PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Zitting 12 december 2023
CONCLUSIE
D.J.C. Aben
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972,
hierna: de verdachte
1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft de verdachte bij arrest van 3 november 2021 wegens "van het plegen van witwassen een gewoonte maken" veroordeeld tot een gevangenisstraf van tien maanden onder aftrek als bedoeld in artikel 27 Sr.
2. De zaak hangt samen met de ontnemingszaak 21/04602. Daarin zal ik vandaag ook concluderen.
3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel komt op tegen (de motivering van) de beslissing van het hof om het verzoek tot oproeping van een getuige af te wijzen. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof het verweer dat de verdachte door kluswerkzaamheden aan (zwart) geld zou zijn gekomen, onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen door te overwegen dat deze verklaring niet kan worden aangemerkt als concreet, verifieerbaar en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk. Het derde middel behelst de klacht dat de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM, is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.
5. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:
“hij op tijdstippen in de periode van 1 juli 2011 tot en met 30 april 2017 te [plaats] en/of andere plaatsen in Nederland, althans te Nederland, van voorwerpen, te weten enige geldbedragen, de herkomst heeft verborgen/verhuld en de voorwerpen voorhanden heeft gehad en enig (cash) geldbedragen, verworven en voorhanden gehad en enige (cash) geldbedragen heeft omgezet (telkens van cash naar goederen en diensten) en van enige geldbedragen, gebruik gemaakt terwijl hij wist dat de voorwerpen – onmiddellijk of middellijk – (mede) afkomstig waren uit enig misdrijf, terwijl hij van het plegen van het witwassen een gewoonte heeft gemaakt.”
6. De bewijsmotivering van het hof houdt het volgende in:
“Het hof is van oordeel dat het tenlastegelegde kan worden bewezen gelet op de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. Het hof overweegt daarbij in het bijzonder als volgt.
Uitgangspunt van artikel 420bis lid 1 onder a Sr
Het hof stelt voorop dat voor een bewezenverklaring van het in de delictsomschrijving van artikel 420bis, eerste lid, onder a Sr opgenomen bestanddeel "afkomstig uit enig misdrijf", niet is vereist dat uit de bewijsmiddelen moet kunnen worden afgeleid dat het desbetreffende voorwerp afkomstig is uit een nauwkeurig aangeduid misdrijf. Wel is voor een veroordeling ter zake van dit wetsartikel vereist dat vaststaat dat het voorwerp afkomstig is uit enig misdrijf.
Dat een voorwerp "afkomstig is uit enig misdrijf", kan, indien op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf, niettemin bewezen worden geacht, indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het in de tenlastelegging genoemde voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is.
Indien door het openbaar ministerie feiten en omstandigheden zijn aangedragen die een vermoeden rechtvaardigen dat het niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is, mag van de verdachte worden verlangd dat hij of zij een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring geeft dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is. De omstandigheid dat zo een verklaring van de verdachte mag worden verlangd, houdt niet in dat het aan de verdachte is om aannemelijk te maken dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is.
Indien de verdachte zo'n verklaring heeft gegeven, ligt het op de weg van het openbaar ministerie nader onderzoek te doen naar die verklaring. Mede op basis van de resultaten van dat onderzoek zal moeten worden beoordeeld of ondanks de verklaring van de verdachte het witwassen bewezen kan worden op de grond dat het niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Indien een dergelijke verklaring is uitgebleven, mag de rechter die omstandigheid betrekken in zijn bewijsoverwegingen.
Concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring
Het hof leidt uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting de volgende feiten en omstandigheden af.
Door de politie is naar aanleiding van een plofkraak onderzoek gedaan naar het vermogen van verdachte. Hieruit is gebleken dat verdachte in de periode tussen 2012 en 2016 geen werk heeft gehad waaruit hij legale inkomsten heeft gegenereerd. Voorts worden er bij de doorzoeking van de woning aan de [a-straat 1] in [plaats] , het adres van medeverdachte [betrokkene 1] , 21 merkjassen aangetroffen. Ook blijkt dat er op de bankrekening van [betrokkene 1] in de periode tussen 17 januari 2011 tot en met 30 maart 2017 voor een bedrag van € 58.490,79 aan contant geld is gestort.
[betrokkene 1] heeft hierover verklaard dat zij geld ontvangt van verdachte wanneer zij het nodig heeft. Ook blijkt uit het onderzoek dat verdachte herhaaldelijk gebruik heeft gemaakt van auto's uit het duurdere segment.
In het kader van het onderzoek is een kasopstelling gemaakt, waarbij uit is gegaan van een gemeenschappelijke economische huishouding van verdachten. Uit de herberekening van de eerder opgestelde kasopstelling blijkt dat in de tenlastegelegde periode, anders dan de periode zoals tenlastegelegd in eerste aanleg, de feitelijke contante uitgaven er als volgt uitzagen:
Bankstortingen € 48.257,09
Contante uitgaven n.a.v. bonnen € 8.527,75
Huishoudelijke uitgaven € 54.416,52
Huur garagebox € 2.888,64
Rijles [betrokkene 2] € 2.185,00
Gemeentelijke belastingen € 1.110,70
Totaal bedrag € 117.385,67
De legale contante ontvangsten in de voornoemde periode betroffen € 8.630.-, waardoor er sprake is van een verschil van € 108.755,67 tussen de legale contante ontvangsten van verdachten en de daadwerkelijke contante uitgaven.
Op grond van het voorgaande acht het hof het vermoeden gerechtvaardigd dat het voorwerp in de tenlastelegging uit enig misdrijf afkomstig is, wat betekent dat van de verdachte mag worden verlangd dat hij een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring geeft dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is.
Ter terechtzitting heeft verdachte verklaard dat hij in de onderhavige periode verschillende soorten klussen heeft gedaan, waaronder stuc- en verfwerk. Dit deed hij zonder over de daarmee verkregen inkomsten belasting te betalen. Echter, verdachte heeft dit kluswerk niet nader kunnen specificeren of onderbouwen met bijvoorbeeld specifieke informatie over de opdrachtgevers van die klussen, hoe vaak hij deze klussen verrichtte, welke precieze periode dit betrof en welke bedragen hij hiermee heeft verdiend. Bij de politie heeft verdachte zelf ook verklaard dat hij niet veel kluste, geen goede stukadoor was, soms tijden niet kluste en soms schilderwerk deed. Het hof is dan ook van oordeel dat de verklaring van verdachte niet als concreet, verifieerbaar en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk kan worden aangemerkt.
Het aldus door de verdachte geboden tegenwicht tegen de verdenking van witwassen geeft onvoldoende aanleiding tot een nader onderzoek door het openbaar ministerie. Er is geen andere conclusie mogelijk dan dat het ten laste gelegde voorwerp onmiddellijk of middellijk uit enig misdrijf afkomstig is.
Het hof komt daarmee tot een bewezenverklaring van het tenlastegelegde.”
Het procesverloop inzake het verzoek van de verdediging tot het horen van de getuige
7. Op 18 december 2018 is namens de verdachte hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank d.d. 11 december 2018. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte, mr. J.A. Schadd, reeds in een appelschriftuur,n
De raadsman verwijst naar een appelschriftuur. Navraag leert mij dat dit een stuk betreft dat deel uitmaakt van het dossier inzake de medeverdachte [betrokkene 1] (parketnummers 21-003474-19 en 21-003475-19) en dat niet aan de processen-verbaal inzake de verdachte is gevoegd. Ik kom hierop terug.
“De raadsman verklaart met betrekking tot de reden van het hoger beroep als volgt:
Ik verwijs naar de appelmemorie. Hierin is gevraagd om getuige [betrokkene 3] te horen en ik persisteer bij het horen van deze getuige. De voorzitter heeft dit verzoek in eerste instantie afgewezen. Het standpunt van mijn cliënt is dat hij geld heeft verdiend met zwart werken. Hier is in eerste aanleg discussie over geweest. De Hoge Raad heeft in 2018 bepaald dat zwart werken valt onder witwassen. Echter, wel is relevant wat het genoten voordeel is geweest. Als sprake is geweest van zwart werken betreft dit bedrag niet automatisch het volledig verkregen voordeel. Het voordeel bij zwart werken is immers enkel het deel dat niet is afgedragen aan de Belastingdienst. Dit maakt dat enkel het geldbedrag dat bruto is verdiend gezien kan worden als wederrechtelijk verkregen voordeel.
De voorzitter houdt voor dat getuige [betrokkene 3] verder niet in het dossier voorkomt en dat niet eerder door verdachte over de getuige is verklaard.
De verdachte verklaart als volgt:
De getuige [betrokkene 3] is stukadoor. De klussen die hij niet deed, kreeg ik. In het verleden hebben wij een VOF gehad in de autobranche. Dat was voor 2005 en daar ken ik hem van. Ik heb ook met [betrokkene 3] stukadoorklussen gedaan. U, voorzitter, vraagt mij in welke periode het klussen plaatsvond. Dat was verspreid over verschillende jaren vanaf 2010 of 2011. Het was niet constant. Daarnaast deed ik schilderwerk.
U, voorzitter, houdt voor dat als de getuige gehoord zou worden, duidelijk moet zijn waar hem precies vragen over kunnen worden gesteld. Ik kan alleen zeggen dat het klussen vanaf 2011 was. Wanneer precies weet ik niet meer, maar hij had mij af en toe nodig. Soms deed ik schilderwerk bij iemand anders. U vraagt mij of ik ook schilderwerk met de getuige heb verricht. Nee, ik heb enkel stukadoorswerk met hem gedaan.
U, jongste raadsheer, houdt voor dat ik gestopt ben met de VOF vanwege schouderklachten. Dat klopt. Het is ook zwaar werk als stukadoor, maar het ging niet goed met mijn relatie en ik moest geld verdienen. Ik had schulden en ik moest mijn gezin onderhouden. Het ging niet echt goed met mijn schouder.
De advocaat-generaal verklaart als volgt:
Het verzoek tot het horen van getuige [betrokkene 3] moet worden afgewezen, nu het verzoek onvoldoende is onderbouwd. Bij witwassen gaat het om een specifieke periode en is het uitgangspunt dat aan de onderbouwing van een dergelijk verzoek eisen mogen worden gesteld. Concreet dient aangegeven te worden wat het belang is van het horen van de getuige en wat de betekenis is voor de berekening van het wederrechtelijk voordeel. Dat de getuige zou kunnen verklaren over het zwart werken is onvoldoende. Verdachte kan hier zelf over verklaren. Daarnaast heeft verdachte concreet aange[ge]ven wat de reden is van het negatieve saldo op de kasberekening. Het politieonderzoek heeft onvoldoende legale bronnen gevonden en verdachte heeft geweigerd opheldering te verschaffen. Uit het onderzoek blijkt niet dat er een indicatie is voor zwart werken. De verklaring van verdachte is ontoereikend.
De raadsman verklaart als volgt:
Voor de hoofdzaak is niet relevant of sprake is geweest van klussen of witwassen, aangezien ook zwart werken witwassen kan zijn. Wel is relevant dat de verklaring van cliënt als ongeloofwaardig is bestempeld ten aanzien van het zwart werken. Door het horen van de getuige in de hoofdzaak kan verdachte aannemelijk maken dat hij kluswerkzaamheden heeft verricht. Dit heeft gevolgen voor zowel de hoofdzaak als de ontnemingszaak. Op pagina 163 van het dossier wordt gezegd dat er bij de verschillende huiszoekingen geen klusspullen zijn aangetroffen. De vraag is hoe dit zo stellig kan worden gezegd, aangezien de doorzoeking ruim negen maanden na de plofkraak en nadat mijn cliënt is gehoord heeft plaatsgevonden. De vraag is daarnaast of er in de zaak met betrekking tot de plofkraak wel gezocht is naar deze spullen. Uit pagina 106 van het dossier blijkt dat er gezocht is naar artikelen die relevant zijn voor de plofkraak. Daarnaast zijn er geen foto's gemaakt van de doorzoekingen. Het lijkt erop dat verbalisant De Jong op basis van de beslaglijst heeft geconcludeerd dat er geen klusspullen zijn aangetroffen. Het lijkt dan ook te gaan om een aanname. Op basis van het dossier kan niet worden gezegd dat er geen klusspullen zijn aangetroffen. Mijn cliënt geeft aan dat hij in die periode kluswerkzaamheden heeft verricht, zoals hij ook heeft verklaard bij de politie. Om dit standpunt nader te kunnen onderbouwen wil ik de getuige horen, nu de getuige vanaf 2011 met mijn cliënt heeft geklust. Het is voor de verdediging van belang om de getuige te horen.
U, voorzitter, vraagt mij waar het appel zich op richt. Het gaat om de strafmaat in de hoofdzaak en om de ontnemingsvordering.
De advocaat-generaal verklaart als volgt:
Als het gaat om het bewijzen van witwassen en het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel geldt als uitgangspunt dat het bij een negatieve uitkomst van de legale inkomsten en uitgaven van verdachte, het aan verdachte is om een verifieerbare verklaring te geven. Hier is geen sprake van. Het verhaal over de kluswerkzaamheden blijft vaag. Vastgesteld moet kunnen worden over welke dagen het ging, bij wie verdachte kluste en welk bedrag hij daarmee verdiende. Als verdachte nu op zitting niet kan vertellen waar hij heeft geklust, zal de getuige dat ook niet kunnen doen. Het verzoek is daarnaast onvoldoende onderbouwd, ook met betrekking tot de ontnemingsprocedure.
De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor het houden van beraad.”
8. Blijkens de appelschriftuur d.d. 5 juli 2019, die deel uitmaakt van het dossier inzake de medeverdachte [betrokkene 1] (parketnummers 21-003474-19 en 21-003475-19), is (eveneens door de raadsman J.A. Schadd) het volgende verzoek gedaan:
“Appellante wil in hoger beroep graag horen [betrokkene 3] , wonende aan de [b-straat 1] te [plaats] .
Deze getuige is, aldus appellante, werkzaam in de klusbranche en hij kan, aldus appellante, aangeven dat [verdachte] wel degelijk kluswerkzaamheden heeft verricht in een bepaalde periode, indien en voor zover relevant.”
9. In de zaak van de medeverdachte [betrokkene 1] is per e-mail de beslissing van de voorzitter aan de raadsman medegedeeld. De mededeling omvat (voor zover relevant voor de bespreking van het middel) het volgende:
“In antwoord op uw verzoek deel ik u hierbij de beslissing van de voorzitter mede.
De voorzitter ziet vooralsnog geen aanleiding om in uw verzoek tot het horen van [betrokkene 3] als getuige te bewilligen. Desgewenst kunt u uw verzoek ter terechtzitting herhalen.”
10. Het hof heeft ter zitting van 20 oktober 2021 als volgt op het verzoek van de verdediging om [betrokkene 3] als getuige te horen beslist:
“De voorzitter hervat het onderzoek. Na gehouden beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mee dat het hof het verzoek om het horen van de getuige afwijst. Het noodzaakscriterium dient te worden toegepast. Het gaat om een getuige die niet eerder is gehoord, ook niet door de politie. Het hof acht het verzoek onvoldoende onderbouwd, nu deze weinig concreet is over de periode, de precieze kluswerkzaamheden en de hoeveelheid kluswerkzaamheden en over de bedragen die daarmee gemoeid zouden zijn. Het is niet duidelijk wat de getuige hierover zou kunnen verklaren.”
11. Het eerste middel komt op tegen (de motivering van) de afwijzing van het verzoek tot oproeping van de getuige [betrokkene 3] .n
De steller van het middel heeft de deelklacht, inhoudende dat het hof bij de beoordeling van het verzoek een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, bij (elektronisch) portaalbericht van 13 juni 2023, ingetrokken.
12. Volgens de toelichting op het middel is de afwijzing van het getuigenverzoek vooral onbegrijpelijk doordat het hof heeft overwogen dat – in het licht van hetgeen door de verdediging is aangevoerd omtrent zwartwerken – “niet duidelijk” is wat de getuige zou kunnen verklaren over de periode, de precieze kluswerkzaamheden, de hoeveelheid kluswerkzaamheden en de bedragen die ermee gemoeid zouden zijn, terwijl die informatie juist door het horen van de getuige kon worden vergaard.
13. Behoudens in die gevallen waarin het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld,n
Dat is aan de orde als het getuigenverzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het ten laste gelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Zie HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, NJ 2021/173 (post-Keskin), met name rov. 2.9.1-2.9.2. HR 8 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:147, NJ 2022/136, met verwijzing naar HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015, NJ 2017/440, rov. 3.6-3.8, een arrest dat voortbouwt op HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441 m.nt. Borgers.
14. Een afwijzing van het verzoek dient door de rechter te worden gemotiveerd. De rechter moet daartoe uiteenzetten op welke feitelijke en/of juridische gronden deze afwijzing is gebaseerd. De omvang van de rechterlijke motiveringsplicht hangt onder meer af van de aard van het onderwerp waarover de getuige zou kunnen verklaren, alsmede de aard en de indringendheid van de door de verdediging aangevoerde argumenten om de getuige te horen, terwijl tevens betekenis toekomt aan het procesverloop, waaronder ook het stadium waarin het verzoek is gedaan.n
HR 17 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:609, NJ 2019/206 m.nt. Kooijmans, rov. 2.4. Vgl. HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1219, NJ 2017/441 m.nt. Kooijmans, en HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441 m.nt. Borgers.
15. In elk geval mag de rechter in de afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuige niet vooruitlopen op hetgeen de getuige zou kunnen verklaren.n
Zie o.a.: HR 11 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB7058; HR 18 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF3297; HR 8 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5966, NJ 2008/230. Vgl. HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1219, NJ 2017/441 m.nt. Kooijmans, rov. 3.4, met herhaling van HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441 m.nt. Borgers, rov. 2.8. Vgl. HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1219, NJ 2017/441 m.nt. Kooijmans, rov. 3.4, met herhaling van HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441 m.nt. Borgers, rov. 2.5.
16. In cassatie gaat het bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het horen van getuigen in de kern om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van – als waren het communicerende vaten – enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.n
Vgl. HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441 m.nt. Borgers, rov. 2.5 en 2.6;. HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1219, NJ 2017/441 m.nt. Kooijmans. Vgl. in dit verband ook de conclusie van Harteveld van 31 januari 2023, ECLI:NL:PHR:2023:108 (door de Hoge Raad afgedaan met art. 81 RO), HR 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:72, NJ 2019/205 m.nt. Kooijmans; HR 8 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:147, NJ 2022/136 m.nt. Jörg, en HR 17 oktober 2023, ECLI:NL:HR:2023:1465.
17. De verdachte heeft aangevoerd dat het verschil tussen de (geringere) legale contante ontvangsten en de (hogere) daadwerkelijke contante uitgaven kan worden verklaard door inkomsten uit zwartwerken. De verdediging heeft vervolgens een verzoek gedaan tot het horen van een getuige (à decharge), te weten de persoon voor wie c.q. met wie de verdachte kluswerkzaamheden zou hebben verricht. Aan het verzoek tot het horen van de getuige is ten grondslag gelegd dat moet komen vast te staan dat c.q. welke kluswerkzaamheden de verdachte heeft verricht, alsmede welk voordeel de verdachte als gevolg daarvan heeft genoten.
18. Het hof heeft het vermoeden gerechtvaardigd geacht dat de in de tenlastelegging bedoelde geldbedragen uit enig misdrijf afkomstig zijn. Dat brengt naar het oordeel van het hof mee dat van de verdachte mag worden verlangd dat hij een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk verklaring geeft voor de herkomst hiervan.n
Ik kom op het toepasselijke beoordelingskader hieronder terug.
19. In ’s hofs oordeel dat de onderbouwing van het verzoek (te) weinig concreet is en niet duidelijk is (geworden) wat de getuige (meer concreet) over de kluswerkzaamheden zou kunnen verklaren, ligt besloten dat het hof zich voldoende geïnformeerd acht en dat – met het oog op de volledigheid van het onderzoek – de noodzaak van het horen van de getuige zodoende niet is gebleken. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk en overigens toereikend gemotiveerd. Ik neem daarbij in aanmerking dat de rechter reeds op het verzoek om de getuige te horen en aan de hand van de onderbouwing ervan de relevantie van dat verhoor zal moeten beoordelen voor – in dit geval – de vraag naar een concrete en verifieerbare verklaring voor de herkomst van de geldbedragen die in de tenlastelegging zijn genoemd. Als de onderbouwing van het verzoek in het midden laat of de getuige (anders dan de verdachte) in staat is omtrent het zwartwerken een concrete en verifieerbare verklaring af te leggen, blijft – op het moment waarop het getuigenverzoek moet worden beoordeeld – onduidelijk of het verzochte verhoor een zinvolle bijdrage kan leveren aan het onderzoek naar de herkomst van de geldbedragen.
20. Het middel faalt.
21. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof het verweer dat het verschil van € 108.755,67 tussen de legale contante ontvangsten en de daadwerkelijke contante uitgaven verklaard kan worden doordat de verdachte zwartwerkte, onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen door te overwegen dat deze verklaring niet kan worden aangemerkt als concreet, verifieerbaar en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk. Dit klemt temeer omdat het hof de juistheid van de verklaring van de verdachte in het midden heeft gelaten.
22. De Hoge Raad heeft bij arrest van 2 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:156, omtrent het bewijs van het bestanddeel ‘afkomstig uit enig misdrijf’ ingeval er geen rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf, het volgende overwogen:
“2.3.2. Dat een voorwerp “afkomstig is uit enig misdrijf”, kan, als op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf, niettemin bewezen worden geacht indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Het is aan het openbaar ministerie bewijs aan te dragen van dergelijke feiten en omstandigheden.
2.3.3. Indien de door het openbaar ministerie aangedragen feiten en omstandigheden een vermoeden rechtvaardigen dat het niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is, mag van de verdachte worden verlangd dat hij een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring geeft dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is. De omstandigheid dat deze verklaring van de verdachte mag worden verlangd, houdt niet in dat het aan de verdachte is om aannemelijk te maken dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is.
Indien de verdachte zo’n verklaring geeft, ligt het op de weg van het openbaar ministerie nader onderzoek te doen naar die verklaring. De rechter zal dan mede op basis van de resultaten van dat onderzoek moeten beoordelen of ondanks de verklaring van de verdachte het witwassen bewezen kan worden op de grond dat (het niet anders kan zijn dan dat) het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is.
Indien een dergelijke verklaring uitblijft, mag de rechter die omstandigheid betrekken in zijn overwegingen omtrent het bewijs. (Vgl. HR 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2352.)”
23. In mijn conclusie voorafgaand aan het hiervoor weergegeven arrest ben ik reeds ingegaan op de jurisprudentie van de Hoge Raad over het bewijs van de criminele herkomst van een voorwerp ten aanzien waarvan de verdachte handelingen heeft verricht die kunnen worden aangemerkt als witwassen ingeval dit voorwerp inderdaad ‘uit enig misdrijf afkomstig’ is. Bij afwezigheid van rechtstreeks bewijs voor de vaststelling dat een voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is, kan de rechter deze vaststelling afleiden uit omstandigheden die in voldoende mate in deze richting wijzen. Aan de jurisprudentie valt in dit verband een redeneerschema te ontlenen dat het ‘(drie)stappenplan’ wordt genoemd. Die stappen (vragen) zijn:
(i). Rechtvaardigen de door het Openbaar Ministerie aangedragen feiten en omstandigheden ‘het vermoeden’ dat het betreffende voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is?
(ii). Zo ja, heeft de verdachte ‘een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring’ gegeven voor de herkomst van het voorwerp? In dit verband valt op te merken dat van de verdachte niet mag worden verlangd dat hij aannemelijk maakt, laat staan bewijst, dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is. Het gaat er slechts om dat de verdachte in de gelegenheid wordt gesteld het onder (i) bedoelde ‘vermoeden’ te ontzenuwen.
(iii). Als de verdachte een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring heeft gegeven die erop neerkomt dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is, ligt het op de weg van het Openbaar Ministerie om daarnaar nader onderzoek te doen.
De rechter zal vervolgens op basis van de resultaten van dit onderzoek moeten beoordelen of de criminele herkomst van het voorwerp bewezen kan worden.
24. Het hof heeft op grond van de door het OM aangedragen feiten en omstandigheden, te weten (a) de afwezigheid van werk waaruit legale inkomsten zijn gegenereerd, (b) de aanwezigheid van 21 merkjassen in de woning van de medeverdachte [betrokkene 1] , (c) contante stortingen van een bedrag van € 58.490,79 op de bankrekening van de medeverdachte [betrokkene 1] , (d) het herhaaldelijk gebruik van auto’s uit het duurdere segment, (e) de omvang van het verschil tussen de (geringere) legale contante ontvangsten en de (hogere) daadwerkelijke contante uitgaven, geoordeeld dat het vermoeden gerechtvaardigd is dat de in de tenlastelegging genoemde (cash) geldbedragen uit enig misdrijf afkomstig zijn. Vervolgens heeft het hof van de verdachte verlangd dat hij ‘een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring’ geeft die erop neerkomt dat deze bedragen niet van misdrijf afkomstig zijn. Het hof heeft vanwege het uitblijven van “bijvoorbeeld specifieke informatie over de opdrachtgevers van die klussen, hoe vaak hij deze klussen verrichtte, welke precieze periode dit betrof en welke bedragen hij hiermee heeft verdiend” geoordeeld dat “[h]et aldus door de verdachte geboden tegenwicht tegen de verdenking van witwassen onvoldoende aanleiding [geeft] tot een nader onderzoek door het openbaar ministerie” en dat er “geen andere conclusie mogelijk [is] dan dat het ten laste gelegde voorwerp onmiddellijk of middellijk uit enig misdrijf afkomstig is”.
25. De verklaring van de verdachte, inhoudende dat hij in de ten laste gelegde periode verschillende soorten klussen heeft gedaan, bestaande uit stuc- en schilderwerk, zonder over de verkregen inkomsten belasting te betalen, is volgens het hof niet toereikend onderbouwd of gespecificeerd. Tevens is de verklaring afwijkend van eerder gegeven verklaringen. Tegen die achtergrond heeft het hof geoordeeld dat de verdachte het vermoeden van witwassen onvoldoende heeft weerlegd.
26. Dit oordeel van het hof acht ik niet onbegrijpelijk en bovendien toereikend gemotiveerd. Daarbij betrek ik dat de verdachte slechts in zijn algemeenheid heeft verklaard over het zwartwerk waaruit hij inkomen zou hebben gegenereerd en dat hij geen concrete gegevens heeft verschaft over de hoogte van het inkomen dat hij in de ten laste gelegde periode met specifieke werkzaamheden (in totaal) heeft verdiend. Dat het hof een en ander niet heeft aangemerkt als ‘concreet en verifieerbaar’, is dan ook goed te volgen. Daaraan doet niet af dat het hof de juistheid (of de waarschijnlijkheid) van de bewering dat de verdachte als stukadoor en schilder zwartwerk verrichtte, in het midden heeft gelaten.
27. Het derde middel behelst de klacht dat de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM, in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.
28. Namens de betrokkene is op 4 november 2021 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 22 februari 2023 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen, derhalve vijftien maanden en achttien dagen na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden met zeven maanden en achttien dagen is overschreden. Het middel klaagt daarover terecht. De overschrijding van de redelijke termijn dient te leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf.
29. Het eerste middel en het tweede middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO te ontlenen overweging. Het derde middel slaagt.
30. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat in cassatie de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM, is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf.
31. Ik heb ambtshalve geen andere gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
32. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch alleen wat betreft de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
