1.1De verdachte is bij arrest van 21 februari 2022 door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, onder gedeeltelijke bevestiging van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 4 februari 2021, wegens 02/055357-19 primair “poging tot zware mishandeling" en 02/257506-20 “opzettelijke brandstichten, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen en levensgevaar/gevaar voor zwaar lichamelijk letsel voor een ander te duchten is”, veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier maanden, met aftrek van voorarrest.

1.2Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. G.J.P.M. Mooren, advocaat te Tilburg, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld.

2.1Dit middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring van de poging tot zware mishandeling niet wordt gedragen door de gebezigde bewijsmiddelen.

2.5In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de bewijsmiddelen geen nadere specificatie bevatten van het gebruikte mes, van de toegebrachte verwondingen en van de door de verdachte gebruikte kracht bij het steken. Ik begrijp het middel aldus dat wordt gesteld dat daardoor de aanmerkelijke kans op het ontstaan van zwaar lichamelijk letsel en daarmee het opzet op het toebrengen daarvan, niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

2.6Wat onder zwaar lichamelijk letsel moet worden begrepen, kan in eerste instantie worden afgeleid uit art. 82 Sr, dat een aantal gevallen van zwaar lichamelijk letsel noemt. Deze bepaling laat de rechter echter de vrijheid om ook buiten deze gevallen het lichamelijk letsel als zwaar te beschouwen wanneer dat voldoende belangrijk is om naar normaal spraakgebruik als zodanig te worden aangeduid. Gelet op de uiteenlopende vormen waarin lichamelijk letsel zich kan voordoen, kan bezwaarlijk precies worden aangegeven wanneer dat letsel als zwaar lichamelijk letsel geldt. Als algemene gezichtspunten voor de beantwoording van de vraag of van zwaar lichamelijk letsel sprake is, kunnen in elk geval worden aangemerkt de aard van het letsel, de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel. De beoordeling kan ook op een combinatie van deze gezichtspunten worden gebaseerd. Bij een veelvoud van verwondingen kan in voorkomende gevallen de beoordeling worden betrokken op de verwondingen in hun totaliteit. De vaststelling aan de hand van deze gezichtspunten of sprake is van zwaar lichamelijk letsel, zal vaak worden gegrond op gegevens van medische aard. In evidente gevallen kan bij die vaststelling ook in aanmerking worden genomen hetgeen algemene ervaringsregels omtrent die gezichtspunten leren.n

HR 3 juli 2018. ECLI:NL:HR:2018:1051.

2.7De beantwoording van de vraag of een gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het zal moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten.n

HR 30 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:973.

Daaronder dient te worden verstaan de in de gegeven omstandigheden reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid oftewel een geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans.n

HR 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:718.

2.8Het hof heeft overwogen dat door de messteken de kans bestond van langdurige, mogelijk blijvende lichamelijke gevolgen, ernstige weefselschade en een blijvend litteken. Dergelijke letsels, die ook in combinatie hadden kunnen voorkomen, kunnen al naar hun aard zwaar zijn, noodzaken tot medisch ingrijpen, langdurig herstel vergen of leiden tot letsel waarvan volledig herstel niet mogelijk is. Dat de kans op deze gevolgen aanmerkelijk was, heeft het hof afgeleid uit de vaststelling dat met kracht is gestoken en uit de plaats waar is gestoken, namelijk waar zich vitale verbindingen en vitale organen bevinden. Beide blijkt volgens het hof uit de geconstateerde steekverwondingen. Dit oordeel van het hof, dat is gebaseerd op navolgbare algemene ervaringsregels, is niet onbegrijpelijk en is ook voldoende gemotiveerd. Voor zover het middel stelt dat niet is gebleken of er sprake is van verwondingen in of in de nabijheid van vitale lichaamsdelen, mist het feitelijke grondslag. Ik kan het middel verder niet volgen waar het stelt dat het hof meer precieze vaststellingen had moeten doen over het wapen, de verwondingen en de door de verdachte gebruikte kracht. De vaststellingen en overwegingen van het hof kunnen het oordeel dat sprake is van een kans op zwaar lichamelijk letsel die voldoende groot is om als aanmerkelijk te gelden, zelfstandig dragen.

3.1Dit middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring van brandstichting niet wordt gedragen door de gebezigde bewijsmiddelen. In hetgeen verder in het middel staat, lees ik geen klachten over de begrijpelijkheid van de door het hof gebezigde bewijsmiddelen. Evenmin wordt geklaagd over de motivering waarmee het hof is afgeweken van ter zitting gevoerde verweren.

3.5Het middel, inhoudende dat de bewezenverklaring niet uit de bewijsmiddelen volgt, ziet kennelijk op de bewezenverklaring dat gevaar voor goederen en personen te duchten was.

3.6In de door het hof gebruikte bewijsmiddelen en de bewijsoverweging stelt het hof vast dat de verdachte kleding op een bed in een kamer in brand heeft gestoken, terwijl zich in die kamer voldoende brandstof en zuurstof bevond “om tot een fikse brand te komen”. Daarmee ontstond volgens het hof - voorzienbaarn

Het gevaar als bedoeld in art. 157 Sr moet ten tijde van de brandstichting naar algemene ervaringsregels voorzienbaar zijn geweest. Dit brengt mee dat het gevaar dat de latere brand zelf of latere het verloop van de brand opleverde, niet hoeft af te doen aan het oordeel dat het gevaar bestaat. Zie HR 17 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG1653, rov. 2.3. en HR 21 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8840, rov. 2.6.

- gevaar voor de goederen van de instelling waar de verdachte verbleef en voor de andere bewoners van die instelling, mede gelet op het nachtelijke tijdstip van de brand en de beperkte mobiliteit van een deel van die bewoners.

3.7Dit lijkt mij zonder meer redengevend voor de bewezenverklaring. Dat wordt niet anders door de in het cassatiemiddel opgenomen citaten uit het dossier, die niet zijn ontleend aan de door het hof gehanteerde bewijsmiddelen.

3.8Het middel faalt.

4.1Dit middel houdt in dat hof voor de bewezen verklaarde poging tot zware mishandeling de verklaring van de verdachte niet als bewijsmiddel had mogen gebruiken omdat zij als kwetsbare verdachte is verhoord zonder dat zij voorafgaand aan of tijdens dat verhoor rechtsbijstand had. Voordat de verdachte werd gehoord was al duidelijk dat de verdachte al 26 jaar in een GGZ-instelling verbleef, waar zij werd behandeld voor schizofrenie en paranoia. Dit heeft zij bovendien tijdens het verhoor nog eens herhaald. In ieder geval op dat laatste moment had het verhoor moeten worden gestopt en de verdachte van rechtsbijstand moeten worden voorzien, aldus het middel.

4.2Het gerechtshof heeft in de aanvulling op het verkorte arrest het betreffende verweer als volgt samengevat en verworpen:

4.3Het hof oordeelt dus enerzijds dat de verdachte afstand heeft gedaan van haar recht op rechtsbijstand en anderzijds dat zij geen kwetsbare verdachte is. Het hof stelt immers voorop dat de verdachte volgens de pro justitiarapportage “mogelijk als een kwetsbaar persoon heeft te gelden” maar concludeert vervolgens dat dit toch niet het geval is. Het hof overweegt namelijk dat ”echter” niet is gebleken dat de verdachte de strekking van de haar gestelde vragen niet kon begrijpen en verder dat de verdachte zowel consequent heeft verklaard als in overeenstemming met de overige door het hof gebezigde bewijsmiddelen.

4.4Het cassatiemiddel geeft mij aanleiding in te gaan op de waarborgen die in acht moeten worden genomen als een kwetsbare verdachte wordt verhoord zonder dat deze verdachte is aangehouden. Daarbij zal ik ingaan op de huidige wettelijke regeling voor het verhoor van verdachten, op wat die regeling verstaat onder een kwetsbare verdachte en welke aanvullende waarborgen voor deze verdachte gelden. Ik geef weer wat er aan deze regeling vooraf is gegaan en wat er daarna nog aan ontwikkelingen is gevolgd omdat het naar mijn mening laat zien dat er steeds een lacune in de waarborgen voor kwetsbare verdachten is geweest, die inmiddels breed wordt erkend. Daarbij betrek ik het voorstel voor het nieuwe Wetboek van Strafvordering (hierna: NSv).n

Kamerstukken II 22/23, 36327, nr. 2.

Daarna zal ik ingaan op de eisen van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM, zowel als het gaat om het recht om effectieve deelname van een verdachte aan het proces als om de afstand van het recht op rechtsbijstand. Ook komt aan de orde hoe het rechtsgevolg van een eventuele inbreuk op deze rechten zou moeten worden bepaald. Tot slot keer ik terug naar de toetsing van de bestreden uitspraak aan de hand van het cassatiemiddel.

4.5Ik stel bij de bespreking nog twee zaken voorop. Ten eerste hetgeen het hof in het bestreden arrest overweegt over de persoon van de verdachte (onder het kopje ‘op te leggen sanctie’), nu dit iets zegt over de persoon die het hof voor zich heeft gezien. Het hof haalt hiertoe twee pro justitiarapportages aan. De eerste is gedateerd op 1 december 2021 (en is opgemaakt in het kader van een andere strafzaak): “Betrokkene verblijft al 28 jaren, met korte onderbrekingen, in verschillende intramurale voorzieningen van de GGz en zij is beslist niet in staat om het buiten zo’n intramurale voorziening te redden”. De tweede betreft een pro justitiarapportage van 14 januari 2021. Dit rapport was wel opgemaakt voor de verdenking van zware mishandeling. Het hof geeft uit dit rapport weer dat er geen aanwijzingen zijn dat de verdachte ten tijde van het ten laste gelegde feit in oktober 2018 apert psychotisch was. Wel adviseren de rapporteurs de verdachte het ten laste gelegde in verminderde mate toe te rekenen. Dit advies neemt het hof over.

4.6Ten tweede is het naar mijn idee behulpzaam bij de verdere bespreking een aantal aspecten van het recht op toegang tot een raadsman te onderscheiden. De kern van dit recht wordt gevormd door de gelegenheid van de verdachte om voorafgaand aan zijn verhoor met zijn raadsman te overleggen (de consultatiebijstand) en de mogelijkheid dat de raadsman het verhoor zelf bijwoont (de verhoorbijstand). Of deze rechtsbijstand door de overheid wordt gefinancierd (dus of een raadsman wordt aangewezen) dient van dit recht te worden onderscheiden; dit gaat niet altijd gelijk op. De overheid is gehouden de verdachte voor te lichten over zijn rechten (de informatieplicht). Verder wijs ik op de mogelijkheid van de verdachte om afstand te doen van zijn recht om rondom het verhoor te worden bijgestaan door een raadsman. Ten slotte dienen te worden onderscheiden de gevallen waarin het verhoor plaatsvindt tijdens de vrijheidsontneming van de verdachte (de aangehouden verdachte) en de gevallen waarin dat niet het geval is, bijvoorbeeld omdat de verdachte bij de plaats delict is staande gehouden of op uitnodiging op het politiebureau verschijnt.

4.8Alle in 4.6 genoemde elementen komen terug in de huidige wettelijke regeling die per 1 maart 2017 in werking is getreden. Art. 28 Sv gaat in zijn algemeenheid over rechtsbijstand van de verdachte. Art. 28c lid 1 Sv regelt de consultatiebijstand en art. 28d Sv de verhoorbijstand. Art. 28e, 28b lid 4 en 28ab Sv formuleren een aantal uitzonderingen op deze rechten. Art. 28b leden 1-3 Sv bepalen wanneer een raadsman wel of niet wordt aangewezen. De informatieplichten zijn opgenomen in art. 27c en 27ca Sv. Art. 28a en 28c lid 2 Sv geven ten slotte regels voor de afstand van rechten. De voor deze zaak relevante delen van deze bepalingen geef ik hieronder weer:

4.9Naast deze wetsbepalingen bestaat nog de wettelijke regeling voor de “Berechting van verdachten bij wie een psychische stoornis, psychogeriatrische aandoening of verstandelijke handicap [hierna kortweg: stoornis] wordt vermoed” (Titel IIA van het Vierde Boek, art. 509a-509d Sv). In deze regeling staat de vraag centraal of een verdachte die een stoornis heeft door deze stoornis niet in staat is zijn belangen behoorlijk te behartigen. Als dat het geval is, dan zal de rechtbank of het gerechtshof dat dienen te verklaren (art. 509a lid 1 Sv). Daarna wordt voor de verdachte een raadsman aangewezen (art. 509c Sv). Aan die raadsman komen de bevoegdheden toe die de verdachte ook heeft (art. 509d lid 3 Sv). Deze verplichting een verklaring af te geven geldt voor de rechter in elke stand van de zaak. Volgens de gangbare opvatting in de literatuur dient hieronder te worden verstaan de periode nadat het openbaar ministerie een vervolgingsbeslissing heeft genomen.n

F.A.M. Bakker, Commentaar op art. 509a par. 1, in: Sdu Commentaar Strafvordering, Den Haag: Sdu 2019 en G.G.J. Knoops in: WvSv, A.L. Melai/M.S. Groenhuisen e.a., art. 509a Sv, aant. 4.1 (online, bijgewerkt 1 augustus 2002).

Dit - althans indien begrepen als een vervolgingsbeslissing die het voorleggen van de zaak aan een rechter meebrengt - lijkt mij een juist uitgangspunt aangezien de regeling volgens het geciteerde opschrift ziet op de ‘berechting‘ van verdachten en de regeling de betrokkenheid van een rechter tot uitgangspunt lijkt te nemen.

4.10De wettelijke regeling van art. 27c-28e Sv bevat bijzondere waarborgen voor zogenoemde kwetsbare verdachten. De wet definieert dit begrip niet. In de parlementaire stukken bij de wet die heeft geleid tot de invoering van de consultatie- en verhoorbijstandn

Wet van 17 november 2016, houdende implementatie van richtlijn nr. 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en in procedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming (PbEU L294) (Stb. 2016, 475).

(hierna: de wet van 17 november 2016), wordt wel uitgelegd wat daaronder dient te worden verstaan. De memorie van toelichting formuleert het uitgangspunt dat het van meer belang is dat een verdachte over consultatiebijstand kan beschikken als het gaat om verdachten waarvan duidelijk is dat zij hun belangen niet zelf kunnen behartigen, zoals personen met een psychische stoornis of verstandelijke beperking.n

Kamerstukken II 14/15, 34157, nr. 3, p. 24. Zie ook Kamerstukken II 15/16, 34157, nr. 6, p. 45 en 46.

Onder andere dergelijke personen dienen dan ook als kwetsbare verdachte te worden aangemerkt. Volgens de memorie van antwoord gaat het bij de kwetsbaarheid van verdachten veelal om kenmerken van meer structurele aard. Vervolgens haalt de minister een overweging aan uit de Europese richtlijn waarop het wetsvoorstel was gebaseerd (waarover later meer):

4.11Gelet op deze toelichting wordt met het begrip kwetsbare verdachte aangesloten bij art. 509a Sv. Het gaat om personen die niet in staat zijn hun belangen te behartigen, meer specifiek niet zelf het recht op bijstand van een advocaat kunnen uitoefenen. Bij de beoordeling of de verhorende autoriteiten met een dergelijke verdachte te maken hebben, dient bij twijfel in het voordeel van de verdachte te worden beslist. Naar het mij voorkomt, zal voor het oordeel dat een verdachte zijn belangen kan behartigen op zijn minst moeten zijn voldaan aan drie voorwaarden. Ten eerste is vereist dat de verdachte begrijpt wat er tegen hem wordt gezegd en wat er aan hem wordt gevraagd. Ten tweede zal de verdachte de consequenties van zijn verklaringen en beslissingen, bijvoorbeeld tot afstand van consultatiebijstand, moeten kunnen overzien. Ten derde zal de verdachte naar dat inzicht moeten kunnen handelen. Het is zeer goed voorstelbaar dat een verdachte wel deze consequenties (in grote lijnen) begrijpt, maar door pathologische angst of stress of een beperkte impulscontrole niet in zijn of haar belang kan handelen. Wie bijvoorbeeld een verhoorsituatie als zeer beangstigend ervaart en daar zo snel als mogelijk uit weg wil, zal minder geneigd zijn de komst van een advocaat af te wachten.

4.12Uit de parlementaire geschiedenis kan niet worden afgeleid dat de onmogelijkheid om de eigen belangen te behartigen altijd moet berusten op een stoornis. Dat beperkingen in de belangenbehartiging volgens de wetsgeschiedenis veelal samenhangen met structurele kenmerken, sluit niet uit dat zij ook uit de situatie kunnen voortvloeien. Ze zouden ook kunnen samenhangen met de jonge leeftijd van de verdachte, waarbij het wel zo is dat de wetgever voor minderjarige verdachten een aparte regeling met aanvullende waarborgen in het leven heeft geroepen (art. 488 e.v. Sv).n

Zie AG Spronken, ECLI:NL:PHR:2023:1128, randnummers 4.4-4.8 en 4.10.

Dat neemt niet weg dat als niet is voldaan aan de drie door mij geformuleerde voorwaarden, dit over het algemeen het gevolg zal zijn van een stoornis. Hoewel niet iedere stoornis meebrengt dat een verdachte zijn belangen niet kan behartigen, is een stoornis wel een belangrijke aanwijzing daarvoor.

4.13Echter, aan een kwetsbare verdachte komen volgens de wet alleen bijzondere waarborgen toe bij een verhoor dat wordt afgenomen als de verdachte is aangehouden. Voor alle aangehouden kwetsbare verdachten dient een raadsman te worden aangewezen (art. 28b lid 1 Sv) (tenzij de verdachte zelf een raadsman kiest en deze raadsman, dan wel een vervanger tijdig beschikbaar is.) Verder kan een aangehouden, kwetsbare verdachte enkel afstand doen van zijn recht op consultatiebijstand nadat hij door een raadsman is ingelicht over de gevolgen daarvan (art. 28c lid 2 Sv). Dit laatste is een bijzondere voorlichtingsplicht in vergelijking met de in art. 28a lid 2 Sv genoemde voorlichting door de rechter of opsporingsambtenaren. Een raadsman zal meer toegespitst op de concrete belangen van de verdachte en vertrouwelijker kunnen vertellen wat de voordelen kunnen zijn van een inhoudelijke voorbespreking van het verhoor, terwijl de verdachte de woorden van de raadsman als vertrouwenspersoon en belangenbehartiger wellicht zwaarder zal laten wegen dan die van een opsporingsambtenaar. Voor niet-aangehouden kwetsbare verdachten is echter niet voorzien in ambtshalve aanwijzen van en verplichte voorlichting door een raadsman.

4.14Deze vaststelling roept vervolgvragen op. Om te beginnen de vraag waar dit wettelijke onderscheid tussen aangehouden en niet-aangehouden kwetsbare verdachte op is gebaseerd en of dit onderscheid is gerechtvaardigd. Daarmee verbonden is de vraag in hoeverre de bijstand van een raadsman voor een niet-aangehouden kwetsbare verdachte voortvloeit uit de eisen van een eerlijk proces van art. 6 EVRM. Dit kan weer worden onderscheiden in twee deelvragen. In hoeverre dienen de autoriteiten ervoor zorg te dragen dat een verdachte is voorzien van enige vorm van rechtsbijstand rond het verhoor? En wanneer kan een kwetsbare verdachte overeenkomstig art. 28a Sv en art. 6 EVRM vrijwillig en ondubbelzinnig afstand doen van het recht op rechtsbijstand?

4.15Bij de beantwoording van deze vragen is het goed voor ogen te houden wat de reden is om in het strafproces aanvullende waarborgen op te nemen voor kwetsbare verdachten. In de literatuur wordt gewezen op het risico van valse bekentenissen. Van der Wolf stelt dat dit risico bij kwetsbare verdachten eerder op de loer ligt. Zij zijn meer dan gemiddeld kwetsbaar voor suggestieve beïnvloeding. Zij kunnen problemen hebben met sociaal contact, moeilijk omgaan met onbekende situaties, een beperkt taalbegrip hebben en moeite hebben om vragen en uitspraken van anderen te interpreteren. Daarbij is het volgens Van der Wolf overigens niet zo dat elke psychisch gestoorde zodanig kwetsbaar is dat dit met bijzondere rechtswaarborgen gecompenseerd moet worden.n

M.J.F. van der Wolf, ‘Waarborgen voor kwetsbare, psychisch gestoorde verdachten: Europa vraagt om versterking van de rechtspositie’, in: P.A.M. Verrest e.a. (red.), De invloed van de Europese Unie op het strafrecht, Den Haag: Boom juridisch 2016, p. 77 en 78.

Gremmen stelt dat verdachten met een stoornis vaak de behoefte hebben om direct gehoor te geven aan impulsen, gevoeliger zijn voor suggestieve beïnvloeding en moeite hebben om zich bepaalde gebeurtenissen te herinneren.n

E.M. Gremmen, De kwetsbare psychisch gestoorde verdachte in het strafproces, Oisterwijk: Wolf Legal Publishers 2018, p. 39.

In het verlengde hiervan ziet volgens een onderzoek van het WODC een overweldigende meerderheid van strafpiketadvocaten de meerwaarde van de aanwezigheid van een raadsman tijdens het verhoor van een kwetsbare verdachte. Ook de voor dit onderzoek geïnterviewde politieambtenaren zien die meerwaarde.n

T. Geurts en M.S. Hoekstra, Advocaat bij politieverhoor, WODC Cahier 2021-13, p. 50-53.

4.16Hoewel deze beschreven beperkingen en behoeften zich mogelijk in versterkte mate kunnen voordien als een kwetsbare verdachte van zijn vrijheid is beroofd en is geïsoleerd, zullen zij naar hun aard ook aanwezig zijn bij het verhoor van niet-aangehouden kwetsbare verdachten.

4.17Meer in zijn algemeenheid heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) uit art. 6 EVRM de eis afgeleid dat een verdachte recht heeft op een effectieve deelname aan zijn proces. Dit houdt niet alleen het recht in om aanwezig te zijn bij dit proces, maar ook om de verrichtingen te horen en volgen. In S.C. tegen het Verenigd Koninkrijkn

EHRM 15 juni 2004, ECLI:CE:ECHR:2004:0615JUD006095800, rov. 28.

heeft het hof in het geval van een kind van elf jaar overwogen dat het proces zo moet worden gevoerd dat rekening wordt gehouden met onder andere de intellectuele en emotionele capaciteiten van het kind. Er zullen maatregelen moeten worden genomen om te bevorderen dat dit kind de verrichtingen kan begrijpen en in het proces kan participeren. n

Daarbij geldt dat art. 6 EVRM ook betekenis kan hebben voor hetgeen in het vooronderzoek gebeurt, voordat de beschuldiging wordt voorgelegd aan een rechter. Zie o.a. EHRM 20 oktober 2015, ECLI:CE:ECHRl2015:1020JUD002570311, rov. 76 (Dvorski/Kroatië).

Deze eisen zullen, gelet op de gelijksoortige beperkingen, ook gelden voor personen die kwetsbaar zijn om andere redenen dan hun jeugdige leeftijd.n

Vgl. Van der Wolf (noot 14) en AG Spronken, ECLI:NL:HR:2023:1128, randnummer 4.20.

Ook kwetsbare verdachten die niet zijn aangehouden zullen onder omstandigheden alleen met aanvullende maatregelen effectief in hun proces kunnen participeren.

4.18Toch heeft de wetgever er in 2016 voor gekozen alleen extra waarborgen op te nemen voor het verhoor van aangehouden kwetsbare verdachten. Een expliciete motivering voor dit onderscheid heb ik in de wetsgeschiedenis niet aangetroffen. Meer in zijn algemeenheid gaat de wet ervan uit dat niet-aangehouden verdachten in staat worden geacht zelf zo nodig hun rechtsbijstand te regelen. Exemplarisch hiervoor is het antwoord van de minister op een vraag uit de Tweede Kamer over de positie van laaggeletterden:

4.19In de voorgeschiedenis van deze wet had de wetgever aanleiding kunnen zien wél een expliciete afweging te maken. Deze geschiedenis begint bij het Salduz-arrest van het EHRM.n

EHRM 27 november 2008, ECLI:CE:ECHR:2008:1127JUD003639102.

Als reactie op deze uitspraak heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3084, beslist dat een verdachte die door de politie is aangehouden aan art. 6 EVRM een aanspraak op consultatiebijstand kan ontlenen en dat dit ook een informatieplicht voor de politie met zich brengt. Een recht op verhoorbijstand heeft de Hoge Raad op dat moment alleen aanwezig geacht voor jeugdige aangehouden verdachten. Later, in zijn arrest van 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608, is de Hoge Raad ervan uitgegaan dat alle aangehouden verdachten die recht hebben op consultatiebijstand ook recht hebben op verhoorbijstand. Het uit deze rechtspraak volgende onderscheid tussen aangehouden en niet-aangehouden verdachten had de Hoge Raad eerder bevestigd in zijn arrest van 9 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN7727. Daarin is overwogen dat uit de rechtspraak van het EHRM niet zonder meer voortvloeit dat de door de Hoge Raad geformuleerde regels over consultatiebijstand ook gelden voor een niet-aangehouden verdachte.

4.20Ook in twee andere arresten van de Hoge Raad kwam de kwestie van de niet-aangehouden, kwetsbare verdachte aan de orde. In HR 12 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW7953, ging het om een dertienjarige verdachte die vrijwillig, samen met zijn moeder, naar het politiebureau was gegaan om een verklaring af te leggen. De Hoge Raad oordeelde dat in zo een geval de eerder geformuleerde regels over consultatiebijstand niet gelden. Wat daarbij de betekenis is geweest van de aanwezigheid van de moeder als vertrouwenspersoon is niet duidelijk. In HR 18 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3288, had de verdediging bij het hof aangevoerd dat de verdachte een verstandelijke beperking had en daarom recht had op consultatiebijstand, ook al was hij niet aangehouden. Het hof verwierp dit verweer, waarbij het de rechtsvraag die dit verweer opriep onbeantwoord liet, omdat het niet aannemelijk achtte dat de verdachte een verstandelijke beperking had. De Hoge Raad liet het arrest in stand omdat het een feitelijke kwestie betrof en het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk was. Opvallend is dat de Hoge Raad nog een passage toevoegde aan zijn overwegingen:

4.21Na de eerste post-Salduz-arresten van de Hoge Raad heeft het College van procureurs-generaal een Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor vastgesteld.n

Besluit van 15 februari 2010, Stcrt. 2010. 4003, in werking getreden op 1 april 2010 en vervallen op 1 maart 2017.

Deze aanwijzing onderscheidde drie categorieën van gevallen. Onder de zogenaamde A-categorie vielen ook zaken van verdachten die naar het oordeel van de opsporingsambtenaar waren aan te merken als een persoon met een kennelijke verstandelijke beperking of cognitieve functiestoornis, voor zover deze zaken betrekking hebben op misdrijven. Van deze categorie zaken bepaalde de aanwijzing dat de verdachten geen afstand konden doen van hun recht op consultatiebijstand. Daaraan lag het uitgangspunt ten grondslag dat naarmate de persoon van de verdachte kwetsbaarder was, zwaardere eisen dienden te worden gesteld aan de wijze waarop invulling diende te worden gegeven aan het recht op consultatiebijstand. Ook deze aanwijzing zag echter alleen op aangehouden verdachten. Dit was nadrukkelijk evenzeer het geval voor de wijziging van de aanwijzing naar aanleiding van het arrest van 22 december 2015 over de verhoorbijstand.n

Stcrt. 2016, 8884.

Voor de aangehouden verdachte uit de Acategorie werd in deze wijziging bepaald dat deze alleen afstand kon doen van zijn recht op verhoorbijstand nadat hij voorafgaand aan het verhoor feitelijk gebruik had gemaakt van zijn recht op consultatiebijstand.

4.22De wet van 17 november 2016 was niet in de eerste plaats een gevolg van de Salduz-rechtspraak, maar strekte primair tot implementatie van Richtlijn 2013/48/EUn

Voluit: Richtlijn 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en in procedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming (PbEU L294).

(hierna: de Richtlijn). Deze richtlijn is in beginsel van toepassing op alle verdachten, ongeacht of hen hun vrijheid is ontnomen (art. 2 lid 1 van de Richtlijn). Voor beide categorieën verdachten voorziet de Richtlijn in een recht op consultatie- en verhoorbijstand (art. 3 lid 1, lid 2 onder a en lid 3 onder a en b van de Richtlijn). Toch komt ook hier het onderscheid tussen aangehouden en niet-aangehouden verdachten weer terug. Artikel 3 lid 4 van de Richtlijn bepaalt namelijk alleen voor verdachten aan “wie de vrijheid is ontnomen” dat de lidstaten de noodzakelijke regelingen treffen om ervoor te zorgen dat zij hun recht op toegang tot een advocaat daadwerkelijk kunnen uitoefenen.n

Zie ook Kamerstukken II 14/15, 34157, nr.3, p. 11.

Overweging 27 van de Richtlijn is hieraan complementair en legt de verantwoordelijkheid voor rechtsbijstand bij de niet-aangehouden verdachte zelf:

4.23Voor kwetsbare verdachten maakt de Richtlijn geen rechtstreekse uitzondering op dit uitgangspunt. Wel bepaalt art. 13 van de Richtlijn dat lidstaten ervoor zorgen dat bij de toepassing van de richtlijn rekening wordt gehouden met de specifieke behoeften van kwetsbare verdachten en kwetsbare beklaagden. Volgens het Hof van Justitie van de EU dienen daaronder ook personen te worden verstaan die kwetsbaar zijn als gevolg van hun psychische toestand.n

HvJ EU 19 september 2019, C-467/18, ECLI:EU:C:2019:765 (EP), rov. 48.

Artikel 13 van de Richtlijn gaat gepaard met de hiervoor al genoemde overweging 51:

4.24Daar komt bij dat de Europese Commissie vlak na de vaststelling van de Richtlijn de Aanbeveling van de Commissie van 27 november 2013 betreffende procedurele waarborgen voor kwetsbare personen die verdachte of beklaagde zijn in een strafprocedure (PbEU C 378/8) (hierna: de Aanbeveling) heeft gepubliceerd. Deze aanbeveling ziet op kwetsbare verdachten in zijn algemeenheid en wil lidstaten ertoe aanzetten de procedurele rechten te versterken van verdachten die door hun leeftijd, geestelijke of lichamelijke toestand of handicap niet in staat zijn een strafprocedure te begrijpen of er effectief aan deel te nemen (overweging 1 van de Aanbeveling). Artikel 1 lid 3 van de Aanbeveling gaat over de noodzaak van bijstand voor kwetsbare personen. Het stelt dat kwetsbare personen overeenkomstig hun belangen moeten worden bijgestaan bij de uitoefening van hun procedurele rechten, rekening houdend met hun vermogen om de procedure te begrijpen en er effectief aan deel te nemen. Dit laatste sluit aan op de onder 4.17 genoemde rechtspraak van het EHRM over effectieve deelname aan het strafgeding. Verdachten met een zodanig bijzondere kwetsbaarheid dat zij niet in staat zijn de procedure te begrijpen en te volgen, mogen volgens artikel 11 van de Aanbeveling geen afstand doen van hun recht op toegang tot een advocaat overeenkomstig de Richtlijn. Volgens overweging 11 van de Aanbeveling strekt dit ertoe het recht van deze verdachten op een eerlijk proces te waarborgen.

4.25In dit alles had de wetgever aanleiding kunnen zien verder te gaan in de bescherming van niet-aangehouden kwetsbare verdachten dan de letter van de Richtlijn voorschreef of in ieder geval een nadere motivering te geven van zijn beslissing om dit niet te doen. Dat heeft hij echter nagelaten. Dat is een keuze die recent tot kritiek heeft geleid waardoor het standpunt van het kabinet inmiddels is veranderd.

4.26In zijn advies van 30 maart 2022 over het voorstel tot invoering van een nieuw Wetboek van Strafvordering heeft de Afdeling advisering van de Raad van State het volgende geschreven (met weglating van voetnoten):

4.27Deze kritiek is vervolgens opgepakt door Kramer in een artikeln

J.R. Kramer, ‘Geef elke kwetsbare verdachte een advocaat bij het politieverhoor’, BSb 2022/2, p. 66-73.

en door het College voor de Rechten van de Mens in de jaarlijkse rapportage van 2022 over de naleving van het VNverdrag inzake de rechten van personen met een handicap in Nederland.n

www.mensenrechten.nl

In deze rapportage heeft het College zich gericht op de problemen die personen met een verstandelijke beperking tegenkomen en schrijft, onder verwijzing naar het artikel van Kramer en het advies van de Raad van State (met weglating van voetnoten):

4.28De ministers voor Rechtsbescherming en van Justitie en Veiligheid hebben inmiddels het standpunt ingenomen dat het onderscheid tussen aangehouden en niet-aangehouden verdachten inderdaad niet is vol te houden. Hun reactie op het advies van de Raad van State in het nader rapport houdt namelijk in:

4.29De Raad voor Rechtsbijstand en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State handelen inmiddels overeenkomstig het inzicht dat het onderscheid tussen aangehouden en niet-aangehouden verdachten niet gerechtvaardigd is, waarbij zij niet alleen het oog hebben op kwetsbare verdachten. Per 1 juli 2021 heeft het bestuur van de Raad voor Rechtsbijstand een tijdelijke Regeling adviestoevoeging zelfredzaamheid vastgesteld.n

Besluit van 23 juni 2021, Stcrt. 2021, 33169, laatstelijk verlengd tot 1 april 2024 (Stcrt. 2023, 9791).

Met die regeling wordt beoogd degenen die volgens de wet geen recht hebben op gesubsidieerde rechtsbijstand omdat zij geacht worden hun belangen zelf te kunnen behartigen, toch via het Juridisch Loket van betaalde rechtsbijstand te voorzien. Op grond van deze regeling kunnen niet-aangehouden, dus ook de kwetsbare, verdachten in aanmerking komen voor gefinancierde rechtsbijstand voorafgaand aan en tijdens het verhoor.n

Kramer (noot 28), p. 72. en het Beleidskader Atz (versie 1.5) par. 2.8.2
(https://www.rvr.org/publish/pages/4906/beleidskader_atz_versie_1-5_14-12-2022_.pdf). Zie verder AG Spronken, ECLI:NL:PHR:2023:1128, randnummer 4.23, over de tijdelijke regeling voor gefinancierde rechtsbijstand die specifiek in het leven is geroepen voor niet-aangehouden minderjarige verdachten.

Recent oordeelde de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State over het voordien geldende beleid van de Raad voor Rechtsbijstand. Dat beleid hield in dat nooit gefinancierde rechtsbijstand werd verstrekt aan een niet-aangehouden verdachte die voor een verhoor was uitgenodigd. Kort gezegd, achtte de Afdeling dit beleid te stringent, gelet op de discretionaire bevoegdheid van de Raad voor Rechtsbijstand en op de belangen die op het spel staan, gezien de vaak cruciale betekenis van het politieverhoor.n

AbRS 11 oktober 2023, ECLI:NL:RVS:2023:3770.

4.30In de genoemde brief van 12 oktober 2023 lijkt het kabinet te zijn teruggekomen van zijn in het nader rapport geformuleerde voornemen om in het geval het inderdaad een meer algemeen recht op gefinancierde rechtsbijstand voor kwetsbare verdachten invoert, dit al te doen voordat het nieuwe Wetboek van Strafvordering in werking treedt. Inhoudelijke, organisatorische of budgettaire redenen worden voor deze koerswijziging niet genoemd. Nu het kabinet eenmaal de ongelijke positie van de niet-aangehouden kwetsbare verdachte heeft erkend, vraag ik mij af welke reden er kan zijn langer te wachten met het treffen van maatregelen, gelet op de belangen die bij een strafproces op het spel staan en de belangrijke rol van verdachtenverhoren in dit proces.

4.31Overigens voorziet het voorstel voor een nieuw Wetboek van Strafvordering al in een aantal wijzigingen die meer recht doen aan de positie van de niet-aangehouden kwetsbare verdachte. De huidige wettelijke regeling van Titel II van het Eerste Boek van het Wetboek van Strafvordering (hiervoor 4.8) wordt grotendeels overgenomen in het nieuwe wetboek.n

Zie art. 1.4.4-1.4.7 en art. 2.3.7-2.3.10 NSv.

Wel is in art. 1.4.4 lid 3 NSv een uitgebreidere informatieplicht opgenomen voor de verdachte die wordt uitgenodigd voor een verhoor.n

Zie voor de memorie van toelichting Kamerstukken II, 36327, nr. 3, p. 194-196.

Belangrijk is echter ook de regeling van titel 1.2 van boek 6 van het nieuwe wetboek over “Verdachten die door een beperking of een ziekte onvoldoende in staat zijn aan het proces tegen hen deel te nemen”. Deze regeling vervangt art. 509a e.v. Sv:

4.32In de memorie van toelichting bij het voorstel wordt uiteengezet dat het nieuwe criterium “onvoldoende in staat is het proces tegen hem te begrijpen en hieraan deel te nemen” een vertaling is van het eerder genoemde recht op een effectieve deelname van de verdachte aan zijn proces zoals geformuleerd door het EHRM (hiervoor 4.17), de Aanbeveling (4.24) en het VN-verdrag (4.27).n

Kamerstukken II 22/23. 36327, nr. 3, p. 1285 en 1316.

Bij een verminderd begripsniveau van een verdachte waardoor hij zijn belangen niet behoorlijk kan behartigen, maakt deze regeling compenserende of beschermende maatregelen mogelijk om het recht op een eerlijk proces te waarborgen.n

Kamerstukken II 22/23. 36327, nr. 3, p. 1315.

Anders dan art. 509a Sv is de nieuwe regeling uitdrukkelijk wel van toepassing op de fase van het opsporingsonderzoek. Voor het nemen van maatregelen in die fase is in beginsel de officier van justitie verantwoordelijk.n

Kamerstukken II 22/23. 36327, nr. 3, p. 1319.

Een belangrijke maatregel is de aanwijzing van een raadsman voor de verdachte, dus ook tijdens het opsporingsonderzoek, voor zover niet al op een andere grond een raadsman is aangewezen. De verdachte kan geen afstand doen van zijn recht op rechtsbijstand.n

Kamerstukken II 22/23. 36327, nr. 3, p. 1323-1325.

Ten slotte wordt in de toelichting benadrukt dat deze regeling al moet worden toegepast bij een ‘vermoeden’ dat de verdachte inderdaad door een ziekte of beperking onvoldoende in staat is om het proces tegen hem te begrijpen en hieraan deel te nemen. Dit hoeft dus niet te zijn ‘bewezen’.n

Kamerstukken II 22/23. 36327, nr. 3, p. 1321.

4.33In de memorie van toelichting wordt de nadruk gelegd op de eis dat de verdachte het proces kan begrijpen, zich daarbij baserende op het arrest S.C. tegen het Verenigd Koninkrijk (hiervoor 4.17).n

Kamerstukken II 22/23. 36327, nr. 3, p. 1319.

Dit roept bij mij de vraag op in hoeverre daarnaast het door mij genoemde criterium van kúnnen handelen naar een begrepen/verkregen eveneens ertoe kan leiden dat de regeling van toepassing is (4.11). Mij lijkt dat dit wel het geval is. In art. 6.1.50 NSv gaat het immers niet alleen om begrip van het proces, maar ook om het daaraan kúnnen deelnemen.n

In de toelichting zijn deze begrippen nevengeschikt, zie Kamerstukken II 22/23. 36327, nr. 3, p. 1318: “Voor het recht op een eerlijk proces is het uiteindelijk niet van belang (…) waarin de oorzaak is gelegen van het feit dat de verdachte niet voldoende in staat is het strafproces te begrijpen of daaraan deel te nemen.” (onderstreping toegevoegd, MvW)

Bovendien ligt, zoals hiervoor aangehaald, volgens de toelichting nog steeds aan de regeling ten grondslag dat een verdachte zijn belangen behoorlijk moet kunnen behartigen. En als je niet goed kunt handelen naar wat je weet, dan zul je ook maar moeilijk kunnen opkomen voor je belangen.

4.34Samengevat kan worden gesteld dat in de loop der jaren het besef de overhand heeft gekregen dat het onderscheid tussen aangehouden en niet-aangehouden kwetsbare verdachten geen recht doet aan de reden dat sommige personen als kwetsbaar moeten worden aangemerkt. Ook het kabinet accepteert nu dat de overheid de verantwoordelijkheid heeft te waarborgen dat alle kwetsbare verdachten een gelijke procespositie hebben. Dit besef heeft zich al wel vertaald in het voorstel voor een nieuw Wetboek van Strafvordering dat beoogt de hier beschreven ontwikkelingen te incorporeren. Over nieuwe (Nederlandse) beleidsinitiatieven, met name een algemeen recht op gefinancierde rechtsbijstand rondom het verhoor van kwetsbare verdachten dat op initiatief van de autoriteiten wordt gerealiseerd, is echter nog geen beslissing genomen. AG Spronken concludeert in ECLI:NL:PHR:2023:1128 dat inmiddels op grond van een EU-richtlijn al wel een dergelijk recht bestaat voor minderjarige, niet-aangehouden verdachten.n

Randnummers 4.20 en 4.21.

4.35Dat voor niet-aangehouden kwetsbare verdachten in de Nederlandse wet nog niet is voorzien in door de overheid verstrekte of verplichte (consultatie)bijstand, neemt echter niet weg dat de waarborgen van art. 6 EVRM gelden vanaf het moment dat de autoriteiten op enige wijze te kennen geven een persoon als verdachte aan te merken.n

EHRM 13 september 2016, ECLI:CE:ECHR:2016:0913JUD005054108 (Ibrahim/Verenigd Koninkrijk) rov. 249 en 253.

Voor een eerlijk proces is vereist dat de verdachte effectief heeft kunnen deelnemen aan dat proces. De groeiende consensus is dat effectieve deelname voor niet-aangehouden, kwetsbare verdachten in beginsel betekent dat zij rondom het verhoor moeten zijn voorzien van (consultatie)bijstand.n

Dit is overigens niet de enige compenserende maatregel die kan worden genomen, Ik verwijs naar de voorbeelden in Kamerstukken II 22/23, 36327, p. 1320.

4.36Zoals in 4.14 al uiteengezet, staat naast de vraag in hoeverre de overheid tot actief handelen is verplicht, de vraag of een verdachte afstand kan doen van zijn recht op rechtsbijstand en, zo ja, onder welke omstandigheden.n

Kramer (noot 28), p. 67-68 en zie hierover uitgebreider J.H.B. Bemelmans en F.C.W. de Graaf, ‘”Mogen wij even binnen kijken?” Over toestemming als grondslag voor de uitoefening van opsporingsbevoegdheden’, DD 2023/8.

Zoals ook hiervoor weergegeven, staat art. 28a Sv toe dat een verdachte “vrijwillig en ondubbelzinnig” afstand doet van zijn recht op rechtsbijstand, nadat hij is voorgelicht over de gevolgen die dit kan hebben. Voor de aangehouden kwetsbare verdachte geldt bovendien dat deze alleen na overleg met een raadsman afstand kan doen van zijn recht op consultatiebijstand (art. 28c lid 2 Sv). Voor de vraag of en hoe de niet-aangehouden kwetsbare verdachte afstand kan doen van rechtsbijstand is het goed de rechtspraak van de Hoge Raad en het EHRM te bezien.

4.37Voor een goed begrip van de Europese rechtspraak over afstand van rechtsbijstand, is het nuttig in herinnering te roepen waarom het EHRM de rol van rechtsbijstand in de onderzoeksfase zo belangrijk acht. In het arrest Beuze tegen Belgiën

EHRM 9 november 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1109JUD007140910.

is dat uiteengezet. De betrokkenheid van advocaten draagt volgens het EHRM bij aan het voorkomen van gerechtelijke dwalingen en aan de equality of arms, zeker bij steeds complexer wordende wetgeving. De toegang tot een advocaat biedt bescherming aan toch al, vanuit de aard van de situatien

Zie 17 december 2017, ECLI:CE:ECHR:2015:1217JUD001510210 (Sobko/Oekraïne) rov. 56 waarin een vergrote kwetsbaarheid werd aangenomen bij een verdachte met een verstandelijke beperking.

, kwetsbare verdachten tegen dwang en tegen een slechte behandeling van verdachten. Bovendien zorgt dit ervoor dat het recht van de verdachte om geen bewijs tegen zichzelf te leveren wordt gerespecteerd (rov. 125-128). Dit laatste recht is niet beperkt tot bekennende of belastende verklaringen. Daaronder vallen ook verklaringen die de positie van de verdachte substantieel hebben beïnvloed, bijvoorbeeld doordat ze richting hebben gegeven aan het verdere onderzoek of omdat de geloofwaardigheid van de verdachte eronder lijdt als hij later een verklaring aflegt met een andere inhoud (rov. 178 en 179). Om deze belangen te beschermen heeft het EHRM het recht op consultatie- en verhoorbijstand erkend (rov. 132-134). In de zaak Dubois tegen Frankrijk heeft het hof expliciet geoordeeld dat deze waarborgen ook gelden voor niet-aangehouden verdachten.n

EHRM 28 april 2022, ECLI:CE:ECHR:2022:0428JUD005283319, rov. 39-45.

4.38Vanwege dit grote belang van rechtsbijstand in de voorfase, heeft het hof in onder andere Pishchalnikov tegen Ruslandn

EHRM 24 september 2009, ECLI:CE:ECHR:2009:0924JUD000702504.

geoordeeld:

4.39Het EHRM acht afstand doen van het recht op consultatie- en verhoorbijstand dus mogelijk, maar vanwege het belang van deze rechten worden daar de nodige eisen aan gesteld. De afstand moet vrijwillig (“voluntary”) zijn en ondubbelzinnig (“unequivocal”), zoals ook vereist in art. 28a lid 1 Sv. Daarnaast moet die afstand echter “knowing” en “intelligent” zijn.n

Zie hierover ook AG Hofstee ECLI:NL:PHR:2019:908 randnummers 20-23. Hij vertaalt “knowing and intelligent” als bewust en weloverwogen. Vgl. ook Bemelmans en De Graaf (noot 49), die opmerken dat de rechtsgeldigheid van een ‘waiver’ in de beoordeling van het EHRM afhangt van - in mijn woorden - de omstandigheden van het geval, maar dat deze twee vereisten hierin niettemin als overkoepelende eisen terugkeren (p. 77).

Het eerste kan volgens het woordenboek onder andere worden vertaald als “verstandig” of “bewust” en het tweede als eveneens “verstandig” of “slim”. Dit lijkt daarom een afstandsverklaring te veronderstellen die is gebaseerd op kennis van de eigen rechten en van de mogelijk nadelige gevolgen van die afstand enerzijds en een weloverwogen afweging van alle belangen en gevolgen anderzijds. Dat de autoriteiten hebben voldaan aan informatieplichten die het EHRM heeft geformuleerdn

EHRM 9 november 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1109JUD007140910 (Beuze/België), rov. 129.

is dan ook een voorwaarde voor het doen van afstand.n

Zie bijvoorbeeld EHRM 5 september 2017, ECLI:CE:ECHR:2017:0905JUD002274407 (Türk/Turkije), rov. 51-52.

Met voorlichting is echter nog niet gegeven dat een (kwetsbare) verdachte ook heeft begrepen wat hem is medegedeeld. Terwijl niet iedere kwetsbare verdachte in staat zal zijn een weloverwogen beslissing te nemen.n

AG Hofstee vat de eisen voor afstand als volgt samen: “Waar het in het voorkomende geval uiteindelijk op aankomt is of er al dan niet gegronde twijfel bestaat dat de verdachte welbewust en vrijwillig afstand heeft gedaan van een recht waarvan hij de inhoud begrijpt en zich realiseert wat de consequenties van het doen van afstand zijn.”, ECLI:NL:PHR:2019:908, randnummer 30.

4.40Zo heeft het EHRM ook geoordeeld in Kravchenko tegen Oekraïnen

EHRM 24 juni 2014, ECLI:CE:ECHR:2014:0624DEC002327506, rov. 61-62.

. Het hof stelde vast dat de verdachte weliswaar vrijwillig afstand had gedaan van zijn recht op rechtsbijstand, maar dat hij op dat moment ook in rechte onbekwaam was wegens schizofrenie. De afstand kon daarom niet worden aangemerkt als “knowing and intelligent”.

4.41Artikel 11 van de hiervoor genoemde Aanbeveling van de Europese Commissie houdt in dat als een kwetsbare persoon niet in staat is de procedure te begrijpen en te volgen, deze persoon geen afstand mag doen van het recht op toegang tot een advocaat dat hem volgens de Richtlijn toekomt.

4.42Over afstand van rechten heeft de Hoge Raad zich uitgelaten in HR 7 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:825. Daar ging het om afstand in de vorm van toestemming geven voor onderzoekshandelingen van de autoriteiten die de persoonlijke levenssfeer (kunnen) aantasten. De Hoge Raad overwoog onder andere dat een dergelijke toestemming vrijwillig en ondubbelzinnig dient te worden verleend, waarbij voor de betrokkene duidelijk moet zijn op welke onderzoekshandeling die toestemming betrekking heeft. Als zich feiten en omstandigheden voordoen die met zich brengen dat de betrokken burger niet in vrijheid zijn wil heeft kunnen bepalen over het verlenen van de toestemming, is van vrijwillige medewerking geen sprake. Dit kader strookt volgens de Hoge Raad met de rechtspraak van het EHRM over art. 8 EVRM dat onder andere de persoonlijke levenssfeer beschermt. Deze rechtspraak komt overeen met de rechtspraak in het kader van art. 6 EVRM.n

Zie Bemelmans en De Graaf (noot 49), p. 76.

4.43In de Hoogerheide-zaakn

HR 17 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI2315.

heeft de Hoge Raad zich al in 2009 uitgelaten over de mogelijkheid afstand te doen van rechtsbijstand, waarbij het in dat geval ging om bijstand tijdens het onderzoek ter terechtzitting. De Hoge Raad stelde voorop dat het ter vrije keuze staat van de verdachte om zichzelf te verdedigen dan wel zich te laten verdedigen door een raadsman. Dat geldt ook als aan de verdachte een raadsman is toegevoegd. Dit stelsel is slechts voor enkele gevallen doorbroken, waaronder de hiervoor genoemde bijzondere regeling van art. 509a Sv. De Hoge Raad vervolgde:

3.5 (...) Gelet op de juridische merites van de zaak en hetgeen er voor de verdachte op het spel stond, lijdt het geen twijfel dat met rechtsbijstand ter terechtzitting een wezenlijk belang was gemoeid. Het Hof heeft dat belang klaarblijkelijk onderkend en de verdachte meermalen in de gelegenheid gesteld om, zo hij dat wenste, zich alsnog met de ter terechtzitting aanwezige toegevoegde raadsman te verstaan. Dat neemt niet weg dat het Hof eerst en vooral onder ogen had te zien of sprake was van een desbewuste afstand van de verdachte van zijn recht op rechtsbijstand. In de bijzondere omstandigheden van het geval was het Hof gehouden in dat opzicht een indringende toets aan te leggen en in dat verband de verdachte in overweging te geven al dan niet in overleg met de aanwezige raadsman en zo nodig na onderbreking of schorsing van de behandeling, zich te beraden omtrent de gevolgen van de door hem ingenomen proceshouding, opdat hij zijn standpunt op enig moment zou kunnen herzien.”

4.44De eis dat een afstand van rechtsbijstand niet alleen vrijwillig en ondubbelzinnig, maar ook “desbewust” moet zijn gedaan, zou kunnen worden uitgelegd in de beschreven zin van “knowing and intelligent”. Hoe dan ook wijst “desbewust” op een weloverwogen besluit gebaseerd op een goed begrip van de belangen die op het spel staan. Voor deze uitleg is steun te vinden in hetgeen de Hoge Raad verderop in het arrest overweegt, namelijk dat uit de uitlatingen van de verdachte “aanwijzingen vallen te putten dat hij de draagwijdte van die keuze [om zichzelf te verdedigen] niet ten volle overzag”. De Hoge Raad relateert “desbewust” in deze zaak niet aan een stoornis of beperking van de verdachte. Daaruit hoeft echter niet de conclusie te worden getrokken dat de Hoge Raad voor een dergelijke relatie geen ruimte ziet. In deze zaak had het hof namelijk art. 509a Sv, dat een stoornis of beperking veronderstelt, niet toegepast en de Hoge Raad had daarvan uit te gaan.

4.45Van belang is verder dat de Hoge Raad heeft aanvaard dat de eisen van art. 6 EVRM meebrengen dat de zorg voor een effectieve verdediging niet altijd aan de verdachte kan worden overgelaten. Anderen dienen te bewaken dat recht wordt gedaan aan deze eis van art. 6 EVRM. Dit geldt ook voor situaties die niet worden bestreken door art. 509a Sv. De omstandigheden van het geval kunnen vervolgens noodzaken tot een indringende toets van de afstand van rechtsbijstand, waarbij het ook nodig kan zijn dat de verdachte de gelegenheid wordt gegeven voorafgaand aan zijn beslissing een raadsman te spreken.n

Overigens heeft de Hoge Raad vanaf zijn eerste Salduz-arresten steeds overwogen dat de verdachte “uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig” afstand kan doen (HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3084, rov. 2.5 en later bijvoorbeeld nog HR 17 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1985). De toevoeging “vrijwillig” ontbrak. Aangezien een onvrijwillige afstand van een fundamenteel deelrecht van het recht op een eerlijk proces niet goed denkbaar is, ga ik er niet van uit dat is bedoeld deze eis niet te stellen. In een geval waarin de toepassing van art. 28a Sv aan de orde was, gebruikte de Hoge Raad wel de wettelijke termen “vrijwillig en ondubbelzinnig” (HR 18 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:288, rov. 2.4.2).

4.46Na de Hoogerheide zaak is art. 28a lid 1 Sv ingevoerd zonder dat daarin expliciet wordt geëist dat een afstand “desbewust” of “knowing and intelligent” dient te zijn gedaan. Ook in de wetsgeschiedenis komt dit aanvullende criterium niet voor. Daaruit kan naar mijn mening evenwel niet de conclusie worden getrokken dat de wetgever heeft beoogd deze eis voor een rechtsgeldige afstand te willen uitsluiten. Art. 28a lid 1 Sv is een implementatie van art. 9 lid 1 aanhef en onder b van de Richtlijn dat dezelfde eis stelt als de wettekst. De wetsgeschiedenis maakt echter duidelijk dat art. 9 van de Richtlijn moet worden begrepen tegen de achtergrond van de rechtspraak van het EHRMn

Kamerstukken II 14/15, 34157, nr. 3, p. 38.

en dat deze rechtspraak al voor de invoering van de wet geldend recht is.n

Kamerstukken II 14/15, 34157, nr. 3, p. 39.

4.47Samengevat volgt uit de rechtspraak van het EHRM dat de redenen die een verdachte kwetsbaar kunnen maken, met name het bestaan van een stoornis, eraan in de weg kunnen staan dat deze verdachte afstand kan doen van zijn recht op rechtsbijstand, althans dat hij die afstand kan doen zonder dat dit met nadere waarborgen is omkleed. Uit deze rechtspraak is niet af te leiden dat hierbij een onderscheid moet worden gemaakt tussen aangehouden en niet-aangehouden verdachten. Hoewel de Hoge Raad zich nog niet expliciet over deze kwestie heeft uitgelaten, bevatten enkele van diens arresten wel elementen die met deze opvatting in overeenstemming zijn. Verder kan de wet overeenkomstig de rechtspraak van het EHRM worden uitgelegd. Bemelmans en De Graaf betogen in mijn ogen dan ook terecht dat het (wettelijke) begrip vrijwilligheid mede verband houdt met de persoon van de verdachte en dat wilsvrijheid kan worden beperkt door jeugdige leeftijd, de aanwezigheid van een stoornis of de invloed van middelengebruik.n

Bemelmans en De Graaf (noot 49), p. 77-80.

4.49De rechtsgevolgen van vormverzuimen die betrekking hebben op het recht op rechtsbijstand rondom het verhoor, worden bepaald op basis van art. 359a Sv. De rechter zal bij zijn oordeel of aan een vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt, rekening houden met de in 359a lid 2 Sv genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Het overzichtsarrest HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, zoals genuanceerd en bijgesteld in HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, geeft uitgangspunten voor de toepassing van deze wetsbepaling. Bewijsuitsluiting kan, als op grond van art. 359a lid 1 Sv voorzien rechtsgevolg, uitsluitend aan de orde komen als het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt slechts in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.

4.50In de rechtspraak van de Hoge Raad over vormverzuimen die betrekking hebben op het recht op rechtsbijstand zijn twee categorieën van (de vaststelling van) rechtsgevolgen te herkennen. In de eerste categorie zal het vormverzuim in de regel leiden tot bewijsuitsluiting ter verzekering van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. In de tweede categorie is bewijsuitsluiting niet zonder meer aangewezen maar dient een nadere afweging te worden gemaakt in de licht van de drie in art. 359a lid 2 Sv genoemde factoren.

4.51In de eerste categorie valt het geval dat een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen. Dit zal in de regel leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een raadsman kon raadplegen.n

HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3084, rov. 2.7.-2.7.3. Een toetsing aan alle in art. 359a Sv genoemde factoren werd nadrukkelijk verworpen in HR 13 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8907, en HR 2 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5109. In HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, rov. 2.4.4 is deze rechtspraak genoemd als een voorbeeld van gevallen waarin bewijsuitsluiting noodzakelijk is om een eerlijk proces te waarborgen.

Het gevolg van bewijsuitsluiting is ook verbonden aan de onterechte afwezigheid van de raadsman tijdens een verhoor van een verdachte dat heeft plaatsgevonden nadat de Richtlijn was geïmplementeerd of de implementatietermijn was verstrekenn

HR 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2019.

. In deze categorie valt verder de schending van de in art. 27c lid 2 Sv opgenomen plicht om de niet-aangehouden verdachte te informeren over zijn recht op consultatiebijstand. Ook dat dient in de regel te leiden tot bewijsuitsluiting ter verzekering van het recht op een eerlijk proces, tenzij de verdachte door het achterwege blijven van de betreffende mededeling niet in zijn verdediging is geschaadn

HR 20 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:368.

.

4.52In deze eerste categorie valt ten slotte ook de schending van het recht op rechtsbijstand bij verhoren die zijn afgenomen voordat de Hoge Raad in zijn arrest van 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608, het recht op verhoorbijstand voor de toekomst had erkend. Voor bewijsuitsluiting werd echter een aanvullende voorwaarde geformuleerd:n

HR 17 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1985, NJ 2020/250 m.nt. Reijntjes. Zie ook HR 10 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1756.

4.53De Hoge Raad sluit hiermee aan bij een ontwikkeling in de rechtspraak van het EHRM die al langer gaande was, maar in het arrest Beuze tegen Belgiën

EHRM 9 november 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1109JUD007140910, rov. 141-150.

als zodanig werd benoemd.n

Zie M. Harris e.a., Law of the European Convention of Human Rights, Oxford: Oxford University Press 2023, p. 482-483 en J.E.B. Coster van Voorhout, Sdu Commentaar EVRM, art. 6 EVRM, par. C.13.1.2. Den Haag: Sdu 2020.

Deze rechtspraak houdt in dat inbreuken op het recht op rechtsbijstand moeten worden getoetst in twee fasen. Als eerste wordt vastgesteld of er een inbreuk is geweest. Zo ja, dan leidt dit niet al op zichzelf tot de conclusie dat art. 6 EVRM is geschonden. Daarvoor moet namelijk nog als tweede worden gekeken of de procedure in zijn geheel voldoet aan de eisen van een eerlijk proces. Daarbij geldt het volgende:

4.54In de rechtspraak van het EHRM is te zien dat deze tweefasentoets ook wordt toegepast in gevallen waarin gebreken worden vastgesteld in de wijze waarop de verdachte afstand heeft gedaan van zijn (zelfgekozen) raadsman, bijvoorbeeld in de zaak van Geletey tegen Oekraïne waarin de genoemde catalogus van factoren wordt herhaald.n

EHRM 24 april 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:0424JUD002304007, rov. 49-52.

Toetsing van de procedure in zijn geheel vindt verder plaats in de hiervoor beschreven zaak van Kravchenko tegen Oekraïnen

EHRM 24 juni 2014, ECLI:CE:ECHR:2014:0624DEC002327506, rov. 63-70.

en bijvoorbeeld in de zaak van Dvorski tegen Kroatië.n

EHRM 20 oktober 2015, ECLI:CE:ECHR:2015:1020JUD002570311, rov. 102-113.

4.55Dan de tweede categorie van zaken, waarin niet in de regel bewijsuitsluiting volgt maar een nadere afweging dient te worden gemaakt in de licht van de drie in art. 359a lid 2 Sv genoemde factoren. Hieronder valt onder andere het geval dat een verdachte is gewezen op zijn recht op consultatiebijstand en daar vervolgens afstand van heeft gedaan, maar waarbij niet alle informatieplichten volledig en in alle opzichten juist zijn nagekomen.n

HR 30 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:968.

Hetzelfde geldt als de wettelijke informatieplicht van art. 28a lid 2 Sv over de gevolgen van het doen van afstand van rechtsbijstand, niet is nageleefd.n

HR 18 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:288.

Eenzelfde toets is ten slotte aan de orde als een verdachte weliswaar rondom het verhoor rechtsbijstand heeft gehad van een raadsman, maar dit niet de voorkeursadvocaat was waar de verdachte om had gevraagd.n

HR 27 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:437.

In de arresten over deze drie gevallen stuitte cassatie steeds af op het gegeven dat de verdediging onvoldoende had aangevoerd over de in artikel 359a lid 2 Sv genoemde factoren.

4.56Dit roept de vraag op hoe de rechtsgevolgen moeten worden bepaald als komt vast te staan dat een verdachte is verhoord zonder consultatiebijstand omdat hij afstand heeft gedaan van het recht op rechtsbijstand, terwijl is komen vast te staan dat deze verdachte (als gevolg van een stoornis) een zodanig beperkt begrip heeft en/of zodanig handelingsonbekwaam is dat deze afstand niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Ik zou geneigd zijn te concluderen dat aan een dergelijk vormverzuim in de regel het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting zou moeten worden verbonden ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces. Een recht van toegang tot een raadsman kan geheel illusoir worden als het effectueren daarvan wordt overgelaten aan een persoon die niet voor zijn belangen kan opkomen. Dit doet afbreuk aan de kern van dit recht en is in die zin te vergelijken met gevallen waarin geen gelegenheid tot consultatiebijstand is gegeven. Daar komt bij dat het recht op een eerlijk proces ook nog op een andere wijze in het geding is. Deze verdachte zal immers in beginsel als zodanig kwetsbaar moeten worden aangemerkt dat hij zonder compenserende maatregelen niet effectief heeft kunnen deelnemen aan zijn proces. Als dit gebrek niet is gecompenseerd (door de bijstand van een raadsman), dan vormt bewijsuitsluiting ook in dit opzicht een waarborg voor een eerlijk proces.

4.58Na deze overwegingen keer ik terug naar de zaak en de toetsing van het arrest van het hof aan de hand van het cassatiemiddel, waarbij moet worden gezegd dat de in het middel vervatte klacht weinig toegespitst, expliciet of (aan de hand van het hiervoor geschetste kader) gemotiveerd is. Duidelijk is wel dat het middel opkomt op tegen het oordeel van het hof dat de verdachte niet als kwetsbare verdachte diende te zijn voorzien van rechtsbijstand rondom haar verhoor, van welk oordeel deel uitmaakt de overweging dat de verdachte afstand heeft gedaan van haar recht op rechtsbijstand.

4.59Vaststellingen over de kwetsbaarheid van verdachten zijn voorbehouden aan de feitenrechter. In cassatie kan daarom alleen worden getoetst of die rechter bij zijn oordeel is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting en of het oordeel begrijpelijk is.

4.60Het hof heeft aan zijn vaststelling dat de verdachte niet als kwetsbaar moet worden aangemerkt, ten grondslag gelegd dat uit het dossier niet is gebleken dat zij de strekking van de aan haar gestelde vragen niet heeft begrepen. Het hof heeft hier verder bij betrokken dat de verdachte consistent heeft verklaard en dat de inhoud van haar verklaring ook in overeenstemming is met de overige door het hof gebezigde bewijsmiddelen.

4.61Hiervoor onder 4.11 heb ik betoogd dat onder kwetsbare verdachten dienen te worden verstaan verdachten die niet in staat zijn hun belangen te behartigen, waarbij onder andere dient te worden bezien of de verdachte begrijpt wat er tegen hem wordt gezegd en wat er aan hem wordt gevraagd, of de verdachte de consequenties kan overzien van zijn verklaringen en beslissingen en of de verdachte in staat is naar dat inzicht te handelen. Voor zover het hof heeft gemeend dat het enkel behoefde te bezien of de verdachte de vragen begreep en een betrouwbare verklaring had afgelegd, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het hof wel is nagegaan of de verdachte in staat was haar belangen te behartigen, is dit oordeel niet begrijpelijk omdat het niet is ingegaan op de vraag of de bij de verdachte aanwezige stoornis gevolgen hadden voor haar vermogen om de consequenties van haar verklaringen en beslissingen te overzien en overeenkomstig dit inzicht te handelen (zie hiervoor 4.5).

4.62Het middel slaagt.

4.63Ik heb mij nog afgevraagd in hoeverre belang bestaat bij cassatie. Dat zal niet het geval zijn als op voorhand vaststaat dat ook als het hof uiteindelijk zou concluderen dat verdachte consultatie- en/of verhoorbijstand had moeten hebben, de door de steller van het middel beoogde bewijsuitsluiting niet noodzakelijk is. Zoals ik onder 4.56 heb betoogd, zou het eventuele verzuim in beginsel tot bewijsuitsluiting moeten leiden. Denkbaar is echter ook dat bewijsuitsluiting alleen aan de orde is als het proces in zijn geheel niet eerlijk is geweest. Een snelle blik op de door het EHRM relevant geachte, in 4.53 genoemde factoren, leidt mij echter niet tot de conclusie dat zonder nader onderzoek duidelijk is dat bij het gebruik van de verklaring van de verdachte voor het bewijs, sprake is van een eerlijk proces. De verklaring vormt een belangrijk onderdeel van de bewijsconstructie (zie hiervoor onder 2.3). Als deze verklaring wegvalt, dan blijft naast de aangifte alleen een verklaring van de verdachte over inhoudende dat zij een week na het incident heeft gezegd dat zij spijt had van “haar daad” (factor g). Weliswaar heeft de verdachte haar verklaring niet ingetrokken en is vrijwel geen verweer gevoerd ten aanzien van haar daderschap (factor f), maar het procesverloop bevat aanwijzingen dat de stoornis ook de verdediging heeft belemmerd doordat de verdachte niet ter zitting is verschenen en moeilijk kon overleggen met haar raadsman. Verder is mogelijk sprake van een grote kwetsbaarheid van de verdachte (factor a), waarvan de politie ook kennis had voorafgaand aan het verhoor.

5.1Dit middel houdt in dat het hof ten onrechte bij de strafoplegging geen gevolgen heeft verbonden aan de overschrijding van de redelijke termijn. Het hof had namelijk voor het beginmoment van de termijn niet moeten uitgegaan van de betekening van de dagvaarding op 17 juli 2009, maar van de datum van het verhoor van de verdachte.

5.2Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 7 februari 2022 vermeldt hierover slechts dat de raadsman van de verdachte heeft gesteld dat in eerste aanleg een beroep is gedaan op overschrijding van de redelijke termijn waar de rechtbank niet op heeft gereageerd. Het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank vermeldt dit verweer echter niet. Het hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:

5.3In HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, rov. 3.12.1 is overwogen dat de termijn moet worden gerekend vanaf het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem ter zake van een bepaald strafbaar feit door het openbaar ministerie een strafvervolging zal worden ingesteld. Een meer specifieke regel daaromtrent valt niet te geven. Anders dan wel wordt aangenomen, dwingt art. 6 EVRM niet tot de opvatting dat het eerste verhoor van de verdachte door de politie steeds als zodanige handeling heeft te gelden.

5.4De verdachte heeft bij de rechtbank noch bij het hof noch in cassatie uiteengezet waarom in deze zaak wel sprake is van een geval waarin het eerste verhoor door de politie als het beginpunt van de termijn dient te worden aangemerkt. In dat licht doorstaat het oordeel van het hof de in cassatie aan te leggen toets van begrijpelijkheid en is dit oordeel voldoende gemotiveerd.

5.5Dit neemt overigens niet weg dat als het derde middel tot cassatie zou leiden vanwege de waarborgen van art. 6 EVRM rondom het verhoor, dit ook gevolgen zou kunnen hebben voor het oordeel over het beginpunt van de de waarborg van berechting binnen een redelijke termijn.

6.1Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

6.2Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen over het onder 02/055357-19 tenlastegelegde en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, teneinde in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.