PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 22/00950 (CW 2018/172)
Zitting 13 mei 2022
VORDERING TOT CASSATIE IN HET BELANG DER WET
M.L.C.C. Lückers
In de zaak
[de man] ,
hierna te noemen: de man,
tegen
[de vrouw] ,
hierna te noemen: de vrouw.
Voordracht en vordering tot cassatie in het belang der wet
Voor cassatie in het belang der wet draag ik voor de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 18 januari 2017 in de zaak 200.186.568/01.n
Gerechtshof Den Haag 18 januari 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:768, RFR 2017/74 (hierna: de bestreden beschikking). Waar ik hierna schrijf over echtgenoten en huwelijkse voorwaarden, doel ik voor zover het de periode vanaf 1 januari 1998 betreft (inwerkingtreding van Titel 5A Het geregistreerd partnerschap, Stb. 1997, 661) mede op geregistreerde partners en partnerschapsvoorwaarden. Art. 1:156-160 BW zijn op grond van art. 1:80e BW van overeenkomstige toepassing bij en na beëindiging van een geregistreerd partnerschap. Zie voor overeenkomstige toepassing na beëindiging met wederzijds goedvinden art. 1:80d BW. Zie voor overeenkomstige toepassing na scheiding van tafel en bed art. 1:182 BW.
1. Feiten en procesverloopn
Ontleend aan de bestreden beschikking, onder: ‘Procesverloop in hoger beroep’, ‘Procesverloop in eerste aanleg en vaststaande feiten’ en rov. 1-7, 16 en 18 alsmede de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 2 december 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:9890, RFR 2016/39, rov. 1, 2.1-2.4, 2.5.4, 2.6.1-2.6.10, 2.6.30, 3.1, 3,3, 3.4 en 3.7.
1.1 Partijen zijn met elkaar gehuwd te Kerkrade op 29 november 2008. De minderjarige kinderen van partijen zijn [kind 1] (geboren in 2008) en [kind 2] (geboren in 2010).
1.2 Artikel 10 lid 3 van de tussen partijen voorafgaand aan het huwelijk opgemaakte huwelijkse voorwaarden luidt als volgt:
‘De echtgenoten komen overeen dat er geen plicht tot betaling van partneralimentatie kan ontstaan en er eveneens geen recht op partneralimentatie kan ontstaan na het beëindigen van hun huwelijk’.
1.3 Bij op 7 januari 2015 bij de rechtbank Rotterdam ingekomen verzoekschrift heeft de vrouw, voor zover in cassatie van belang, verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken en een door de man te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud van € 6.301,- bruto per maand toe te kennen.
1.4 De man heeft zich, met betrekking tot de verzochte partneralimentatie, primair verweerd met een beroep op het hiervoor aangehaalde artikel 10 lid 3 van de huwelijkse voorwaarden. Voorts heeft hij aangevoerd dat, in het geval dat de rechtbank van oordeel is dat de huwelijkse voorwaarden nietig zijn, het op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de vrouw een beroep op deze nietigheid doet.
1.5 De vrouw heeft gesteld dat het nihilbeding dat in de huwelijkse voorwaarden is opgenomen nietig is.
1.6 Op 12 oktober 2015 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, ten behoeve waarvan partijen pleitaantekeningen hebben overgelegd.
1.7 Bij beschikking van 2 december 2015n
Rb. Rotterdam 2 december 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:9890, RFR 2016/39.
- bepaald dat de man aan de vrouw met ingang van datum beschikking als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen, telkens bij vooruitbetaling, zal uitkeren € 300.- per maand per kind;
- ten laste van de man aan de vrouw een uitkering tot levensonderhoud toegekend van € 1.397,- per maand, bij vooruitbetaling te voldoen, met ingang van de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand.
1.8 Ten aanzien van de verzochte partneralimentatie heeft de rechtbank samengevat en voor zover in cassatie van belang, overwogen dat artikel 10 lid 3 van de huwelijkse voorwaarden nietig is op grond van art. 1:400 lid 2 BW en dat ze het beroep van de vrouw op de nietigheid van het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar acht (rov. 2.6.5-2.6.10).
1.9 De man is op 29 februari 2016 in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank bij het gerechtshof Den Haag. Hij heeft het hof verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en opnieuw beschikkende het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een partneralimentatie van € 6.301,- bruto per maand, althans een bedrag door het hof te bepalen, alsnog af te wijzen.
1.10 De vrouw heeft een verweerschrift, tevens inhoudende incidenteel appel, ingediend, waarbij zij het hof heeft verzocht, voor zover in cassatie van belang, het beroep van de man primair niet-ontvankelijk te verklaren, subsidiair ongegrond te verklaren en zijn verzoek af te wijzen. In het incidenteel hoger beroep heeft de vrouw het hof verzocht de bestreden beschikking met betrekking tot de partneralimentatie te vernietigen en in zoverre opnieuw beschikkende te bepalen dat de man aan de vrouw met ingang van de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand een partneralimentatie dient te voldoen van € 6.301,- bruto per maand, althans een bedrag zoals het hof in goede justitie meent te behoren, kosten rechtens.
1.11 De man heeft een verweerschrift in het incidenteel appel ingediend.
1.12 Op 9 september 2016 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden.
1.13 Het gerechtshof Den Haag heeft bij beschikking van 18 januari 2017 (hierna: de bestreden beschikking) de beschikking van de rechtbank vernietigd voor zover aan zijn oordeel onderworpen en, in zoverre opnieuw beschikkende, het inleidende verzoek van de vrouw strekkende tot vaststelling van een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud alsnog afgewezen, de kosten van het hoger beroep gecompenseerd in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt en het meer en anders verzochte afgewezen.
1.14 Het gerechtshof heeft daartoe als volgt overwogen:
‘7. Voorop moet worden gesteld, dat het onderhavige nihilbeding is overeengekomen tussen aanstaande echtgenoten. In art.1:400 lid 2 BW wordt in zijn algemeenheid bepaald dat overeenkomsten waarbij [van] het volgens de wet verschuldigde levensonderhoud wordt afgezien, nietig zijn. Anders dan de man meent, kan aan art.1:400 lid 2 BW geen argument worden ontleend dat die bepaling niet zou gelden wanneer het ex-echtgenoten en dus partneralimentatie betreft. Integendeel, in het eerste lid van art.1:400 BW gaat het ook over echtgenoot.
Echtgenoten kunnen echter op grond van art.1:158 BW voor of na de echtscheiding bij overeenkomst afzien van een uitkering tot levensonderhoud. Voor zover de man heeft bedoeld te stellen, dat de uitzondering op art.1:400 lid 2 BW die art.1:158 BW mogelijk maakt van toepassing is in het geval van aanstaande echtgenoten, geldt het volgende.
In de tekst van deze laatste bepaling is sprake van “echtgenoten” en deze bepaling geeft aan wanneer een alimentatie-overeenkomst kan worden gesloten, namelijk “vóór of na de beschikking tot echtscheiding”. Op grond van deze wettekst, in verbinding met art.1:159 BW heeft de Hoge Raad in zijn arresten van 18 mei 1979 (HR:1979:AC6583) en van 7 maart 1980 (HR:1980:AB7449) geoordeeld dat art.1:158 BW uitsluitend van toepassing is op overeenkomsten door echtgenoten aangegaan tijdens hun huwelijk met het oog op een voorgenomen echtscheiding. Daaruit volgt dat een vóór het huwelijk gesloten alimentatie-overeenkomst niet valt binnen de grenzen van art.1:[1]58 BW en op grond van art.1:400 lid 2 BW nietig is. Ook de Raad van State stelt zich in zijn advies inzake het wetsvoorstel herziening partneralimentatie op het standpunt, dat naar geldend recht een overeenkomst als de onderhavige nietig is (Kamerstukken II 2015/2016, 34 231, nr. 5). In dat wetsvoorstel “Wet herziening partneralimentatie” (34 231) wordt het mogelijk gemaakt een alimentatie-overeenkomst te sluiten vóór het huwelijk en de man bepleit dat daarop wordt geanticipeerd. Bovendien beroept hij zich op diverse schrijvers, die verdedigen dat een alimentatie-overeenkomst reeds vóór het huwelijk kan worden gesloten. Wat daar ook van zij. Het hof kan niet vooruit lopen op een voorgestelde wijziging waarover de wetgever zich nog moet uitspreken en door welke verruiming toch ook een ander type huwelijk mogelijk wordt, namelijk een huwelijk waar bij het aangaan tevens de gevolgen van een echtscheiding worden geregeld.
Evenals de rechtbank acht het hof het beroep van de vrouw op nietigheid van het nihilbeding in de huwelijksvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. De door de man gestelde omstandigheden, te weten een eerder huwelijk met kinderen en langjarige alimentatieverplichtingen die beide partijen als emotioneel belastend hebben ervaren, zijn daartoe niet voldoende. Evenmin is de omstandigheid dat partijen het nihilbeding hebben aanvaard ondanks twijfel over de rechtsgeldigheid daarvan, van dien aard dat het beroep van de vrouw niet is gerechtvaardigd. De grieven 1 en 2 van de man falen derhalve.’
Het hof heeft vervolgens het verzoek van de vrouw strekkende tot partneralimentatie afgewezen, omdat de draagkracht van de man geen alimentatie voor de vrouw toelaat (rov. 16).
1.15 Van de beschikking van het gerechtshof is geen gewoon cassatieberoep ingesteld.
2.1Het komt geregeld voor dat aanstaande echtgenoten – veelal bij huwelijkse voorwaarden – voorafgaand aan het huwelijk overeen wensen te komen dat zij over en weer afzien van het recht op partneralimentatie, indien hun huwelijk door echtscheiding eindigt.n
Ik stel deze vordering tot cassatie in het belang der wet in naar aanleiding van een verzoek daartoe vanuit de rechtspraktijk. Ter illustratie wijs ik op de in deze conclusie besproken feitenrechtspraak. Luijten constateerde reeds in 1980 dat echtgenoten in toenemende mate al voor hun huwelijk een regeling wensen te treffen over hun alimentatiepositie en dat zij daarbij soms opteerden voor het doen van afstand van het recht op alimentatie over en weer. E.A.A. Luijten, annotatie bij: HR 7 maart 1980, ECLI:NL:HR:1980:AB7449, NJ 1980/363, onder 1 en 2. Zie nadien ook A.J.M. Nuytinck, Personen- en familierecht, relatievermogensrecht en erfrecht (Studiereeks Burgerlijk Recht, deel 1), Deventer: Wolters Kluwer 2021, nr. 121. F.W.J.M. Schols & F.M.H. Hoens, ‘CNR-Huwelijksvoorwaardenonderzoek, deel 1: algemeen en koude voorwaarden’, WPNR 2012 (6956), p. 951 constateerden op basis van een onderzoek naar de inhoud van huwelijkse voorwaarden en partnerschapsvoorwaarden opgemaakt in 2004-2009 evenwel dat het een zeldzaamheid is als daarin aandacht wordt besteed aan alimentatie. Over de periode na 2009 zijn mij geen cijfermatige gegevens bekend. W.D. Kolkman e.a., Alimentatie van nu. Acceptatie van alimentatie in het licht van de maatschappelijke ontwikkelingen (onderzoek in opdracht van het WODC), Den Haag: Boom juridisch 2021, p.337 en p. 349. Zie ook: MvT, Wetsvoorstel herziening kinderalimentatie, Kamerstukken II 2015/16, 34154, nr. 7, p. 20, 40, met betrekking tot de onderhoudsplicht van samenwonende partners uit een tweede relatie of volgende relatie. TNS NIPO, Scheiden in Nederland 2012. Onderzoek uitgevoerd door TNS NIPO in opdracht van de vFAS, p. 9, ook aangehaald in: Kolkman e.a. (WODC), 2021, p. 160-161. Conclusie A-G Vranken voor HR 12 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1959, NJ 1996/352, par. 7.
2.2Art. 1:158 en 1:400 lid 2 BW luidden ten tijde van de bestreden beschikking als volgt:n
Door de inwerkingtreding van de Wet Herziening partneralimentatie op 1 januari 2020 zijn de artikelen 1:156 en 1:157 en daarmee ook de verwijzing in art 1:158 BW gewijzigd. Het betreft geen inhoudelijke wijziging van art. 1:158 BW.
1:158 BW
‘Vóór of na de beschikking tot echtscheiding kunnen de echtgenoten bij overeenkomst bepalen of, en zo ja tot welk bedrag, na de echtscheiding de één tegenover de ander tot een uitkering tot diens levensonderhoud zal zijn gehouden. Indien in de overeenkomst geen termijn is opgenomen, is artikel 157, vierde tot en met zesde lid, van overeenkomstige toepassing.’
1:400 lid 2 BW
‘Overeenkomsten waarbij van het volgens de wet verschuldigde levensonderhoud wordt afgezien, zijn nietig.’
2.3De Hoge Raad heeft in 1980 en 1996 geoordeeld over het toepassingsbereik van art. 1:158 BW op een voorafgaand aan het huwelijk overeengekomen nihilbeding, maar niet, althans niet expliciet over de vraag of een dergelijk nihilbeding valt onder het toepassingsbereik van art. 1:400 lid 2 BW (zie nader onder 5.4-5.9). De afgelopen jaren hebben feitenrechters een aantal keren geoordeeld over de geldigheid van nihilbedingen in voorhuwelijkse huwelijkse voorwaarden. De lijn in de feitenrechtspraak van de afgelopen twee decennia is – dikwijls onder verwijzing naar de uitspraken van de Hoge Raad uit 1980 en 1996 – dat voorhuwelijkse nihilbedingen nietig zijn, gelet op het bepaalde in de artikelen 1:400 lid 2 BW en 1:158, eerste zin, BW (hierna kortweg art. 1:158 BW), maar dat het beroep op de nietigheid van het beding onder bijzondere omstandigheden in strijd kan zijn met de redelijkheid en billijkheid (zie onder 5.12 e.v.). In de literatuur bestaat ten aanzien van de toepassing van zowel art. 1:400 lid 2 BW als art. 1:158 BW op voorhuwelijkse overeenkomsten met betrekking tot partneralimentatie discussie (par. 6). Tevens is in de literatuur de tendens waarneembaar dat de functie van huwelijkse voorwaarden meer (expliciet) in het licht van een eventuele echtscheiding bezien wordt, waarbij past en aangemoedigd wordt om ook aandacht te besteden aan de (partner)alimentatie.n
Zie o.a. T.F.H. Reijnen, ‘Huwelijksvoorwaarden, echtscheiding en de notaris of: “alles wat geen natuurwet is, is dogma”, WPNR 2010 (6867), p. 923-924, 927; F.W.J.M. Schols, ‘Er was eens … een huwelijksvermogensrechtelijke wolf in schaapskleren. Enkele gedachten betreffende de opzet van en de creativiteit met huwelijkse voorwaarden’, WPNR 2010 (6860), p. 756; F Schonewille, Partijautonomie in het relatievermogensrecht (diss. Leiden), Antwerpen: Maklu 2012, par. 5.4. Zie eerder ook E.A.A. Luijten, ‘Het grensgebied tussen huwelijksvoorwaarden en echtscheidingsconvenant’, in: Gr. Van der Burght e.a. (red.), Met recht verenigd (Dijk-bundel), Gouda: Quint BV 1986, p. 83-86. Hij concludeerde destijds echter, mede op basis van de uitspraak van de Hoge Raad uit 1980, dat een voorwaardelijk alimentatiebeding terzake van een mogelijke echtscheiding in een akte van huwelijkse voorwaarden niet thuis hoort. (p. 93)
2.4Ik acht het daarom in het belang van de rechtsontwikkeling en de rechtseenheid dat de Hoge Raad (nogmaals) uitspraak doet over de in deze vordering aan de orde gestelde vragen.
2.5Ter inleiding op de vordering (par. 7) geef ik hierna het juridisch kader weer. In par. 3 bespreek ik het recht op partneralimentatie en de contractsvrijheid ten aanzien van partneralimentatie in het algemeen, mede afgezet tegen kinderalimentatie en de positie van ongehuwde samenlevers. Daarna zoom ik in op de wetsgeschiedenis en parlementaire geschiedenis (par. 4), rechtspraak (par. 5) en literatuur (par. 6) over art. 1:158 en 1:400 BW en de consequenties van deze bepalingen voor een nihilbeding voorafgaand aan het huwelijk gemaakt.
3.1Op grond van art. 1:156 lid 1 BW (nieuw: voor 1 januari 2020 was dit geregeld in art 1:157 BW lid 1n
Wet Herziening partneralimentatie, Wet van 18 juli 2019, Stb.2019, 283, in werking getreden op 1 januari 2020. Op grond van het overgangsrecht is de nieuwe regelgeving slechts van toepassing op een uitkering tot levensonderhoud die op of na 1 januari 2020 is vastgesteld of tussen partijen overeengekomen en geldt deze slechts voor verzoeken tot vaststelling of wijziging van partneralimentatie waarin het inleidend verzoekschrift is ingediend op of na 1 januari 2020. De leden 1 tot en met 3 van het nieuwe art. 1:156 BW komen echter – met uitzondering van de laatste zin van lid 3 over de toepasselijke termijn – woordelijk overeen met de leden 1 tot en met 3 van het oude art. 1:157 BW. In het hiernavolgende zal ik om praktische redenen art: 1:156 BW zoals het thans geldt aanhalen. Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/633-634; HR 9 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9900, NJ 2001/216, m.nt. S.F.M. Wortmann. Parl. Gesch. Boek 1 BW 1962, p. 459-461 (antwoord minister in S.O.), zie ook p. 463, 466-470 (Handelingen II). Zie ook Kamerstukken II, 1968/69, 10213, nr. 3, p. 23. Zie over de parlementaire geschiedenis ook hierna, onder 4.
3.2De Hoge Raad ziet de grondslag voor de verplichting tot de betaling van partneralimentatie in de doorwerking van de door het huwelijk ontstane lotsverbondenheid, ofwel de levensverhouding zoals die door het huwelijk is geschapen en die haar werking – zij het in beperkte omvang – behoudt, ook al wordt de huwelijksband verbroken.n
HR 28 september 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC6056, NJ 1978/432, m.nt. E.A.A. Luijten en o.m. HR 9 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9900, NJ 2001/216, m.nt. S.F.M. Wortmann; HR 1 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD6632, NJ 2002/171. Zie nader o.a. N.D. Spalter, Grondslagen van partneralimentatie (diss. Amsterdam VU), Boom Juridische Uitgevers, Den Haag 2013; S.F.M. Wortmann, in: GS Personen- en familierecht, art. 1:156 BW, aant. 1-1A; M.L.C.C. Lückers, Alimentatieverplichtingen, 2020, par. 2.1; Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/633 e.v.
3.3Partneralimentatie staat in grote mate ter vrije bepaling van partijen.n
Vgl. Schonewille 2012, par. 5.4.4. HR 1 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB7830, NJ 1990/189; o.a. gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 13 april 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:3587, EB 2021/59; Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020/600. Vgl. Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020/600.
3.4Art. 1:158 BW biedt echtgenoten de mogelijkheid vóór of na de beschikking tot echtscheiding overeenkomsten met betrekking tot partneralimentatie te sluiten. Partijen zijn vrij bij het bepalen van de inhoud van deze overeenkomst. Zo kunnen zij een lagere alimentatie overeenkomen dan uit de wettelijke maatstaven zou voortvloeien, afspreken dat de alimentatie nihil is en/of afstand doen van hun recht op partneralimentatie.n
Zie o.a. Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/666; Kolkman e.a. (WODC), 2021, p. 20; M.J.A. van Mourik, L.C.A. Verstappen & W. Burgerhart (m.m.v. F.M.H. Hoens, M.L.C.C. Lückers, M.J.J.R. van Mourik en G.M.C.M. Staats), Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding Deel B (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel Recht), Deventer: Wolters Kluwer 2020/5.2; Nuytinck, Personen- en familierecht, relatievermogensrecht en erfrecht (SBR 1), 2021/151. In HR 15 november 1974, ECLI:NL:HR:1974:AC4375, NJ 1976/122, m.nt. E.A.A. Luijten overwoog de Hoge Raad dat de wetgever de echtgenoten in de regeling van de gevolgen van de echtscheiding een grote vrijheid heeft willen laten en dat geen grond bestaat aan te nemen dat de wetgever de echtgenoten daarbij heeft willen binden aan de maatstaven welke, zonder een overeenkomst zoals bedoeld in art. 1:158 BW, bij de vaststelling van een uitkering tot levensonderhoud door de rechter moeten worden toegepast. Zie ook mijn conclusie vóór HR 1 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1689, NJ 2020/32, m.nt. S.F.M. Wortmann, par. 2.46. In deze prejudiciële beslissing overwoog de Hoge Raad dat een niet-wijzigingsbeding met betrekking tot kinderalimentatie nietig is op grond van art. 3:40 lid 1 BW jo. 3:59 jo. 1:404 BW voor zover dat ertoe strekt dat een toename van de draagkracht van een onderhoudsplichtige of van de behoefte van het kind niet kan leiden tot een hogere kinderalimentatie (rov. 2.4.2).
3.5De in art. 1:158 BW bedoelde overeenkomst is vormvrij en kan ook stilzwijgend worden gesloten.n
Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/666, onder verwijzing naar HR 21 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9543, NJ 2010/396, m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 3.4.2.
3.6De autonomie van partijen ten aanzien van partneralimentatie komt mede tot uitdrukking in de mogelijkheid van beëindiging van een geregistreerd partnerschap met wederzijds goedvinden door inschrijving door de ambtenaar van de burgerlijke stand van een door beide partners en een of meer advocaten of notarissen ondertekende en gedateerde verklaring waaruit blijkt dat en op welk tijdstip de partners omtrent de beëindiging van het geregistreerd partnerschap een overeenkomst hebben gesloten (art. 1:80c lid 1 sub c BW). Deze mogelijkheid hebben partners niet indien zij gezamenlijk het gezag uitoefenen over een of meer kinderen (art. 1:80c lid 3 BW).n
Vgl. L.C.A. Verstappen & W. Burgerhart, Handboek Scheiding deel B 2020/6.5.1.
3.7Op grond van art. 1:401 BW kan een alimentatieovereenkomst bij latere rechterlijke uitspraak worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen (lid 1), of indien zij is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven (lid 5). Wijziging op grond van lid 5 van art. 1:401 is echter alleen mogelijk voor zover partijen niet bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken.n
HR 23 oktober 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0015, NJ 1988/438, m.nt. E.A.A. Luijten, rov. 3.2 en 3.3; HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3635, NJ 2016/160, m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 3.6-3.6.3; Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/669-670; Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020/605; S.F.M. Wortmann, in: GS Personen- en familierecht, art. 1:401 BW, aant. 7 (bijgewerkt t/m 01-01-2021). Volgens Wortmann is de bepaling van openbare orde, S.F.M. Wortmann, in: GS Personen- en familierecht, art. 1:401 BW, aant. 1 (01-01-2021).
‘art. 1:159 BW
1 Bij de overeenkomst kan worden bedongen dat zij niet bij rechterlijke uitspraak zal kunnen worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden. Een zodanig beding kan slechts schriftelijk worden gemaakt.
2 Het beding vervalt, indien de overeenkomst is aangegaan vóór de indiening van het verzoek tot echtscheiding, tenzij dit binnen drie maanden na de overeenkomst is ingediend. Het voorgaande is van overeenkomstige toepassing bij een gemeenschappelijk verzoek.
3 Ondanks een zodanig beding kan op verzoek van een der partijen de overeenkomst door de rechter bij de echtscheidingsbeschikking of bij latere beschikking worden gewijzigd op grond van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de verzoeker naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mag worden gehouden.’
3.8Wel bepaalt art. 1:159a BW dat een alimentatieovereenkomst als bedoeld in de artikelen 1:158 en 1:159 BW niet in de weg staat aan bijstandsverhaal op grond van paragraaf 6.5 van de Participatiewet.n
Wet van 2 juli 2014, Stb. 2014, 270, in werking getreden op 1 januari 2015. Zie nader o.a. S.F.M. Wortmann, in: GS Personen- en familierecht, art. 1:159a BW; Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/672. Zie nader o.a. S.F.M. Wortmann, in: GS Personen- en familierecht, art. 1:158 BW, aant. 3; Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/667.
Art. 1:400 lid 2 BW bepaalt dat overeenkomsten waarbij van het volgens de wet verschuldigde levensonderhoud wordt afgezien, nietig zijn. De vraag of voorhuwelijkse alimentatieovereenkomsten aangegaan tussen aanstaande echtgenoten, of overeenkomsten staande huwelijk, maar niet met zicht op een concrete scheiding, waarin partijen afzien van partneralimentatie, onder het toepassingsbereik van art. 1:400 lid 2 BW en/of 1:158 BW vallen, bespreek ik hierna in par. 4 en verder. Wel merk ik hier reeds op dat uit de memorie van antwoord bij de wet Wijziging bepalingen kinderrecht (1947)n
Wet van 10 juli 1947, houdende wijziging van de bepalingen betreffende het kinderrecht, voorkomende in het eerste boek van het Burgerlijk Wetboek, en in verband daarmede – wijziging en aanvulling van de andere boeken van dat Wetboek, alsook van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en van andere wetten (Wet wijziging bepalingen kinderrecht). Stb. 1947, H 232.
Handelingen II, 1939/40, nr. 55, item 1 (MvA II), p. 25. Vgl. F. Schonewille, ‘De voorhuweljikse alimentatieovereenkomst revisited. Of; het belang van het opnemen van een considerans in huwelijkse voorwaarden’, WPNR 2007 (6699), onder ‘nihilbeding’, Vgl. C. Spierings, Afstand van recht. (Monografieën BW. A-Serie, 6a), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 19. Afstand van recht kan ook onder voorwaarde of tijdsbepaling geschieden. Zie Spierings, nr. 20. Vgl., met betrekking tot kinderalimentatie, waarvoor uiteraard wel art. 1:404 geldt: I. Van der Kamp, ‘De rechterlijke toetsing van door partijen in het ouderschapsplan gemaakte afspraak ter zake kinderalimentatie’, WPNR 2013/6976, p. 399-403, par. 15. Zie bijv. M.J.A. van Mourik, L.C.A. Verstappen & W. Burgerhart (m.m.v. J.G. Knot), Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding Deel A (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel Recht), Deventer: Wolters Kluwer 2020/14.4.4; Rb. 's-Gravenhage 2 maart 2005, ECLI:NL:RBSGR:2005:AT2694, JPF 2005/54; rb. Midden-Nederland 21 september 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:5057, EB 2017/5, JPF 2017/9, m.nt. P. Vlaardingenbroek; (en, met iets andere bewoordingen) rb. Amsterdam 8 februari 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:637, EB 2017/44.
Contractsvrijheid ten aanzien van partneralimentatie voor samenlevers
3.10De bepalingen omtrent partneralimentatie in Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek gelden niet voor ongehuwde samenlevers. Na beëindiging van hun samenleving is er dus in principe geen sprake van een alimentatieverplichting. Zij kunnen wel afspraken maken over alimentatie en deze in een overeenkomst vastleggen. Onder omstandigheden kan ook een stilzwijgende overeenkomst worden aangenomen. Daarnaast zou een verplichting tot verstrekking van levensonderhoud tussen ex-samenlevers onder bijzondere omstandigheden eveneens gebaseerd kunnen worden op de redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 BW.n
Vgl. HR 10 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:707, NJ 2019/248, m.nt. L.C.A. Verstappen, rov. 3.5.2-3.5.4, 3.5.6-3.5.7. Zie nader o.a. Kolkman e.a. (WODC), 2021, par. 7.2.1; Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/576, 559 en de daar genoemde literatuur over ongehuwde samenlevers.
3.11In het in opdracht van het WODC geschreven rapport ‘Alimentatie van nu’ is naar aanleiding van een daartoe gedane toezegging tijdens de behandeling van het wetsvoorstel Herziening partneralimentatie de mogelijkheid van toekenning van partneralimentatie aan samenwonenden onderzocht.n
Kamerstukken I, 2020/21, 34 231, H (Brief van de Minister voor Rechtsbescherming), p. 2; Handelingen I, 2018/19, nr. 28, item 6, p. 6 en 16. Kolkman e.a. (WODC), 2021, p. 120, onder verwijzing naar P. Kuik, W.M. Schrama & L.C.A. Verstappen, ‘Samenlevingsovereenkomsten in de notariële praktijk’, Family & Law november 2014. De onderzoekers schrijven, onder verwijzing naar gegevens van het CBS uit 2018, dat 23% van alle huishoudens met twee partners bestaat uit een huishouden van ongehuwde samenwoners. Kolkman e.a. (WODC), 2021, p. 118. Ze verwijzen naar C. van Duin, S. te Riele & L. Stoeldraijer, CBS Statistische trends. Huishoudensprognose 2018-2060: opmars eenpersoonshuishoudens zet door, CBS 2018. Online via https://www.cbs.nl/-/media/_pdf/2018/51/2018st28-huishoudensprognose_web.pdf. Kolkman e.a. (WODC), 2021, p. 360, zie ook p. 357 over de door de onderzoekers gehouden expertmeeting en p. 364 voor een voorstel tot wijziging van art. 1:156 BW. Zie eerder ook M.V. Antokolskaia e.a., ‘Koude uitsluiting. Materiële problemen en onbillijkheden na scheiding van in koude uitsluiting gehuwde echtgenoten en na scheiding van ongehuwd samenlevende partners, alsmede instrumenten voor de overheid om deze tegen te gaan’ (Familie & Recht, deel 2), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011, p. 273-274, 276-277, 279, 288.
3.12In recent onderzoek van het CBS wordt vermeld dat het demografisch gedrag van mensen die ongehuwd samenwonen steeds meer lijkt op dat van gehuwden, als het gaat om onder andere het vruchtbaarheidscijfer van vrouwen en het scheidingsrisico.n
L. Stoeldraijer, S. te Riele, C. van Duin, P. van der Reijden, CBS Statistische trends. Huishoudensprognose 2021-2070: groei aantal huishoudens houdt aan, CBS 16 december 2021, online via https://www.cbs.nl/nl-nl/longread/statistische-trends/2021/huishoudensprognose-2021-2070-groei-aantal-huishoudens-houdt-aan, par. 3.2, onder ‘verschillen tussen ongehuwden en ooit-gehuwden nemen af’. CBS Statline, https://opendata.cbs.nl/statline/#/CBS/nl/dataset/37975/table?dl=4586A (meerperoonshuishoudens bestaande uit niet-gehuwde paren, totaal en met kinderen), geraadpleegd op 2 februari 2022. L. Stoeldraijer e.a., CBS Statistische trends 2021, par. 4.2-4.2.3.
4.1Sinds de invoering van de wet van 16 mei 1934,n
Wet van 16 Mei 1934 tot vereenvoudiging van de bepalingen betreffende de vaststelling van krachtens Boek I B.W. verschuldigde uitkeeringen tot onderhoud en de tenuitvoerlegging, wijziging en intrekking van vonnissen, beschikkingen en regelingen tusschen partijen terzake van zoodanige uitkeeringen. Stb. 1934, 253. Zie tevens art. 344c lid 1 en 344d met betrekking tot de verplichting tot verstrekking van levensonderhoud door de vader aan natuurlijke door hem niet erkende kinderen en art. 379 en 380 met betrekking tot onderhoudsverplichtingen in de opgaande lijn. Ook deze bepalingen vervielen met invoering van titel 15A. Ten aanzien van levensonderhoud tijdens het echtscheidingsgeding (art. 268) ontbrak juist een regeling over de mogelijkheid tot wijziging en intrekking. Zie Kamerstukken II 1932-1933, 288, nr. 3 (MvT), p. 2-3, 10-11.
4.2De verscheidene verplichtingen tot verstrekking van levensonderhoud zelf stonden ook na de invoering van de wet uit 1934 verspreid over Boek 1 BW. Art. 280 bepaalde dat de rechtbank een uitkering tot onderhoud zou toekennen aan de echtgenoot op wiens verzoek de echtscheiding is uitgesproken, indien hij of zij geen ‘genoegzame inkomsten heeft tot zijn levensonderhoud.' Het recht op partneralimentatie was zodoende afhankelijk van de procespositie van partijen en daarmee ook van de ‘schuldvraag’. Bij een vordering tot echtscheiding moest namelijk een van de gronden genoemd in art. 264 Boek 1 BW (oud),n
Na invoering van het nieuwe Boek 1 art. 161. Stb. 1969, 257. Zie nader o.a. A. Minkenhof, De wet herziening echtscheidingsrecht, Groningen: W.E.J. Tjeenk Willink 1971, p. 59 e.v.
Een algemene regeling voor de consequenties van afwijkingen bij overeenkomst van het in de wet geregelde levensonderhoud ontbrak destijds. Art. 344c, laatste lid, Boek 1 BW bepaalde wel dat overeenkomsten onverbindend zijn waarin is afgeweken van de in dat artikel geregelde maatstaven voor de vaststelling van de onderhoudsplicht van de vader die het kind niet erkend heeft jegens zijn natuurlijke kind. Art. 384 hield een vergelijkbare bepaling in met betrekking tot onderhoudsverplichtingen tussen kinderen, ouders en grootouders in de opgaande linie.
1947: wet Wijziging bepalingen kinderrecht
Een hiervoor bedoelde algemene regeling werd eerst ingevoerd als onderdeel van de wet Wijziging bepalingen kinderrecht in 1947.n
Wet van 10 juli 1947, houdende wijziging van de bepalingen betreffende het kinderrecht, voorkomende in het eerste boek van het Burgerlijk Wetboek, en in verband daarmede – wijziging en aanvulling van de andere boeken van dat Wetboek, alsook van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en van andere wetten (Wet wijziging bepalingen kinderrecht). Stb. 1947, H 232.
‘Overeenkomsten, waarbij van een krachtens dit boek verschuldigd onderhoud wordt afgezien, zijn niet verbindend.’
In de memorie van toelichting bij de wet Wijziging bepalingen kinderrecht is opgemerkt dat art. 470 lid 2 Boek 1 BW (oud) overeenkomt met de hiervoor genoemde art. 344c, laatste lid BW (oud) en art. 384 BW (oud), maar dat de strekking van de bepaling algemener is dan die van deze artikelen, aangezien ze door haar plaatsing in Titel 16A betrekking heeft op alle onderhoud, krachtens Boek 1 BW verschuldigd.n
Kamerstukken II, 1936/37, 387, nr. 3, p. 61.
In het wetsontwerp was art. 470 lid 2 BW als volgt geformuleerd:
‘Overeenkomsten, waarbij van een krachtens dit boek verschuldigd levensonderhoud wordt afgezien, of ingevolge welke zoodanig onderhoud niet of niet meer naar de in het eerste lid omschreven maatstaven bepaald is, zijn niet verbindend.’n
Kamerstukken II, 1936/37, 387, nr. 2, p.18-19.
De woorden ‘of ingevolge (…) bepaald is’ zijn geschrapt bij nota van wijziging.n
Handelingen II, 1939/40, nr. 55, item 2 (NvW), p. 36.
‘aanbeveling verdient dat iedere overeenkomst betreffende levensonderhoud blijft gelden, totdat zij door partijen of door de rechter zal zijn gewijzigd. Niet verbindend moeten slechts zijn overeenkomsten, waarbij van onderhoud wordt afgezien.’n
Handelingen II, 1939/40, nr. 55, item 1 (MvA II), p. 25.
Uit de passage blijkt duidelijk dat art. 470 lid 2 BW alleen betrekking had op overeenkomsten waarbij geheel van levensonderhoud werd afgezien.
De wet Wijziging bepalingen kinderrecht voorzag tevens in een centrale regeling voor de onderhoudsverplichtingen tussen bloed- en aanverwanten in een nieuw ingevoegde titel 16. Art. 280 Boek 1 BW (oud) inzake partneralimentatie bleef ongewijzigd.
1969: Nieuw Boek 1 BW
In 1969 is het nieuwe Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek ingevoerd.n
Vaststelling van Boek 1 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, met uitzondering van de titels 9 en 10 (Kamerstukken 3767); Vaststelling van de titels 9 en 10 van Boek 1 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek (Kamerstukken 3768). Stb. 1969, 257, inwerkingtreding Stb. 1969, 259.
‘Indien de echtgenoot op wiens verzoek de echtscheiding is uitgesproken, niet voldoende inkomsten tot zijn levensonderhoud heeft, kan de rechtbank hem ten laste van de andere echtgenoot een uitkering tot onderhoud toekennen.’
Uit de parlementaire geschiedenis bij art. 172 BW (oud; Ontwerp art. 1.9.3.18) blijkt dat dit artikel tot uitdrukking moest brengen dat de rechter bij de vaststelling van het bedrag van partneralimentatie de vrijheid behoudt die hij voordien had op grond van de op basis van art. 1:280 (oud) BW ontwikkelde jurisprudentie. Op grond van deze jurisprudentie mocht bij de bepaling van het aan vroegere echtgenoten verschuldigde bedrag voor levensonderhoud ook met andere factoren dan de in het voormalige art. 470, eerste lid, (oud) BW genoemde draagkracht en behoefte rekening worden gehouden, bijvoorbeeld met het gedrag van de vroegere echtgenoten.n
Parl. Gesch. Boek 1 BW 1962, p. 459-461 (antwoord minister in S.O.), zie ook p. 463, 466-470 (Handelingen II). Zie ook Kamerstukken II, 1968/69, 10213, nr. 3, p. 23.
4.9De bepalingen uit de voormalige titels 16 (onderhoudsverplichtingen tussen bloed- en aanverwanten) en 16A (bepaling, wijziging en intrekking van uitkeringen tot onderhoud) werden met de invoering van het nieuwe Boek 1 opgenomen in één titel 17: ‘Levensonderhoud’. In afdeling 1 van deze titel, met het opschrift ‘Algemene bepalingen’ staan, zoals ook nu nog het geval is, zowel bepalingen over levensonderhoud aan bloed- en aanverwanten in het algemeen als bepalingen over wijziging en intrekking van uitkeringen tot levensonderhoud in het algemeen.n
Zie over de systematiek van het nieuwe Boek 1 op deze onderwerpen o.a. Parl. Gesch. Boek 1 BW, p. 406 en 717 (beide T.M.). Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding, Stb. 2008, 500.
4.10Afdeling 2 van Titel 17 ziet sinds de invoering van het nieuwe Boek 1 alleen op de voorziening in de kosten van verzorging en opvoeding van minderjarige kinderen en stiefkinderen.n
Met uitzondering van het later ingevoerde lid 13 van art 1:408 BW over de inning van onderhoudsbijdragen.
Art. 1:400 BW (Ontwerp art. 1.17.1.9a) is als afzonderlijk artikel in het wetsontwerp opgenomen bij de derde nota van wijziging.n
Parl. Gesch. Boek 1 BW 1962, p. 782-783.
‘Het eerste en het vierde lid beantwoorden aan artikel 470 B.W.’
4.12In het Voorlopig Verslag van de vaste Commissie voor Justitie uit de Tweede Kamer staat vermeld dat artikel 470, waaruit het voorgestelde art. 1.17.1.7 is voortgekomen, niet alleen geldt voor de onderhoudsvordering neergelegd in titel 16 van het toenmalige BW, maar voor het onderhoud ‘krachtens dit boek’ verschuldigd, dus ook voor de onderhoudsverplichting tussen echtgenoten, zowel voor de verplichting tijdens het geding tot echtscheiding als voor die na echtscheiding of scheiding van tafel en bed. Opgemerkt wordt, samengevat, dat de voor partneralimentatie geldende jurisprudentie in het voorgestelde artikel niet wordt teruggevonden.n
Parl. Gesch. Boek 1 BW 1962, p. 775 (V.V. II.). Parl. Gesch. Boek 1 BW 1962, p. 776 (M.v.A II).
4.13In de memorie van antwoord is over het vierde lid van art. 1.17.1.7 (Ontwerp Meijers en regeringsontwerp) over overeenkomsten waarbij wordt afgezien van levensonderhoud en het derde lid van dit artikel, over de rangorderegeling bij meerdere onderhoudsgerechtigden vermeld:
‘Artikel 1.17.1.1 lid 3 zegt niet meer dan dat de in lid 1 opgesomde bloed- en aanverwanten niet verplicht zijn levensonderhoud te verstrekken aan een behoeftige die een echtgenoot of vroegere echtgenoot heeft, voor zover deze tot het verstrekken van levensonderhoud verplicht is en dit van hem kan worden verkregen; dat is dus, wat de vroegere echtgenoot betreft, indien en voor zover van hem krachtens artikel 1.9.3.18 en de op artikel 280 B.W. gebouwde jurisprudentie levensonderhoud kan worden verkregen,
(…)
Door de beperking van de kring van onderhoudsplichtigen kan de redactie van lid 3 vereenvoudigd worden. Voorts acht de ondergetekende het aanbevelingswaardig de bepalingen van de leden 3 en 4 die, anders dan de beide vorige leden, ook op de onderhoudsverplichting van echtgenoten en gewezen echtgenoten betrekking hebben, uit het onderhavige artikel over te brengen naar een nieuw artikel, onmiddellijk voorafgaande aan artikel 10 van deze afdeling.’n
Parl. Gesch. Boek 1 BW 1962, p. 776 (M.v.A. II). Zie ook Parl. Gesch. Boek 1 BW Inv. 1969, p. 1445-1446 (M.v.A II Inv.).
Dit in de memorie van antwoord genoemde artikel is, zoals hiervoor reeds aangegeven, art. 1:400 BW (Ontwerp art. 1.17.1.9a), ingevoerd bij derde nota van wijziging.
4.14Vermelding verdient voorts nog dat prof. Drion tijdens de parlementaire beraadslagingen heeft opgemerkt dat de artikelen 1.17.1.10 tot en met 1.17.1.12 (art. 1:401-403) BW direct van toepassing zijn op levensonderhoud aan de vroegere echtgenoot, omdat ‘de beperking, in andere artikelen aangebracht, […] hier met opzet niet [is] aangebracht.’ In art. 1.17.1.7 en 9 (1:397 en 1:399) is de scheiding juist uitgesloten door daar te spreken van levensonderhoud door bloed- en aanverwanten verschuldigd, aldus Drion.n
Parl. Gesch. Boek 1 BW 1962, p. 462-463, 467-469 (Handelingen II).
De beperking tot bloed- en aanverwanten is evenmin in art. 1.17.1.9a (1:400) BW opgenomen.
Drion heeft tevens benadrukt dat de rechter vrij moet zijn bij de vaststelling van partneralimentatie:
‘Verder heeft de Regering in haar ontwerp juist geheel verwerkt het jurisprudentierecht van de Hoge Raad, volgens hetwelk de lagere rechter bij het bepalen van het onderhoud voor een gescheiden echtgenoot volledig vrij moet zijn. Dit jurisprudentierecht, dat sedert het arrest van 1913 in moeizame ontwikkeling is opgebouwd, werd neergelegd in het ontwerp.’n
Parl. Gesch. Boek 1 BW 1962, p. 469 (Handelingen II).
De beoogde vrijheid van de rechter bij de vaststelling van een uitkering tot levensonderhoud is ook elders in de parlementaire geschiedenis benadrukt.n
Bijv. Parl. Gesch. Boek 1 BW Inv. 1969, p. 1281 (Handelingen II Inv.).
4.16Door het toenmalige kamerlid Zeelenberg is opgemerkt dat de onderhoudsverplichtingen tussen echtgenoten en gescheiden echtgenoten niet in Titel 17, maar in de titels ‘van de rechten en verplichtingen der echtgenoten’ en ‘echtscheiding’ zijn geregeld.n
Parl. Gesch. Boek 1 BW 1962, p. 725 (Handelingen II). Parl. Gesch. Boek 1 BW Inv. 1969, p. 1429 (Handelingen II Inv).
Op art. 1:400 lid 2 BW en de toepasselijkheid van het artikel op overeenkomsten waarbij wordt afgezien van het recht op partneralimentatie wordt in de parlementaire geschiedenis bij het nieuwe Boek 1 BW verder niet ingegaan.
1971: wet Herziening echtscheidingsrecht
4.18In 1971 is met de Wet herziening echtscheidingsrechtn
Wet van 6 mei 1971, houdende herziening van het echtscheidingsrecht. Stb. 1971, 290, zoals gewijzigd bij wet van 9 juni 1971, Stb. 380; inwerkingtreding 1 oktober 1971.
Kamerstukken II, 1968/69, 10213, nr. 3, p. 13.
4.19Nieuw waren tevens art. 1:157 en 1:158 BW. De tekst van deze bepalingen was – op enkele deels door latere wijzigingen in het procesrecht ingegeven aanpassingen na – gelijk aan de tekst van de huidige artikelen 1:158 en 1:159 BW. Op grond van art. 1:157 BW (oud) konden echtgenoten er ook voor kiezen vóór of na het echtscheidingsvonnis bij overeenkomst te bepalen of, en zo ja tot welk bedrag, na de echtscheiding de één tegenover de ander tot een uitkering tot diens levensonderhoud zal zijn gehouden. Met deze expliciete regeling kon de voordien bestaande praktijk worden voortgezet waarin echtgenoten konden bewerkstelligen dat geen levensonderhoud verschuldigd was door de behoeftige echtgenoot als gedaagde op te laten treden in de echtscheidingsprocedure. De mogelijkheid aan de in art. 1:157 BW (oud) geregelde alimentatieovereenkomst een niet-wijzigingsbeding te verbinden was geregeld in art. 1:158 BW (oud).
4.20De artikelsgewijze toelichting in de memorie van toelichting bij art. 1:157 en 158 BW (oud) luidt als volgt.
‘Artikelen 157 en 158. Artikel 157 op zichzelf wijzigt het bestaande recht nauwelijks. Reeds thans kunnen echtgenoten overeenkomsten sluiten omtrent het levensonderhoud hetwelk de een aan de ander na echtscheiding verschuldigd zal zijn. Dit soort overeenkomsten komt in de praktijk zeer veel voor en zij zijn in principe rechtsgeldig. Niet mogelijk slechts is het bij overeenkomst afzien van toekomstig levensonderhoud (art. 470 lid 2 oud B.W.; zie ook de artikelen 400 lid 2 en 401 van het nieuwe Boek 1). Niettemin konden, onder het huidige recht, partijen, als zij dit wensten, toch tot het resultaat komen dat de economisch zwakste partij voorgoed van iedere vordering tot levensonderhoud verstoken zou zijn, en wel door laatstbedoelde als gedaagde te doen optreden (art. 280 (oud) B.W.; zie ook art. 172 nieuw Boek 1). Krachtens het ontwerp zal deze methode echter niet meer met zekerheid tot dat resultaat leiden. De rechter zal immers krachtens art. 156 ook aan de verweerder een uitkering tot levensonderhoud kunnen toekennen. Dit zou betekenen dat de in sommige gevallen redelijke wens van partijen, dat er na de echtscheiding geen sprake zal zijn van enige alimentatie van de ene gewezen echtgenoot aan de ander, niet meer te verwezenlijken zou zijn. De ontworpen bepaling komt aan dit bezwaar tegemoet, en dit is dan ook de enige wijziging welke artikel 157 in het bestaande recht brengt: ook overeenkomsten waarbij van levensonderhoud na echtscheiding wordt afgezien, zullen voortaan in principe geldig zijn.
Artikel 157 houdt echter nauw verband met artikel 158, en in dit laatste artikel vindt men wèl een belangrijke afwijking van het bestaande recht. Op het ogenblik is iedere overeenkomst waarbij tussen partijen een regeling wordt getroffen omtrent krachtens de wet verschuldigde alimentatie vatbaar voor wijziging door de rechter wegens verandering in de financiële omstandigheden van een der partijen. Artikel 158 lid 1 laat toe dat partijen bepalen dat de overeenkomst niet bij rechterlijke uitspraak wegens verandering van de omstandigheden zal kunnen worden gewijzigd. Hierdoor voorkomt men dat, nadat de echtscheiding is uitgesproken en onherroepelijk is geworden, een van de partijen zich tot de rechter wendt ten einde een vóór de procedure gesloten alimentatie-overeenkomst gewijzigd te krijgen – waarbij dus òf de tot alimentatie gerechtigde partij verhoging, òf de tot alimentatie verplichte partij vermindering vraagt. (…) De voorgestelde regeling strekt vooral tot grotere bescherming van de economisch zwakste, tot alimentatie gerechtigde partij, maar zij voorkomt tevens dat de tot alimentatie verplichte partij slachtoffer wordt van het vermeerderen van de eisen van de wederpartij.
Er zijn in de regeling enige veiligheidskleppen ingebouwd. Ten eerste moet krachtens lid 1, tweede zin, van artikel 158 het beding van onvatbaarheid voor wijziging schriftelijk worden gemaakt. Voorts vervalt het beding, dat is aangegaan met het oog op een aanhangig te maken verzoek tot echtscheiding, indien het verzoek niet binnen drie maanden na het maken van het beding is ingediend. (…).’n
Kamerstukken II, 1968/69, 10213, nr. 3, p. 24.
4.21In de toelichting bij de – op zichzelf redactionele – wijziging van wat thans art. 1:401 BW is met de hierna te bespreken Wet herziening echtscheidingsrecht refereert de minister aan de ‘overeenkomst waarbij tussen scheidende of gescheiden echtgenoten wordt afgezien van levensonderhoud’, welke overeenkomst ‘juridische betekenis verkrijgt – zulks in afwijking van de overigens gehandhaafde regel van artikel 400 lid 2’.n
Kamerstukken II, 1968/69, 10213, nr. 3, p. 31.
In de memorie van antwoord wijst de minister op de samenhang tussen art. 1:157 en 1:158 (oud) BW en merkt hij op dat daaruit volgt dat een niet-wijzigingsbeding ook kan worden bedongen ten aanzien van een overeenkomst waarin van levensonderhoud wordt afgezien.n
Kamerstukken II, 1970/71, 10213, nr. 6, p. 11.
Latere wetsvoorstellen; Wet Herziening partneralimentatie
4.23Latere wetsvoorstellen op het terrein van het materiële alimentatierecht hadden met name betrekking op een beperking van de duur van de verplichting tot betaling van alimentatie tussen ex-echtgenoten.n
Wet van 28 april 1994 tot Wijziging van bepalingen in het Burgerlijk Wetboek in verband met de regeling van de limitering van alimentatie na scheiding, Stb. 1994, 324 (Kamerstukken 19295); de hierna genoemde Wet herziening partneralimentatie, Stb. 2019, 83. Twee andere voorstellen/nota’s haalden de eindstreep niet: initiatiefnota van de leden Van der Steur (VVD), Recourt (PvdA) en Berndsen (D66), Kamerstukken 2011/12, 33312, nr. 2; wetsvoorstel van het lid Bontes (PVV) tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het beperken van de duur van partneralimentatie en tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met het desverzocht verstrekken van berekeningen van draagkracht en behoefte in zaken betreffende partneralimentatie, Kamerstukken 2011/12, 33311, nr. 2.
Kamerstukken II, 2011/12, 33312, nr. 2, p. 1-2.
4.24Ook de leden Van Oosten (VVD), Recourt en Berndsen-Jansen, initiatiefnemers van het wetsvoorstel tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en van enige andere wetten in verband met de herziening van het stelsel van partneralimentatie (Wet herziening partneralimentatie)n
Kamerstukken II, 2014/15, 34231, nr. 2.
Kamerstukken II, 2014/15, 34231, nr. 3, p. 1, 4.
Kamerstukken II, 2014/15, 34231, nr. 3, p. 23-24.
Zij stelden voor art. 1:158 BW als volgt te wijzigen:
‘Bij huwelijkse voorwaarden of bij schriftelijke overeenkomst betreffende levensonderhoud, aangegaan voor of na de beschikking tot echtscheiding, kan worden bepaald of, en zo ja tot welk bedrag, na echtscheiding de ene echtgenoot tegenover de andere echtgenoot tot een uitkering tot diens levensonderhoud zal zijn gehouden. (..)’
4.26De in het voorgestelde art. 1:158 BW genoemde huwelijkse voorwaarden kunnen voor of tijdens het huwelijk zijn aangegaan.n
Kamerstukken II, 2014/15, 34231, nr. 3, p. 23.
Aan art. 1:400 lid 2 BW zou de volgende zin worden toegevoegd:
‘Dit lid is niet van toepassing op huwelijkse voorwaarden of een schriftelijke overeenkomst betreffende levensonderhoud, als bedoeld in artikel 158.’
4.28Tevens hield het wetsvoorstel in dat de mogelijkheid tot wijziging op grond van wijziging van omstandigheden ex art. 1:401 lid 1 BW niet meer van toepassing zou zijn op partneralimentatie. Ook voor een wijziging van het alimentatiebedrag zou de regel uit art. 1:159 lid 3 BW gelden dat sprake moet zijn van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden dat ongewijzigde handhaving van het alimentatiebedrag naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van de verzoeker (alimentatiegerechtigde of -plichtige) gevergd kan worden.n
Kamerstukken II, 2014/15, 34231, nr. 2 en nr. 3, p. 27.
De voorgestelde wijzigingen van art. 1:158 en 1:400 lid 2 BW motiveerden de initiatiefnemers als volgt (onderstreping A-G):
‘Nu er ook al een initiatiefwetsvoorstel ligt waarmee een einde komt aan de vanzelfsprekende gemeenschap van goederen als huwelijksvermogensrechtelijk automatisme voor die gevallen waarin partijen niets regelen,n
Tekst in voetnoot: ‘Voorstel van wet van de leden Berndsen-Jansen, Recourt en Van Oosten tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet teneinde de omvang van de wettelijke gemeenschap van goederen te beperken (Kamerstuknummer 33 987).’ Tekst in voetnoot: ‘HR 7 maart 1980, NJ 1980, 363 met een noot van Luijten en HR 12 januari 1996, NJ, 352 geannoteerd door Vranken.’ Tekst in voetnoot: ‘Hidma, T.R. «Nihilbeding art. 158 boek 1 BW; ook vóór het huwelijk overeen te komen» WPNR 1979/5470, 170–172 en Hidma, T.R., «Wel Degelijk een onaantastbaar «nihilbeding» vóór het huwelijk overeen te komen: een repliek...» WPNR 1979/5492, blz. 556–557.’ Tekst in voetnoot: ‘Reijnen, T.F.H. 2010. «Huwelijksvoorwaarden, echtscheiden en de notaris, of: «alles wat geen natuurweg is, is dogma.» WPNR 2010/6867, blz. 923–929.’ Tekst in voetnoot: ‘Asser-De Boer 2006. Personen- en Familierecht. Groningen: Kluwer.’ Tekst in voetnoot: ‘Schonewille, F. 2013. «Partneralimentatieclausules in premaritale huwelijkse voorwaarden» Tijdschrift Relatierecht en Praktijk 7 (oktober), blz. 289–294.’
Kamerstukken II, 2014/15, 34231, nr. 3, p. 4-6.
4.30Uit deze passage (zie het door mij onderstreepte gedeelte) blijkt dat de initiatiefnemers het wetsvoorstel tot wijziging van art. 1:158 en 1:400 lid 2 BW alleen noodzakelijk vinden vanwege de hierna in par. 5 te bespreken uitspraak van de Hoge Raad uit 1980. Afgezien daarvan vinden ze het maken van afspraken over partneralimentatie nu ook al in het wettelijk systeem passen.
4.31De Afdeling advisering van de Raad van State uitte in haar reactie kritiek op het voorstel de uitsluiting van partneralimentatie bij huwelijkse voorwaarden mogelijk te maken. De Afdeling wijst er op dat het alimentatierecht er ook is om de zwakkere partij in bescherming te nemen. De mogelijkheid om het recht op partneralimentatie uit te sluiten doet volgens de Afdeling afbreuk aan deze bescherming. Dit zou temeer van belang zijn omdat niet vaststaat of partijen al bij aanvang van het huwelijk voldoende inzicht hebben in de financiële consequenties die het huwelijk na beëindiging daarvan voor hen zal hebben. De Afdeling verwijst daarbij naar de adviezen van de vereniging van Familierecht Advocaten Scheidingsmediators (vFAS) en de Raad voor de Rechtspraak.n
Kamerstukken II, 2015/16, 34231, nr. 5, p. 18-19; Raad voor de Rechtspraak Advies wetsvoorstel herziening partneralimentatie, 11 september 2015, www.rechtspraak.nl, p. 2; R. van Coolwijk & J.E.M.C. Moons, ‘Reactie vFAS op wetsvoorstel Herziening partneralimentatie’, EB 2015/86, par. 1.
Kamerstukken II, 2015/16, 34231, nr. 5, p. 18-19. Zie ook kritiek en vragen van de leden van de SP-, SGP- en CDA-fractie: Kamerstukken II, 2016/17, 34231, nr. 6 (Verslag), p. 5-7, 18.
4.32De vFAS wijst er op dat echtgenoten hun huwelijkse voorwaarden gedurende hun huwelijk meestal niet aanpassen bij wijziging van omstandigheden, bijvoorbeeld als echtgenoten werk en zorg anders verdeeld hebben dan vooraf voorzien en dat zij, als ze daartoe toch overgaan, daarover dan wel overeenstemming moeten bereiken. Bij gebreke daarvan zou de status quo gehandhaafd blijven. Gevolg zou kunnen zijn dat bij echtscheiding degene die jarenlang voor de kinderen heeft gezorgd met lege handen staat. De vFAS pleitte ervoor ‘na te denken over een hardheidsclausule voor die gevallen’.n
Van Coolwijk & Moons, EB 2015/86, par. 1. Van Coolwijk & Moons, EB 2015/86, onder conclusies.
4.33De Raad voor de Rechtspraak vond het wetsvoorstel in het algemeen aansluiten bij de veranderde maatschappelijke opvattingen. Ook was het volgens de Raad vanuit het oogpunt van conflictbeheersing positief te noemen dat echtgenoten voorafgaand aan het huwelijk of in het kader van de scheiding afspraken kunnen maken over partneralimentatie. Naar de mening van de Raad zijn de verwachtingen op deze punten echter wel te hoog gespannen. Veel (aanstaande) echtgenoten voldoen volgens de Raad niet aan het beeld van de calculerende en goed overwegende mensen die op basis van gelijkwaardigheid hun zaken onderling regelen.n
Raad voor de Rechtspraak, Advies wetsvoorstel herziening partneralimentatie, 11 september 2015, www.rechtspraak.nl, p. 2.
4.34De initiatiefnemers hebben de adviezen van de Afdeling, de vFAS en de Raad voor de Rechtspraak gevolgd en bij nota van wijzigingn
Kamerstukken II, 2017/18, 34231, nr. 10 (NvW).
Kamerstukken II, 2016/17, 34231, nr. 7, p. 8. Zie Stb. 2019, 83.
5.1In de uitspraak van 11 april 1919n
HR 11 april 1919, ECLI:NL:HR:1919:79, NJ 1919, 574. De Hoge Raad overweegt dat ‘de verplichting om naar de behoefte van het oogenblik, waarop het te verstrekken levensonderhoud wordt vastgesteld, den echtgenoot, op wiens verzoek de scheiding werd uitgesproken, te blijven steunen (..) berust op de levensverhouding zooals die door het huwelijk is geschapen en deze haar werking, zij het dan al in beperkter omvang, behoudt ook al wordt de huwelijksband geheel of ten deele geslaakt’ (onderstreping A-G).
5.2In de zaak waarin de Hoge Raad op 22 juli 1942 uitspraak deed, had de vrouw gesteld dat een wijziging als bedoeld in het toenmalige art. 384b Boek 1 BW (oud) zich had voorgedaan, omdat zij – na het stranden van haar tweede huwelijk – niet meer voldoende inkomsten had om van te leven. Ze vroeg opnieuw partneralimentatie van haar eerste echtgenoot in weerwil van een overeenkomst waarbij zij – kennelijk – afstand had gedaan van het recht op levensonderhoud jegens haar eerste echtgenoot. De Hoge Raad oordeelde dat het in strijd is met de openbare orde om bij overeenkomst voorgoed afstand te doen van het recht op partneralimentatie, dat wil zeggen omvattend een afzien van het recht om zich bij gewijzigde omstandigheden opnieuw tot de rechter te wenden teneinde alsnog een uitkering te ontvangen. Destijds duurde de alimentatieplicht voort na hertrouwen.n
HR 22 juli 1942, ECLI:NL:HR:1942:35, NJ 1942/645.
5.3In het geschil dat ten grondslag ligt aan de uitspraak van de Hoge Raad van 19 april 1974 beriep de man zich op een in de aanloop naar de echtscheiding tussen echtgenoten gesloten overeenkomst, inhoudende dat de vrouw geen alimentatie zou vorderen ten laste van de man in een door de vrouw aan te vangen echtscheidingsprocedure.n
HR 19 april 1974, ECLI:NL:HR:1974:AC5437, NJ 1975/237, m.nt. E.A.A. Luijten, rov. 2-3. Rov. 4. Rov. 5. Rov. 6.
‘dat verzoeker zich bij de bestrijding van de beslissing van het Hof beroept op een overeenkomst waarbij verweerster zou hebben afgezien van alimentatie haar door haar echtgenoot tijdens het echtscheidingsgeding te betalen;
dat echter, zoals het Hof terecht heeft beslist, een dergelijke overeenkomst ingevolge art. 400, lid 2, Boek 1 BW nietig is;
dat weliswaar op deze bepaling een uitzondering wordt gemaakt door art. 158 volgens hetwelk de echtgenoten voor of na het vonnis kunnen bepalen of de een tegenover de ander na de echtscheiding tot een uitkering tot diens levensonderhoud zal zijn gehouden, doch de overeenkomst waarop verzoeker zich beroept niet betreft een uitkering tot levensonderhoud na de echtscheiding, doch betrekking heeft op de financiële verhouding van pp. tijdens het echtscheidingsgeding; (…)’
5.4In de zaak waarover de Hoge Raad bij uitspraak van 7 maart 1980 heeft geoordeeld,n
HR 7 maart 1980, ECLI:NL:HR:1980:AB7449, NJ 1980/363, m.nt. E.A.A. Luijten.
De rechtbank oordeelde dat het door partijen voor de voltrekking van hun huwelijk bij huwelijksvoorwaarden overeengekomen nihilbeding nietig is op grond van het bepaalde in art. 400 lid 2 Boek 1 BW en dat art. 158 Boek 1 BW hierop niet van toepassing is, omdat ‘het nihil-beding van art. 158 Boek 1 BW’ ‘immers slechts door de echtgenoten tijdens het huwelijk en volgens de kennelijke bedoeling van de wetgever met het oog op een aanstaande echtscheiding kan worden gemaakt.’ Van deze uitspraak heeft de man (sprong)cassatieberoep ingesteld.
In het cassatiemiddel wordt opgemerkt dat art. 1:400 lid 2 BW als lex generalis dient te worden aangemerkt, betrekking hebbend op levensonderhoud in het algemeen, waarop uitzonderingen mogelijk zijn en dat een dergelijke uitzondering is neergelegd in art. 1:158 BW. Het middel klaagt dat het feit dat in art. 1:158 BW wordt gesproken over ‘echtgenoten’ niet uitsluit dat ook toekomstige echtgenoten een dergelijk beding zouden kunnen maken en wijst erop dat in titel 8 van Boek 1 ook dikwijls sprake is van echtgenoten, waaronder mede begrepen dienen te worden toekomstige echtgenoten. Tevens wijst het middel op het feit dat de wetgever een grote vrijheid heeft gelaten aan partijen om overeenkomsten aan te gaan met betrekking tot het eventueel verschuldigde levensonderhoud. De contractsvrijheid wordt beperkt ten aanzien van de termijn voor het overeenkomen van een niet-wijzigingsbeding in art. 1:159 BW, maar uit de wetsgeschiedenis en wettekst blijkt niet dat ‘het beding’ van art. 158 BW slechts kan worden gemaakt met het oog op een aanstaande echtscheiding.
A-G Franx concludeerde tot verwerping van het cassatieberoep en verdedigt de opvatting dat art. 1:158 BW alleen ziet op overeenkomsten gesloten tussen echtgenoten die willen gaan scheiden. Hij wees onder andere op de samenhang met art. 1:159 BW. Het in die bepaling geregelde niet-wijzigingsbeding beoogt volgens de A-G de blijvende werking van het nihil-beding te verzekeren en is volgens hem ‘in die zin het sluitstuk op de wettelijke regeling, die […] ertoe strekt het oude recht in gewijzigde vorm te bestendigen.’ Tevens betoogt hij dat art. 1:158 BW ook ten opzichte van art. 1:400 lid 2 BW weliswaar getuigt van de wens van de wetgever, de echtgenoten een zekere vrijheid te laten, maar dat
‘de algemene regel […] die van art. 400 lid 2 [is]: de nietigheid van een nihil-beding, terwijl art. 158 als lex specialis beperkt, althans niet buiten de door tekst en wetsgeschiedenis geïndiceerde grenzen, dient te worden geïnterpreteerd. Onttrekt men ook voorhuwelijkse nihil-bedingen aan art. 400 lid 2, dan verklaart men in wezen deze bepaling, die buiten de postdivortiele alimentatie tussen man en vrouw praktisch geen betekenis heeft, geheel tot aanvullend recht.’
5.6De Hoge Raad overwoog als volgt:
‘De Rb. heeft geoordeeld dat de onderhavige, door pp. voor de voltrekking van haar huwelijk bij huwelijksvoorwaarden aangegane overeenkomst nietig is op grond van het bepaalde in art. 400 lid 2 Boek 1 BW.
Het middel stelt aan de orde de vraag of de op deze bepaling door art. 158 Boek 1 gemaakte uitzondering zich ook uitstrekt tot voor het huwelijk door de aanstaande echtgenoten gesloten overeenkomsten waarbij zij van het volgens de wet na echtscheiding verschuldigde levensonderhoud afzien.
Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord. Bij het maken van de in art. 158 vervatte uitzondering hebben aan de wetgever uitsluitend voor ogen gestaan overeenkomsten door echtelieden tijdens hun huwelijk aangegaan met het oog op een voorgenomen echtscheiding.
Dat vloeit niet alleen voort uit de bewoordingen van het artikel, waarin slechts sprake is van echtgenoten en niet ook zoals in de artt. 114 en 146 Boek 1 van aanstaande echtgenoten, en waarin de beperking is vervat dat de overeenkomst 'voor of na het vonnis' moet zijn gesloten. Het blijkt tevens uit het bepaalde in het tweede lid van art. 159 Boek 1, met welk artikel volgens de MvT art. 158 nauw verband houdt.
Het middel wordt derhalve tevergeefs voorgesteld.’
In de zaak waarover de Hoge Raad in 1996 oordeelde, stond eveneens de vraag centraal of art. 1:158 BW zich ook uitstrekt tot nihilbedingen in voorhuwelijkse huwelijkse voorwaarden. Het hof oordeelde van niet, onder verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad uit 1980. De man klaagde in cassatie onder meer dat dit oordeel van het hof in strijd was met het aan art. 8 lid 1 EVRM te ontlenen recht voor de man en de vrouw om hun (voor-)huwelijkse relatie de door hen gewenste (juridische) vorm te geven, behoudens bepalingen van openbare orde en dat de sanctie nietigheid niet meer als reëel moet worden beschouwd, omdat art. 1:159 lid 3 BW een correctiemiddel biedt om de vrouw in weerwil van een nihilbeding partneralimentatie toe te kennen. A-G Vranken concludeerde tot verwerping van het cassatieberoep en overwoog daartoe onder meer dat de door de Hoge Raad in de uitspraak uit 1980 aangehaalde argumenten nog steeds gelden. Hij legde de uitspraak uit 1980 zo uit dat de Hoge Raad daarin ontkennend heeft geantwoord op de vraag
‘of ook aanstaande echtgenoten bij huwelijkse voorwaarden rechtsgeldig – dit wil zeggen op de voet van art. 1:158 BW en in weerwil van de nietigheidssanctie van art. 1:400 lid 2 BW, waarop art. 1:158 BW een uitzondering vormt – kunnen overeenkomen dat zij afzien van de volgens de wet na echtscheiding verschuldigde alimentatie.’n
Conclusie A-G Vranken voor HR 12 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1959, NJ 1996/352, par. 1.
5.8Hij sluit niet uit dat de discussie in de toekomst opnieuw zal oplaaien, met name onder druk van de mogelijke erkenning van onderhoudsverplichtingen in andere samenlevingsrelaties dan het huwelijk. Daarbij zal volgens de A-G de vraag rijzen of art. 1:158 BW ook in dergelijke relaties van toepassing is dan wel dat de contractsvrijheid het wint. In het laatste geval houdt art. 1:158 BW wellicht een ongerechtvaardigde discriminatie in voor het huwelijk.n
Conclusie A-G Vranken voor HR 12 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1959, NJ 1996/352, par. 7.
5.9De Hoge Raad overwoog, na het uitgebreide middel, bondig als volgt:
‘Middel I komt tevergeefs op tegen 's Hofs oordeel (rov. 4.1) dat de vraag of het bepaalde in art. 1:158 BW zich ook uitstrekt tot vóór het huwelijk tussen aanstaande echtgenoten gesloten overeenkomsten inzake levensonderhoud na echtscheiding, ontkennend moet worden beantwoord. Het Hof heeft terecht verwezen naar HR 7 maart 1980, NJ 1980, 363. Er is geen reden om van het in dat arrest gegeven oordeel terug te komen.
Evenzeer met juistheid heeft het Hof geoordeeld dat de door de Hoge Raad bij genoemd arrest aan art. 1:158 gegeven uitleg en de huidige tekst van dit artikel geenszins in strijd zijn met het bepaalde in art. 8 lid 1 EVRM.’n
HR 12 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1959, NJ 1996/352, rov. 3.3.
In de (met de onderhavige vordering tot cassatie in het belang der wet) bestreden beschikking wordt naast de uitspraak uit 1980 de uitspraak van 18 mei 1979n
HR 18 mei 1979, HR:1979:AC6583, NJ 1980/5, m.nt. E.A.A. Luijten.
‘de enkele omstandigheid dat de vrouw slechts haar medewerking aan de ontbinding van het huwelijk heeft willen verlenen op voorwaarde dat hertrouwen van de man geen grond zou opleveren voor vermindering van alimentatie maakt deze overeenkomst niet nietig als ontberende een geoorloofde oorzaak.’
In de zaak is geen beroep gedaan op art. 1:400 lid 2 of art. 1:158 lid 2 BW. De Hoge Raad refereerde daar in de uitspraak ook niet aan.
Latere feitenrechtspraak; nietigheid nihilbeding
5.12De lijn in gepubliceerde latere feitenrechtspraak is dat een nihilbeding in voorhuwelijkse huwelijkse voorwaarden nietig is. Rechtbanken en gerechtshoven nemen – meer impliciet of expliciet – tot uitgangspunt dat art. 1:400 lid 2 BW op overeenkomsten betreffende partneralimentatie van toepassing is, dat art. 1:158 BW op de in art. 1:400 lid 2 BW gegeven hoofdregel een uitzondering maakt en dat de voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst niet onder de in art. 1:158 BW bedoelde overeenkomsten valt, omdat die niet met het oog op een reeds voorgenomen echtscheiding is aangegaan.n
Bestreden beschikking, rov. 7; rb. Rotterdam 2 december 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:9890, RFR 2016/39 (beschikking in eerste aanleg in de onderhavige zaak); rb. 's-Gravenhage 2 maart 2005, ECLI:NL:RBSGR:2005:AT2694, JPF 2005/54; rb. Amsterdam 11 september 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:7675, RFR 2014/38; rb. Midden-Nederland 21 september 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:5057, EB 2017/5, JPF 2017/9, m.nt. P. Vlaardingenbroek; hof Arnhem-Leeuwarden 5 februari 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:1248, RFR 2019/71, EB 2019/39, rov. 5.4; rb. Zeeland-West-Brabant 21 februari 2020, ECLI:NL:RBZWB:2020:864, EB 2020/43, rov. 4.10; rb. Limburg, 5 juli 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:5249, rov. 2.3.5. Zie voorts, minder uitvoering gemotiveerd dan in de hoofdtekst uiteengezet: rb. Zwolle-Lelystad 20 juli 2005, ECLI:NL:RBZLY:2005:BC8854, RFR 2006/46; rb. Haarlem 7 juli 2010, ECLI:NL:RBHAA:2010:BN2412; rb. Amsterdam 8 februari 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:637, EB 2017/44; en impliciet: hof Arnhem-Leeuwarden 4 mei 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:3851, PFR-Updates.nl 2017-0143, rov. 5.2. Bestreden beschikking, rov. 7; rb. 's-Gravenhage 2 maart 2005, ECLI:NL:RBSGR:2005:AT2694, JPF 2005/54; rb. Amsterdam 11 september 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:7675, RFR 2014/38; rb. Midden-Nederland 21 september 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:5057, EB 2017/5, JPF 2017/9, m.nt. P. Vlaardingenbroek; rb. Amsterdam 8 februari 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:637, EB 2017/44; hof Arnhem-Leeuwarden 5 februari 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:1248, RFR 2019/71, EB 2019/39, rov. 5.4; rb. Zeeland-West-Brabant 21 februari 2020, ECLI:NL:RBZWB:2020:864, EB 2020/43; rb. Limburg, 5 juli 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:5249, rov. 2.3.5. Bestreden beschikking, rov. 7; rb. Limburg, 5 juli 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:5249, rov. 2.3.5. rov. 2.6.5 (beschikking in eerste aanleg in de onderhavige zaak); rb. Zeeland-West-Brabant 21 februari 2020, ECLI:NL:RBZWB:2020:864, EB 2020/43. Hof Arnhem-Leeuwarden 5 februari 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:1248, RFR 2019/71, EB 2019/39, rov. 5.1; rb. Zeeland-West-Brabant 21 februari 2020, ECLI:NL:RBZWB:2020:864, EB 2020/43, rov. 4.10. Rb. Rotterdam 2 december 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:9890, RFR 2016/39, rov. 2.6.5 (beschikking in eerste aanleg in de onderhavige zaak); rb. Zeeland-West-Brabant 21 februari 2020, ECLI:NL:RBZWB:2020:864, EB 2020/43, rov. 4.10. Bestreden beschikking, rov. 7; rb. Zeeland-West-Brabant 21 februari 2020, ECLI:NL:RBZWB:2020:864, EB 2020/43, rov. 4.10 Rb. Zeeland-West-Brabant 21 februari 2020, ECLI:NL:RBZWB:2020:864, EB 2020/43, rov. 4.10. Bestreden beschikking, rov. 7.
5.13Een aantal uitspraken betreft niet een nihilbeding, maar een afspraak over de bij de berekening van de alimentatie in aanmerking te nemen omstandigheden, de hoogte of de duur ervan. In deze uitspraken heeft de rechter overwogen dat ingevolge artikel 1:400 lid 2 BW slechts die vóórhuwelijkse overeenkomst rechtsgeldig is die een bijdrage in het levensonderhoud vaststelt op een bedrag dat overeenkomt met of hoger is dan hetgeen volgens de wettelijke maatstaven verschuldigd zou zijn.n
Rb. 's-Gravenhage 2 maart 2005, ECLI:NL:RBSGR:2005:AT2694, JPF 2005/54; rb. Midden-Nederland 21 september 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:5057, EB 2017/5, JPF 2017/9, m.nt. P. Vlaardingenbroek; (en, met iets andere bewoordingen) rb. Amsterdam 8 februari 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:637, EB 2017/44. Rb. 's-Gravenhage 2 maart 2005, ECLI:NL:RBSGR:2005:AT2694, JPF 2005/54; rb. Midden-Nederland 21 september 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:5057, EB 2017/5, JPF 2017/9, m.nt. P. Vlaardingenbroek Rb. Midden-Nederland 21 september 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:5057, EB 2017/5, JPF 2017/9, m.nt. P. Vlaardingenbroek. Hof Arnhem-Leeuwarden 4 mei 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:3851, PFR-Updates.nl 2017-0143, rov. 5.2.
De rechtbank Amsterdam achtte een bepaling nietig in voorhuwelijkse huwelijkse voorwaarden die niet zag op de hoogte van de alimentatie, maar enkel op de alimentatieduur, het buiten beschouwing laten van mogelijke woonomstandigheden van partijen en het mogelijk vervreemden van enkele inkomens- en vermogensbestanddelen aan de zijde van de man, een en ander ‘voor het geval een echtgenoot na een echtscheiding aanspraak maakt op alimentatie.’ Deze bepaling is volgens de rechtbank, mede gelet op het facultatieve karakter, geen bepaling in de zin van art. 1:158 BW, aangezien partijen niet zijn overeengekomen dat de man of de vrouw gehouden is tot het betalen van een alimentatie na echtscheiding en zij evenmin een bedrag zijn overeengekomen.n
Rb. Amsterdam 8 februari 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:637, EB 2017/44.
Beroep op nietigheid beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?
In enkele zaken, waaronder de onderhavige, beriep de andere echtgenoot zich erop dat het beroep op de nietigheid van het nihilbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.n
Zie voorts: rb. Zwolle-Lelystad 20 juli 2005, ECLI:NL:RBZLY:2005:BC8854, RFR 2006/46; Rb. Amsterdam 11 september 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:7675, RFR 2014/38. Rb. Zwolle-Lelystad 20 juli 2005, ECLI:NL:RBZLY:2005:BC8854, RFR 2006/46.
‘Deze omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, brengen de rechtbank tot de conclusie dat partijen destijds kennelijk uitdrukkelijk hebben beoogd uiting te geven aan hun wens om zowel tijdens als na het huwelijk geen financiële afhankelijkheid jegens elkaar te scheppen, alsmede dat de vrouw zich ten tijde van het ondertekenen van de akte huwelijksvoorwaarden volledig bewust was van deze strekking. Juist de concrete ervaringen van de man met de tegengestelde situatie jegens zijn eerste echtgenote maken deze voorwaarde zeer invoelbaar. Mede gezien de verander(en)de maatschappelijke opvattingen over de financiële zelfstandigheid van (ex-)partners, met name ook wanneer — zoals in casu — geen sprake is van zorgverplichtingen jegens (jonge) kinderen, is deze wens ook niet zeer bijzonder of opmerkelijk te noemen.’
De rechtbank Rotterdam oordeelde in de onderhavige zaak evenals recent de rechtbank Limburg dat voor toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid onvoldoende is dat partijen zich ervan bewust waren dat het nihilbeding nietig is.n
Rb. Rotterdam 2 december 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:9890, RFR 2016/39 (beschikking in eerste aanleg in de onderhavige zaak), rov. 2.6.10; rb. Limburg, 5 juli 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:5249, rov. 2.3.5. Rb. Rotterdam 2 december 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:9890, RFR 2016/39 (beschikking in eerste aanleg in de onderhavige zaak), rov. 2.6.10. Rb. Zeeland-West-Brabant 21 februari 2020, ECLI:NL:RBZWB:2020:864, EB 2020/43; rb. Limburg, 5 juli 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:5249, rov. 2.3.5. Rb. Limburg, 5 juli 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:5249, rov. 2.3.5. Rb. Amsterdam 11 september 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:7675, RFR 2014/38, rov. 4.12.
Naar het oordeel van de rechtbank Amsterdam leent art. 1:400 lid 2 BW zich echter niet voor de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, nu deze bepaling als wetsbepaling van openbare orde kan worden beschouwd.n
Advisering door de notaris
5.17Vermeldenswaardig zijn ten slotte nog enkele uitspraken waarbij de rol van de notaris centraal stond.
5.18De rechtbank Haarlem achtte de notaris die partnerschapsvoorwaarden met een nihilbeding had verleden in beginsel aansprakelijk jegens de alimentatieplichtige echtgenoot, tenzij de notaris kon bewijzen dat hij partijen over de nietigheid van het beding had voorgelicht, maar de – thans alimentatieplichtige – ex-partner niettemin het beding in de partnerschapsvoorwaarden opgenomen wenste te zien.n
Rb. Haarlem 7 juli 2010, ECLI:NL:RBHAA:2010:BN2412. Een einduitspraak in deze zaak is niet gepubliceerd.
In de uitspraak van 13 mei 2015 oordeelde de Kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag over de advisering van een notaris over een nihilbeding dat in voorhuwelijkse huwelijkse voorwaarden was opgenomen, naast uitsluiting van verrekening van inkomsten (tegen betaling van een jaarlijkse som) en uitsluiting van pensioenverevening. Klager stelde dat bij het opstellen van de huwelijkse voorwaarden twee zaken van belang waren, namelijk dat het vermogen van partijen gescheiden moest blijven en bij het einde van het huwelijk geen partneralimentatie verschuldigd moest zijn. Achteraf blijkt het nihilbeding nietig te zijn, zo stelt klager. De notaris had partijen dus moeten adviseren een samenlevingsovereenkomst te sluiten. De notaris stelde dat hij van mening is dat er tussen aanstaande echtgenoten een belangrijke mate van contractsvrijheid bestaat en dat dit ook blijkt uit de literatuur. Hij meende dat de situatie van klager en zijn echtgenote overeenkwam met de situatie waarop de hiervoor besproken uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 20 juli 2005 zag. De Kamer voor het notariaat liet zich over de nietigheid van het nihilbeding niet uit, maar legde de notaris wel een waarschuwing op, omdat hij had gehandeld in strijd met de tuchtnorm zoals geformuleerd in art. 93 Wet op het notarisambt. De Kamer overwoog:
‘Weliswaar was de notaris op de hoogte van de discussie over het nihilbeding, maar hij heeft dit niet gedeeld met partijen. De notaris had gezien zijn zorgplicht partijen moeten wijzen op het risico van het opnemen, dan wel op andere wijze hun relatie te formaliseren. Nu is partijen relevante informatie onthouden en staat hun bij echtscheiding (wellicht) een gerechtelijke procedure te wachten om duidelijkheid te krijgen over het nihilbeding. Dit had de notaris kunnen voorkomen door beter voor te lichten. De Kamer acht derhalve de klacht gegrond.’n
Kamer voor het notariaat Den Haag 13 mei 2015, ECLI:NL:TNORDHA:2015:14. Zie over deze uitspraak F.M.H. Hoens, ‘Alimentatie en contractsvrijheid. Anticipeer voorzichtig’, AdvoTip 2015-5.
6.1In de literatuur is gediscussieerd over de geldigheid van een in voorhuwelijkse voorwaarden opgenomen nihilbeding. Meerdere auteurs nemen tot uitgangspunt dat zo’n beding nietig is en verwijzen daarbij al dan niet naar art. 1:400 lid 2 BW. Zij gaan ervan uit dat art. 1:400 lid 2 BW van toepassing is op voorhuwelijkse alimentatieovereenkomsten en dat dit artikel een lex generalis of hoofdregel is waarop art. 1:158 BW de uitzondering vormt. Art. 1:158 BW zou alleen zien op overeenkomsten die na of met het oog op een voorgenomen echtscheiding zijn aangegaan. Dikwijls verwijzen auteurs naar de hiervoor aan bod gekomen uitspraken van de Hoge Raad uit 1980 en 1996.n
Zie in deze lijn: Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/667; M. Antokolskaia, resp. B. Breederveld, in: W.M. Schrama, M.V. Antokolskaia & G.C.A.M. Ruitenberg (red.), Familierecht. Een introductie, Den Haag: Boom juridisch, par. 16.6.2 resp. 7.19.2; A.R. de Bruijn e.a., Het Nederlandse huwelijksvermogensrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 53-54, 271; R. van Coolwijk, ‘Wet herziening partneralimentatie door de bril van een advocaat’, FJR 2019/44, p. 205; A. Heida, Alimentatie, de wettelijke onderhoudsplicht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 76; E.A.A. Luijten, annotatie bij: HR 19 april 1974, ECLI:NL:HR:1974:AC5437, NJ 1975/237; A.H.N. Stollenwerck, ‘Nihilbeding partneralimentatie in huwelijkse voorwaarden, een goed idee?’, FTV 2017/1-1; Van Mourik, Verstappen & Burgerhart, Handboek Scheiding Deel A, 2020/par. 14.4.4; Van Mourik, Verstappen & Burgerhart, Handboek Scheiding Deel B, 2020/6.5.2; T.F.H. Reijnen, ‘Huwelijksvoorwaarden, echtscheiding en de notaris of: “alles wat geen natuurwet is, is dogma”, WPNR 2010 (6867), p. 924-925, 928; Wortmann & Van Duijvendijk-Brand, Compendium van het personen- en familierecht 2021/104c en 156; S.F.M. Wortmann, in: GS Personen- en familierecht, art. 1:400 BW, aant. 3; I.C. Zwart, ‘Het alimentatiebeding anno 2012, REP 2012, nr. 6, p. 251; N.D. Spalter, Grondslagen van partneralimentatie, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2013, p. 31; Nuytinck, Personen- en familierecht, relatievermogensrecht en erfrecht (SBR 1), 2021/151. Zie ook ondergetekende: M.L.C.C. Lückers, Alimentatieverplichtingen, 2020, par. 10.1; M.L.C.C. Lückers & M. Mook, in: Sdu Commentaar Relatierecht, commentaar op art. 1:400 BW, aant. C.2; 2.16. (over het oude BW); Asser/Wiarda, Handleiding tot de beoefening van het Nederlandsch burgerlijk recht. Eerste deel Personenrecht, eerste stuk Natuurlijke personen en familierecht, Zwolle: Tjeenk Willink 1957, p. 949-950.
6.2Argumenten die worden aangedragen voor het standpunt dat een voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst inhoudende een nihilbeding nietig is, naast voornoemde verwijzing naar de uitspraken van de Hoge Raad uit 1980 en 1996 zijn vooral wetssystematisch en grammaticaal van aard. Luijten schreef dat art. 1:400 lid 2 BW van toepassing is op overeenkomsten met betrekking tot partneralimentatie, omdat het artikel geplaatst is in Afdeling 1.17.1 ‘Algemene bepalingen’ en van algemene strekking is.n
Luijten, NJ 1975/237. Vgl. ook Asser/Wiarda, Handleiding tot de beoefening van het Nederlandsch burgerlijk recht. Eerste deel Personenrecht, eerste stuk Natuurlijke personen en familierecht, Zwolle: Tjeenk Willink 1957, p. 949-950. Van Mourik, Verstappen & Burgerhart, Handboek Scheiding Deel A, 2020/14.4.4 en over de term echtgenoten voetnoot 76 in deze paragraaf.
Enkelen wijzen expliciet op de noodzaak van een wetswijziging voor het toestaan van een nihilbeding bij huwelijkse voorwaarden, nu het voorstel daartoe uit het wetsvoorstel Herziening partneralimentatie is gehaald en/of de initiatiefnemers van het voorstel ervan uitgingen dat een wetswijziging noodzakelijk was.n
A.N. Labohm, Wet herziening partneralimentatie: de tweede nota van wijziging van 11 juni 2018, EB 2018/76, par. 7; T.F.H. Reijnen, ‘Het aangepaste voorstel tot beperking van alimentatie: zullen we er maar van afzien?’, WPNR 2017(7172), p. 933 onder verwijzing naar de memorie van toelichting bij de Wet Herziening partneralimentatie.
‘nog niet [heeft] geleid tot wetswijziging noch tot wijziging van de koers van de Hoge Raad. Mede naar aanleiding van het kritische advies van de Raad van State,n
Tekst in voetnoot: Advies RvS, Kamerstukken II 2015/16, 34231, nr. 5. Tekst in voetnoot: NvW, Kamerstukken II 2017/18, 34 231, nr. 10. Kolkman e.a., (WODC) 2021, p. 66-67.
Tegenstanders wetswijziging
6.4Een aantal auteurs die ervan uitgaan dat een nihilbeding thans niet rechtsgeldig voorafgaand aan het huwelijk overeen kan worden gekomen, spraken zich uit over de wenselijkheid van de in het initiatiefwetsvoorstel voorgestelde wijziging dit bij huwelijkse voorwaarden wel toe te staan.
6.5Stollenwerck betwijfelt in aansluiting op de reacties op het wetsvoorstel of goede voorlichting aan aanstaande echtgenoten over een regeling voor alimentatie of het afzien daarvan bij huwelijkse voorwaarden afdoende zal werken, omdat aanstaande echtgenoten zich veelal moeilijk een voorstelling kunnen maken van de uitwerking van de door hen aan te gane huwelijkse voorwaarden, mede omdat aanstaande echtgenoten veelal op een ‘roze wolk’ verkeren en zich dus in een andere situatie bevinden dan waarin zij zich bij echtscheiding bevinden. Volgens hem komt bescherming van de zwakkere partij in het huwelijk te zeer in het gedrang indien aanstaande echtgenoten al een alimentatieovereenkomst zouden kunnen sluiten.n
Onder verwijzing naar het advies van de vFAS (gepubliceerd in EB 2015/86). Stollenwerck, FTV 2017/1-1. Vgl. ook Spalter, die zich aansluit bij het advies van de Raad van State. N.D. Spalter, ‘Het initiatiefwetsvoorstel Wet herziening partneralimentatie: partneralimentatie eerlijker, simpeler en korter?’, FJR 2017/22, par. 8.
6.6Volgens De Boer, Kolkman & Salomons zou toelating van een overeenkomst waarbij reeds voor het huwelijk iedere alimentatieplicht wordt uitgesloten ‘een ander huwelijkstype introduce[ren],’ ‘waar zoveel aan vastzit, dat daarover de wetgever zich zou moeten uitspreken.’n
Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/667.
Schols en ook De Boer, Kolkman & Salomons wierpen de vraag op of in de situatie waarin de wetgever met het toestaan van een nihilbeding de contractsvrijheid binnen het alimentatierecht ruimer baan geeft, niet ook op erfrechtelijk terrein het dwingendrechtelijk karakter van verzorgingsaanspraken beperkt dient te worden. Schols stelt voor dat over de ‘andere wettelijke rechten’ van art. 4:28 e.v. BW bij contract afspraken gemaakt zouden moeten kunnen worden, nu deze rechten een alimentair karakter hebben.n
Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/637. Zie ook F.W.J.M. Schols, ‘De (missing) link tussen het nihilbeding en de andere wettelijke rechten,’ FTV 2015/49.
Voorstanders wetswijziging
6.8Anderen zijn voorstander van een wetswijziging waarbij het mogelijk wordt dat (aanstaande) echtgenoten (bij huwelijkse voorwaarden) overeenkomen dat zij na een eventuele echtscheiding jegens elkaar niet tot het verstrekken van levensonderhoud zijn gehouden.
6.9Nuytinck vindt het, mede gelet op het feit dat meer dan een op de drie huwelijken in een echtscheiding eindigt, heel belangrijk dat aanstaande echtgenoten reeds voor de huwelijksvoltrekking goed nadenken over de gevolgen van een eventuele echtscheiding en dat zij hierover ook rechtsgeldig en onaantastbaar kunnen contracteren. Een modern echtscheidingsrecht eist volgens hem nu eenmaal een zo groot mogelijke contractsvrijheid (partijautonomie) voor (aanstaande) echtgenoten en daarbij hoort ook de mogelijkheid om reeds vóór het huwelijk afstand van alimentatie te doen.n
A.J.M. Nuytinck, ‘Wet herziening partneralimentatie: voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst wordt geldig’, WPNR 2015 (7079), p. 874, 876.
6.10Ook Zwart vindt een ruimere contractsvrijheid van partijen bij het maken van huwelijkse voorwaarden bij de tijdsgeest passen, nu echtscheiding een alledaags verschijnsel is. Zij wijst tevens op het ongerechtvaardigde onderscheid tussen pensioen en alimentatie. Art. 2 lid 1 Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (Wvp)n
Wet van 28 april 1994, Stb. 1994, 342, laatst gewijzigd bij Stb. 2021, 328. Zwart, REP 2012-6, p. 252-253, onder verwijzing naar Kamerstukken II 1990/91, 21893, nr. 3, p. 7-8, waar, samengevat, is opgemerkt dat met de WvP enerzijds getracht is een regeling te treffen ter vermijding van conflicten en ter bescherming van (meestal) de vrouw, maar anderzijds partijen de vrijheid wordt gelaten een eigen regeling te treffen en dat de verwachting is dat door de maatschappelijke ontwikkelingen richting een steeds grotere economische zelfstandigheid van met name de vrouw, partijen dat ook steeds vaker zullen doen.
6.11Labohm vindt het bij het huidige tijdsbeeld waarin partijen zelf hun zaken willen regelen passen dat zij bij huwelijkse voorwaarden met elkaar kunnen overeenkomen dat geen partneralimentatie verschuldigd is. Hij merkt op dat degenen die huwelijkse voorwaarden maken in het algemeen redelijk nadenken over de inhoud en gevolgen van de huwelijkse voorwaarden, dat zij meestal niet de zwakkeren in de maatschappij zijn en dat de notaris bij de totstandkoming van huwelijkse voorwaarden een belangrijke rol heeft. Hij noemt het een gemiste kans dat de wetgever niet de mogelijkheid wil bieden om bij huwelijkse voorwaarden af te wijken van het wettelijk kader met betrekking tot alimentatie.n
Labohm, EB 2018/76, par. 7. Zie ook A.N. Labohm, ‘Wet herziening partneralimentatie door de bril van de rechter’, EB 2018/81, par. 2.
6.12Volgens Reijnen is een nihilbeding in een voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst nietig vanwege strijd met art. 1:400 lid 2 BW,n
Reijnen, WPNR 2010 (6867), p. 924-925, 928. Reijnen, WPNR 2010 (6867), p. 927-928. Zie ook T.F.H. Reijnen, ‘Het aangepaste voorstel tot beperking van alimentatie: zullen we er maar van afzien?’, WPNR 2017(7172), p. 933. Reijnen, WPNR 2017(7172), p. 933. Zie ook T.F.H. Reijnen, ‘Huwelijkse voorwaarden, pensioenverevening en alimentatie’, WPNR 2012 (6916), p. 93.
Schols pleitte meer in zijn algemeenheid voor vóórhuwelijkse aandacht voor de alimentatie. Hij merkt op dat de koude uitsluiting aan terrein wint en dat het voor de hand ligt dat bij advisering over de koude uitsluiting ook het alimentatieregime aan de orde zal komen.n
F.W.J.M. Schols, ‘Alimentatieafspraken in (vóór)huwelijkse voorwaarden? De tijd is rijp’, Vakblad Estate Planning 2015-35, p. 9.
‘waarschijnlijk geen rechter (meer) [zal] willen spelen door zijn dienst te weigeren en daarmee per saldo al bij voorbaat te oordelen dat in een concreet geval een beroep op nietigheid wel zal opgaan. Dit neemt niet weg dat de kans dat het beding nietig is, nog steeds zeer groot is. De notaris dient dan ook (zeer uitdrukkelijk) te wijzen op het feit dat het vóórhuwelijkse nihilbeding wel eens geen soelaas zal blijken te bieden.’n
Schols, Vakblad Estate Planning 2015, p. 7.
Maasland merkte, naar aanleiding van het WODC-rapport ‘Alimentatie van nu’ en het daarin gedane voorstel voor een wettelijke alimentatieplicht voor ongehuwd samenlevenden voorzien van een opt-out regeling, op dat hij niet inziet waarom die mogelijkheid niet tevens voor echtgenoten zou moeten gelden.n
J.L.D.J. Maasland, ‘Een pleidooi voor meer partijautonomie in het familievermogensrecht’, KWEP 2021/1.
Nihilbeding is geldig
6.15Anderen menen dat een nihilbeding bij voorhuwelijkse huwelijkse voorwaarden wel is toegestaan, of in ieder geval dat art. 1:400 lid 2 BW niet op partneralimentatie ziet, of geven een andere uitleg aan art. 1:158 BW.
6.16Minkenhof schreef dat de regel in art. 1:159 BW (toen art. 1:158 BW) dat een niet-wijzigingsbeding vervalt indien dat niet binnen drie maanden door een verzoek tot echtscheiding wordt gevolgd, niet geldt voor de alimentatieovereenkomst zoals bedoeld in art. 1:158 BW (toen art. 1:157 BW) als zodanig. Wat het toepassingsbereik van art. 1:158 BW (toen art. 1:157 BW) was en in het bijzonder of de bepaling ook ziet op voorhuwelijkse alimentatieovereenkomsten, blijkt minder duidelijk uit haar tekst.n
A. Minkenhof, De wet herziening echtscheidingsrecht, Groningen: W.E.J. Tjeenk Willink 1971 p. 70-71, 97.
6.17Hidma betoogde in 1979 dat art. 158 Boek 1 BW ‘op zich’ niet in de weg staat aan een nihilbeding overeengekomen vóór het huwelijk, omdat dat moment voor het echtscheidingsvonnis ligt en art. 159 lid 2 Boek 1 BW alleen een termijn bepaalde voor het beding van niet-wijziging, terwijl een dergelijke beperking er niet is ten aanzien van de alimentatieovereenkomst in het algemeen.n
T.R. Hidma, ‘Nihil-beding’ art. 158 Boek 1 BW: ook vóór het huwelijk overeen te komen’, WPNR 1979 (5470), p. 170-171. Nuytinck schrijft op één lijn te zitten met Hidma. Nuytinck, WPNR 2015 (7079), p. 876. Zie anders, over de mogelijkheid van latere wijziging, maar naar het recht van voor art. 1:158 en 1:159 BW: L.D. Pels Rijcken, ‘Aard en rechtsgevolgen der alimentatie-overeenkomst’, in: L.A. Nypels e.a., Door tijd en vlijt (1777-1952), ’s-Gravenhage: N.V. De Nederlandsche Boek- en Steendrukkerij v/h H.L. Smits, p. 124-129. Hidma WPNR 1979 (5470), p. 171-172, voetnoot 23. Zie ook T.R. Hidma, ‘Wel degelijk een onaantastbaar ‘nihilbeding’ vóór het huwelijk overeen te komen: een repliek’, WPNR 1979 (5492), p. 556-557.
6.18Ook De Jong achtte een voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst niet in strijd met het in art. 1:158 en 1:159 BW bepaalde. De wetgever heeft volgens haar art. 1:158 BW weliswaar geformuleerd met het oog op de situatie dat partijen gehuwd zijn en dat de echtscheiding in zicht is, maar nergens heeft zij aanwijzingen gevonden dat daarom de mogelijkheid van een alimentatieovereenkomst voor huwelijkssluiting uitgesloten moet worden geacht. Ook De Jong noemt art. 1:400 lid 2 BW niet.n
G.T. de Jong ‘Nogmaals: ‘Nihilbeding ook vòòr het huwelijk?’, WPNR 1979 (5492), p. 554.
6.19De Jong was voorts van mening dat aan zo’n overeenkomst slechts beperkte werking kan toekomen, omdat een eventueel daaraan verbonden niet-wijzigingsbeding gelet op het in art. 1:159 lid 2 BW bepaalde geen werking heeft. Volgens De Jong kunnen echtelieden de facto alleen dan bewerkstelligen dat ze na een echtscheiding niet jegens elkaar tot alimentatie gebonden zullen zijn, wanneer de omstandigheden zoals die zich voordoen ná het huwelijk niet wezenlijk verschillen van die vòòr het huwelijk.n
De Jong, WPNR 1979 (5492), p. 554-555. De Jong, WPNR 1979 (5492), p. 553. De Jong, WPNR 1979 (5492), p. 554-555.
6.20Schonewille is, net als Hidma, van mening dat het ook naar huidig recht mogelijk is om voorafgaand aan dan wel tijdens het huwelijk bij huwelijkse voorwaarden uit te sluiten dat partneralimentatie verschuldigd is in geval van echtscheiding.n
F. Schonewille, ‘Partneralimentatieclausules in premaritale huwelijkse voorwaarden’, REP 2013-7, p. 290, onder verwijzing naar in de navolgende voetnoten aangehaalde eerdere publicaties van zijn hand. Schonewille 2012, par. 5.4.4.
Kamerstukken II, 1968/69, 10213, nr. 3, p. 24. Schonewille WPNR 2007, onder ‘Wetsgeschiedenis’; Schonewille 2012, p. 133-134, in beide teksten voor wat betreft het gebruik van de term ‘echtgenoten’, onder verwijzing naar de conclusie van A-G Franx voor HR 7 maart 1980, ECLI:NL:HR:1980:AB7449, NJ 1980/363, m.nt. E.A.A. Luijten.
6.21Het argument dat de toelating van een voorhuwelijks nihilbeding een ander type huwelijk zou introduceren, waarover de wetgever zich zou dienen uit te spreken, overtuigt Schonewille niet. Hij wijst erop dat van ecartering van het principe van de nahuwelijkse zorgplicht geen sprake is als echtgenoten deze voorafgaand aan het huwelijk kunnen uitsluiten, omdat de nahuwelijkse zorgplicht dan overeind blijft als uitgangspunt van regelend rechtn
Schonewille, WPNR 2007, onder ‘Voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst’; Schonewille 2012, p. 130. Schonewille, TPR 2013, p. 290. 2007, par. Visie Hoge Raad achterhaald. Schonewille, REP 2013, p. 291-293.
6.22De toets van de alimentatieregeling in de huwelijkse voorwaarden bij een geschil daarover rondom de echtscheiding zou volgens Schonewille in de eerste plaats hebben te bestaan in een toets ex tunc, waarbij een bepaling in de huwelijkse voorwaarden ex art. 1:121 lid 1 BW nietig zou kunnen zijn wegens strijd met de goede zeden als zij van aanvang af al niet aansloot bij de huwelijksverhouding zoals geformuleerd in de huwelijkse voorwaarden of waarvan moet worden aangenomen dat deze de (voormalig) echtgenoten toentertijd voor ogen heeft gestaan. Vervolgens vindt een toetsing ex nunc plaats, waarbij de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW) centraal staat.n
Schonewille, REP 2013, p. 293-294.
Zonnenberg betoogt dat art. 1:400 BW geen betrekking heeft op partneralimentatie. Het uitgangspunt is volgens hem contractsvrijheid.n
L.H.M. Zonnenberg, Het verrekenbeding (R&P nr. RFR1) 2019/6.6.7. Aan het slot van par. 6.6.5 wordt nog opgemerkt dat de auteur heeft gevraagd om cassatie in het belang der wet te willen instellen met betrekking tot de bestreden beschikking. Zie nadien ook: L.H.M. Zonnenberg, ‘Huwelijkse voorwaarden en alimentatie: vroeger was het beter dan nu!’, in: F. Ibili, A.N. Labohm & B.E. Reinhartz (red.), Van notariaat tot rechtspraak. (Stollenwerck bundel), Ars Notariatus nr. 171, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 127-136. En eerder: L.H.M Zonnenberg, ‘Huwelijkse voorwaarden en alimentatie: mag de klok een halve eeuw terug?’, EB 2017/31; L.H.M. Zonnenberg, ‘Huwelijkse voorwaarden en partneralimentatie’, WPNR 2014/7009; L.H.M. Zonnenberg, ‘Prenups en partneralimentatie’, in: F. Schonewille & L.H.M. Zonnenberg (red.), Prenups, Apeldoorn/Antwerpen: Maklu Uitgevers 2014, p. 65-74.
‘het systeem van de wetgever, die de artikelen 1:392 t/m 1:400 BW heeft gereserveerd voor bloed- en aanverwanten, als de vrijblijvendheid met betrekking tot het verschaffen van levensonderhoud, die de wetgever de rechter heeft geboden in artikel 1:157 BW’
Hij merkt op dat art. 1:392 lid 1 tot en met 1:399 BW betrekking hebben op het verstrekken van levensonderhoud op grond van bloed- of aanverwantschap en dat de verplichting voor gewezen echtgenoten tot betaling van partneralimentatie niet in art. 1:392 t/m 1:400 BW is geregeld. De echtgenoot wordt alleen genoemd in de in art. 1:400 lid 1 BW opgenomen voorrangsregeling. Daarnaast bestaat er volgens Zonnenberg geen ‘volgens de wet verschuldigd levensonderhoud’ voor ex-partners. Een dergelijke verplichting bevat art. 1:157 (oud) BW (art. 1:156 (nieuw) BW) niet. De verplichting tot betaling van partneralimentatie kan volgens dit artikel voortvloeien uit een rechterlijke uitspraak of uit een tussen (ex-)echtgenoten gesloten overeenkomst.n
L.H.M. Zonnenberg, Het verrekenbeding (R&P nr. RFR1) 2019/6.6.2. L.H.M. Zonnenberg, Het verrekenbeding (R&P nr. RFR1) 2019/6.6.2.
Ervan uitgaande dat art. 1:400 lid 2 BW niet ziet op partneralimentatie betoogt hij dat ook art. 1:158 BW er niet aan in de weg staat dat zij die gaan trouwen in hun huwelijkse voorwaarden alimentatieafspraken neerleggen, omdat art. 1:158 BW een regeling beoogt te treffen voor scheidende echtelieden en niet voor trouwenden.n
L.H.M. Zonnenberg, Het verrekenbeding (R&P nr. RFR1) 2019/6.6.3, 6.6.5. L.H.M. Zonnenberg, Het verrekenbeding (R&P nr. RFR1) 2019/6.6.5.
In reactie op het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State over het initiatiefwetsvoorstel Herziening partneralimentatie, waarin de Afdeling het belang de zwakkere partij te beschermen benadrukt, merkt hij op dat de ‘zwakkere partij’ ook niet in bescherming wordt genomen als die niet mag meedelen in het vermogen van de ander.n
L.H.M Zonnenberg, EB 2017/31, par. 4.
7.1Schending van het recht – in het bijzonder van het bepaalde in art. 1:400 lid 2 en 1:158 BW – doordat het gerechtshof in rov. 7, samengevat, heeft overwogen dat art. 1:400 lid 2 BW van toepassing is op overeenkomsten met betrekking tot partneralimentatie ten behoeve van ex-echtgenoten en dat een vóór het huwelijk gesloten alimentatieovereenkomst niet valt binnen de grenzen van het toepassingsbereik van art. 1:158 BW en dus op grond van art. 1:400 lid 2 BW nietig is. Hiermee heeft het gerechtshof miskend dat art. 1:400 lid 2 BW niet op overeenkomsten met betrekking tot partneralimentatie van toepassing is en dat aan art. 1:158 BW een ruime uitleg dient te worden gegeven, mede omvattende alimentatieovereenkomsten voorafgaand aan het huwelijk, gelet op met name het feit dat de wetgever de contractvrijheid van echtgenoten ten aanzien van partneralimentatie voorop heeft willen stellen.
Een cassatie in het belang der wet kan geen wijziging brengen in de door partijen verkregen rechten.n
Art. 78 lid 7 Wet RO.
Toelichting
7.3In de wettekst en parlementaire geschiedenis zijn zowel aanknopingspunten te vinden voor de opvatting dat een nihilbeding in een voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst geldig is, als voor de opvatting dat dit beding nietig is.
7.4De Boer en nadien ook Kolkman & Salomons merken mijns inziens terecht op dat de systematiek van titel 17 van Boek 1 BW niet sterk te noemen is, omdat ‘algemene en voor bijzondere categorieën geldende bepalingen […] in een soms wat verwarrende mengeling dooreen [lopen], terwijl bovendien de verhouding tot elders voorkomende bepalingen betreffende het levensonderhoud van echtgenoten en gewezen echtgenoten niet bepaald duidelijk wordt aangegeven.’n
Asser/De Boer 1* 2010/1025; Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020/583.
7.5In de tekst van art. 1:400 lid 2 BW kan men aanwijzingen zien dat deze bepaling ook van toepassing is op overeenkomsten met betrekking tot levensonderhoud verschuldigd aan ex-echtgenoten, maar die aanwijzingen zijn niet heel duidelijk. Ten aanzien van art. 1:401-403 BW heeft prof. Drion tijdens de parlementaire beraadslagingen over het nieuwe Boek 1 BW aangegeven dat daarin niet de beperking is opgenomen dat die bepalingen alleen op levensonderhoud aan bloed- en aanverwanten zien. Die beperking ontbreekt eveneens in het niet door Drion genoemde art. 1:400 lid 2 BW.n
Parl. Gesch. Boek 1 BW 1962, p. 462-463, 467-469 (Handelingen II).
7.6Uit de parlementaire geschiedenis volgt mijns inziens niet duidelijk dat art. 1:400 lid 2 BW en de voorlopers daarvan van toepassing zijn op overeenkomsten met betrekking tot levensonderhoud van ex-echtgenoten. Het (al dan niet) van toepassing zijn van deze bepaling op deze overeenkomsten heeft de wetgever ook niet nader onderbouwd. Bij de invoering van art. 470 lid 2 BW (oud) is in de memorie van toelichting wel aangeven dat de strekking van de bepaling breder is dan overeenkomsten met betrekking tot het voordien in art. 344c en 384 Boek 1 BW (oud) geregelde onderhoud voor niet erkende natuurlijke kinderen en tussen bloed- en aanverwanten in de opgaande linie en betrekking heeft op alle onderhoud, krachtens Boek 1 verschuldigd, maar het onderhoud jegens ex-echtgenoten is daarbij niet met zoveel woorden genoemd.n
Kamerstukken II, 1936/37, 387, nr. 3, p. 61. Parl. Gesch. Boek 1 BW 1962, p. 775 (V.V. II.); Parl. Gesch. Boek 1 BW 1962, p. 776 (M.v.A. II). Zie ook Parl. Gesch. Boek 1 BW Inv. 1969, p. 1445-1446 (M.v.A II Inv.).
7.7Daar staat tegenover dat in de parlementaire geschiedenis van het nieuwe Boek 1 BW is gewezen op de vrijheid die de feitenrechter zou moeten hebben bij de vaststelling van een uitkering tot levensonderhoud aan de ex-echtgenoot.n
Parl. Gesch. Boek 1 BW 1962, p. 469 (Handelingen II); Parl. Gesch. Boek 1 BW 1962, p. 1281 (Handelingen II Inv.).
Kamerstukken II, 1968/69, 10213, nr. 3, p. 24.
7.8Dat zo’n overeenkomst geldig is, past ook bij de in de afgelopen decennia ontwikkelde opvatting dat partneralimentatie niet van openbare orde is (zie par. 3 en 5). Daarover oordeelde de Hoge Raad in 1919 en 1942 nog anders. Kinderalimentatie is nog steeds van openbare orde (zie par. 3).
7.9In de uitspraken uit 1974, 1980 en 1996 oordeelde de Hoge Raad mijns inziens niet, althans niet expliciet, over de toepassing van art. 1:400 lid 2 BW op voorhuwelijkse alimentatieovereenkomsten. Uit de overwegingen van de Hoge Raad in de uitspraak uit 1974 blijkt alleen dat ‘een overeenkomst waarbij verweerster zou hebben afgezien van alimentatie haar door haar echtgenoot tijdens het echtscheidingsgeding te betalen’ (‘een dergelijke overeenkomst’) ingevolge art. 1:400 lid 2 BW nietig is. Uit de zinnen daarna blijkt dat de Hoge Raad van oordeel is dat art. 1:158 BW een ‘uitzondering’ vormt op art. 1:400 lid 2 BW, voor overeenkomsten met betrekking tot levensonderhoud na echtscheiding, aangegaan voor of na het echtscheidingsvonnis en dat de overeenkomst met betrekking tot levensonderhoud tijdens het echtscheidingsgeding niet zo’n overeenkomst is. De Hoge Raad heeft hiermee niet expliciet geoordeeld dat een voorhuwelijkse overeenkomst waarin wordt afgezien van partneralimentatie na scheiding nietig is. De uitspraken uit 1980 en 1996 zagen wel op dergelijke overeenkomsten. In de uitspraak uit 1980 legt de Hoge Raad het middel zo uit dat dit alleen betrekking heeft op de vraag of de uitzondering in art. 1:158 BW op art. 1:400 lid 2 BW zich ook uitstrekt tot nihilbedingen in voorhuwelijkse huwelijkse voorwaarden. De uitspraak ziet daarmee in ieder geval op het toepassingsbereik van art. 1:158 BW, maar of zij ook ziet op het toepassingsbereik van art. 1:400 lid 2 BW is niet zonder meer duidelijk. Dit lijkt overigens wel voor de hand te liggen, maar een andere lezing die er van uitgaat dat art. 1:400 lid 1 BW niet op partneralimentatie ziet zoals door mij voorgestaan is zeker mogelijk. In de uitspraak uit 1996 verwijst de Hoge Raad naar de uitspraak uit 1980.
7.10Over art. 1:158 BW nu meer. Uit de memorie van toelichting bij art. 1:157 en 1:158 (thans 1:158 en 1:159) BW blijkt dat de wetgever de destijds bestaande via procesrechtelijke route verworven vrijheid om van het recht op partneralimentatie af te zien in de wet heeft willen onderbrengen. Nieuw was volgens de toelichting feitelijk alleen de mogelijkheid aan de contractuele alimentatieregeling een niet-wijzigingsbeding te verbinden. Voordien was iedere alimentatieovereenkomst vatbaar voor wijziging door de rechter op grond van wijziging van omstandigheden. Voor het niet-wijzigingsbeding werd in art. 1:158 (nu 1:159) BW een veiligheidsklep ingebouwd: het niet-wijzigingsbeding vervalt indien niet binnen drie maanden daarna een verzoek tot echtscheiding wordt ingediend.n
Kamerstukken II, 1968/69, 10213, nr. 3, p. 24. HR 7 maart 1980, ECLI:NL:HR:1980:AB7449, NJ 1980/363, m.nt. E.A.A. Luijten.
7.11Dat brengt mij op enige relativering van het vorenstaande. Mijns inziens is een voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst inhoudende een nihilbeding weliswaar geldig, maar deze overeenkomst is niet onaantastbaar. Zo is bijv. art. 1:159a BW daarop onverkort van toepassing. Verder is het niet zo dat aan de zwakke partij in de door mij voorgestane uitleg van art. 1:400 lid 2 BW en 1:158 BW geen bescherming toekomt. Uit art. 1:159 lid 2 BW volgt dat voor zover het nihilbeding inhoudt dat dit niet gewijzigd kan worden, aan dit niet-wijzigingselement geen werking toekomt, ervan uitgaande dat het langer dan drie maanden voor het verzoek tot echtscheiding is overeengekomen. Op een nihilbeding in een voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst zijn het eerste en vijfde lid van het dwingendrechtelijke art. 1:401 BW van toepassing.n
Het initiatiefwetsvoorstel Herziening partneralimentatie voorzag wel in een regeling op grond waarvan (aanstaande) echtgenoten de mogelijkheid van wijziging van een alimentatieovereenkomst verder konden beperken. Daarvoor is mijns inziens inderdaad een wetswijziging noodzakelijk.
7.12Ten slotte zijn de al genoemde beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en het leerstuk van de onvoorziene omstandigheden (art. 6:216 BW jo. 6:248 lid 2 en 6:258 BW) ook van toepassing in een stelsel dat uitgaat van de geldigheid van een nihilbeding. Onder omstandigheden kan een partij daarop een beroep doen.n
Zie ook Labohm, EB 2019/81, par. 2.
7.13Voorts wordt, anders dan het hof overwoog en in de literatuur is opgemerkt, met de door mij voorgestane uitleg van art. 1:400 lid 2 BW en 1:158 BW mijns inziens geen ander type huwelijk geïntroduceerd waarbij bij het aangaan tevens de gevolgen van echtscheiding worden geregeld. Immers, huwelijkse voorwaarden worden vaak aangegaan met het oog op een eventuele echtscheiding. Weliswaar gaat men er nu van uit dat het niet mogelijk is een rechtsgeldig nihilbeding op te nemen in een voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst, maar andere aspecten van de echtscheiding kunnen wel al voorafgaand aan het huwelijk geregeld worden en daarbij kan gekozen worden voor een ‘koude’ regeling. Aanstaande echtgenoten kunnen iedere gemeenschap van goederen uitsluiten en iedere verrekening van vermogen, maar ook kiezen voor een finaal verrekenbeding onder opschortende voorwaarde van echtscheiding.n
HR 21 januari 1944, NJ 1944/120 (Van de Water/Van Hemme); HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV3103, NJ 2012/422. Art. 4 en 5 Wvp. Zie nader over de ontwikkeling in de praktijk van huwelijkse voorwaarden en partnerschapsvoorwaarden op het punt van zowel ouderdomspensioen als partnerpensioen in de periode 2004-2009 F.M.H. Hoens & F.W.J.M. Schols, ‘CNR-Huwelijksvoorwaardenonderzoek, deel III: pensioen’, WPNR 2015 (7049). Zie over pensioenverevening vs alimentatie ook Reijnen, WPNR 2012 (6916), p. 90-94. Schonewille 2012, par. 5.4.3, 5.4.4; Schonewille, REP 2013-7, p. 290. Zie ook Van Mourik, Verstappen & Burgerhart, Handboek Scheiding Deel A, 2020/par. 14.4.3-14.4.4, met dien verstande dat voorhuwelijkse alimentatieafspraken niet tot een lagere alimentatie dan de wettelijke maatstaven mogen leiden. Vgl. Van Mourik, Verstappen & Burgerhart, Handboek Scheiding Deel A, 2020/par. 14.4.4. Conclusie A-G Vranken voor HR 12 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1959, NJ 1996/352, par. 7.
7.14Ervan uitgaande dat het inderdaad mogelijk is voorafgaand aan of tijdens het huwelijk rechtsgeldig een alimentatieovereenkomst, inhoudende een nihilbeding overeen te komen, rijst ten slotte de vraag of dat ook in een akte (tevens)n
Zie o.a. Van Mourik, Verstappen & Burgerhart, Handboek Scheiding Deel A, 2020/par. 6.1 en 6.2; Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/388 over het formele en materiële begrip van huwelijkse voorwaarden. O.a. De Bruijn e.a., Het Nederlandse huwelijksvermogensrecht, 2019, p. 269; Schonewille 2012, p. 87-88; Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/408-409. Volgens Lieber en Schonewille kan ook een ouderschapsplan in huwelijkse voorwaarden opgenomen worden. J.H. Lieber, GS Personen- en familierecht, art. 1:121 BW, aant. 4; Schonewille 2012, hoofdstuk 8. Zie ook Nuytinck in Verjaring, O&R nr. 120, 2020/14.3.1 die de huwelijkse voorwaarden ziet als een familierechtelijke overeenkomst. R.E. Brinkman, ‘Reactie op: ‘Wanneer kan een notariële akte huwelijkse voorwaarden bevatten?’ van prof.mr. W.G. Huijgen in WPNR 2019/7225’, WPNR 2019 (7237), p. 359. F.W.J.M. Schols, WPNR 2010 (6860), p. 756; Schonewille 2012, par. 5.4.1-5.5.
7.15De indieners van het Wetsvoorstel Herziening partneralimentatie beoogden in hun voorstel dat een nihilbeding zou worden opgenomen in de huwelijkse voorwaarden dan wel in een schriftelijke overeenkomst betreffende levensonderhoud, aangegaan voor of na de beschikking tot echtscheiding.n
Zie rov. 4.25 – 4.29.
Een laatste opmerking betreft nog de vraag of indien een voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst in huwelijkse voorwaarden is opgenomen, echtgenoten deze overeenkomst dan uitsluitend door middel van notarieel verleden huwelijkse voorwaarden kunnen wijzigen en dus niet middels een gewone overeenkomst. De Hoge Raad heeft het vormvereiste van de notariële akte ten aanzien van tussen partijen gewijzigde afspraken over verrekenbedingen losgelaten.n
HR 18 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7004, NJ 2004/399, m.nt. A.J.M. Nuytinck, rov. 4.2; HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV3103, NJ 2012/422 m.nt. L.C.A. Verstappen.
‘Het staat de partijen immers vrij om – al dan niet in de vorm van een echtscheidingsconvenant – nader overeen te komen dat bij een ontbinding van het huwelijk zal worden afgerekend alsof tussen hen een algemene gemeenschap bestond.'
In rov. 2.10 en 2.11 van haar conclusie voor HR 18 juni 2004, wijst A-G-Wesseling-van Gent op het onderscheid dat in de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden moet worden gemaakt tussen het extern goederenrechtelijk werkend deel van het overeengekomene en het intern obligatoire deel van de overeenkomst. Partijen kunnen wat het intern-obligatoire deel betreft (stilzwijgend) in de loop van het huwelijk of bij echtscheidingsconvenant een afwijkende regeling overeenkomen. Alimentatieafspraken kunnen mijns inziens evenals verrekenbedingen gerekend worden tot het intern-obligatoire gedeelte van de huwelijkse voorwaarden nu aan dergelijke bedingen geen goederenrechtelijke werking maar slechts verbintenisrechtelijke werking toekomt. Het staat partijen dan vrij om een afspraak vormvrij te wijzigen.n
Zie ook A.J.M. Nuytinck, ‘De verwatering van het onderscheid tussen huwelijkse voorwaarden en echtscheidingsconvenant’, AA september 2012, p. 630-634.
De vordering strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking in het belang der wet.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
