroepsfout in het onderhavige geval bestaat in schending van een algemene verplichting tot het verstrekken van informatie en het wijzen op risico’s verbonden aan persoonlijke gebondenheid van [eiser] . Een dergelijke verplichting strekt ertoe de cliënt in staat te stellen om een geïnformeerde keuze te maken, in dit geval in een onderhandelingsproces met betrekking tot een huurovereenkomst. De tekortkoming van [verweerster c.s.] heeft het risico in het leven geroepen dat [eiser] heeft ingestemd met een huurovereenkomst waarmee hij wellicht niet zou hebben ingestemd wanneer hij van het risico van persoonlijke gebondenheid op de hoogte was geweest. De advies- en informatieverplichting van [verweerster c.s.] strekt er echter niet toe hem voor persoonlijke gebondenheid te behoeden. In lijn met de in randnummers 3.11-3.12 besproken rechtspraak moet worden aangenomen dat de geschonden norm niet ertoe strekt de cliënt te beschermen tegen het risico dat zich in dit geval heeft verwezenlijkt, maar tegen het risico van een niet-geïnformeerde keuze, zodat voor toepassing van de omkeringsregel in dit geval geen aanleiding bestaat. In de klachten wordt ook niet gewezen op stellingen uit de gedingstukken in feitelijke instanties waarmee zou zijn betoogd dat hier sprake is van een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade en dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. n
Zoals hiervoor (randnummer 3.13) besproken is, is voor een beroep op de omkeringsregel nodig dat de eiser stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt, dat sprake is sprake is van een norm die beoogt te beschermen tegen een specifiek gevaar, en dat dat gevaar zich heeft verwezenlijkt. In de ‘verduidelijkingsarresten’ heeft Uw Raad benadrukt dat toepassing van de omkeringsregel alleen gerechtvaardigd is als het gevolg (de schade) correspondeert met de normschending, met andere woorden, als de geschonden norm ook daadwerkelijk beoogde te beschermen tegen het gevolg dat is ingetreden. Zie HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7345, NJ 2004/304 (TFS/NS) m.nt. W.D.H. Asser bij HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7351, NJ 2004/305 ([...] /Achtkarspelen), rov. 3.5.3 onder (iii).
4.9Ik concludeer dat de eerste klacht van onderdeel 1 faalt. Er bestond in casu geen aanleiding de omkeringsregel toe te passen, nu er onvoldoende grond is om aan te nemen dat de geschonden norm ertoe strekte [eiser] voor persoonlijke gebondenheid te behoeden. Een andersluidend standpunt zou in strijd komen met het door Uw Raad in de hiervoor in randnummers 3.11-3.12 genoemde arresten tot uitdrukking gebrachte uitgangspunt dat het er bij advies- en informatieplichten om gaat de cliënt in staat te stellen een eigen, goed geïnformeerde beslissing te nemen om het advies al dan niet op te volgen. [eiser] heeft ook zelf gesteld dat hij behoefte had aan advies juist om met betrekking tot de huurovereenkomst een goed geïnformeerde beslissing te kunnen nemen.n
Memorie van grieven, randnummer 25. [verweerster c.s.] merken met juistheid op (schriftelijke toelichting, randnummers 3.2-3.3) dat toepassing van de omkeringsregel niet leidt tot omkering van de bewijslast, in die zin dat de aangesproken beroepsbeoefenaar wordt belast met het bewijs van het ontbreken van causaal verband tussen de beroepsfout en de schade. Zoals hiervoor (randnummer 3.10) is besproken, hoeft deze slechts tegenbewijs te leveren, oftewel aannemelijk te maken dat de schade ook zonder de beroepsfout zou zijn ontstaan.
4.10De tweede klacht van het eerste onderdeel strekt ten betoge dat het hof [verweerster c.s.] op grond van de stellingen in randnummers 12-16 en 25 van de memorie van grieven het bewijs had moeten opdragen dat het causaal verband tussen de fout en de geleden schade ontbreekt. Ook deze klacht treft geen doel. De betreffende passages houden, zoals de klacht ook vermeldt, in dat [eiser] ten gevolge van de beroepsfout schade zou hebben geleden. Het hof heeft deze stellingen in zijn beoordeling betrokken (rov. 3.7), maar is gelet op de gemotiveerde betwisting van [verweerster c.s.] tot het oordeel gekomen dat onzeker is of de beroepsfout heeft geleid tot schade (rov. 3.8). De genoemde stellingen kunnen bij die stand van zaken niet de slotsom dragen dat het hof (op grond van de omkeringsregel of enige andere uitzondering op de hoofdregel van art. 150 Rv) gehouden zou zijn om [verweerster c.s.] op te dragen te bewijzen dat het causaal verband tussen de beroepsfout en de geleden schade ontbreekt.
4.11De klachten van onderdeel 1 zijn daarmee vergeefs voorgesteld.
4.12 Onderdeel 2 gaat uit van een specifieke lezing van het oordeel van het hof, die inhoudt dat het hof er met juistheid van zou zijn uitgegaan dat [verweerster c.s.] het ontbreken van causaal verband tussen fout en schade dient te bewijzen en dat zij daarin ook is geslaagd. Het onderdeel betoogt in de kern dat [eiser] in dat geval tot tegenbewijs had moeten worden toegelaten. In dit verband wijst hij op het door hem gedane bewijsaanbod in randnummer 30 van de memorie van grieven.
4.13In wezen houdt deze klacht dus in dat [eiser] had moeten worden toegelaten tot tegenbewijs van de stelling van [verweerster c.s.] dat causaal verband ontbreekt. Het hof heeft echter niet geoordeeld dat [verweerster c.s.] erin is geslaagd te bewijzen dat causaal verband ontbreekt: in rov. 3.7 en 3.8 brengt het hof juist tot uitdrukking dat dat causaal verband, in het licht van de stellingen van beide partijen, onzeker is. De klacht faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.
4.14Ten overvloede: als de klacht zo moet worden opgevat dat het hof [eiser] in staat had moeten stellen om (in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door [verweerster c.s.] ) het door hem gestelde causaal verband te bewijzen, dan loopt de klacht daarop stuk dat in randnummer 30 van de memorie van grieven slechts een zeer algemeen geformuleerd bewijsaanbod is gedaan. Nu het hof niet heeft geoordeeld dat [verweerster c.s.] erin is geslaagd te bewijzen dat causaal verband ontbreekt, is er geen sprake van dat [eiser] tegenbewijs had moeten leveren. Het gaat dus om ‘gewoon’ bewijs van causaal verband. Dat brengt mee dat het bewijsaanbod nader gespecificeerd moeten worden.n
HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2543, NJ 1999/413 m.nt. H.J. Snijders (L./gemeente Utrecht) en HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817, NJ 2005/270 m.nt. W.D.H. Asser (OZ Export Planten/Roozen Holland).
4.15Nu geen van de klachten van onderdelen 1 en 2 slagen, faalt ook de voortbouwende klacht van onderdeel 3.
4.16Daarmee falen alle klachten.
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
