1.2Bij inleidende dagvaarding van 7 april 2020 heeft Hoch Capital [verweerster] in kort geding gedagvaard voor de (voorzieningenrechter van de) rechtbank Midden-Nederland.n

Voorafgaand aan deze dagvaarding heeft Hoch Capital het Europees formulier ‘Instellen van een rechtsmiddel’ (gedateerd op 1 april 2020) met bijlagen bij de rechtbank ingediend (prod. 2 bij inl. dagv.). Op 3 april 2020 heeft de rechtbank de advocaat van Hoch Capital bericht dat een dergelijke procedure geen verzoekschriftprocedure, maar een dagvaardingsprocedure is, en Hoch Capital op de voet van art. 69 Rv in de gelegenheid gesteld [verweerster] in kort geding te dagvaarden.

1.3De voorzieningenrechter heeft bepaald dat, wegens de overheidsmaatregelen ter voorkoming van verspreiding van het coronavirus, de procedure schriftelijk zal verlopen.n

Zie de e-mail van 3 april 2020 van de rechtbank aan de advocaat van Hoch Capital.

1.4 [verweerster] heeft verweer gevoerd en heeft in reconventie – samengevat – gevorderd dat zij de beschikking krijgt over alle (uitwerkingen van) geluidsopnamen van gesprekken tussen (werknemers van) Hoch Capital en [verweerster] .n

Bestreden arrest, rov. 3.2.

1.5Bij vonnis in kort geding van 24 juni 2020n

Rb. Midden-Nederland 24 juni 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:2301.

1.6Hoch Capital is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.n

De subsidiaire vorderingen van Hoch Capital zijn in hoger beroep niet meer aan de orde, omdat de teveel beslagen gelden door Wirecard op 5 augustus 2020 zijn vrijgegeven. Zie rov. 4.4 van het bestreden arrest.

1.7 [verweerster] heeft in hoger beroep verweer gevoerd. De reconventionele vordering van [verweerster] speelt in hoger beroep geen rol meer, omdat Hoch Capital in zoverre aan de veroordeling in eerste aanleg heeft voldaan.n

Bestreden arrest, rov. 4.4.

1.8Op 3 juni 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden.n

Bevolen bij tussenarrest van 23 februari 2021. Volgens rov. 1.2 van het bestreden arrest is van de mondelinge behandeling proces-verbaal opgemaakt. Dit bevindt zich echter niet in de procesdossiers.

1.9Bij arrest in kort geding van 12 oktober 2021n

Hof Arnhem-Leeuwarden 12 oktober 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:9639, RF 2022/4 m. wenk R. van de Meerakker.

1.10Het hof heeft vooropgesteld dat het toepasselijk recht wordt gevormd door de EAPO-Verordening, en dat de inhoud daarvan in de gehele Unie autonoom en op eenvormige wijze moet worden uitgelegd, rekening houdend met de letterlijke formulering van de bepalingen, de context daarvan en de doelstelling van de regeling. Voorts overweegt het hof dat het Nederlands procesrecht van toepassing is (rov. 4.8).

1.11In rov. 4.9 heeft het hof vastgesteld dat Hoch Capital een aantal gronden voor de vordering tot intrekking heeft aangevoerd, waaronder de grond dat niet aan de in de EAPO-Verordening gestelde voorwaarden is voldaan (art. 33 lid 1 aanhef en onder a EAPO-Vo), omdat (i) [verweerster] onvoldoende bewijsmateriaal heeft verstrekt om het gerecht ervan te overtuigen dat haar vordering tegen Hoch Capital waarschijnlijk gegrond wordt verklaard (art. 7 lid 2 EAPO-Vo), en omdat (ii) geen sprake is van een aanvaardbare vorm van zekerheid (art. 12 EAPO-Vo).

4.20. Hoch Capital stelt dat uit de omstandigheid dat zij is veroordeeld tot overlegging van de geluidsopnamen van alle gevoerde telefoongesprekken volgt dat nader bewijs nodig was. Het oordeel dat de vordering van [verweerster] waarvoor beslag is gelegd waarschijnlijk gegrond is, zou daarmee onverenigbaar zijn. Het hof verwerpt deze stelling. Hoch Capital heeft aan die veroordeling voldaan en [verweerster] heeft de uitwerkingen van de gevoerde telefoongesprekken overgelegd. Voor zover Hoch Capital stelt dat daarop in deze procedure geen acht mag worden geslagen, omdat het gaat om een beoordeling ex tunc, verwijst het hof andermaal naar wat daarover hierboven onder 4.10 is overwogen.”

1.14Voorts heeft het hof, met betrekking tot de vraag of het bevel moet worden ingetrokken omdat niet is voldaan aan de voorwaarde dat door de schuldeiser een aanvaardbare zekerheid wordt gesteld, het volgende overwogen:

“4.21. Hoch Capital heeft aan haar vordering tot intrekking van het bevel tot conservatoir beslag ook ten grondslag gelegd dat niet aan de in de EAPO-Vo gestelde voorwaarden is voldaan, omdat de door [verweerster] gestelde zekerheid in de vorm van een garantiestelling, afgegeven door een kleine eenmanszaak (een caravanopslag) in het licht van de doelstelling van de EAPO-Vo niet aanvaardbaar is. Dat is volgens Hoch Capital niet de vereiste solide zekerheid waarop zij zich te allen tijde kan verhalen. De rechtbank heeft dat standpunt verworpen en deze vorm van zekerheidsstelling in de gegeven omstandigheden wél aanvaardbaar geacht. Daartegen komt Hoch Capital in dit hoger beroep zonder succes op.

4.25. In het onderhavig geval heeft de voorzieningenrechter de te stellen zekerheid op 10% vastgesteld en een garantiestelling door de eenmanszaak, een caravanopslag, aanvaardbaar geacht. Deze beslissing is genomen tegen de achtergrond dat de voorzieningenrechter het voldoende waarschijnlijk acht dat de vordering van [verweerster] wordt toegewezen op grond van agressieve handelsprakijken van de zijde van Hoch Capital en dat [verweerster] aanvoert dat banken geen bankgarantie afgeven voor een zaak als deze, waarbij een particulier procedeert. Dat laatste is door Hoch Capital niet (voldoende gemotiveerd) weersproken. Door Hoch Capital is verder onvoldoende concreet gesteld dat en waarom deze zekerheid onder deze omstandigheden niet aanvaardbaar is tegen de achtergrond van het door de EAPO-Vo nagestreefde evenwicht. In haar memorie van grieven trekt zij slechts de kapitaalkracht van de onderneming in twijfel, maar zonder dit nader te onderbouwen. Het hof is van oordeel dat de garantiestelling door de eenmanszaak van [verweerster] hier een aanvaardbare vorm van zekerheidsstelling is. Daarbij weegt het hof ook mee dat het nagestreefde evenwicht niet alleen wordt bereikt door zekerheidsstelling, maar ook door de al eerder genoemde aansprakelijkheid van de schuldeiser voor eventuele schade die door het bevel tot conservatoir beslag aan de schuldenaar wordt berokkend. Dat brengt mee dat een schuldeiser niet lichtvaardig zal proberen een bevel tot conservatoir beslag te verkrijgen.”

1.15Vervolgens heeft het hof ook de overige door Hoch Capital aangevoerde gronden voor intrekking verworpen (rov. 4.26 t/m 4.38).

1.16Hoch Capital heeft bij procesinleiding van 2 december 2021 – en daarmee tijdign

Op grond van art. 402 lid 2 jo. 339 lid 2 Rv bedraagt de cassatietermijn in kort geding zaken acht weken.

2.2Met ingang van 18 januari 2017 is de EAPO-Verordeningn

Verordening (EU) nr. 655/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 tot vaststelling van een procedure betreffende het Europees bevel tot conservatoir beslag op bankrekeningen om de grensoverschrijdende inning van schuldvorderingen in burgerlijke en handelszaken te vergemakkelijken, PbEU 2014 189/59. De afkorting EAPO is afgeleid van de Engelse term European Account Preservation Order.

2.3De EAPO-Verordening regelt onder meer hoe de Europese procedure verloopt en hoe de tenuitvoerlegging van het verlof tot Europees bankbeslag dient plaats te vinden. De tenuitvoerlegging is verder geregeld in de Uitvoeringsverordening.n

Uitvoeringsverordening (EU) 2016/1823 van de Commissie van 10 oktober 2016 tot vaststelling van de formulieren bedoeld in Verordening (EU) nr. 655/2014 van het Europees Parlement en de Raad tot vaststelling van een procedure betreffende het Europees bevel tot conservatoir beslag op bankrekeningen om de grensoverschrijdende inning van schuldvorderingen in burgerlijke en handelszaken te vergemakkelijken, PbEU 2016 L 283/1.

2.4Het verzoek tot het leggen van een Europees bankbeslag kan slechts door een schuldeiser met een woon- of vestigingsplaats in een lidstaat worden ingesteld. De EAPO-Verordening vereist niet dat ook de schuldenaar in een lidstaat woont of is gevestigd. Slechts de bankrekening van de schuldenaar waarop het verzochte bevel tot conservatoir beslag betrekking heeft, moet bij een bank in een lidstaat worden aangehouden.n

M. Zilinsky, GS Burgerlijke Rechtsvordering, aanhef EAPO-Vo, aant. 5.

2.5De EAPO-Verordening is van toepassing op geldelijke vorderingen in burgerlijke en handelszaken in grensoverschrijdend verband.n

Art. 2 lid 1 EAPO-Vo. Er kan geen bevel tot een Europees bankbeslag worden verkregen in fiscale zaken, douanezaken, bestuursrechtelijke zaken, of zaken betreffende aansprakelijkheid van de Staat wegens uitoefening van openbaar gezag (art. 2 lid 1 EAPO-Vo), en voor vorderingen uit hoofde van huwelijksvermogensrecht, erfrecht, faillissement, arbitrage of sociale zekerheid (art. 2 lid 2 EAPO-Vo).

2.7Het bevel tot Europees bankbeslag mag slechts worden uitgevaardigd onder voorwaarden die een juist evenwicht bewerkstelligen tussen het belang van de schuldeiser dat hij een bevel verkrijgt en het belang van de schuldenaar dat dat belang niet wordt misbruikt.n

Overweging 14 van de considerans bij de EAPO-Vo.

2.8Op grond van art. 7 lid 1 moet de schuldeiser voldoende bewijsmateriaal verstrekken om het gerecht ervan te overtuigen dat er dringend behoefte bestaat aan een bewarende maatregel in de vorm van een bevel tot conservatoir beslag, gelet op het reële risico dat, zonder een dergelijke maatregel, de latere inning van de vordering van de schuldeiser jegens de schuldenaar onmogelijk wordt gemaakt of wordt bemoeilijkt.

2.9Indien de schuldeiser nog geen rechterlijke beslissing, gerechtelijke schikking of authentieke akte heeft verkregen op grond waarvan de schuldenaar de vordering moet voldoen, moet de schuldeiser op grond van art. 7 lid 2 tevens voldoende bewijsmateriaal verstrekken om het gerecht ervan te overtuigen dat zijn vordering tegen de schuldenaar waarschijnlijk gegrond wordt verklaard (ook wel aangeduid als de fumus boni iurisn

Zie o.a. HvJEU 7 november 2019, ECLI:EU:C:2019:937, NJ 2021/372, m.nt. A.I.M. van Mierlo, rov. 40.

2.11Als de schuldeiser nog geen rechterlijke beslissing, gerechtelijke schikking of authentieke akte heeft verkregen, geldt nog een voorwaarde voor het uitvaardigen van een bevel tot Europees bankbeslag. Art. 12 lid 1 EAPO-Vo bepaalt dat het gerecht in dat geval verlangt dat de schuldeiser zekerheid stelt, ten belope van een bedrag dat volstaat om misbruik te voorkomen van de procedure en de door de schuldenaar als gevolg van het bevel geleden schade te vergoeden (indien de schuldeiser daarvoor aansprakelijk is). Het gerecht kan bij wijze van uitzondering van deze regel afwijken, indien het de zekerheidstelling in het licht van de omstandigheden niet passend acht. Indien het gerecht verlangt dat zekerheid moet worden gesteld, wordt ingevolge art. 12 lid 3 EAPO-Vo aan de schuldeiser meegedeeld voor welk bedrag hij zekerheid moet stellen en welke vorm aanvaardbaar is op grond van het recht van de lidstaat waar het gerecht zich bevindt.

2.12Beschikt de schuldeiser wel over een titel, dan wordt op grond van art. 12 lid 2 EAPO-Vo slechts zekerheid verlangd indien het gerecht dit in de omstandigheden van het geval noodzakelijk en passend acht.

2.14Het bevel tot Europees bankbeslag wordt door de schuldeiser bij de bevoegde rechter door middel van een standaardformulier verzocht.n

Art. 8 lid 1 EAPO-Vo.

2.16De bank kan, op grond van art. 24 lid 2 EAPO-Vo, op twee manieren uitvoering geven aan het bevel tot Europees bankbeslag. Ten eerste, door te verhinderen dat het in het bevel bepaalde bedrag van de in het bevel genoemde bankrekening wordt overgemaakt of opgenomen. Ten tweede kan de bank, voor zover het nationale recht in die mogelijkheid voorziet, het in het bevel bepaalde bedrag op een speciaal daartoe aangewezen rekening overmaken. Dit betekent dus dat een bank een derdengeldenrekening moet aanhouden, waarop de beslagen bedragen worden gereserveerd en geadministreerd.n

M. Zilinsky, GS Burgerlijke Rechtsvordering, aanhef EAPO-Vo, aant. 31.

2.18Indien de schuldeiser vóór het indienen van het verzoek om een bevel tot Europees bankbeslag nog geen rechterlijke beslissing, gerechtelijke schikking of authentieke akte heeft verkregen, moet hij op grond van art. 10 EAPO-Vo bewijs leveren dat hij een bodemgeschil bij de bevoegde rechter heeft ingesteld. Dit bewijs moet door de schuldeiser worden geleverd hetzij binnen 30 dagen na het indienen van het verzoek om een bevel tot Europees bankbeslag, hetzij binnen 14 dagen na de uitvaardiging van een dergelijk bevel.n

M. Zilinsky, GS Burgerlijke Rechtsvordering, aanhef EAPO-Vo, aant. 23.

2.20De EAPO-Verordening biedt aan zowel de schuldeiser als de schuldenaar een aantal rechtsmiddelen. Op grond van art. 21 EAPO-Vo kan de schuldeiser hoger beroep instellen tegen de beslissing van het gerecht waarbij het verzoek tot het leggen van Europees bankbeslag geheel of ten dele is afgewezen.

2.21Voor wat betreft de rechtsmiddelen die de schuldenaar ter beschikking staan, wordt onderscheid gemaakt tussen rechtsmiddelen tegen de verlening van het beslagbevel (art. 33 EAPO-Vo) en rechtsmiddelen tegen de tenuitvoerlegging van het beslagbevel (art. 34 EAPO-Vo). Het eerste rechtsmiddel dient in de lidstaat te worden ingesteld waar het bevel is uitgevaardigd. Het tweede rechtsmiddel wordt ingesteld in de lidstaat van tenuitvoerlegging.n

M. Zilinsky, GS Burgerlijke Rechtsvordering, aanhef EAPO-Vo, aant. 28; Th.P. ten Brink, M.H. Gardien en S.E. Poutsma, ‘Het Nederlandse bankbeslag; hoe kunnen de knelpunten worden opgelost?’, in: S.J.W. van der Putten en M.R. van Zanten (red.), Compendium Beslag- en executierecht, 2018/31.3.5.

2.22Art. 33 lid 1 EAPO-Vo noemt een zevental gronden voor de intrekking (of wijziging) van een bevel tot Europees bankbeslag door de rechter van de lidstaat van herkomst. De eerste grond is dat niet aan de in de verordening gestelde voorwaarden of vereisten is voldaan (lid 1 onder a). In dit verband kan bijvoorbeeld worden gesteld dat de rechter niet bevoegd was om het bevel uit te vaardigen (art. 6 EAPO-Vo), dat het verzoek buiten het toepassingsbereik van de verordening viel (art. 2 en 3 EAPO-Vo), of dat het bevel niet had mogen worden uitgevaardigd omdat niet voldaan is aan de in art. 7 EAPO-Vo gestelde voorwaarden.n

M. Zilinsky, GS Burgerlijke Rechtsvordering, aanhef EAPO-Vo, aant. 29.

2.23Verder kan de schuldenaar (of de schuldeiser) op grond van art. 35 EAPO-Vo het gerecht dat het bevel heeft uitgevaardigd verzoeken het bevel te wijzigen of in te trekken omdat de omstandigheden op grond waarvan het bevel is uitgevaardigd, zijn veranderd.

2.24Het rechtsmiddel van de schuldenaar tegen de uitvaardiging van een bevel tot Europees bankbeslag wordt door middel van een standaardformulier ingesteld bij de voorzieningenrechter van de rechtbank.n

Art. 6 lid 2 Uitvoeringswet.

2.25Het beslag blijft gehandhaafd totdat (a) het bevel wordt ingetrokken, (b) de tenuitvoerlegging van het bevel wordt beëindigd, of (c) een maatregel tot de tenuitvoerlegging van een uitspraak, een gerechtelijke beschikking of een authentieke akte die door de schuldeiser met betrekking tot de vordering die door het conservatoir beslag gewaarborgd moest worden, van kracht is geworden met betrekking tot de door het beslag gedekte tegoeden.n

Art. 20 EAPO-Vo.

3.1Het gaat in cassatie uitsluitend nog om het verzoek tot intrekking van het bevel tot conservatoir beslag op de grondslag dat niet aan in de EAPO-Vo gestelde voorwaarden is voldaan (art. 33 lid 1, aanhef en sub a, EAPO-Vo), te weten:
(i) de voorwaarde dat de schuldeiser voldoende bewijsmateriaal verstrekt om het gerecht ervan te overtuigen dat zijn vordering tegen de schuldenaar waarschijnlijk gegrond wordt verklaard (art. 7 lid 2 EAPO-Vo), en
(ii) de voorwaarde dat een toereikende zekerheid wordt gesteld (art. 12 EAPO-Vo).

3.3Partijen in cassatie zijn het erover eens dat het op 24 november 2021 in de bodemprocedure gewezen eindvonnisn

Rb. Midden-Nederland 24 november 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:5725, NTHR 2022, afl. 2, p. 57, RCR 2022/49 m. wenk R.H.G. van Schaik. In dit eindvonnis heeft de rechtbank (o.a.) voor recht verklaard dat dat de tussen partijen gesloten raamovereenkomst en alle daaruit voortvloeiende CFD’s zijn vernietigd en Hoch Capital veroordeeld om het bedrag van € 347.226,59 alsmede een bedrag van € 250.000 aan verbeurde dwangsommen aan [verweerster] te betalen.

3.4 [verweerster] heeft aangevoerd (s.t., nrs. 4.1-4.3) dat Hoch Capital geen belang heeft bij cassatie, omdat, na vernietiging en verwijzing, het verwijzingshof zijn oordeel in deze kort geding procedure op dat onherroepelijke vonnis zal moeten afstemmen.n

Zie over de zgn. ‘afstemmingsregel’: Asser Procesrecht/Boonekamp 6 2020/24 e.v.

3.7Het hof heeft in rov. 4.10 van het arrest geoordeeld dat het op verschillende plaatsen in de MvG ingenomen standpunt van Hoch Capitaln

Het hof doelt kennelijk op MvG, grief 3 en nr. 8 (tegen het ex nunc-oordeel van de Vrz. betreffende de voorwaarde van de dringende behoefte (art. 7 lid 1 EAPO-Vo) en MvG, nr. 14 (tegen het ex nunc-oordeel van de Vrz. betreffende de voorwaarde van waarschijnlijke gegrondheid (art. 7 lid 2 EAPO-Vo). Zie ook bestreden arrest, rov. 4.14 (m.b.t. art. 7 lid 1 EAPO-Vo).

3.8Vervolgens heeft het hof in rov. 4.16-4.20 geoordeeld dat [verweerster] heeft voldaan aan de strenge voorwaarde gesteld in art. 7 lid 2 EAPO-Vo, dat de schuldeiser het gerecht ervan moet overtuigen dat zijn vordering tegen de schuldenaar waarschijnlijk gegrond wordt verklaard. Volgens het hof is het zeer waarschijnlijk dat de bodemrechter zal oordelen dat Hoch Capital zich schuldig heeft gemaakt aan agressieve handelspraktijken. Dit baseert het hof onder meer op de ter zitting afgespeelde geluidsopnamen van de tussen [verweerster] en Hoch Capital gevoerde telefoongesprekken, en de door [verweerster] overgelegde uitwerkingen van deze gesprekken (rov. 4.19). Deze (uitwerkingen van de) geluidsopnamen zijn door [verweerster] overgelegd nadat Hoch Capital in het vonnis van 24 juni 2020 in de intrekkingsprocedure door de voorzieningenrechter was veroordeeld om aan [verweerster] een digitale kopie te verstrekken van alle geluidsopnamen die zijn gemaakt van telefoongesprekken tussen Hoch Capital en [verweerster] . In rov. 4.20 verwerpt het hof de stelling van Hoch Capital dat in deze procedure geen acht op deze geluidsopnamen mag worden geslagen, onder verwijzing naar het eerdere oordeel in rov. 4.10.

3.10Bij de beoordeling van onderdeel 1 gaat het om de vraag of de rechter zijn beoordeling van een intrekkingsverzoek op grond van art. 33 lid 1, aanhef en onder a, EAPO-Vo mede mag baseren op feiten en omstandigheden van na de uitvaardiging van het bevel (een ex nunc toets), of moet uitgaan van het tijdstip waarop het bevel is uitgevaardigd (een ex tunc toets).

3.11De Nederlandse tekst van art. 33 lid 1, aanhef en onder a, EAPO-Vo luidt (met onderstreping door mij, A-G):

3.12In de considerans (overweging 30) is opgenomen dat de verordening het recht van de schuldenaar op een eerlijk proces en op een doeltreffende voorziening in rechte moet beschermen, en dat de verordening de schuldenaar daarom, gezien het niet-contradictoire karakter van de procedure voor de uitvaardiging van het bevel tot conservatoir beslag, in staat moet stellen het bevel of de handhaving ervan onmiddellijk na de tenuitvoerlegging van het bevel aan te vechten op de bij deze verordening vastgestelde gronden. Ook vermeldt de considerans (overweging 32) dat de schuldenaar om een herziening van het bevel tot conservatoir beslag moet kunnen verzoeken, in het bijzonder indien niet aan de in deze verordening vermelde voorwaarden of vereisten wordt voldaan of indien de omstandigheden die tot de uitvaardiging geleid hebben zodanig zijn veranderd dat die uitvaardiging niet langer gegrond zou zijn.

3.16Art. 46 lid 1 EAPO-Vo bepaalt dat niet uitdrukkelijk in de verordening geregelde procedurekwesties worden beheerst door het recht van de lidstaat waar de procedure wordt gevoerd. Deze regel is in lijn met het beginsel van procedurele autonomie. Dat beginsel houdt volgens vaste rechtspraak van het HvJEU in dat, wanneer Unievoorschriften op het betreffende gebied ontbreken, het een zaak van de interne rechtsorde van de lidstaten is om de procedureregels vast te stellen voor rechtsvorderingen die worden ingesteld ter bescherming van de rechten van de justitiabelen. Daarbij geldt wel dat deze regels niet ongunstiger mogen zijn dan die welke gelden voor soortgelijke situaties waarop het nationale recht van toepassing is (gelijkwaardigheidsbeginsel) en dat zij de uitoefening van de door het Unierecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk mogen maken (doeltreffendheidsbeginsel).n

O.a. HvJEU 15 april 2021, C-194/19, ECLI:EU:C:2021:270, JV 2021/93 (H.A./Belgische Staat), punt 25 e.v.. Zie ook R. Schütze, European Union Law, 2021, p. 313 e.v.

3.17Als de hier aan de orde zijnde vraag een procedurekwestie betreft, dan is daarop dus op grond van art. 46 lid 1 EAPO-Vo Nederlands recht van toepassing. Naar Nederlands recht is het vaste rechtspraak dat bij een procedure waarin de opheffing van een (Nederlands) conservatoir beslag wordt gevorderd,n

Vaak een kort geding op grond van art. 705 Rv. De vordering tot opheffing kan echter ook - bijv. in reconventie of bij provisionele eis - aanhangig gemaakt worden in de hoofdzaak (indien die voor de Nederlandse rechter gebracht is). De in art. 705 Rv aan de voorzieningenrechter verleende bevoegdheid tot opheffing van een beslag is niet een uitsluitende, maar een aanvullende bevoegdheid, naast die van art. 254 Rv. Zie A.J. Gieske, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 705 Rv, aant. 2a.

3.19Volgens art. 267, derde alinea, VWEU, is een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep in beginsel verplicht prejudiciële vragen over het Unierecht aan het HvJEU te stellen. Dit prejudiciële mechanisme dient ervoor te zorgen dat het Unierecht in alle omstandigheden dezelfde werking heeft in alle lidstaten.n

HvJEU 6 oktober 2021, ECLI:EU:C:2021:799, JB 2021/179 m.nt. J. Krommendijk, AB 2022/133 m.nt. R. Grimbergen, BNB 2022/48 m.nt. P.J. Wattel (Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi) (hierna ook: overzichtsarrest van 6 oktober 2021), punt. 28.

3.21Wanneer genoemde rechterlijke instantie van oordeel is dat zij op een van deze drie gronden niet gehouden is om een prejudiciële beslissing te vragen, moet de aanwezigheid van die grond uit de motivering van haar beslissing blijken.n

Overzichtsarrest van 6 oktober 2021, punt 51.

3.22Van de uitzondering onder i is sprake indien de vraag van uitlegging van het Unierecht niet ter zake dienend is, dat wil zeggen dat het antwoord op die vraag, hoe het ook luidt, geen invloed kan hebben op de oplossing van het geschil.n

Overzichtsarrest van 6 oktober 2021, punt. 34.

3.23De onder ii genoemde uitzondering, dat sprake is van een acte éclairé, is in dit geval ook niet van toepassing. Het HvJEU heeft tot op heden slechts één prejudiciële beslissing gegeven met betrekking tot de EAPO-Verordening.n

HvJEU 7 november 2019, ECLI:EU:C:2019:937, NJ 2021/372 m.nt. A.I.M. van Mierlo (K.H.K. (Saisie conservatoire des comptes bancaires)).

3.25Er wordt gesproken van een acte clair wanneer de juiste uitlegging van het Unierecht zo voor de hand ligt dat daarover geen redelijke twijfel bestaat. Daarvoor is vereist dat de nationale rechterlijke instantie die in laatste aanleg uitspraak doet, ervan overtuigd is dat de gehanteerde oplossing even evident zou zijn voor de rechterlijke instanties van de andere lidstaten die in laatste aanleg uitspraak doen, alsmede voor het HvJEU.n

O.a. overzichtsarrest van 6 oktober 2021, punt. 39-40; HvJ EG 6 oktober 1982, ECLI :EU:C:1982:335, NJ 1983/55 (Cilfit), punt 16.

3.28Hiervoor is reeds opgemerkt dat de Nederlandse versie van art. 33 lid 1, aanhef en onder a, EAPO-Vo luidt dat het bevel tot conservatoir beslag kan worden ingetrokken of gewijzigd omdat niet aan de in de verordening gestelde voorwaarden “is voldaan”, terwijl overweging 32 van de considerans de woorden “wordt voldaan” gebruikt.

3.30Het doel van de EAPO-Verordening is het vaststellen van een Unieprocedure voor het op een efficiënte en prompte wijze leggen van conservatoir beslag op tegoeden op bankrekeningen in grensoverschrijdende gevallen. Zo moet worden vermeden dat de latere inning van de vordering van de schuldeiser in het gedrang komt door het overmaken of opnemen van tegoeden die een schuldenaar op een bankrekening in de Unie heeft staan.n

Overwegingen 5 en 47 van de considerans bij de EAPO-Vo.

3.32In Nederland is het bestreden arrest van het hof de enige bij mij bekende uitspraak met betrekking tot de uitleg van art. 33 lid 1, aanhef en onder a, EAPO-Vo.

3.34Hoewel sommige tekstversies – met name de in de verleden tijd gestelde – er eventueel op zouden kunnen duiden dat art. 33 lid 1, aanhef en onder a, EAPO-Vo zo dient te worden uitgelegd dat de rechter een ex tunc beoordeling moet hanteren, acht ik deze lezing toch niet aannemelijk. Hiervoor pleiten de volgende argumenten.

3.35In de eerste plaats het feit dat de overige zes gronden voor intrekking uit art. 33 lid 1 EAPO-Vo steeds omstandigheden betreffen die na afgifte van het bevel tot Europees bankbeslag hebben plaatsgevonden, zoals de omstandigheid dat de vordering inmiddels (gedeeltelijk) is voldaan. Het ligt niet voor de hand dat de rechter bij zes gronden een beoordeling ex nunc moet toepassen, maar bij één grond een beoordeling ex tunc.

3.36Bovendien betreft een van de overige gronden de omstandigheid dat de vordering inmiddels bij een rechterlijke beslissing over het bodemgeschil is afgewezen (lid 1 onder f). Als de rechter bij de toetsing van een verzoek tot intrekking op grond van art. 33 lid 1 onder a ex tunc zou moeten toetsen, zou dit tot gevolg hebben dat daarbij geen rekening kan worden gehouden met de omstandigheid dat de vordering inmiddels bij een rechterlijke beslissing over het bodemgeschil is toegewezen (zoals in deze zaak na vernietiging en verwijzing het geval zou zijn). In dat geval zou de situatie kunnen ontstaan dat de rechter het bevel tot Europees bankbeslag moet intrekken, omdat bij de indiening van het verzoek niet voldoende bewijs is overgelegd om het gerecht ervan te overtuigen dat de vordering in het bodemgeschil waarschijnlijk zal worden toegewezen, terwijl de vordering inmiddels is toegewezen. Dat kan mijns inziens niet de bedoeling van de Europese wetgever zijn geweest.

3.37Een toetsing ex nunc is ook geheel in lijn met de doelstelling van de EAPO-Verordening om inning van (bewezen) vorderingen te waarborgen. De procedure tot intrekking of wijziging van het bevel op grond van art. 33 EAPO-Vo dient ter bescherming van de rechten van de schuldenaar, en om misbruik te voorkomen. De belangen van de schuldenaar worden niet geschaad door een toetsing ex nunc, noch wordt daardoor een (extra) risico van misbruik in het leven geroepen.

3.38Daar komt bij dat de procedure tot het verkrijgen van het bevel tot Europees bankbeslag een ex parte procedure is. Het rechtsmiddel op grond van art. 33 EAPO-Vo is dat niet. In deze procedure kan de schuldenaar zijn bezwaren tegen het beslag aanvoeren. In reactie daarop dient de schuldeiser dan ook in staat te worden gesteld om aanvullende argumenten en bewijsmiddelen aan te voeren. Daarmee strookt niet dat de rechter een verzoek op grond van art. 33 lid 1 onder a ex tunc zou moeten beoordelen en geen rekening mag houden met feiten en omstandigheden en bewijsmiddelen van na het moment waarop het bevel is verstrekt.

3.40Naar mijn mening moet art. 33 lid 1, aanhef en onder a, EAPO-Vo zo worden uitgelegd dat de rechter bij de beoordeling van een verzoek tot intrekking van een Europees bevel op de grond dat niet aan de voorwaarden uit de verordening is voldaan, zijn oordeel mede mag baseren op feiten en omstandigheden van na de uitvaardiging van het bevel, en/of op bewijsmiddelen die pas in de procedure tot intrekking naar voren zijn gebracht (een ex nunc toets). Naar mijn mening ligt deze uitleg zo voor de hand, dat daarover geen redelijke twijfel kan bestaan (een acte clair). Uw Raad kan het stellen van prejudiciële vragen achterwege laten.

3.43 Ten tweede (p.i., nr. 11) zou het hof hebben miskend dat als hoofdregel zekerheid moet worden gesteld ten belope van een bedrag dat volstaat om (i) misbruik te voorkomen én (ii) de schade van de schuldenaar te vergoeden, en dat wat betreft die schade het bedrag waarvoor beslag wordt gelegd (in casu € 347.226,59) tot uitgangspunt dient. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof niet heeft onderzocht waarom zekerheid voor een bedrag van € 347.226,59 ongepast zou zijn.

3.45Volgens de vierde klacht (p.i., p. 6 en nr. 13) bevat het onderdeel de klacht dat het hof heeft miskend dat een persoonlijke garantie van een derde niet kan worden aangemerkt als ‘zekerheid’ – d.w.z. een tot verhaal gesepareerd bedrag – in de zin van art. 12 lid 1 EAPO-Vo, althans dat de beslissing van het hof dat de garantie door de eenmanszaak een aanvaardbare zekerheid is, niet gemotiveerd en dus onbegrijpelijk is.

3.46Bij de bespreking van deze klachten kan het volgende worden vooropgesteld.

3.47Zoals in het algemene juridisch kader (nr. 2.11) is opgemerkt, geldt bij een Europees bankbeslag op grond van de EAPO-Verordening als uitgangspunt dat de schuldeiser die nog geen titel heeft verkregen zekerheid moet stellen. Art. 12 EAPO-Vo luidt, voor zover relevant:

3.48In de considerans, overweging 18, is in dit verband het volgende opgenomen:

3.49Het is aan de aangezochte rechter om de hoogte van de zekerheid te bepalen. Dit bedrag moet voldoende hoog zijn om misbruik te voorkomen en vergoeding van mogelijke schade van de schuldenaar te garanderen. Indien de rechter het gelasten van zekerheidstelling ongepast, overbodig of onevenredig acht, kan de rechter ook een zekerheid gelasten tot een lager bedrag, in plaats van in het geheel geen zekerheid te verlangen.n

M. Zilinsky, GS Burgerlijke Rechtsvordering, aanhef EAPO-Vo, aant. 22; C.G. van der Plas en D. Beunk, ‘Het Europees bankbeslag in de Nederlandse praktijk’, FIP 2018/312, p. 36; Lugani, Münchener Kommentar zur ZPO 6, Auflage 2022, EuKoPfVO Art. 12, IV.

3.50Met betrekking tot de vorm van de zekerheid geeft de EAPO-Verordening geen eigen regeling, maar verwijst zij naar het nationale recht van de lidstaten.n

Lugani, Münchener Kommentar zur ZPO 6, Auflage 2022, EuKoPfVO Art. 12, V.

3.51Art. 33 lid 2 EAPO-Vo bepaalt dat de in art. 12 bedoelde beslissing betreffende de zekerheidstelling, op verzoek van de schuldenaar, wordt herzien door het bevoegde gerecht van de lidstaat van herkomst, indien niet aan de voorwaarden en vereisten in dat artikel is voldaan. Als het gerecht vervolgens beslist dat de schuldeiser een (aanvullende) zekerheid moet stellen, is art. 12 lid 3 EAPO-Vo van toepassing en verklaart het gerecht dat het bevel tot conservatoir beslag zal worden ingetrokken of gewijzigd indien de gevraagde (aanvullende) zekerheid niet binnen de door het gerecht gestelde termijn wordt gesteld.n

Het oordeel van het gerecht dat niet aan de vereisten uit art. 12 EAPO-Vo is voldaan, leidt dus – in tegenstelling tot hetgeen Hoch Capital in de s.t. (nr. 6) stelt – niet automatisch tot intrekking van het bevel tot beslag.

3.52Er zijn in Nederland maar weinig uitspraken van feitenrechters gepubliceerd waarin de door de schuldeiser in het kader van een Europees bankbeslag te stellen zekerheid aan de orde komt. In een uitspraak van 27 november 2018n

Rb. Rotterdam 27 november 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:9770.

3.53In de zaak waar het hier om gaat heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland naar aanleiding van het verzoek van [verweerster] om een Europees bevel (kennelijk) aan de advocaat van [verweerster] medegedeeld dat [verweerster] eerst zekerheid diende te stellen tot een bedrag van 10% van haar vordering.n

Conclusie van antwoord, tevens houdende een eis in reconventie, annex 7 (e-mail van 17 december 2019 van mr. Dol aan Actus Notarissen en e-mail van 19 december 2019 van mr. Dol aan ING).

3.54Hoch Capital heeft in de onderhavige procedure tot intrekking van het Europees bevel in eerste aanleg gesteld dat de door [verweerster] gestelde zekerheid niet voldoet aan de minimale verplichtingen, omdat een garantiestelling die wordt afgegeven door een kleine eenmanszaak (een caravanopslag) niet kan worden aangemerkt als een solide zekerheid zoals de Europese wetgever die voor ogen heeft gehad.n

Toelichting bij het formulier instellen van een rechtsmiddel, nr. 6.1.1.7.

3.56In hoger beroep heeft Hoch Capital zich met grief 6 tegen dit oordeel van de voorzieningenrechter gekeerd. Daarbij is aangevoerd dat de voorzieningenrechter slechts een discretionaire bevoegdheid heeft met betrekking tot de hoogte van de verlangde zekerheid, maar dat hij bij het beoordelen van de vorm waarin de zekerheid wordt verstrekt is gebonden aan de richtlijnen die in de EAPO-Verordening worden gegeven, waarin een solide zekerheid tot uitgangspunt is genomen.n

Memorie van grieven, nrs. 27-31.

3.57Het hof heeft in rov. 4.22 overwogen dat de EAPO-Verordening streeft naar een juist evenwicht tussen de belangen van de schuldenaar en schuldeiser en voorziet in specifieke waarborgen tegen misbruik van het bevel tot conservatoir beslag en ter bescherming van de rechten van de schuldenaar. Vervolgens heeft het hof in rov. 4.23 vooropgesteld dat, als de schuldeiser nog geen titel heeft verkregen, het stellen van zekerheid ten belope van het bedrag dat volstaat om misbruik te voorkomen de regel is, en dat op die regel slechts een uitzondering kan worden gemaakt als de rechter deze zekerheidstelling in het licht van de omstandigheden niet passend (ongepast, overbodig of onevenredig) acht. Aan de schuldeiser wordt meegedeeld voor welk bedrag hij zekerheid moet stellen en in welke vorm (art. 12 lid 3 EAPO-Vo).

3.58In rov. 4.24 overweegt het hof dat de rechter in dit verband een grote mate van vrijheid heeft, en dat het erop aankomt wat in het licht van de door de rechter te waarderen omstandigheden passend is. Die vrijheid is volgens het hof niet beperkt tot het bepalen van de hoogte van de zekerheid, maar geldt ook bij het bepalen van de vorm waarin zekerheid moet worden gesteld. Daarbij is de rechter niet beperkt tot de in overweging 18 van de considerans genoemde vormen van zekerheid, aldus het hof.

3.60Uit het voorgaande volgt dat het hof niet heeft miskend dat zekerheidstelling de hoofdregel is. Het heeft die hoofdregel met zoveel woorden vooropgesteld (rov. 4.23). De overweging van het hof in rov. 4.24, dat de rechter “in dit verband” een grote mate van vrijheid heeft, ten aanzien van zowel de hoogte als de vorm van de zekerheid, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De vorm waarin zekerheid dient te worden gesteld is door de EAPO-Verordening immers uitdrukkelijk overgelaten aan het nationale recht. Het hof heeft terecht overwogen dat in de considerans, onder 18, slechts voorbeelden worden genoemd (“zoals”). Evenmin heeft het hof in dit verband de verdeling van de stelplicht miskend. Het heeft tot uitdrukking gebracht dat de door de voorzieningenrechter vastgestelde zekerheid in beginsel wordt gerechtvaardigd door (i) het overtuigend bewijs van de toewijsbaarheid van de vordering en (ii) de – niet (voldoende) weersproken – stelling van [verweerster] dat zij geen bankgarantie kan krijgen. Het heeft vervolgens van Hoch Capital kunnen verlangen dat zij daartegenover (“onder deze omstandigheden”) concreet zou stellen dat en waarom deze zekerheid niet aanvaardbaar zou zijn. De eerste klacht van onderdeel 2 faalt dan ook.

3.61Uit het voorgaande volgt verder dat de discussie in feitelijke instanties was toegespitst op de vraag of de vorm van de door [verweerster] gestelde zekerheid (een garantiestelling door de eenmanszaak van de echtgenoot van [verweerster] ) aanvaardbaar was. Tegen de hoogte van de zekerheidstelling (10% van de beslagvordering) is Hoch Capital in feitelijke instanties niet opgekomen. Uit rov. 4.21 van het bestreden arrest volgt dat het hof het standpunt van Hoch Capital ook zo heeft begrepen. Dit betekent dat de tweede klacht uit onderdeel 2 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Die klacht heeft immers betrekking op de hoogte van de zekerheidstelling, en niet op de vorm.

3.62Ook de derde klacht uit het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. De in het kader van deze klacht in de toelichting bij het onderdeel (p.i., nr. 12) aangevoerde stellingen zijn in feitelijke instanties namelijk niet (duidelijk) door Hoch Capital aangevoerd. De rechter is immers niet gehouden om zelf uit de bij de processtukken gevoegde producties bepaalde conclusies te trekken.n

B.T.M. van der Wiel (red.), Cassatie 2019/116.

3.63De vierde en laatste klacht slaagt evenmin. Als gezegd is de vorm van de te stellen zekerheid uitdrukkelijk overgelaten aan het nationale recht. Het onderdeel klaagt niet dat een persoonlijke garantie van een derde geen aanvaardbare zekerheid kan zijn volgens het Nederlandse nationale recht. Bovendien acht ik het oordeel van het hof dat deze vorm van zekerheid, gelet op het overtuigend bewijs van de toewijsbaarheid van de vordering, in dit geval aanvaardbaar is, niet onbegrijpelijk.