5.2 Ter uitvoering van de in artikel 5.1 genoemde verplichting vestigt de Klant hierbij - voor zover nodig bij voorbaat - een pandrecht in de hoogst mogelijke rang ten behoeve van Fa-med, die verklaart een zodanig pandrecht te aanvaarden op alle huidige en toekomstige Vorderingen (waaronder begrepen eventuele andere rechten) die de klant op debiteuren heeft of zal verkrijgen.”

1.2Bij inleidende dagvaarding van 8 mei 2014 heeft Famed primair gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat zij een pandrecht heeft verkregen op het Onderhanden Werk 1. Niet in geschil is dat daaronder moet worden verstaan (de waarde van) de geneeskundige behandelingen die Better Life ten behoeve van verzekerde cliënten heeft verricht, die zijn aangevangen vóór het faillissement en welke werkzaamheden per de datum van het faillissement nog niet in rekening waren gebracht bij de zorgverzekeraars.n

Rov. 3.1 van het bestreden arrest.

1.4Op het hoger beroep van de curator heeft het hof Amsterdam bij arrest van 29 maart 2016n

ECLI:NL:GHAMS:2016:1143, JOR 2016/212 m.nt. A.J. Verdaas; GJ 2016/100 m.nt. J.J.D. de Leur; TvGr 2016/215 m.nt. H.A. ten Oever; RAV 2016/64, en RI 2016/57.

3.3.Volgens Fa-Med vloeien de betalingsverplichtingen van de zorgverzekeraars jegens de zorgaanbieders voort uit de door de Zorgverzekeringswet geschapen ‘driehoeksverhouding’ tussen de zorgverzekeraar, zorgaanbieder en de zorgverzekerde. De basis voor de vergoeding door de zorgverzekeraar aan de zorgaanbieder is een tussen hen bestaande overeenkomst op grond waarvan de zorgaanbieder zich heeft verplicht zorg te verlenen aan de bij de zorgverzekeraar aangesloten verzekerde. De betalingsverplichting van de verzekering vindt haar grondslag in de geneeskundige behandelingsovereenkomst tussen de zorgaanbieder en de verzekerde cliënt. Zodra een behandeling is aangevangen, heeft de zorgaanbieder een vordering op de zorgverzekeraar ter zake van de verrichte werkzaamheden. De geneeskundige werkzaamheden die Better Life vóór het faillissement heeft verricht, maar nog niet heeft gedeclareerd (Onderhanden Werk 1), hebben daarmee vóór het faillissement vorderingen in het leven geroepen waarop zij een pandrecht heeft, aldus - samengevat - het standpunt van Fa-Med.

3.6.Het hof overweegt het volgende. Artikel 3:239 BW bepaalt dat een stil pandrecht kan worden gevestigd op een tegen een bepaalde persoon uit te oefenen recht, mits dit recht op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een reeds dan bestaande rechtsverhouding. Verder kan op goederen bij voorbaat een stil pandrecht worden gevestigd (artikel 3:98 in verbinding met artikel 3:97 BW). Voor een stille verpanding bij voorbaat van een toekomstige vordering op naam gelden de vestigingsvereisten van een pandrecht en geldt de beperking van artikel 3:239 BW dat alleen rechten verpand kunnen worden die rechtstreeks zullen worden verkregen uit een op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaande rechtsverhouding.

3.7.Voor de vestiging van een pandrecht op een vordering op naam vereist artikel 3:98 in verbinding met artikel 3:84 lid 1 BW een vestigingshandeling krachtens een geldige titel, verricht door iemand die bevoegd is over het goed te beschikken. Niet bestreden is dat Better Life vóór het faillissement de voor een pandrecht vereiste vestigingshandelingen heeft verricht en dat daaraan een geldige titel ten grondslag ligt. De beoogde verpanding is tot stand gekomen op het moment dat Better Life ten aanzien van de vorderingen op de zorgverzekeraars beschikkingsbevoegd was. Dat is het moment waarop de vorderingen daadwerkelijk tot het vermogen van Better Life als pandgever behoorden. Indien een bestaande vordering vóór het faillissement is verpand, dan was Better Life als pandgever op dat moment beschikkingsbevoegd en is daarop een rechtsgeldig pandrecht tot stand gekomen. De verpanding bij voorbaat van een toekomstige vordering sorteert pas effect op het moment dat de pandgever de vordering daadwerkelijk verkrijgt. Verwerft de pandgever de bij voorbaat verpande vordering op het moment dat hij in staat van faillissement verkeert, dan ontstaat daarop geen pandrecht. Artikel 23 Fw bepaalt dat door de faillietverklaring de schuldenaar van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn vermogen verliest en verder stelt artikel 35 lid 2 Fw buiten twijfel dat een vordering op een derde die pas ontstaat na het uitspreken van het faillissement en voordien (als toekomstig vordering) was verpand, in de boedel valt zonder dat deze is bezwaard met een pandrecht.

3.8.Het voorgaande betekent dat de door Fa-Med gevorderde verklaringen voor recht slechts toewijsbaar zijn als Better Life ter zake van het Onderhanden Werk 1 vóór het faillissement op de zorgverzekeraars bestaande vorderingsrechten had, dan wel vóór het faillissement op hen vorderingsrechten heeft verkregen uit een op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaande rechtsverhouding.

3.10.Het hof begrijpt dat Fa-Med - los van het voorgaande - bovendien stelt dat Better Life vorderingen verkreeg op zorgverzekeraars uit hoofde van de rechtsverhouding tussen Better Life en de zorgverzekeraars. Daartoe wordt het volgende overwogen.

3.11.De rechtsverhouding tussen de verzekerde cliënt en de zorgaanbieder moet worden onderscheiden van de rechtsverhouding tussen de zorgaanbieder en de zorgverzekeraar. Tussen de verzekerde cliënt en de zorgaanbieder bestaat een geneeskundige behandelingsovereenkomst. Fa-Med stelt dat de grondslag voor de vergoeding van Better Life het contract is tussen haar als zorgverlener en de zorgverzekeraar. Op basis van een dergelijke overeenkomst kan de zorgaanbieder de geleverde zorg rechtstreeks bij de zorgverzekeraar declareren. De wijze waarop zorgaanbieders kunnen declareren, is publiekrechtelijk gereguleerd (onder andere met de Declaratieregeling). Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het publiekrechtelijke DBC-systeem zelf geen zelfstandige vorderingen in het leven roept voor de prestaties van een zorgaanbieder. De regelgeving doet slechts verplichtingen voor de betrokken partijen ontstaan met betrekking tot - kort gezegd - de declaratiewijze en het tarief voor een prestatie. In het verlengde van hetgeen hiervoor is overwogen is het hof - anders dan de rechtbank - van oordeel dat voor het ontstaan van een vordering van Better Life op een zorgverzekeraar niet beslissend is het moment waarop Better Life een geneeskundige behandelingsovereenkomst heeft gesloten met een verzekerde cliënt of ter uitvoering daarvan geneeskundige werkzaamheden ten behoeve van deze cliënt heeft verricht of gaat verrichten.

3.12.Ervan uitgaande dat een eventuele vordering van Better Life op een zorgverzekeraar voortvloeit uit de overeenkomst tussen deze twee partijen, volgt uit de wet niet wanneer uit een dergelijke civielrechtelijke overeenkomst vorderingen ontstaan. Partijen hebben in beginsel de contractuele vrijheid om dat zelf te bepalen. Het moment waarop een vordering van Better Life op een zorgverzekeraar ontstaat, wordt aldus bepaald door wat deze partijen zijn overeengekomen of in zoverre uit hun rechtsverhouding voortvloeit. De curator wijst er terecht op dat het DBC-systeem in belangrijke mate de inhoud van de afspraken tussen een zorgaanbieder en een zorgverzekeraar bepaalt. Het is verboden van het DBC-systeem af te wijken en niet is gebleken dat Better Life en de zorgverzekeraars daadwerkelijk daarvan zijn afgeweken. Uit de regelgeving volgt dat Better Life een DBC mocht declareren als een behandeling was afgerond of na verloop van 365 dagen. Artikel 4 lid 4 van de Declaratieregeling schrijft voor dat een zorgaanbieder slechts kan declareren als aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Artikel 4 lid 4 Declaratieregeling onder a en b bepalen dat het gehele DBC-traject moet zijn afgesloten overeenkomstig het document ‘Spelregels DBC-registratie GGZ 2013’ en dat daarbij de stappen die het DBC-traject omvatten volledig moeten zijn doorlopen, te weten: openen, typeren, registreren, sluiten en valideren. Fa-Med stelt dat onder omstandigheden van de hiervoor genoemde beëindigingsmomenten van een DBC kan worden afgeweken, bijvoorbeeld door bij langdurige behandelingen af te spreken dat tijdens de uitvoering van de overeenkomst meermalen loon is verschuldigd. Voor de beoordeling van het geschil is die gestelde uitzondering niet relevant, omdat Fa-Med erkent dat Better Life niet een dergelijke afspraak in de voorliggende gevallen heeft gemaakt en dus ook niet op grond daarvan vóór het intreden van het faillissement van Better Life een vordering tot betaling van een vergoeding op een zorgverzekeraar kan zijn ontstaan. Evenmin is relevant de stelling van Fa-Med dat onder omstandigheden DBC’s tussentijds kunnen worden afgesloten en dat dan de reeds verrichte (deel)behandelingen kunnen worden gedeclareerd. De DBC’s waarop het Onderhanden Werk 1 betrekking heeft, zijn niet vóór of per de datum van het faillissement tussentijds afgesloten.

3.13.Met de curator is het hof van oordeel dat, nu Better Life en de zorgverzekeraars een werkwijze volgden die overeenstemde met de eisen van het DBC-systeem waarbij het openen, typeren, registreren, sluiten en valideren voorwaarde is voor het kunnen declareren van een DBC-tarief, moet worden aangenomen dat de vorderingen van Better Life op de zorgverzekeraars ontstonden zodra aan deze voorwaarden was voldaan. Uit niets blijkt dat Better Life vóór het moment dat aan de genoemde voorwaarden was voldaan reeds een prestatie van een zorgverzekeraar kon vorderen. De stelling van Fa-Med, dat al voor het sluiten van een DBC een vordering op de zorgverzekeraar bestond, verdraagt zich ook niet met het DBC-systeem waarvan niet kon worden afgeweken. Een vordering bestaat immers in beginsel pas als een bepaalde prestatie kan worden gevorderd. De genoemde stelling van Fa-Med veronderstelt aldus dat Better Life een bepaalde prestatie (vergoeding) van de zorgverzekeraars kon vorderen, voordat de DBC’s waren gesloten. Het wettelijk systeem staat echter niet toe dat een ander dan het DBC-tarief in rekening wordt gebracht, waarbij bovendien geldt dat op een DBC-tarief slechts aanspraak gemaakt kan worden als de bij de DBC behorende werkzaamheden zijn afgerond en de DBC is gesloten. De genoemde voorwaarden maken aldus niet een bestaande (voorwaardelijke) vordering opeisbaar, maar doen die vordering ontstaan, die vervolgens bij een zorgverzekeraar kan worden gedeclareerd.

3.14.Het voorgaande betekent dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. Vóór het faillissement had Better Life ter zake van het Onderhanden Werk 1 geen bestaande vorderingen op zorgverzekeraars en zij heeft vóór het faillissement ook geen vorderingen op zorgverzekeraars verkregen. Daarvan uitgaande komt het hof niet toe aan de beantwoording van de vraag of is voldaan aan het vereiste dat Better Life, voor zover zij bij voorbaat vorderingen op zorgverzekeraars heeft verpand, deze heeft verkregen uit een op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaande rechtsverhouding.”

1.5Famed heeft bij dagvaarding van 29 juni 2016 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen dit arrest. De curator is niet verschenen; tegen hem is verstek verleend. Famed heeft de zaak schriftelijk toegelicht.

2.1Het draait in cassatie om de vraag of zorgaanbieder Better Life al vóór haar faillietverklaring vorderingen uit ten tijde van die faillietverklaring nog ‘onderhanden werk’ heeft verkregen op de zorgverzekeraars van haar cliënten.

2.2Ik stel voorop dat deze zaak op het eerste gezicht een principieel karakter lijkt te dragen, mede gelet op de principieel ingestoken inleiding in de cassatiedagvaarding en de aandacht voor de zaak in de literatuur.n

Vgl. de verschillende annotaties bij de uitspraken in feitelijke instanties en voorts A. Steneker, Prejudicieel insolventierecht, NTBR 2016/50 en F.E.J. Beekhoven van den Boezem en R. van den Bosch, Zekere zekerheid. Het belang van zekere zekerheid voor de financiering van het bedrijfsleven, MvV 2015, p. 202.

2.3Alvorens op de klachten in te gaan, geef ik eerst een korte schets van het juridisch kader van een eventuele betalingsverplichting van een zorgverzekeraar jegens een zorgaanbieder wegens door de laatste aan een verzekerde geleverde zorg.

2.4Op 1 januari 2006 is de Zorgverzekeringswet (hierna: Zvw)n

Wet van 16 juni 2005, houdende regeling van een sociale verzekering voor geneeskundige zorg ten behoeve van de gehele bevolking, Stb. 2005, 358.

2.5De zorgverzekeraar heeft jegens zijn verzekerden een zorgplicht die zodanig wordt vormgegeven, dat de verzekerde bij wie het verzekerde risico – de behoefte aan zorg – zich voordoet, krachtens de zorgverzekering recht heeft op prestaties bestaande uit hetzij de zorg waaraan hij behoefte heeft (het zogenoemde naturamodel), hetzij vergoeding van de kosten van deze zorg (het zogenoemde restitutiemodel) (art. 11 Zvw). De zorgverzekeraar heeft derhalve tegenover de verzekerde een leveringsplicht (natura) of een betalingsplicht (restitutie). De zorgverzekeraar is vrij om het ene of het andere model, beide modellen dan wel een combinatie ervan aan te bieden (art. 11 lid 2 Zvw).

2.6De wetgever heeft bij de totstandkoming van de Zvw als vanzelfsprekend aangenomen dat zorgverzekeraars overeenkomsten sluiten met zorgaanbieders.n

MvT, Kamerstukken II 2003/04, 29 763, nr. 3, p. 32.

2.7De Zvw laat open door wie de in natura verzekerde zorg wordt verleend. Anders dan de voormalige Ziekenfondswet, legt de Zvw aan zorgverzekeraars niet de verplichting op overeenkomsten met zorgaanbieders, of omgekeerd, aan te gaan. Ook bepaalt de Zvw niets over de inhoud van dergelijke overeenkomsten.n

De Groot, Handboek Gezondheidsrecht, p. 671, met verwijzing naar de uitzondering van art. 12 Zvw.

2.8In de literatuur wordt wel betoogd dat in het naturamodel een betalingsverplichting van de verzekerde jegens de zorgaanbieder niet past en dat dit ook geacht moet worden tot uitdrukking te zijn gebracht in art. 7:461 BW. Op grond van deze bepaling heeft de hulpverlener recht op loon, tenzij hij loon ontvangt ‘op grond van het bij of krachtens de wet bepaalde’. Een redelijke uitleg van deze bepaling zou meebrengen dat de verzekerde voor in het naturamodel verstrekte zorg geen kosten aan de zorgaanbieder verschuldigd is.n

De Groot, Handboek Gezondheidsrecht, p. 689.

2.9Er bestaat voorts discussie over de vraag of in het naturamodel überhaupt sprake is van een geneeskundige behandelingsovereenkomst tussen de zorgverlener en de patiënt/verzekerde. Tegenover de zienswijze dat het zorgcontract tussen de zorgaanbieder en de verzekeraar geenszins uitsluit dat tussen de zorgaanbieder en de naturaverzekerde een geneeskundige behandelingsovereenkomst tot stand komt (met of zonder betalingsverplichting van de verzekerde), staat de visie dat in het naturamodel de verhouding tussen zorgverlener en patiënt/verzekerde van louter feitelijke aard is.n

Zie over deze discussie De Groot, Handboek Gezondheidsrecht, p. 691-692, met verwijzigingen.

2.10In het restitutiemodel heeft de verzekerde tegenover de zorgverzekeraar recht op een uitkering in geld ter vergoeding van de door hem geleden schade, bestaande in het aan de zorgaanbieder verschuldigd geworden loon. In de eenvoudigste vorm voldoet de verzekerde de nota van de zorgaanbieder, waarna hij deze declareert bij de zorgverzekeraar. In de praktijk van de restitutieverzekering worden echter ook (betalings)overeenkomsten gesloten tussen zorgverzekeraar en zorgaanbieder op grond waarvan de zorgverzekeraar de kosten van zorg zelf rechtstreeks aan de zorgaanbieder voldoet. In de literatuur wordt deze werkwijze wel gekwalificeerd als nakoming van een verbintenis (van de verzekerde) door een derde (de zorgverzekeraar) in de zin van art. 6:30 BW.n

De Groot, Handboek Gezondheidsrecht, p. 696.

2.11Ook in een restitutieverzekering kan bepaald zijn dat de verzekerde zich moet wenden tot een van de zorgaanbieders met wie de zorgverzekeraar een overeenkomst heeft gesloten (restitutieverzekering met gecontracteerd zorgaanbod).n

De Groot, Handboek Gezondheidsrecht, p. 697; Van der Mersch, T&C Gezondsheidsrecht 2015, art. 11 Zvw, aant. 2.

2.12Indien een verzekerde die verplicht is de zorg van een gecontracteerde zorgaanbieder in te roepen (naturavariant of restitutievariant met gecontracteerde zorg) zich wendt tot een niet-gecontacteerde zorgaanbieder, heeft deze zorgaanbieder in beginsel geen recht op betaling jegens de zorgverzekeraar. De verzekerde is hem loon verschuldigd (art. 7:461 BW) en heeft in dat geval recht op een door de zorgverzekeraar te bepalen (gedeeltelijke) vergoeding van de voor de zorg gemaakte kosten (art. 13 Zvw). Ook in dit verband worden door verzekeraars en zorgaanbieders in de praktijk echter betalingsafspraken gemaakt.n

Zie bijvoorbeeld de Betaalovereenkomst Ongecontracteerde Zorg Achmea – GGZ-Instelling inzake de declaraties Geestelijke Gezondheidszorg, overgelegd als prod. 21 zijdens Famed.

2.13Het cassatiemiddel bevat vier onderdelen, voorafgegaan door een inleiding.

2.14 Onderdeel 1 keert zich tegen het oordeel van het hof dat – samengevat – Better Life ter zake van het Onderhanden Werk 1 niet reeds vóór haar faillietverklaring vorderingen op haar cliënten tot betaling van loon had verkregen (rov. 3.9). Het wordt uitgewerkt in vijf subonderdelen (1a t/m 1e).

2.16Bij de beoordeling van deze klachten staat het volgende voorop.

2.20Lamers bepleit dat in het geval van een kortlopende resultaatsverbintenis betaling is verschuldigd na het bereiken van het resultaat. Bij een langlopende resultaatsverbintenis is afhankelijk van het gebruik alsmede de aard en de inhoud van de overeenkomst tussentijdse, periodieke betaling verschuldigd. In het geval van een kortlopende inspanningsverbintenis is betaling verschuldigd na het beëindigen van de overeenkomst. Als er sprake is van een langlopende inspanningsverbintenis zijn periodieke betalingen gebruikelijk.n

A.H. Lamers, Opdracht, lastgeving en bemiddeling (2012), p. 98.

2.21Indien de overeenkomst van opdracht eindigt voordat de opdracht is volbracht of de tijd waarvoor zij is verleend, is verstreken, en de verschuldigdheid van loon afhankelijk is van de volbrenging of van het verstrijken van die tijd, heeft de opdrachtnemer in beginsel recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon (art. 7:411 lid 1 eerste zin BW). Deze regeling geldt echter niet voor opdrachten waarbij de vergoeding wordt voldaan per tijdseenheid of per werkzaamheid. In zulke gevallen ontstaan de aanspraken van de opdrachtnemer immers gaandeweg de opdracht en worden zij doorgaans ook periodiek afgerekend. De reeds verrichte doch niet gefactureerde werkzaamheden zullen na tussentijdse opzegging alsnog vergoed moeten worden. Indien de beëindiging geschiedt binnen een tijdseenheid die bepalend is voor het loon is de regeling van art. 7:411 BW wel van toepassing.n

Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/183-184; Parl. Gesch. Boek 7, p. 377-378.

2.22Voor de geneeskundige behandelingsovereenkomst bepaalt art. 7:461 BW dat de opdrachtgever de hulpverlener loon verschuldigd is, behoudens voor zover deze voor zijn werkzaamheden loon ontvangt op grond van het bij of krachtens de wet bepaalde dan wel uit de overeenkomst anders voortvloeit. Deze bepaling wijkt af van art. 7:405 BW. Tjong Tjin Tai merkt op dat de reden voor bedoelde uitzondering is dat de hulpverlener in de gezondheidszorg veelal zijn declaratie geheel of gedeeltelijk bij de zorgverzekeraar van de patiënt kan indienen (hiernaar verwijst het ‘bij of krachtens de wet bepaalde’).n

Ik teken hierbij aan dat op het moment van invoering van deze bepaling deze uitzondering betrekking had op de Ziekenfondswet. Vgl. de toelichting: “In een groot aantal gevallen is in de betaling van het loon aan de hulpverlener voorzien door middel van deelneming van de patiënt in een wettelijk verplichte ziektekostenverzekering (Ziekenfondswet, Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten) op grond waarvan de door de hulpverlener aan de patiënt verleende (verzekerde) hulp voor rekening van de ziektekostenverzekeraar is. (…) De in het eerste lid van het onderhavige artikel vervatte uitzonderingen hebben betrekking op de hierbedoelde gevallen.” (MvT, TK 1989-1990, 21 561, nr. 3, p. 42). Bij de vervanging van de Ziekenfondswet door de Zvw per 1 januari 2006 is geen aandacht besteed aan art. 7:461 BW. In de literatuur wordt wel aangenomen dat de uitzonderingsbepaling van art. 7:461 BW ook onder de Zvw van toepassing kan zijn. Vgl. o.m.: De Groot, Handboek Gezondheidsrecht, p. 689, 692, 695-696; GS Bijzondere overeenkomsten (J. Nijland), art. 7:405, aant. 1; Schuijling, a.w., nr. 115; A.H. Lamers, a.w., p. 103; C.J.M. Stolker, Bijzondere overeenkomsten (2010), nr. 280; A. Steneker, Prejudicieel insolventierecht, NTBR 2016/50 (die overigens in deze zaak verschillende adviezen voor de curator heeft geschreven welke in het geding zijn gebracht). Dit zal met name het geval kunnen zijn ten aanzien van de (zuivere) naturavariant.

2.23De parlementaire geschiedenis vermeldt over het verschuldigd worden van loon aan de zorgverlener:n

MvT, TK 1989-1990, 21 561, nr. 3, p. 42.

2.24Beekhoven van den Boezem en Van den Bosch zijn van mening dat met het aangaan van de geneeskundige behandelingsovereenkomst de vorderingen daaruit direct ontstaan, tenzij partijen anders overeenkomen. Of aan de behandelingsovereenkomst reeds een begin van uitvoering was gegeven, is volgens hen slechts van belang voor de vraag naar de opeisbaarheid van de betreffende vordering, hetgeen voor de vraag of een vordering is verpand niet relevant is.n

F.E.J. Beekhoven van den Boezem en R. van den Bosch, Zekere zekerheid. Het belang van zekere zekerheid voor de financiering van het bedrijfsleven, MvV 2015, p. 202. Zie in dit verband ook de opvatting van Stolz, a.w. (m.n. par. 6.2.5.4 en 6.2.5.6) die het nog moeten verrichten van een tegenprestatie niet van belang acht voor het onderscheid tussen bestaande en toekomstige vorderingen. Anders: Asser/Van Mierlo 3-VI 2016/81 en Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/267.

2.25Schuijling betoogt dat de verschuldigdheid van het loon, als tegenprestatie voor de verrichting van medische handelingen, ontstaat zodra de overeengekomen handeling is verricht. De door de wetgever mogelijk geachte tussentijdse aanspraak op loon bij langdurige behandelingen (bijvoorbeeld periodiek of na iedere verrichte deelbehandeling) kan volgens hem zijn overeengekomen, maar evenzeer voortvloeien uit het gebruik. Verder merkt hij nog op dat, indien de behandeling nog niet is voltooid ten tijde van de faillietverklaring van de zorgverlener, men dan zoveel als mogelijk zal moeten onderscheiden tussen de vergoedingen voor de deelbehandelingen die reeds voor de faillietverklaring zijn verricht en die voor de deelbehandelingen van nadien.n

Schuijling, noot in JOR 2016/14, nr. 8, en a.w., nr. 115.

2.26De tarieven, de declaraties en het betalingsverkeer ter zake van geneeskundige behandelingen zijn in hoge mate publiekrechtelijk gereguleerd. Zo geeft de Wmg de Zorgautoriteit onder meer de bevoegdheid om – ten behoeve van het stroomlijnen van het declaratie- en betalingsverkeer – regels vast te stellen omtrent de wijze waarop en voorwaarden waaronder aan wie, door wie, namens wie of via wie een tarief in rekening wordt gebracht.n

Art. 37 Wmg. Zie ook toelichting Regeling Declaratiebepalingen DBC’s in de curatieve GGZ nr. NR/CU-524 (Stcrt. 2012, 18805) onder Algemeen, waarin tevens wordt vermeld: “Het gaat daarbij, kortweg, om declaratie- en/of factureringsvoorschriften.”

2.27Een DBC kan in de regel eerst gedeclareerd worden na afronding van de behandeling (of na het verloop van de maximale administratieve looptijd daarvann

Een DBC moest na 365 dagen worden afgesloten waarna deze gedeclareerd kon worden (vgl. rov. 3.12 van ’s hofs arrest; Spelregels DBC-registratie GGZ, versie 20120907, 1 januari 2013, onder 5.3). Per 1 januari 2015 is deze termijn teruggebracht naar 120 dagen (Beoordelingsrapport Beoordeling release DOT 2015 (RZ15a), Beoordeling wijzigingen prestaties en tarieven met ingangsdatum 1 januari 2015, par. 4.2.1 met verwijzing naar de Kamerbrief eerste tussenrapportage verbeteren informatievoorziening VWS 4 juli 2013; voor de curatieve GGZ-zorg zou worden bezien of de termijn naar 120 dagen kon worden teruggebracht, zie p. 12 van voornoemde brief; hierop is inmiddels het Advies Verkorting doorlooptijden prestaties GGZ en FZ, Gevolgen van het verkorten van de maximale doorlooptijd van prestaties in de GGZ en FZ, augustus 2014 (www.nza.nl) gevolgd). Ik teken aan dat deze wijziging ertoe leidt dat eerder gedeclareerd kan worden, zodat het onderhanden werk in principe wordt verminderd en langs die weg reeds wordt tegemoetgekomen aan het op p. 5 van de cassatiedagvaarding gestelde ter zake het belang van deze procedure. In dat verband wijs ik ook nog op J.J.M. Linders en G. van Hekesen-van Bruggen, die schrijven: “Nu DBC’s pas kunnen worden gedeclareerd na afsluiting, kunnen ziekenhuizen in liquiditeitsproblemen komen te verkeren. Ziekenhuizen kunnen verzekeraars echter vragen om voorschotten te verlenen. Wanneer zorgverzekeraars weigeren om tot bevoorschotting over te gaan, kunnen ziekenhuizen een renteheffing opleggen aan de verzekeraars. Met de opbrengst uit deze renteheffing kunnen ziekenhuizen leningen afsluiten bij de bank.” (Juridische aspecten van DBC’s, TvGR 2005/8, p. 620). Zie voor de GGZ in dat verband laatstelijk de Tariefbeschikking rentevergoeding onderhanden DBC’s GGZ TBU/CU-5059. Deze beschikking is ingetrokken bij beleidsregel BR/CU-5073 (art. 10). Sommige zorgverzekeraars zijn doorgegaan met bevoorschotting (vgl. https://www.onvz.nl/zorgverlener/service/bevoorschottingsbeleid); zie in dit kader voorts de brief van minister Schippers aan de Tweede Kamer van 19 februari 2014 (kenmerk: 193982-116710-CZ) alsook de brief van 24 april 2014 (kenmerk: 355877-119215-CZ) over (nood)bevoorschotting van zorgaanbieders door zorgverzekeraars.

2.28In dit kader rijst de vraag of het ontstaan van de vordering van de hulpverlener op de patiënt afhankelijk is van de vervulling van deze declaratieregels. Dit is naar mijn mening niet het geval. Zie de memorie van toelichting bij de Wmg (met mijn onderstreping):n

MvT, TK 2004-2005, 30 186, nr. 3, p. 62.

2.29In de memorie van toelichting bij de Wijziging van de Wmg en enkele andere wetten in verband met de aanvulling met instrumenten voor bekostiging (Wet aanvulling instrumenten bekostiging Wmg) is naar aanleiding van een uitspraak van het CBb van 28 januari 2010n

CBb 28 januari 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BL2085, GJ 2010/46 m.nt. J.G. Sijmons.

4.2.Declaratieverkeer

2.30De publiekrechtelijke zorgwetgeving roept volgens Schuijling aldus geen zelfstandig recht op betaling voor een prestatie door een zorgverlener in het leven. Deze wetten scheppen, voor zover het om tariefregulering gaat, slechts publiekrechtelijke verplichtingen voor de betrokken partijen met betrekking tot met name de hoogte en declaratiewijze van de prijs voor een prestatie, die in acht genomen moeten worden telkens wanneer een zorgaanbieder jegens een ander aanspraak maakt op betaling als tegenprestatie voor verrichte of te verrichten diensten. Voor het geldend kunnen maken van een aanspraak op betaling zal een civielrechtelijke grondslag moeten bestaan. Doorgaans betreft het een loonvordering die de opdrachtgever in het kader van een geneeskundige behandelingsovereenkomst aan de hulpverlener is verschuldigd. De slotsom is volgens Schuijling dat de publiekrechtelijke declaratie- en betalingsregels geen invloed uitoefenen op het ontstaan van de vorderingen van de hulpverlener uit hoofde van de geneeskundige behandelingsovereenkomst.n

Schuijling, a.w., nr. 115.

2.31Voor zover subonderdeel 1a betoogt dat de vordering tot betaling van loon op een patiënt (behoudens andersluidende partijafspraken) ingevolge art. 7:461 BW ontstaat op het moment waarop de geneeskundige behandelingsovereenkomst wordt gesloten althans de overeengekomen behandeling wordt aangevangen, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting. Blijkens de geciteerde wetsgeschiedenis wordt ten aanzien van zowel de overeenkomst van opdracht als de geneeskundige behandelingsovereenkomst uitgegaan van de verschuldigdheid van loon eerst na het verrichten van een prestatie. Voor zover het subonderdeel betoogt dat de loonvordering (in beginsel) ontstaat op het moment dat de overeengekomen behandeling is verricht, mist het feitelijke grondslag nu het in casu juist gaat om behandelingen welke nog niet waren afgerond (rov. 3.9 eerste zin).

2.32Voor zover het subonderdeel betoogt dat (het hof ten onrechte niet heeft aangenomen dat) bij behandelingen die gedurende een langere periode doorlopen, en die bestaan uit meerdere c.q. afzonderlijke prestaties van de zorgaanbieder, steeds tussentijds aanspraken op loon ontstaan voor iedere afzonderlijke prestatie die, c.q. gedeelte van de behandeling dat is verricht (althans in beginsel behoudens andersluidende partijafspraken), berust het op een onjuiste rechtsopvatting. In plaats van de door het middel voorgestane regel heeft te gelden dat het tussentijds ontstaan van aanspraken op loon afhankelijk is van de (uitleg van) inhoud en strekking van de concrete afspraken ter zake de verschuldigdheid van loon uit de geneeskundige behandelingsovereenkomst(en) tussen de zorgverlener en de patiënt; zijn er tussentijdse loonaanspraken c.q. declaraties afgesproken of volgt het recht op tussentijdse (loon)declaraties uit de toepasselijke gebruiken dan wel de redelijkheid en billijkheid?n

In cassatie is daarbij niet bestreden ’s hofs oordeel in rov. 3.12 dat Famed erkent dat Better Life niet een afspraak heeft gemaakt dat bij langdurige behandelingen tijdens de overeenkomst meermalen loon is verschuldigd (waarbij ik volledigheidshalve aanteken dat het hof dit overweegt in zijn oordeel over de rechtsverhouding zorgverzekeraar – zorgverlener). Zie echter ook nr. 53 MvA: “In het onderhavige geval geldt bovendien dat – zoals mr. Steneker op pagina 5 van zijn opinie terecht stelt – concrete afspraken tussen Better Life en de patiënten over de vergoeding van het loon ontbreken. De zorgverzekeraars van de patiënten handelen de financiële kant van de behandeling immers met Better Life af.” En nr. 87: “Dat in de praktijk van Better Life niet tussentijds gedeclareerd is, is aldus niet relevant en doet niet af aan de overweging van de rechtbank.”

2.33Gelet hierop voert subonderdeel 1b tevergeefs aan dat het hof in rov. 3.9 ten onrechte heeft aangenomen dat Famed aan de hand van inhoud en strekking van de geneeskundige behandelingsovereenkomsten tussen Better Life en haar cliënten (voldoende concreet) concreet duidelijk had moeten maken dat Better Life tussentijdse vorderingen tot betaling van loon verkreeg omdat dit reeds uit (het systeem van) art. 7:461 BW zou volgen.n

Voor de volledigheid merk ik op dat een andere vraag is of uit andere hoofde dan de contractuele relatie een recht op vergoeding van de door de zorgverlener verrichte prestaties kan bestaan, indien het contract op het moment van faillissement van de zorgverlener nog geen declaratie van de tot dat moment verrichte werkzaamheden zou toestaan. Vgl. HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2729, NJ 2017/19 m.nt. FMJV. Zie voorts art. 7:411 BW voor het recht op loon bij tussentijdse beëindiging van een overeenkomst van opdracht (zie hierboven onder 2.21); dit artikel wordt in deze procedure niet aan de vorderingen ten grondslag gelegd (wel aangestipt in inl. dagv., nrs. 57-59).

2.37 Onderdeel 2 ziet op (i) het onderzoek van het hof naar het antwoord op de vraag of Better Life ‘los van het voorgaande’ vorderingen op zorgverzekeraars heeft verkregen uit hoofde van de rechtsverhouding tussen haar en die zorgverzekeraars (rov. 3.10), en (ii) de gronden waarop het hof die vraag vervolgens ontkennnend beantwoordt (rov. 3.11-3.13). Het onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen (2a tot en met 2c).

2.38Indien onderdeel 1 zou slagen, behoeft onderdeel 2 geen behandeling.n

Vgl. nr. 4.20 s.t.

2.39 Subonderdeel 2a berust op de lezing (i) dat het hof in rov. 3.10 ervan uitgaat dat (Famed heeft aangevoerd dat) de rechtsverhouding tussen Better Life als zorgaanbieder en de zorgverzekeraars los staat van de geneeskundige behandelingsovereenkomst tussen Better Life en haar cliënten en (ii) dat het hof in het verlengde dáárvan in rov. 3.11 heeft geoordeeld dat voor het ontstaan van een vordering van Better Life op een zorgverzekeraar niet beslissend is het moment waarop Better Life een geneeskundige behandelingsovereenkomst heeft gesloten met een verzekerde cliënt of ter uitvoering daarvan geneeskundige werkzaamheden ten behoeve van deze cliënt heeft verricht of gaat verrichten, en in rov. 3.12 dat uit de wet niet volgt wanneer uit de overeenkomst tussen Better Life en een zorgverzekeraar vorderingen ontstaan. Volgens het subonderdeel heeft Famed echter juist betoogd dat tussen beide rechtsverhoudingen (de geneeskundige behandelingsovereenkomsten tussen Better Life en haar cliënten en de rechtsverhouding tussen Better Life en de zorgverzekeraars op grond waarvan Better Life gerechtigd was de kosten van geneeskundige behandelingen die zij heeft verricht ten behoeve van verzekerde cliënten, te factureren aan de zorgverzekeraars; rov. 3.2) een nauwe samenhang bestaat en aangevoerd dat – gelet op die samenhang – voor het ontstaansmoment van de vorderingen op zorgverzekeraars moet worden aangeknoopt bij het moment waarop in de verhouding tussen Better Life en haar cliënten de vordering(en) tot betaling van loon ontstond(en).n

Verwezen wordt naar de comparitie-aantekeningen d.d. 6 november 2014, nrs. 9 en 27; memorie van antwoord, nrs. 17, 24, 32-33 en 48.

2.41Het hof heeft de stellingen van Famed kennelijk ruimer opgevat (dan Famed blijkens haar hierboven onder 2.38 weergegeven standpunt in de schriftelijke toelichting bedoelde) en heeft ook onderzocht of ‘los van het voorgaande’ – waarmee het hof kennelijk, anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, bedoelt afgezien van schuldoverneming of betaling door een derde – vorderingen van Better Life op de verzekeraars waren ontstaan uit hoofde van de tussen hen bestaande rechtsverhouding (rov. 3.10) respectievelijk het contract op basis waarvan zij als zorgverlener rechtstreeks bij de zorgverzekeraar kon declareren (rov. 3.11). Deze lezing is niet onbegrijpelijk. De stellingen van Famed in feitelijke instanties omtrent de grondslag van eventuele betalingsverplichtingen van de zorgverzekeraars jegens Better Life munten niet steeds uit in helderheid. Famed heeft gesteld dat er geen enkel zorgcontract bleek te zijn gesloten en dat er uitsluitend een beperkt aantal betaalafspraken is gemaakt met een aantal verzekeraars. Onder verwijzing naar het overgelegde voorbeeld van een dergelijke betaalovereenkomst (prod. 21, een Betaalovereenkomst Ongecontracteerde Zorg Achmea – GGZ-Instelling inzake de declaraties Geestelijke Gezondheidszorgn

Deze overeenkomst luidt (slechts) dat Achmea enerzijds en de GGZ instelling anderzijds overeenkomen “dat u declaraties met betrekking tot de GGZ (...) uitgevoerd bij verzekerden van Achmea Zorg rechtstreeks bij Achmea Zorg kunt aanleveren. Er wordt uitbetaald op basis van het in de polisvoorwaarden vastgestelde restitutietarief. Deze rechtstreekse aanlevering is slechts mogelijk indien u voldoet aan de voorwaarden zoals genoemd in bijlage 1.”

2.43Subonderdeel 2b onder (i) en (ii) mist feitelijke grondslag nu het hof niet in zijn algemeenheid oordeelt dat het DBC-systeem het ontstaansmoment van de vordering van de zorgaanbieder op de zorgverzekeraar bepaalt (i) dan wel het naleven van de publiekrechtelijke voorschriften van het DBC-systeem (als uitgangspunt) meebrengt dat de zorgaanbieder en de zorgverzekeraar (behoudens specifieke andersluidende afspraken) zijn overeengekomen dat de voorschriften voor het DBC-systeem bepalend zijn voor het ontstaansmoment van de vordering van de zorgaanbieder op de zorgverzekeraar, of dat het DBC-systeem als zodanig in belangrijke mate de inhoud van de civielrechtelijke afspraken tussen een zorgaanbieder en een zorgverzekeraar op het punt van het ontstaansmoment van de vordering van de zorgaanbieder op de zorgverzekeraar bepaalt (ii). Het hof heeft in rov. 3.11 immers geoordeeld dat het hof met de rechtbank van oordeel is dat het publiekrechtelijke DBC-systeem zelf geen zelfstandige vorderingen in het leven roept voor de prestaties van een zorgaanbieder en dat de regelgeving slechts verplichtingen doet ontstaan met betrekking tot – kort gezegd – de declaratiewijze en het tarief voor een prestatie. Het oordeel van het hof in rov. 3.12 en 3.13 is ook niet innerlijk tegenstrijdig met voornoemd oordeel, nu het hof in rov. 3.12 in de relatie tussen de zorgaanbieder en zorgverzekeraar de contractsvrijheid om te bepalen wanneer een vordering ontstaat voorop stelt en die rechtsverhouding op dat punt – bij gebreke van andere stellingen zijdens Famed (vgl. rov. 3.13 “Uit niets blijkt dat Better Life vóór het moment dat aan de genoemde voorwaarden was voldaan reeds een prestatie van een zorgverzekeraar kon vorderen”) – invult aan de hand van de werkwijze van Better Life en de zorgverzekeraars, welke werkwijze overeenstemde met de eisen van het DBC-systeem, en op basis daarvan oordeelt dat moet worden aangenomen dat de vorderingen van Better Life op de zorgverzekeraars pas ontstonden zodra aan de voorwaarden voor het declareren van een DBC-tarief was voldaan.

2.44Subonderdeel 2b onder (iii) faalt eveneens nu in cassatie niet (concreet) wordt bestreden ’s hofs oordeel in rov. 3.13 dat uit niets blijkt dat Better Life vóór het moment dat aan de genoemde voorwaarden was voldaan reeds een prestatie van een zorgverzekeraar kon vorderen. De klacht dat het hof niet aan de hand van de Haviltex-maatstaf relevante omstandigheden heeft vastgesteld die wel het oordeel kunnen dragen dat partijen zijn overeengekomen dat de vorderingen van Better Life op zorgverzekeraars pas ontstaan op het moment waarop aan de DBC-voorwaarden voor declaratie en facturering is voldaan, komt tegen deze achtergrond in de lucht te hangen.

2.45 Subonderdeel 2c klaagt dat ook van een onjuiste rechtsopvatting blijk geven ’s hofs volgende (op zijn hiervóór al bestreden overwegingen voortbouwende) oordelen in rov. 3.13: (i) De stelling van Famed, dat al voor het sluiten van een DBC een vordering (van Better Life) op de zorgverzekeraar bestond, verdraagt zich niet met het DBC-systeem waarvan niet kan worden afgeweken, (ii) Een vordering bestaat immers in beginsel pas als een bepaalde prestatie kan worden gevorderd, en (iii) De genoemde stelling van Famed veronderstelt aldus dat Better Life een bepaalde prestatie (vergoeding) van de zorgverzekeraars kon vorderen, voordat de DBC's waren afgesloten. Volgens het subonderdeel miskent het hof met deze oordelen immers opnieuw dat het DBC-systeem niet de (civielrechtelijke) grondslag vormt van vorderingen ter zake van de prestaties van zorgaanbieders, maar alleen de declaratiewijze en het tarief - en daarmee slechts de opeisbaarheid van civielrechtelijke vorderingen - reguleert (zie hiervóór, subonderdeel 2b). Meer in het algemeen miskent het hof hiermee dat een vordering - al dan niet voorwaardelijk - reeds kan bestaan vóórdat die vordering opeisbaar is, en dus vóórdat nakoming van het verschuldigde ("een prestatie") kan worden gevorderd van de schuldenaar.

2.47 Onderdeel 3 komt op tegen de overweging van het hof dat het, nu Better Life voor haar faillietverklaring geen vorderingen op zorgverzekeraars had (verkregen), niet toekomt "aan de beantwoording van de vraag of is voldaan aan het vereiste dat Better Life, voor zover zij bij voorbaat vorderingen op zorgverzekeraars heeft verpand, deze heeft verkregen uit een op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaande rechtsverhouding". Het hof zou – kort samengevat – hebben miskend dat in hoger beroep niet ter beoordeling stond of – naast de vraag of de vorderingen van Better Life ter zake van het Onderhanden werk 1 zijn ontstaan vóór de datum van haar faillissement – tevens aan de overige uit art. 3:239 BW voortvloeiende vereisten voor het vestigen van een pandrecht ten gunste van Famed daarop was voldaan. Indien het hof dit niet heeft miskend heeft het een onbegrijpelijke uitleg aan de grieven van de curator gegeven.

2.48Dit onderdeel behoeft gelet op het lot van de voorgaande onderdelen geen behandeling.

2.49Gegrondbevinding van een of meer van de in de in de voorgaande onderdelen aangevoerde klachten brengt volgens onderdeel 4 mee dat ook 's hofs voortbouwende overwegingen in rov. 3.14 en 3.16 alsmede het dictum van zijn arrest niet in stand kunnen blijven.

2.50Gelet op het lot van de voorgaande onderdelen faalt onderdeel 4 eveneens.