1.1.PMT is een bedrijfstakpensioenfonds. De bedrijfstak bestaat uit een viertal sectoren: de sector Metaal en Techniek, de sector Motorvoertuigen- en Tweewielerbedrijf (hierna de sector MvT), de sector Tank en Was en de sector Zeilmakerijen. Deelname aan PMT is voor de bedrijfstak Metaal en Techniek als geheel verplicht gesteld op grond van art. 2 Wet Bpf 2000.

1.2.Bovag is een werkgeversvereniging binnen de sector MvT. Zij behartigt de belangen van haar leden, onder meer op het gebied van arbeidsvoorwaarden. De leden van Bovag vallen onder de verplichtstelling van art. 2 Wet Bpf 2000.

1.3.De cao’s voor de bedrijfstak Metaal en Techniek worden gesloten door de sociale partners samenwerkend in de Stichting Vakraad Metaal en Techniek (hierna de Vakraad). Binnen de Vakraad worden ook regelingen voor pensioenen afgesloten.

1.4.De cao voor de bedrijfstak Metaal en Techniek is afgesloten voor de periode van 1 mei 2013 tot en met 28 februari 2015. Aan de cao ligt het “Akkoord in de Metaal en Techniek 2013/2015” van 11 oktober 2013 ten grondslag, waarin onder andere het volgende is vermeld:

1.5.Bovag maakt sinds 2010 geen deel meer uit van de Vakraad. Bovag onderhandelt sindsdien zelfstandig met de vakorganisaties over een eigen cao voor de sector MvT. De onderhandelingen vinden plaats in de Stichting Bedrijfsraad (hierna de Bedrijfsraad).

1.6.Bovag heeft op 28 januari 2013 met de vakorganisaties een ‘Principe-akkoord in de Motorvoertuigen- en Tweewielerbranche 2012/2014’ (hierna het Principeakkoord MvT) gesloten waarin onder andere het volgende is bepaald:

1.7.Bovag heeft een cao (hierna de ‘cao MvT’) afgesloten voor de periode van 1 oktober 2012 tot en met 31 oktober 2014. In art. 97 lid 2 van de cao MvT is bepaald dat de werkgever voor elke werknemer de krachtens het pensioenreglement vastgestelde premie verschuldigd is. De werkgever heeft voor de helft van de door hem verschuldigde premie recht van verhaal op de werknemer door middel van inhouding bij elke uitbetaling van het salaris.

1.8.PMT hanteerde een Pensioenreglement 2014, een Uitvoeringsreglement 2014 en Beleidsregels 2014. In het Pensioenreglement 2014 van PMT is onder andere het volgende bepaald:

1.9.In het Uitvoeringsreglement 2014 van PMT is onder andere het volgende bepaald:

1.1 Vaststelling premie

1.10.In de Beleidsregels 2014 van PMT is onder andere het volgende bepaald:

1.11.De wijziging van de verdeling van de pensioenpremie per 1 januari 2014 naar (maximaal) 36,8% voor de werknemer en (minimaal) 63,2% voor de werkgever was voor Bovag niet acceptabel. De premieverdeling per 1 januari 2014 hield een wijziging in van de sinds 1 april 2013 door PMT gehanteerde – en toen ook nog voor Bovag acceptabele – verdeling, te weten (minimaal) 53,2% van de premie voor de werkgever en (maximaal) 46,8% van de premie voor de werknemer. Het initiatief voor de wijziging van de verdeling van de pensioenpremie kwam van de Vakraad.

1.12.Naar aanleiding van het Principe-akkoord MvT hebben de bij dit akkoord betrokken partijen afgesproken dat de oude premieverdeling – (minimaal) 53,2% voor de werkgever en (maximaal) 46,8% voor de werknemer – toegepast zou blijven in de periode tussen 1 januari 2014 en 31 maart 2014. In die periode zouden zij onderhandelen over de in het Principeakkoord MvT genoemde compensatie. PMT heeft deze tijdelijke oplossing geaccepteerd. Eind maart 2014 is het overleg tussen Bovag en de werknemersorganisaties over een compensatieregeling mislukt.

1.13.Per brief van 22 juli 2014 heeft Bovag het bestuur van PMT verzocht om rekening te houden met de belangen van Bovag en de pensioenpremieverdeling in de cao MvT. In deze brief was het volgende te lezen:

1.14.Op 25 september 2014 is een ‘Principe-akkoord Pensioen voor de Techniek’ (hierna het Pensioenakkoord voor de Techniek) tot stand gekomen voor de sectoren Metaal en Techniek en Metalektro in de Vakraad en in de Stichting Raad van Overleg in de Metalektro (hierna de ROM) met betrekking tot één nieuwe pensioenregeling voor de Techniek. Die regeling gaat op 1 januari 2015 in. In het Principeakkoord Pensioen is onder andere het volgende vermeld:

1.15.Per brief van 3 november 2014 heeft Bovag het bestuur van PMT het hiernavolgende verzocht:

1.16.PMT heeft het verzoek van Bovag per brief van 20 november 2014 afgewezen. In de brief van PMT staat het volgende:

1.17.Op 18 december 2014 hebben de Vakraad en PMT een ‘Overeenkomst inzake de Uitvoering Overgangsbepalingen VPL’ gesloten. Eveneens op 18 december 2014 zijn de ROM, de Vakraad, PME en PMT een Bedrijfstakuitvoeringsovereenkomst aangegaan.

1.18.In de Beleidsregels 2015 van PMT is onder andere het volgende vermeld:

1.19.Bovag kon zich bij deze uitkomst niet neerleggen.

2.1.Bovag heeft een kort geding-procedure bij de Rechtbank Den Haag aangespannen, waarin zij in het ongelijk is gesteld.n

Rb. Den Haag (k.g.) 5 december 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:15029, PJ 2015/2, m.nt. Gerlach.

Bovag heeft hoger beroep ingesteld en is toen door het Hof Den Haag in het gelijk gesteld.n

Hof Den Haag (k.g.) 31 maart 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:711, PJ 2015/87, m.nt. Van Riemsdijk

2.3.Het hof heeft op 15 december 2015 een tussenarrest gewezen. Bij eindarrest van 17 mei 2016 heeft het hof voor recht verklaard dat PMT bevoegd was de premiebesluiten 2014 en 2015 te nemen, behoudens voor zover deze betrekking hebben op de VPL-premie en voorts dat de Bovag-werkgeversleden verplicht zijn tot naleving van deze besluiten.n

Ook deze uitspraak is gepubliceerd en voorzien van een annotatie: Hof Arnhem-Leeuwarden 17 mei 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:3725, PJ 2016/86, m.nt. Van Heest.

De daarnaast door PMT gevorderde verklaringen voor recht dat de hiervoor vermelde besluiten niet onrechtmatig zijn en dat PMT bevoegd was hierover te communiceren zijn door het hof afgewezen wegens een gebrek aan belang aan de zijde van PMT.

2.4.Het hof heeft in het eindarrest, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:

2.20De in artikel 4 Wet Bpf omschreven verplichting van de werkgevers om de statuten, reglementen en de daarop gebaseerde besluiten van het bestuur van in dit geval PMT na te leven, laat onverlet dat het hof dient te toetsen of de door PMT voor 2014 en 2015 vastgestelde premiebesluiten in overeenstemming zijn met de hiervoor vermelde reglementen en besluiten van PMT. Concreet gaat het hierbij om de pensioenreglementen, de uitvoeringsreglementen en de beleidsregels van PMT.

2.25Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat PMT ten aanzien van de in rechtsoverweging 2.21 … vermelde “reguliere” pensioensoorten mocht besluiten zoals zij dat voor 2014 en 2015 heeft gedaan. Dat deze besluiten niet in overeenstemming met artikel 8.4. van de […] statuten zijn genomen, is gesteld noch gebleken. Bovag was dan ook op grond van artikel 4 Wet Bpf gehouden deze besluiten na te leven.

2.26.Zoals hiervoor is overwogen bevat hoofdstuk II onder 2 van de pensioenreglementen 2014 en 2015 een opsomming van de pensioensoorten ten aanzien waarvan PMT bevoegd was én de voor de deelnemer geldende premie vast te stellen én het door de werkgever te verhalen deel van deze premie op de werknemer. De VPL-premie is niet vermeld in de opsomming van hoofdstuk II onder 2 van de pensioenreglementen 2014 en 2015, zodat PMT ten aanzien van de VPL-premie niet bevoegd was te besluiten zoals zij dat voor 2014 en 2015 heeft gedaan. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat op grond van artikel 65 lid 1 Invoerings- en aanpassingswet Pensioenwet een geldelijke, vastgestelde uitkering die op basis van artikel 4 van het Uitvoeringsbesluit pensioenaspecten Sociaal Akkoord 2004 wordt overeengekomen geen pensioen is als bedoeld in de Pensioenwet of de Wet Verplichte beroepspensioenregeling voor zover deze nog niet is gefinancierd. PMT heeft niet betwist dat financiering van deze aanspraken (nog) niet heeft plaatsgevonden.

2.27In artikel 8 lid 1 Wet Bpf is bepaald dat de door of voor de deelnemers verschuldigde bijdrage voor alle deelnemers gelijk is of voor alle deelnemers een gelijk percentage bedraagt van het loon dan wel van het gedeelte van het loon dat voor de pensioenberekening in aanmerking wordt genomen, met dien verstande dat er voor verschillende vormen van pensioen en voor verschillende pensioenregelingen verschillende bijdragen kunnen worden vastgesteld. Bovag heeft met een beroep op artikel 8 Wet Bpf aangevoerd dat verschillende doorsneepremies zijn toegestaan en dat PMT ten aanzien van haar een afwijkende werknemersbijdrage in de pensioenpremie had moeten vaststellen.

2.29Uit de hiervoor geciteerde passages uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de doorsneepremie het meest vergaande instrument is om solidariteit in de regeling te bewerkstelligen, niet alleen binnen een onderneming of tussen de werknemers maar ook tussen de ondernemingen in een bedrijfstak. Op grond van de hiervoor vermelde wetsgeschiedenis is niet uitgesloten dat binnen een bedrijfstakpensioenfonds verschillende doorsneepremies worden gehanteerd, doch voorwaarde daarbij is wel dat de regelingen waarvoor een verschillende doorsneepremie geldt inhoudelijk verschillend zijn. Die situatie doet zich niet voor, aangezien het in de onderhavige zaak gaat om een en dezelfde pensioenregeling. Het beroep van Bovag op artikel 8 Wet Bpf faalt.

2.30In artikel 105 lid 2 Pw is bepaald dat de personen die het beleid van een pensioenfonds bepalen of mede bepalen zich bij de vervulling van hun taak richten naar de belangen van de bij het pensioenfonds betrokken deelnemers, gewezen deelnemers, andere aanspraakgerechtigden, de pensioengerechtigden en de werkgever en ervoor zorgen dat dezen zich door hen op evenwichtige wijze vertegenwoordigd kunnen voelen.

2.31Bovag heeft, meer subsidiair en kort samengevat, aangevoerd dat PMT voor de jaren 2014 en 2015 voor haar een uitzondering had moeten maken. Het hof is van oordeel dat die enkele omstandigheid, te weten de weigering van PMT om aan de wensen van Bovag tegemoet te komen - ten koste van de solidariteit binnen de bedrijfstak - onvoldoende is om op grond daarvan aan te nemen dat Bovag zich niet op evenwichtige wijze vertegenwoordigd heeft kunnen voelen door PMT. Bovag heeft, om haar moverende redenen, ervoor gekozen een eigen weg in te slaan binnen de sector MvT. Dat PMT, door haar opstelling destijds in de overleggremia, mede heeft bijgedragen aan deze keuze, doet niet af aan het feit dat Bovag deze keuze heeft gemaakt en ook niet wenst terug te komen op deze keuze. Het beroep op artikel 105 lid 2 Pw faalt.

2.32Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof voor recht verklaren dat PMT bevoegd was de premiebesluiten 2014 en 2015 te nemen, behoudens voor zover deze betrekking hebben op de VPL-premie en voorts dat de Bovag-werkgeversleden verplicht zijn tot naleving van deze besluiten.”

2.5.Bovag heeft bij dagvaarding van 16 augustus 2016, derhalve tijdig, beroep in cassatie ingesteld. PMT heeft op 2 december 2016 geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Bovag heeft vervolgens op 10 maart 2017 een schriftelijke toelichting op de cassatiedagvaarding ingediend. PMT heeft op dezelfde datum een document getiteld ‘Aantekeningen houdende schriftelijke toelichting ingediend’. Bovag heeft hierna een repliekschrift ingediend op 31 maart 2017. PMT heeft ten slotte een dupliekschrift ingediend.

3.1.Het draait in deze zaak om de vraag of het verplicht gestelde PMT niet alleen de hoogte van de verschuldigde pensioenpremie bindend mag bepalen, maar ook het percentage van de bijdrage van de werknemers aan deze premie dat de werkgevers op het loon van de werknemers mogen inhouden. Het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Bovag voert in cassatie een aantal bezwaren tegen deze beslissing aan.

3.2.Een bedrijfstakpensioenfonds is een pensioenfonds ten behoeve van een of meer bedrijfstakken of delen van een bedrijfstak (art. 1 Pw). Een bedrijfstakpensioenfonds is een ‘pensioenuitvoerder’ (art. 1 Pw).

3.3.Onder ‘pensioenovereenkomst’ wordt verstaan: ‘hetgeen tussen een werkgever en een werknemer is overeengekomen betreffende pensioen’ (art. 1 Pw). Art. 2 lid 2, sub a, Pw bepaalt dat met een pensioenovereenkomst wordt gelijkgesteld: de uit de dienstbetrekking voortvloeiende rechtsbetrekking tussen een werkgever en een werknemer met betrekking tot pensioen in geval van deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds op basis van een verplichtstelling.

3.4.Een ‘pensioenregeling’ is een regeling op grond van een pensioenovereenkomst (art. 1 Pw). Een ‘pensioenreglement’ is de door de pensioenuitvoerder opgestelde regeling met betrekking tot de verhouding tussen pensioenuitvoerder en deelnemer (art. 1 Pw).

3.5.Onder ‘uitvoeringsovereenkomst’ wordt verstaan: de overeenkomst tussen een werkgever en een pensioenuitvoerder over de uitvoering van een of meer pensioenovereenkomsten (art. 1 Pw). Onder ‘uitvoeringsreglement’ wordt verstaan: de door een bedrijfstakpensioenfonds opgestelde regeling voor de verhouding tussen pensioenuitvoerder en werkgever (art. 1 Pw).

3.6.Art. 23 lid 1, sub a, Pw bepaalt het volgende:

3.7.Art. 24 Pw bepaalt dat de werkgever de verschuldigde premie voldoet.

3.8.Hoofdstuk 4 van de Pensioenwet bevat algemene bepalingen met betrekking tot de pensioenuitvoerder. Art. 32 Pw bepaalt dat een pensioenuitvoerder tot taak heeft een pensioenovereenkomst uit te voeren op basis van een uitvoeringsovereenkomst of een uitvoeringsreglement.

3.9.Art. 35 Pw bepaalt het volgende:

3.10.In de memorie van toelichting staat hierover het volgende:

3.11.Doorgaans bepalen de sociale partners (werkgevers- en werknemersorganisaties) de inhoud van de pensioenovereenkomst in de cao. Het (bedrijfstak)pensioenfonds voert deze uit.

3.12.Hoofdstuk 5 van de Pensioenwet is getiteld ‘Algemene bepalingen met betrekking tot pensioenfondsen’. Afdeling 5.1 bevat bepalingen over de organisatie van het bestuur van een bedrijfstakpensioenfonds.

3.13.Art. 105 lid 2 Pw bepaalt het volgende:

3.14.Art. 105 lid 2 Pw is gericht tot de personen die het beleid van een pensioenfonds bepalen of mede bepalen. Overtreding van dit voorschrift kan leiden tot een bestuurlijke boete (zie art. 176 lid 1 Pw). Voorts kan het voorschrift een rol spelen bij de beoordeling van de rechtmatigheid van door het bestuur van het pensioenfonds genomen besluiten. Het bestuur is immers wettelijk verplicht om bij het uitoefenen van zijn taak met de belangen van alle belanghebbenden op een evenwichtige wijze rekening te houden. Het gaat hierbij om een open norm. Op welke wijze in concreto met de betrokken belangen rekening behoort te worden gehouden, hangt af van onder meer de zwaarte van de wederzijdse belangen, de aard van de te nemen besluiten en van de overige omstandigheden van het geval.

3.15.Art. 2 lid 1 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf 2000) bepaalt het volgende:

3.16.De Wet Bfp 2000 biedt de mogelijkheid om na een verzoek van het georganiseerde bedrijfsleven een dwingend element toe te voegen aan de pensioenregels van de Pw. Dit blijkt bij voorbeeld uit art. 4 Wet Bpf 2000. Dit wetsartikel bepaalt het volgende:

3.17.Art. 2 Wet Bpf 2000 lijkt op art. 2 van de Wet algemeen verbindendverklaring (hierna Wet AVV). Op grond van art. 2 Wet AVV is de Minister van Sociale Zaken bevoegd om bepalingen van een collectieve arbeidsovereenkomst, die voor een – naar zijn oordeel belangrijke – meerderheid van de in een bedrijf werkzame personen gelden, algemeen verbindend te verklaren.

3.18.Uit het Toetsingskader AVVn

Het Toetsingskader AVV is gebaseerd op art. 4:81 van de Algemene wet bestuursrecht en is voor het eerst gepubliceerd in 1998.

volgt dat de Wet AVV géén toepassing vindt op bepalingen over pensioen. In het Toetsingskader AVV, dat op 6 december 2013 in de Staatscourant is gepubliceerd, staat hierover het volgende:

3.19.Verplichtstelling op grond van art. 2 lid 1 Wet Bpf 2000 is slechts mogelijk bij een gezamenlijke aanvraag van werkgevers- en werknemersorganisaties die voldoende representatief zijn. Zij bepalen eveneens de werkingssfeer, de inhoud van de statuten en de reglementen van het bedrijfstakpensioenfonds en de ingangsdatum.n

M. Heemskerk, Pensioenrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2015, p. 95.

3.20.In de laatste versie van de Beleidsregels toetsingskader Wet Bpf 2000 staat onder meer het volgende:

3.21.Verlach maakt in zijn noot onder het kort geding-vonnis van de Rechtbank Den Haag in de onderhavige zaak een vergelijking met de Wet AVV. Hij merkt het volgende op: “Zoals een cao kan inbreken op een individuele arbeidsovereenkomst, kan een verplichte bedrijfstakpensioenfondsregeling inbreken op een cao (of een individuele arbeidsovereenkomst wat dat betreft).”n

Rb. Den Haag (k.g.) 5 december 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:15029, PJ 2015/2, m.nt. Gerlach.

3.22.Een verplichtstelling op grond van art. 2 lid 1 Wet Bpf 2000 beperkt de vrije marktwerking binnen een bedrijfstak. In een Nota naar aanleiding van het verslag wordt het volgende opgemerkt over het instrument van verplichtstelling:

3.23.In de memorie van antwoord van het toenmalige kabinet aan de leden van Eerste Kamer staat het volgende over het instrument van verplichtstelling:

3.24.Op grond van art. 12 van de Wet Bpf 2000 zal ten minste een maal per vijf jaar worden beoordeeld of voor de verplichtstelling nog voldoende draagvlak bestaat. Op deze manier wordt veilig gesteld dat de basis voor een verplichtstelling – een belangrijke meerderheid van het bedrijfsleven in de bedrijfstak ondersteunt de verplichtstelling – gewaarborgd wordt.n

Zie Stcrt. 2011, 22535, p. 5. Zie ook art. 12 van de Wet Bpf 2000.

3.25.Art. 8 Wet Bpf 2000 bepaalt het volgende:

3.26.Dit wetsartikel schrijft als gevolg van de verplichtstelling niet alleen de nalevingsplicht, maar ook doorsneepremie voor.n

Zie over de doorsneepremie: A.T.J.M. Jacobs, Pensioenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 183 en p. 67. Zie voorts Asser/Lutjens 7-XI 2016/7.5. Zie voorts M. Heemskerk, Pensioenrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2015, p. 95.

Deze is een premie, die uniform voor een gehele groep vastgesteld wordt, zonder rekening te houden met individuele verschillen (met uitzondering van salaris). Ik verwijs naar de memorie van toelichting:

3.27.Van belang is ook hetgeen op p. 17 van de memorie van toelichting staat:

3.28.In de Nota naar aanleiding van het verslag bij de Wet Bpf 2000 wordt het volgende opgemerkt met betrekking tot de doorsneepremie:

3.30.Het namens Bovag ingediende cassatiemiddel bevat drie onderdelen.

3.31.Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 2.19 van het eindarrest van het hof en meer in het bijzonder tegen de volgende zin:

3.32.Het eerste subonderdeel klaagt dat de beslissing van het hof in rov. 2.19 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof daarmee heeft miskend dat, mede in aanmerking genomen het grondrecht op vrije collectieve onderhandelingen zoals verankerd in onder meer art. 6 ESH, de door het hof aangehaalde bepalingen uit de Wet Bpf 2000 er niet aan in de weg staan, dat aan de sociale partners – dat wil zeggen, in dit geval, Bovag en de relevante werknemersorganisaties – de bevoegdheid toekomt om in het kader van cao-onderhandelingen op basis van de Wet cao te onderhandelen, en bindende afspraken te maken over de verdeling van de pensioenpremie tussen werkgevers en werknemers. Subonderdeel 2 voert aan dat gegrondbevinding van de klacht in subonderdeel 1 ook de beslissing in rov. 2.25 van het arrest vitieert. ierbij Hierbij merkt Bovag nog op dat het recht op collectief onderhandelen een fundamenteel (grond)recht is. Bovag verwijst naar Verdrag 87, Verdrag 98 en Verdrag 154 van de International Labour Organization, het IVBPR, art. 22 IVESCR, art. 28 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, art. 6 ESH, art. G ESH, de punten 12 tot 14 van het Gemeenschapshandvest van de sociale grondrechten van de werknemers en naar art. 11 EVRM. Ook verwijst Bovag naar de uitspraak EHRM 12 november 2008 (Demir en Baykara/Turkije), RvdW 2009/662, rov. 154. In de onderhavige kwestie is volgens Bovag niet voldaan aan de beperkingsgronden van art. G ESH en art. 11 lid 2 EVRM.

3.33.Ik meen dat uit de Pw voortvloeit dat een pensioenfonds de bevoegdheid heeft om een pensioenregeling die in vrije collectieve onderhandelingen tot stand gekomen is, via door hem vast te stellen reglementen en besluiten uit te voeren (zie onderdeel 3.9-11 van deze conclusie). Het primaat voor het vaststellen van een pensioenregeling ligt dus bij de sociale partners. Mijns inziens brengt de Wet Bpf 2000 als wettelijke regeling met eigen normerende werking een beperking van de vrijheid van onderhandelen voor sociale partners mee. Van belang is in dit verband onder andere de nalevingsplicht, zoals die is geregeld in art. 4 Wet Bpf 2000 (zie 3.16 van deze conclusie): werkgevers dienen bij een verplichtstelling de statuten, reglementen en besluiten van het pensioenfonds na te leven. Dit wetsartikel bevat geen uitzondering op de nalevingsplicht voor werkgevers die een eigen cao hebben afgesloten met daarin afspraken voor het pensioen die afwijken van het geheel van regels die in het verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfonds gelden. Die nalevingsplicht geldt dus onverkort. Ik wijs erop dat aan de voor een bepaalde bedrijfstak verplicht gestelde pensioenregels steeds een afspraak van een aantal sociale partners ten grondslag dient te liggen. Deze afspraak wordt door de verplichtstelling een brede verplichtende werking gegeven. Het primaat van de vrije onderhandelingen geldt nog steeds en de inbreuk op de vrijheid van onderhandelen is als gevolg hiervan beperkt. Die inbreuk treft alleen werkgevers die niet betrokken zijn bij de onderhandelingen die ten grondslag liggen aan de verplicht gestelde pensioenregels. Het bedrijfstakpensioenfonds blijft dus in beginsel slechts de vertaler van pensioenafspraken die de wel bij de onderhandelingen betrokken sociale partners hebben tot stand gebracht.

3.34.In de wetsgeschiedenis is aangeduid dat het systeem van verplichtstelling inbreuk op de vrijheid van onderhandelen maakt met name met het oog op de solidariteit en het voorkomen van onheuse concurrentie binnen de bedrijfstak (zie onderdeel 3.22 van deze conclusie). De wetgever wil kennelijk in het geval van verplichtstelling, die alleen tot stand komt op verzoek van de representatieve sociale partners, zoiets als een race to the bottom voorkomen. n

Zie hierover de noot van Van Riemsdijk onder Hof Den Haag, 31 maart 2015, PJ 2015/87.

Dit motief lijkt mij relevant juist in een geval als het onderhavige waarin Bovag een verslechtering van de arbeidsvoorwaarden voor werknemers lijkt na te streven. Bovag wenst immers een hoger verhaalsrecht op de werknemers. Het gaat hier mijns inziens om een legitiem doel van de wetgever.

3.35.Dit alles betekent m.i. dat, indien sociale partners achter het bedrijfstakpensioenfonds een bepaalde premieverdeling zijn overeengekomen en het bedrijfstakpensioenfonds hieraan vervolgens uitvoering geeft, de overeengekomen premieverdeling deel uitmaakt van de verplicht gestelde pensioenvoorziening die voor de gehele bedrijfstak geldt.

3.36.Ik wijs op nog een ander punt. Het bedrijfstakpensioenfonds heeft de bevoegdheid om een tussen sociale partners overeengekomen premieverdeling aan de bedrijfstak op te leggen, maar hoeft dit mijns inziens niet te doen.n

Zie ook de in de vorige voetnoot genoemde annotatie van Van Riemsdijk.

Ik verwijs naar de briefwisseling tussen Bovag en PMT die van deze mogelijkheid lijkt uit te gaan (zie onderdeel 1.13-1.16 van deze conclusie). Lutjens wijst nog op een ander verschijnsel: “Het enkele feit dat een werkgever komt te vallen onder de verplichtstelling van een bedrijfstakpensioenfonds, betekent niet automatisch –vanwege de aard van de verplichtstelling- dat daarmee die gunstiger afspraken zijn vervallen of opzijgezet. Die gunstiger afspraken blijven in beginsel gelden als bovenwettelijke gunstiger afspraken […]Een gunstigere afspraak over de premie dan opgenomen in de statuten of het reglement of in een cao is toegestaan indien de statutaire en reglementaire bepalingen van het verplichte bedrijfstakpensioenfonds of de cao-bepalingen als minimumregeling zijn te beschouwen. [….]. Net als bij cao’s kan worden aangenomen dat afwijkingen ten gunste van de werknemer van statutaire en reglementaire bepalingen over de premie zijn toegestaan, tenzij de statuten en reglementen uitdrukkelijk anders bepalen”.n

Zie Asser/Lutjens, 7/XI-2016/396.

3.37.Het middel werpt de vraag op of beperking op de vrijheid van onderhandelen die uit de Wet Bpf 2000 voortvloeit gegeven diverse internationale regelingen toelaatbaar is. Voor zover het onderdeel een rechtstreeks beroep heeft willen doen op de ILO-verdragen nrs. 87, 98 en 154 treft dit geen doel. Het recht op collectief onderhandelen bestaat volgens deze Verdragen enkel tegenover de overheid. Uit deze verdragen kunnen vakbonden geen afdwingbaar recht op collectief onderhandelen afleiden.n

Zie overigens ook: F.J.L. Pennings, Nederlands arbeidsrecht in een internationale context (Monografieën sociaal recht, nr. 43), Deventer: Kluwer 2007, p. 302.

Art. 8 IVESCR is niet aan te merken als een ‘een ieder verbindende bepaling’ in de zin van art. 94 Grondwet.n

HR 6 december 1983, ECLI:NL:HR:1983:AB9594, NJ 1984, 557, rov. 5.2.

3.38.Het beroep op art. 28 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie faalt gelet op art. 51 lid 1 van het Handvest. Ingevolge deze bepaling is het Handvest gericht tot de instellingen, organen en instanties van de Unie, alsmede tot de lidstaten.n

Zie ook M. de Mol, ‘De horizontale directe werking van de grondrechten van de Europese Unie’, SEW 2006, nr. 11, p. 463.

3.39.Van art. 6 ESH heeft alleen het laatste, vierde lid rechtstreekse werking.n

HR 30 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9402, NJ 1986, 688, m.nt. P.A. Stein, rov. 3.2: “Art. 6 lid 4 is – in tegenstelling tot de meeste andere bepalingen van het ESH en met name ook tot de overige leden van dit artikel – zo geredigeerd dat de betrokken verdragsstaten niet een verplichting tot regelgeving wordt opgelegd, maar integendeel aldus dat werknemers en werkgevers zich op het door de betrokken verdragsstaten binnen zekere grenzen erkende recht in de nationale rechtsorde zonder meer kunnen beroepen.”

Dit artikellid garandeert ‘het recht van werknemers en werkgevers op collectief optreden in gevallen van belangengeschillen, met inbegrip van het stakingsrecht’. Onder collectief optreden moeten collectieve acties worden verstaan, waaronder het stakingsrecht, zoals lid 4 benadrukt. De strekking van deze bepaling is het waarborgen van de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen.n

HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3077, NJ 2015/252 (FNV/Enerco), m.nt. Verhulp, rov. 3.5.2.

Een vakorganisatie kan de onwil van een werkgever om collectief te onderhandelen proberen te doorbreken door een staking uit te roepen. Art. 6 lid 4 ESH garandeert dus niet rechtstreeks een (grond)recht op collectief onderhandelen. Het beroep art. 6 ESH faalt.

3.40.Art. 22 lid 1 IVPBPR bepaalt dat een ieder het recht heeft op vrijheid van vereniging, met inbegrip van het recht vakverenigingen op te richten en zich bij vakverenigingen aan te sluiten voor de bescherming van zijn belangen. Art. 11 lid 1 EVRM bepaalt dat een ieder recht heeft op vrijheid van vreedzame vergadering en op vrijheid van vereniging, met inbegrip van het recht met anderen vakverenigingen op te richten en zich bij vakverenigingen aan te sluiten voor de bescherming van zijn belangen. Uit geen van beide bepalingen kan ik een ‘grondrecht op collectief onderhandelen’ afleiden. De EHRM-uitspraak Demir en Baykara/Turkije waarop het onderdeel een beroep doet, ziet op een andere kwestie dan in casu, namelijk het recht om een vakbond op te richten.

3.41.Zoals onder 3.17 van deze conclusie is uiteengezet, is het middel van verplichtstelling vergelijkbaar met het middel van algemeenverbindendverklaring onder de Wet AVV. Nu van algemeenverbindendverklaring niet kan worden gezegd dat dit een ontoelaatbare beperking inhoudt van de vrijheid van onderhandelingn

Zie ook het Definitive Report van het Committee on Freedom of Association van de International Labour Organization (ILO), nr. 351 (november 2008), rov. 1159-1161, geannoteerd door K. Boonstra in TRA 2009, 29.

, kan dit mijns inziens evenmin van de verplichtstelling worden gezegd. Dat spreekt te meer aan, omdat de bedrijfstakpensioenregeling die PMT aan de bedrijfstak heeft opgelegd bescherming aan de werknemers die onder het regime van Bovag vallen geeft.

3.42.Het voorgaande betekent dat de klacht van subonderdeel 1 geen doel treft. De klacht in subonderdeel 2 bouwt voort op de klacht in subonderdeel 1. Deze klacht treft daarom evenmin doel.

3.43.Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 2.29 van het eindarrest. Het onderdeel voert aan dat de beslissing van het hof in rov. 2.29 klaarblijkelijk aldus moet worden verstaan dat het hof van mening is (dat art. 8 Wet Bpf 2000 meebrengt) dat slechts dan een verschillende premieverdeling kan gelden voor groepen van werknemers en werkgevers, binnen verschillende sectoren van één bedrijfstak waarvoor een verplichtstellingsbeschikking in de zin van de Wet Bpf 2000 geldt, voor zover die groepen van werknemers en werkgevers vallen onder (bij dat bedrijfstakpensioenfonds ondergebrachte) pensioenregelingen die inhoudelijk verschillend zijn. Het onderdeel klaagt dat het hof daarmee heeft miskend dat per sector binnen een bedrijfstak een verschillende premieverdeling kan gelden voor werknemers en werkgevers die op grond van een verplichtstellingsbeschikking in de zin van de Wet Bpf 2000 allen deelnemen in één en dezelfde pensioenregeling waarvoor deelname verplicht is gesteld voor de gehele bedrijfstak.

3.44.De klacht in onderdeel 2 wordt als volgt toegelicht door Bovag. Het hof heeft zich bij de uitleg van de zinsnede "de door of voor de deelnemers verschuldigde bijdrage" gebaseerd op de wetsgeschiedenis van art. 8 Wet Bpf 2000 (Kamerstukken II, 1999/2000, 27073, nr. 3, p. 17) en hieruit afgeleid dat art. 8 Wet Bpf 2000 met zich brengt dat ook de werknemersbijdrage voor alle deelnemers in alle sectoren binnen een bedrijfstak aan de eis van de doorsneepremie moet voldoen, tenzij sprake is van inhoudelijk verschillende pensioenregelingen. Hiermee heeft het hof evenwel miskend dat, wanneer men de wetsgeschiedenis van art. 8 Wet Bpf 2000 in zijn geheel beziet, daaruit voortvloeit dat met de doorsneepremie die op grond van art. 8 Wet Bpf 2000 moet worden gehanteerd, uitsluitend wordt gedoeld op de totale door de werkgever af te dragen pensioenpremie, en dat de verplichting om een doorsneepremie te hanteren er derhalve niet aan in de weg staat dat per sector binnen een bedrijfstak een verschillende premieverdeling kan gelden voor werknemers en werkgevers die op grond van een verplichtstelling deelnemen in dezelfde pensioenregeling, tenzij die verschillende premieverdeling zijn oorsprong vindt in persoonskenmerken (geslacht, leeftijd, gezondheid). Het onderdeel voert aan dat aan de met de doorsneepremieplicht beoogde solidariteit geenszins afbreuk wordt gedaan indien er per sector binnen een bedrijfstak een verschillende premieverdeling – zoals overeengekomen in het kader van collectieve onderhandelingen – wordt gehanteerd voor werknemers en werkgevers die op grond van een verplichtstellingsbeschikking deelnemen in één en dezelfde pensioenregeling. Een uitleg als voornoemd vindt volgens het onderdeel ook steun in de wetsgeschiedenis en in de juridische literatuur. Vgl. Kamerstukken II, 1999/2000, 27073, nr. 3, p. 4 en Kamerstukken II, 1999/2000, 27073, nr. 6, p. 9.

3.45.Ik meen dat het hof terecht heeft geoordeeld dat art. 8 Wet Bpf 2000 alleen verschillende doorsneepremies toelaat bij inhoudelijk verschillende pensioenregelingen. Dat oordeel is in overeenstemming met de tekst van art. 8 Wet Bpf en de daarbij gemaakte opmerkingen in de parlementaire stukken (zie onderdeel 3.27 en 3.28 van deze conclusie). Om deze reden faalt onderdeel 2.

3.46.Ten overvloede wijs ik erop dat een pensioenfonds en de sociale partners een zekere vrijheid hebben om een pensioenregeling als standaardregeling waarvan niet afgeweken mag worden in te richten of als minimumregeling op te zetten waarvan ten gunste van de werknemers wel kan worden afgeweken (zie onderdeel 3.36 van deze conclusie). Ook is het m.i. toegelaten dat een pensioenfonds de regeling van het verhaalsrecht overlaat aan cao-afspraken die door sociale partners op dit punt worden gemaakt. Ook is nog denkbaar dat het pensioenfonds aan de betrokken werkgever ruimte laat om het verhaalsrecht binnen een bepaalde bandbreedte die het pensioenfonds bepaalt wordt uitgeoefend. Het is, zoals vaak in het arbeidsrecht, uiteindelijk allemaal niet in beton gegoten. Wel brengt het systeem van de verplichtstelling en van de doorsneepremie mee dat het pensioenfonds voor wat betreft de pensioenregelingen een bepaalde rol binnen een bedrijfstak heeft. Die rol van het pensioenfonds heeft in het onderhavige geval meegebracht dat PMT een (minimum-)regeling voor het verhaalsrecht op de werknemers heeft tot stand gebracht die in de gehele sector Metaal en Techniek geldt.

3.47.Onderdeel 3 richt een gemengde rechts- en motiveringsklacht tegen rov. 2.31 van het eindarrest. Het onderdeel voert aan dat Bovag ten processe heeft gewezen op een zeer groot aantal feiten, omstandigheden en argumenten, die meebrengen dat een aparte premieverdeling voor de sector MvT dient te worden vastgesteld en dat PMT, door daaraan geen medewerking te verlenen, de verplichting van art. 105 lid 2 Pw heeft geschonden.

3.49.Het onderdeel klaagt dat als het hof de aangevoerde feiten, omstandigheden en argumenten, in rov. 2.31 niet inhoudelijk heeft besproken omdat hij van mening is dat de weigering van PMT om de door Bovag gewenste uitzondering te maken – ongeacht de feiten en omstandigheden van het geval en ongeacht de kracht van de argumenten die Bovag heeft aangedragen voor het maken van dat onderscheid – hoe dan ook niet met zich kan brengen dat PMT met die weigering de uit art. 105 lid 2 Pw volgende (zorg)verplichting heeft geschonden, dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Zulks omdat het hof dan heeft miskend dat het feit dat PMT heeft geweigerd om de gevraagde uitzondering te maken, afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval en de voor die uitzondering aangevoerde argumenten, wel degelijk kan leiden tot het oordeel dat Bovag zich op goede gronden niet deugdelijk vertegenwoordigd voelde in de zin van art. 105 lid 2 Pw en dat PMT haar uit hoofde van die bepaling op haar rustende (zorg)verplichting heeft geschonden.

3.50.Het onderdeel dient mijns inziens te falen. Het hof heeft een voldoende inzichtelijke en begrijpelijke belangenafweging gemaakt en heeft die afweging tot hoofdzaken beperkt. Het hof heeft daarbij in overeenstemming met wat de wetgever voor ogen stond veel gewicht toegekend aan de solidariteit binnen de bedrijfstak Metaal en Techniek. Ook heeft het hof benadrukt dat Bovag om haar moverende redenen een eigen weg is ingeslagen en ook niet op die keuze wil terugkomen. Kennelijk wil het hof daarmee aanduiden dat Bovag het in zekere zin aan zich zelf te wijten heeft dat zij zich niet deugdelijk vertegenwoordigd acht. Dat zijn beide belangrijke gezichtspunten die het door het hof gegeven oordeel begrijpelijk maken. Ten overvloede merk ik nog op dat ik na lezing van het dossier niet de indruk heb gekregen dat PMT de hoogte van het verhaalsrecht op de werknemers voor door de werkgevers aan PMT betaalde premies heeft bepaald met het uitsluitende doel om Bovag in de wielen te rijden.