Middel

Bewezenverklaring, bewijsvoering en verweer van de verdediging

“3.5 Redengevende feiten en omstandigheden

De rechtbank komt tot bewezenverklaring van het ten laste gelegde feit op grond van het volgende.

Vaststelling identiteit verdachte [medeverdachte]

Bevindingen

Uit de analyse van de onder [verdachte] in beslag genomen telefoon van het merk Samsung Galaxy, komt naar voren dat vanaf 20 mei 2016 tot en met de dag van [verdachte] aanhouding op 19 september 2016, er nagenoeg dagelijks meerdere malen contact is via whats-app tussen de contactpersoon [medeverdachte] , telefoonnummer [telefoonnummer 1] , en de contactpersoon [verdachte] . In de whats-app is tevens te zien dat [medeverdachte] [verdachte] vaak broer noemt en dat [verdachte] weer regelmatig broertje noemt. Aan het contact [medeverdachte] is een profielfoto gekoppeld (van een negroïde man met een zonnebril).

Daarnaast is bij [verdachte] een telefoon van het merk Samsung Galaxy Grand Neo Plus in beslag genomen. Uit analyse van deze telefoon valt op te maken dat deze in de periode vanaf 26 december 2016 tot en met 1 februari 2017 dagelijks contact heeft via whats-app tussen de contactnaam Broertje en de contactnaam [verdachte] .

[verdachte] heeft ter terechtzitting op 29 maart 2018 verklaard dat hij de gebruiker is van de accountnaam [verdachte] . Voornoemde whats-app profielfoto is door twee documentdeskundigen van de Koninklijke Marechaussee (KMar) vergeleken met een foto op een scan van een deel van een aanvraagformulier voor een Nederlands reisdocument op naam van [medeverdachte] . Gelet op de overeenkomsten van het gelaat op beide foto’s trekken deze documentdeskundigen de conclusie dat de personen op de twee verschillende afdrukken van de gelaatsfoto’s één en dezelfde persoon moeten zijn.

Op 4 oktober 2017 heeft [medeverdachte] tijdens zijn verhoor bij de KMar verklaard dat hij vaak op het adres van zijn nichtje, [betrokkene 6] , in [plaats] logeert. Tijdens de raadkamerbehandeling van de zaak van [medeverdachte] op 18 oktober 2017 in het kader van de vordering gevangenhouding, heeft zijn toenmalige raadsman, mr. B.R. Koenders, tevens aangegeven dat [medeverdachte] bij [betrokkene 6] op het adres [a-straat 1] te [plaats] kan verblijven. Ter zitting is vervolgens een handgeschreven briefje op naam van [betrokkene 6] overhandigd waarin zij verklaart dat [medeverdachte] gedurende het proces bij haar kan verblijven. Uit onderzoek naar het telefoonnummer in gebruik bij [betrokkene 6] (nummer [telefoonnummer 2] ) komt naar voren dat dit nummer in de periode van 22 maart 2016 tot en met 8 mei 2017 zeven keer contact heeft gehad met het telefoonnummer [telefoonnummer 1] ( [medeverdachte] ) en in de periode 14 november 2016 tot en met 8 mei 2017 één keer met het nummer [telefoonnummer 3] (Broertje). Zowel het nummer [telefoonnummer 1] als nummer [telefoonnummer 3] zijn (whats-app) contacten in de telefoon van verdachte [verdachte] . Het nummer [telefoonnummer 1] staat in de telefoon opgeslagen onder de naam “ [medeverdachte] ” Het telefoonnummer [telefoonnummer 3] staat opgeslagen onder de naam “Broertje”.

Op 8 januari 2017 vindt er tussen Broertje en [verdachte] een whats-app gesprek plaats waarin wordt gesproken over het adres gelegen aan de [b-straat 1] te [plaats] . Uit bevraging in de Basisregistratie Personen komt naar voren dat [medeverdachte] twee maal op dit adres ingeschreven heeft gestaan. Inmiddels is [medeverdachte] geëmigreerd naar [plaats] , Suriname. In de periode van 11 januari 2017 tot en met 12 januari 2017 vindt er tussen Broertje en [verdachte] een whatsapp gesprek plaats waarin op 11 januari 2017 Broertje tegen [verdachte] zegt dat hij hem morgen ziet. Op 12 januari 2017 laat Broertje aan [verdachte] weten: “Was moe 7 u geland”. Uit onderzoek naar de passagierslijsten van de KLM is gebleken dat op 18 augustus 2016 en op 11 januari 2017 [medeverdachte] aan boord van de KL07,13 respectievelijk de KL0736 zat. De vlucht KL0736 had als tijdstip van landen 06.56 uur. Het telefoonnummer [telefoonnummer 1] van [medeverdachte] heeft op 18 augustus 2016 een aantal malen telefonisch contact vanaf Schiphol, waarvan het laatste contact 11.22 uur is geweest. Hierna zijn er geen telefonische contacten meer zichtbaar. Gebleken is dat de KL0713 op 18 augustus 2016 te 11.25 uur is vertrokken vanaf Schiphol.

Overwegingen

Gelet op het door de verdediging van [medeverdachte] ingebrachte onderzoeksrapport van 7 november 2017, waarbij de bevindingen van de documentdeskundigen ter discussie zijn gesteld, overweegt de rechtbank dat de herkenning in dit rapport niet zo stellig is als in het hiervoor genoemde proces-verbaal van de ID-desk van de KMar. Het onderzoeksrapport levert echter geen contra indicatie op dat de twee personen op de betreffende foto’s niet dezelfde personen zouden kunnen zijn. De rechtbank zal dit proces-verbaal van herkenning, in samenhang met de overige hiervoor opgesomde bewijsmiddelen, daarom wel voor het bewijs bezigen.

Conclusie

Gelet op al het voorgaande stelt de rechtbank vast dat [medeverdachte] de gebruiker is van telefoonnummer [telefoonnummer 1] en het daaraan gekoppelde whats-app accountnaam “ [medeverdachte] ” en dat hij de gebruiker is van het telefoonnummer [telefoonnummer 3] en de daaraan gekoppelde whats-app accountnaam “Broertje”.

Zaaksdossier C1

Op 4 september 2016 is [betrokkene 1] met een aantal familieleden, waaronder [betrokkene 2] , vanuit Suriname aangekomen op de luchthaven Schiphol, gemeente Haarlemmermeer. Tijdens een douanecontrole werden in een op haar naam staande witte koffer van het merk Princess meerdere zakjes bonbons aangetroffen. Na het openen van één van de zakjes werd een bonbon doormidden gesneden, waarbij een witte substantie werd waargenomen. Bij het testen van deze witte substantie met een MMC-cocaïnetest trad een positief resultaat op. In de zwart/witte koffer van het merk Atlantica werden vervolgens pakjes met koekjes en een apart pakket aangetroffen. Bij deze controle gaf [betrokkene 1] ongevraagd aan dat zij naast haar eigen witte Princess koffer twee koffers van de bagageband heeft afgehaald die niet op haar naam stonden, namelijk de zwart/witte koffer van het merk Atlantica en een zwarte koffer van het merk Samsonite. Voordat de twee koffers van haar kleindochter, [betrokkene 2] , aan een controle werden onderworpen werd [betrokkene 2] emotioneel en zei: “Oma heeft mij gevraagd of ik chocolaatjes voor haar wilde meenemen omdat haar eigen koffers te vol zaten. Ik heb meerdere spulletjes van haar gekregen en in mijn beide koffers gestopt. De blauwe staat op naam van mijn zoontje.” In beide koffers van [betrokkene 2] , een paarse en een blauwe, werden meerdere pakketjes etenswaren aangetroffen met daarin een witkleurig substantie. Bij het testen van de witte substantie met een MMC-cocaïnetest trad een positief resultaat op. In de koffer van het merk Samsonite werden plastic zakken aangetroffen met daarin etenswaren.

Het nettogewicht van de in de koffer van het merk Princess op naam van [betrokkene 1] aangetroffen -9- pakketten bevindende witte stof bedroeg 3.422,5 gram. Representatieve monsters van de witte stof in deze pakketten zijn ter analyse verzonden naar het Douane Laboratorium in Amsterdam. Uit onderzoek van dit laboratorium is gebleken dat dit opgestuurde onderzoeksmateriaal telkens cocaïne bevat.

Het nettogewicht van de in de blauwe en paarse koffers op naam van [betrokkene 1] aangetroffen -8- pakketten bevindende witte stof bedroeg 3.209,5 gram. Representatieve monsters van de witte stof in deze pakketten zijn ter analyse verzonden naar het Douane Laboratorium in Amsterdam. Uit onderzoek van dit laboratorium is gebleken dat het opgestuurde onderzoeksmateriaal telkens cocaïne bevat.

Tijdens de aanhouding van [verdachte] d.d. 19 september 2016 werd een Samsung mobiele telefoon aangetroffen. Uit de analyse van de gesprekken in de telefoon is naar voren gekomen dat [verdachte] en [medeverdachte] in de periode van 3 september 2016 tot en met 6 september 2016 via de whatsapp regelmatig contact met elkaar hebben, waarin onder meer wordt gesproken over foto’s. Deze whats-app gesprekken verliepen als volgt:

04-09-2016

In voornoemde telefoon zijn tevens afbeeldingen aangetroffen van etenswaren, gelijkend op de etenswaren die [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bij zich hadden.

Ook zijn foto’s aangetroffen waarop dezelfde koffers te zien zijn waarin de verdovende middelen zijn gevonden die verdachten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] met zich voerden, alsmede foto’s waarop [betrokkene 1] en [betrokkene 2] te zien zijn. Zij droegen op deze foto’s dezelfde kleding als op het moment dat ze zijn aangehouden. Op 4 september 2016 tussen 5:22:51 en 5:23:33 uur ontving [verdachte] van [medeverdachte] op de whatsapp deze 5 foto’s van deze koffers en verdachten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] .

Zaaksdossier C2

Op 18 september 2016 om 09.30 uur werd [betrokkene 3] , komende van vlucht KL0714 vanuit Paramaribo (Suriname) op de luchthaven Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, aangehouden. In haar grijze koffer van het merk Monsca was een zakje ‘noodles’ opgeborgen en na controle werd daarin een pakket aangetroffen met daarin een witte substantie die een sterk chemische lucht afgaf. Bij het testen van de witte substantie uit dit pakket met een MMC-testset trad een positieve kleurreactie op, zodat het vermoeden ontstond dat het cocaïne zou kunnen zijn.

Uiteindelijk werden in de koffer 14 pakketten verpakt in zakjes etenswaar aangetroffen met daarin een witte stof die qua kleur en samenstelling leek op cocaïne. Het nettogewicht van de in de pakketten bevindende witte stof bedroeg 6.903,1 gram. Veertien monsters van de witte stof in deze pakketten zijn ter analyse verzonden naar het Douane Laboratorium in Amsterdam. Uit onderzoek aldaar is gebleken dat het opgestuurde onderzoeksmateriaal telkens cocaïne bevatte. Getuige [betrokkene 2] heeft voorts verklaard dat [betrokkene 3] en haar oma bewust bezig waren met de smokkel van verdovende middelen.

Op camerabeelden is gezien dat [verdachte] op 18 september 2016 om 07.48 uur over Plaza Shopping Center Schiphol loopt in de richting van de informatiebalie van Aankomsthal 3. Vervolgens is te zien dat [verdachte] in Aankomsthal 4 loopt en positie inneemt achter het aldaar gesitueerde dranghekje bij de schuifdeuren. [verdachte] houdt zich vervolgens steeds enkele minuten op op verschillende locaties nabij de schuifdeuren in Aankomsthal 4.

Om 09:34 uur is te zien dat [verdachte] wederom positie inneemt ter hoogte van het dranghek voor de uitgang van Aankomsthal 4. Uit Whatsapp-chatgesprekken van de onder [verdachte] in beslaggenomen mobiele telefoon, betreffende de Samsung Note 2, telefoonnummer [telefoonnummer 4] , met als contact naam [verdachte] , is gebleken dat [verdachte] een chatgesprek had met contact [medeverdachte] en contact [betrokkene 9] . [verdachte] heeft van [medeverdachte] , via een chatgesprek, een foto alsmede een filmpje ontvangen waarop [betrokkene 3] te zien is op de dag van haar aanhouding. Dat dit beeldmateriaal is gemaakt op 18 september 2016 blijkt uit het feit dat zij op dat moment werd begeleid door een collega in burger, die zowel op de foto als op het filmpje staat afgebeeld. Dezelfde foto alsmede het filmpje heeft [verdachte] op zijn beurt via een chatgesprek gedeeld met zijn contact [betrokkene 9] . In het chatgesprek met [betrokkene 9] werd het volgende gezegd door contact [betrokkene 9] tegen [verdachte] ; “Het heeft echt wreed een haartje gescheeld” en “Je was echt heeeel dichtbij”. [verdachte] stelt tevens in dit chatgesprek dat degene die het filmpje gemaakt heeft, recht achter hem stond.

Om 09:38:11 uur is op de beelden te zien dat een verbalisant van het Drugs Team Schiphol van de KMar in burger de aangehouden [betrokkene 3] voortduwt in een rolstoel. Op dat moment brengt de man met de rastaharen zijn hand omhoog. [verdachte] staat op dat moment enkele meters voor de man met de rastaharen. Voornoemde verbalisant in burger slaat rechts af in de richting van de spandoekenautomaat in Aankomsthal 4. De man met de rastaharen richt op dat zelfde moment zijn hand op [betrokkene 3] en beweegt zijn arm mee in de richting van de collega in burger en [betrokkene 3] tijdens hun verplaatsing door Aankomsthal 4.

De foto en het filmpje, aangetroffen op de mobiele telefoon van [verdachte] , zijn genomen vanuit dezelfde hoek als de locatie waar de man met de rastaharen zich ophield op het moment dat de verbalisant in burger en [betrokkene 3] in Aankomsthal 4 arriveren. [verdachte] geeft tijdens zijn chatgesprek met contact [betrokkene 9] aan dat degene die het filmpje heeft gemaakt recht achter hem stond.

Op de camerabeelden is te zien dat de man met de rastaharen op dat moment enkele meters achter [verdachte] stond.

Op de snapshot van het filmpje is exact dezelfde pilaar te zien waar de man met de rastaharen tegenaan geleund stond. Nadat [betrokkene 3] is afgevoerd, verlaten [verdachte] en de man met de rastaharen, separaat van elkaar de luchthaven via dezelfde route als ze gekomen zijn.

In de chatsessie in de periode van 18 september 2016 tot en met 19 september 2016 tussen [medeverdachte] en [verdachte] worden op 18 september 2016 de volgende berichten, vlak na de aankomst van [betrokkene 3] uit Suriname op Schiphol, gestuurd:

Van [verdachte] aan [medeverdachte] :

09:39 uur “Oma is er”

Van [medeverdachte] aan [verdachte] :

09:46 uur: “Oke top”

09:56 uur. “pet oma thuis pak alles, behalve kleren”

“kijk goed”

“paar zijn “los”

09:57 uur “ later krijgt ze der pap”

“Of pak hele kof weg”

Op 18 september 2016 om 12:08 uur stuurt [verdachte] aan [medeverdachte] : “Ik ben hier bij oma. Ze zeggen dat borgoe oma heeft genomen hoor.”

Om 22:06 uur stuurt [medeverdachte] aan [verdachte] :

“Is pijnlijk”

“Was zo blij”

“Toen je me zij ze is er”

Hierop antwoordt [verdachte] aan [medeverdachte] :”Broer ik voel t ook. Toen ik daar was en ik hoorde dat oma gepakt was, ik heb bijna gehuild. Dan zeg ik je veel.”

In de telefoon van [verdachte] is tevens een foto van een notitie aangetroffen met daarop een naam, telefoonnummer en een adres geschreven. De naam die onder andere op deze notitie staat weergegeven is de naam [betrokkene 3] , welke overeenkomt met de naam van [betrokkene 3] . Ook het telefoonnummer [telefoonnummer 5] , aangetroffen bij [betrokkene 3] tijdens haar aanhouding, komt overeen met het telefoonnummer dat op de notitie staat weergegeven. Het adres op de notitie, [c-straat 1] , [postcode] te [plaats] is het adres waar [betrokkene 3] staat ingeschreven bij de gemeentelijke basis administratie.

Daarnaast is in de telefoon een foto aangetroffen waarop onder meer een tweetal periodes staan weergegeven, alsmede onder meer “vorige ticket 700” en “handgeld 500”.

Deze reisperiodes komen overeen met de data waarop [betrokkene 3] vanuit Amsterdam naar Paramaribo en vanuit Paramaribo naar Amsterdam is gereisd, namelijk 23 augustus 2016 en 17 september 2016.

Het communicatienummer + [telefoonnummer 5] , in gebruik bij [betrokkene 3] , heeft in de periode van 6 augustus 2016 tot en met 29 augustus 2016 88 keer contact gehad met het communicatienummer + [telefoonnummer 6] in gebruik bij [verdachte] . Ook het nummer + [telefoonnummer 7] , in gebruik bij [betrokkene 3] , heeft in de periode 25 augustus 2016 tot en met 29 augustus 2016 20 keer contact gehad met het nummer + [telefoonnummer 6] in gebruik bij [verdachte] .

Zaaksdossier C3

Op 19 september 2016 ontving Douane Schiphol Passagiers op de luchthaven Schiphol, gemeente Haarlemmermeer een MMA-melding dat er op de binnenkomende vlucht van Surinam Airways met vluchtnummer PY 994 twee koffers aanwezig zijn met vermoedelijk verdovende middelen. Het zou mogelijk gaan om handbagage die als bagage was ingecheckt, zogenaamde “limited release bagage”. De limited release bagage werd gelost op bagageband 19A in bagagekelder West van terminal 3. Rijkspeurhond [hond] vertoonde verhoogde interesse in een zwart gestreepte rolkoffer, hetgeen zou kunnen inhouden dat er verdovende middelen in de koffer aanwezig zijn. Aan de koffer bevond zich een bagagelabel op naam gesteld van [betrokkene 10] . In de koffer werden diverse zakken met etenswaren aangetroffen, die massief aanvoelden. Vervolgens is met een fretboortje een opening gemaakt in een pakket met gedroogde vis. Bij het terugtrekken van het boortje bleef een witte substantie achter waarna het pakket werd geopend. Onder een laag visstukjes werd een crèmekleurig pakket aangetroffen. Hierop is besloten om de pakketten met vermoedelijk verdovende middelen te vervangen door drie zogenaamde neppakketten en een pak printpapier. De koffer werd vervolgens op bagageband 19A geplaatst om de bij de koffer behorende passagier te kunnen onderkennen. Nadat de zwart gestreepte rolkoffer op bagageband 19 was verschenen, werd deze er vanaf gehaald door een manspersoon met rastaharen die later [betrokkene 4] blijkt te zijn. [betrokkene 4] plaatste de zwart gestreepte rolkoffer op een bagagetrolley waarop reeds een zwarte rolkoffer en een bruine handtas lagen, waarna hij zich richting de uitgang begaf en zijn weg vervolgde in aankomsthal 4 in de richting van de Hema, waar hij contact maakte met een onbekende man die later [verdachte] blijkt te zijn. [betrokkene 4] en [verdachte] begaven zich tezamen, met de bagagetrolley en de zwart gestreepte rolkoffer, naar parkeergarage PI. Aldaar werden zij beiden aangehouden.

Uit de beschikbare camerabeelden van de Camera Toezicht Ruimte van de KMar blijkt dat [betrokkene 4] op 19 september 2016 om 12:34 uur met zijn bruine handtas vanaf aankomst 4 richting bagageband 19 loopt. Om 12:35 uur loopt hij bij het gedeelte waar de honderdprocentcontrole plaatsvindt bij bagageband 19. Op de door [betrokkene 4] meegevoerde bagagekar ligt zijn bruine handtas. Om 13:03 uur staat [betrokkene 4] bij bagageband 19 in afwachting van zijn ruimbagage. Om 13:10 uur haalt [betrokkene 4] zijn eigen zwarte rolkoffer van de band. Om 13:33 uur verschijnt de zwart gestreepte rolkoffer op de bagageband. Medewerkers van de KMar zien dat [betrokkene 4] de zwart gestreepte koffer van de band haalt. Om 13:40 uur is te zien dat [betrokkene 4] de douanecontrole middels de X-ray scan ondergaat en de zwarte koffer, de zwart gestreepte koffer en zijn bruine handtas op de band plaatst, waarna hij om 13:41 uur de douanecontrole passeert en zich in de richting van de uitgang begeeft. Om 13:42 uur verlaat hij de reclaimhal richting Schiphol Plaza, bij aankomsthal 4 en loopt in de richting van de Hema. Om 13:43 uur maakt [betrokkene 4] contact met [verdachte] en groet hij hem door middel van een vuist tegen vuist begroeting. [betrokkene 4] heeft een mobiele telefoon in zijn hand en toont iets daarop aan [verdachte] . Vervolgens is te zien dat [betrokkene 4] en [verdachte] om 13:44 uur gezamenlijk richting Schiphol Plaza Shopping Center lopen. In de zwart gestreepte rolkoffer die door [betrokkene 4] van de bagageband is gehaald, werden zes (6) pakketten/zakken aangetroffen met daarin een witte stof. Het totale nettogewicht daarvan bedroeg 4.911,2 gram. Hiervan zijn 22 representatieve monsters genomen. Door het Douanelaboratorium is het materiaal onderzocht en is vastgesteld dat het materiaal van alle bovenvermelde nummers cocaïne bevatte.

In de onder [verdachte] in beslag genomen telefoon van het merk Samsung worden onder meer wvhatsapp-gesprekken aangetroffen daterend uit de periode van 20 mei 2016 tot 19 september 2016 tussen “ [medeverdachte] ” en “ [verdachte] ”.

Onder meer werd op 5 september 2016 het volgende gesprek gevoerd:

05-09-2016

Datum, Tijd (UTC+2)

Voorts werden op 7 september 2016 door [medeverdachte] aan [verdachte] ( [verdachte] ) afbeeldingen verstuurd van een persoon gelijkend op [betrokkene 4] . Eén van deze afbeeldingen is ter vergelijking aangeboden aan het gespecialiseerde bureau van de KMar, te weten de Sectie Identiteit- en Documentenonderzoek. Twee verbalisanten die tevens documentdeskundigen zijn, concluderen op basis van de onderlinge vergelijking van twee verschillende afdrukken van gelaatsfoto’s, te weten de afdruk van de foto die is aangetroffen in de mobiele telefoon van [verdachte] en de afdruk van de foto die is opgeslagen in de Strafrecht Keten Databank van [betrokkene 4] , dat de personen die staan afgebeeld op deze twee afdrukken, in werkelijkheid één en dezelfde persoon is.

In de whatsapp gesprekken tussen [verdachte] en [medeverdachte] zijn in de periode van 18 september 2016 tot en met 19 september 2016 de volgende gesprekken in de telefoon van [verdachte] aangetroffen:

18-9-2016 om 23:00:48 uur [verdachte] naar [medeverdachte] : Morgen komt goed.

18-9-2016 om 23:00:55 uur [verdachte] naar [medeverdachte] : Is Rasta toch

18-9-2016 om 23:52:50 uur [medeverdachte] naar [verdachte] : Ai

18-9-2016 om 23:52:58 uur [medeverdachte] naar [verdachte] : Ken je hem zeker

18-9-2016 om 23:52:59 uur [medeverdachte] naar [verdachte] : Broer

19-9-2016 om 00:52:49 uur [verdachte] naar [medeverdachte] : Jaaaa

19-9-2016 om 00:55:39 uur [medeverdachte] naar [verdachte] : Wil je ook geen foto

19-9-2016 om 00:55:42 uur [medeverdachte] naar [verdachte] : Is geel he

19-9-2016 om 00:58:05 uur [verdachte] naar [medeverdachte] : Nee geen foto

19-9-2016 om 00:58:12 uur [verdachte] naar [medeverdachte] : Is rasta toch?

19-9-2016 om 00:58:17 uur [medeverdachte] naar [verdachte] : Oke

19-9-2016 om 00:58:19 uur [verdachte] naar [medeverdachte] : Ik wert wie t is

19-9-2016 om 00:58:35 uur [medeverdachte] naar [verdachte] : Waar heb je hem gezien dan

19-9-2016 om 01:04:39 uur [verdachte] naar [medeverdachte] : Je had al fotos gestuurd

19-9-2016 om 01:04:52 uur [verdachte] naar [medeverdachte] : Toen het niet meer doorging

19-9-2016 om 01:05:01 uur [verdachte] naar [medeverdachte] : Komt goed broertje

19-9-2016 om 01:58:49 uur [verdachte] naar [medeverdachte] : Broetje er is vandaag feest op school. Ze zijn bang voor een aanslag en daarom lezen ze alle apps en fotos van een ieder. Stuur die fotos van rasta voor niemand. Neem geen kans

19-9-2016 om 01:59:46 uur [verdachte] naar [medeverdachte] : Ik belde je maar je neemt niet op. [betrokkene 12] weet t ook. Ik regel t wel. Komt goed.

19-9-2016 om 13:45:35 uur [verdachte] naarBotje2: We gaan weg

19-9-2016 om 13:45:43 uur [medeverdachte] naar [verdachte] : Oke

19-9-2016 om 13:45:52 uur [verdachte] naar [medeverdachte] : lk spreek je O

19-9-2016 om 13:46:03 uur [medeverdachte] naar [verdachte] : Regel die campanile cvoor hem

19-9-2016 om 13:46:07 uur [medeverdachte] naar [verdachte] : Even voor 2 dgn

19-9-2016 om 13:46:18 uur [medeverdachte] naar [verdachte] : Hotel bijlmer

19-9-2016 om 13:46:20 uur: [medeverdachte] naar [verdachte] : Goedkope

19-9-2016 om 13:46:40 uur [medeverdachte] naar [verdachte] : Verder regel ik ai kost 60 eu ofzo een dag

19-9-2016 om 14:08:47 uur [medeverdachte] naar [verdachte] : Lees no [verdachte] de rest regel ik dat hij direct een plek heeft nu.

Uit onderzoek is gebleken dat op 19 september 2016 geen sprake was van een eventuele aanslag op een school. [verdachte] heeft verklaard dat [betrokkene 4] aanvankelijk op een andere dag zou komen en dat om die reden de foto’s al aan hem verstuurd waren.

Zaaksdossier C4

Op 26 juli 2016 is [betrokkene 5] vanuit Suriname aangekomen op de luchthaven Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, en is zijn bagage aan een douane controle onderworpen. In de koffer van [betrokkene 5] werd vervolgens een zak met etenswaar aangetroffen. Uit de zak werd een zogenaamde bonbon gehaald en open gemaakt. In de bonbon bevond zich een witte substantie, welke stof is getest door middel van een MMC cocaïne test, welke aangaf dat de stof vermoedelijk cocaïne bevatte. In totaal werd er 5.081,8 gram van de witte stof aangetroffen in de bagage van [betrokkene 5] . Monsters van de aangetroffen stof zijn voor nader onderzoek verzonden naar het Douanelaboratorium. Aldaar werd vastgesteld dat het materiaal cocaïne bevatte.

[betrokkene 5] heeft verklaard dat hij voor het drugstransport is benaderd door [verdachte] . Als hem vervolgens een foto van [verdachte] wordt getoond, bevestigt hij dat die persoon [verdachte] is. Volgens [betrokkene 5] heeft [verdachte] hem een aantal keer benaderd om drugs te gaan smokkelen en heeft hij daar uiteindelijk mee ingestemd. De volgende dag heeft [verdachte] hem opgehaald en zijn zij een paspoort voor [betrokkene 5] gaan aanvragen. [verdachte] heeft de koffer van [betrokkene 5] de dag voor vertrek opgehaald. [verdachte] heeft zijn paspoort en ticket gehouden voor vertrek. Op de dag van vertrek naar Suriname is er een foto van hem gemaakt en is hij onder meer samen met [verdachte] naar Schiphol gereden. Van [verdachte] kreeg hij die dag zijn ticket, paspoort en handgeld.

In de onder [verdachte] in beslag genomen telefoon van het merk Samsung GT-N7100 is onder andere een afbeelding aangetroffen van een afhaalbewijs van een spoedaanvraag paspoort op naam van [betrokkene 5] . Dit bestand is vastgelegd op 22 juni 2016 om 16:26 uur. Op de aan voornoemd afhaalbewijs bevestigde kwitantie is te zien dat deze is afgegeven op 22 juni 2016 te 12:57 uur. Op de dag dat het paspoort van [betrokkene 5] werd aangevraagd en betaald (22 juni 2016, 12.57 uur) straalt het telefoonnummer van [verdachte] in de periode 11.39.52 tot 14.39.43 uur vier keer een zendmast aan op de locatie Osdorpplein, de locatie van afgifte loket Nieuw-West waar het paspoort van [betrokkene 5] is afgegeven.

Daarnaast zijn in de telefoon afbeeldingen van paspoort foto’s van een persoon gelijkend op [betrokkene 5] , van een personaliapagina afkomstig van een verlopen en onbruikbaar gemaakt nationaal Nederlands paspoort op naam van [betrokkene 5] en afbeeldingen van foto’s van een onbruikbaar gemaakt visum op naam van [betrokkene 5] aangetroffen.

Tevens is er een afbeelding opgeslagen van ticketgegevens, waarvan de reisdata overeen komen met de oorspronkelijke reis data van [betrokkene 5] , namelijk vertrek datum 2 juli 2016 en terugreis datum 23 juli 2016. [betrokkene 5] heeft zijn verblijf vervolgens met twee dagen verlengd en is op 25 juli 2016 vanuit Suriname naar Nederland vertrokken. Daarbij is de afkorting KL te zien.

Daarnaast is er een afbeelding aangetroffen waarop een persoon staat afgebeeld gelijkend op [betrokkene 5] , welke afbeelding er één is van een reeks van foto’s die werden vastgelegd op zaterdag 2 juli 2016. Op de voornoemde foto is een gedeelte te zien van een straatnaambord, waarop de tekst ‘ [d-straat] ’ te lezen valt. Na het raadplegen van het stratenboek van de gemeente [plaats] werd een straatnaam genaamd “ [d-straat] ” gevonden. Uit onderzoek in voornoemde straat blijkt dat daar een flatgebouw staat, welke onder meer is voorzien van een toegangsdeur van vermoedelijke kelderboxen. Vastgesteld is dat de toegangsdeur, de glazen raampjes die naast de toegangsdeur aanwezig zijn en het straatnaambord met daarop de tekst [d-straat] , exact overeenkomen met de achtergrond van de foto waarop een persoon gelijkend op [betrokkene 5] stond afgebeeld. Vastgesteld is dat op [d-straat 1] [betrokkene 13] staat ingeschreven. [verdachte] is op 19 september 2016 naar de luchthaven Schiphol gekomen met een voertuig, merk Opel, type Corsa, voorzien van het kenteken [kenteken] , dat op naam is gesteld van [betrokkene 13] voornoemd. [verdachte] heeft tijdens zijn verhoor verklaard dat het de Opel Corsa van zijn vriendin is. Verder zijn er afbeeldingen aangetroffen van het nieuwe paspoort van [betrokkene 5] waarop tevens zijn in- en uitreis data te zien zijn, namelijk 2 juli 2016 en 25 juli 2016 (oorspronkelijk 23 juli 2016).

Uit analyse van de zendmastgegevens blijkt tevens dat het telefoonnummer 06- [telefoonnummer 8] , in gebruik bij [verdachte] , op 2 juli 2016, de dag dat [betrokkene 5] is vertrokken naar Suriname, om 08:22:17 een zendmast heeft aangestraald op de locatie Osdorpplein 408 tot en met 46. Voornoemde zendmast ligt hemelsbreed ongeveer 290 meter af van het adres [d-straat] te [plaats] . Dit adres is ook de locatie waar de afbeelding van [betrokkene 5] is gemaakt, die op 02 juli 2016 te 09:31:54 uur is vastgelegd in de telefoon van [verdachte] .

Vervolgens is waar te nemen dat op 02 juli 2016 te 09:53:59 uur het telefoonnummer 0686141716, in gebruik bij [verdachte] , een zendmast op de locatie Schiphol aanstraalt.

In de onder [verdachte] in beslag genomen Samsung GT-N7100 werden in de periode van 26 juli 2017 tot en met 27 juli 2017 tussen [verdachte] en [medeverdachte] de volgende chatgesprekken aangetroffen:

26-7-2016 om 10:01:24 uurBotje2 naar [verdachte] : He

26-7-2016 om 10:19:16 uur [verdachte] naar [medeverdachte] : Ik heb nog hoop broertje

26-7-2016 om 10:19:40 uur [verdachte] naar [medeverdachte] : Ik ben er nog

26-7-2016 om 10:20:08 uur [medeverdachte] naar [verdachte] : Ok

26-7-2016 om 11:30:12 uur [verdachte] naar [medeverdachte] : Ik ben weg hoor broertje. Hoofdpijn denk ik hoor.

26-7-2016 om 11:45:52 uur [medeverdachte] naar [verdachte] : Stress

26-7-2016 om 11:45:55 uur [medeverdachte] naar [verdachte] : Man

26-7-2016 om 11:51:23 uur [verdachte] naar [medeverdachte] : Jaaa echt

26-7-2016 om 14:31:38 uur [verdachte] naar [medeverdachte] : Broertje. Ik heb nog niets gehoord hoor.

26-7-2016 om 14:49:25 uur [medeverdachte] naar [verdachte] : Sang

26-7-2016 om 14:50:49 uur [medeverdachte] naar [verdachte] : Kan nog steeds niet opstaan.

26-7-2016 om 14:51:13 uur [verdachte] naar [medeverdachte] : Broer ik ben helemaal kapot

26-7-2016 om 14:53:02 uur [medeverdachte] naar [verdachte] : Ja man zeg je man ziet goed uit alles

26-7-2016 om 14:53:14 uur [medeverdachte] naar [verdachte] : Andere mensen rasta

26-7-2016 om 14:53:22 uur [medeverdachte] naar [verdachte] : En voelde zich lekker

26-7-2016 om 14:54:48 uur [verdachte] naar [medeverdachte] : Ja ik heb t idee dat die emmer veilig is. Hij gaat ons bellen om t op te halen.

26-7-2016 om 14:54:59 uur [verdachte] naar [medeverdachte] : Iets klopt niet broetje

26-7-2016 om 19:15:53 uur [medeverdachte] naar [verdachte] : Fa niets

Het woord “Fa " wordt in de Surinaamse taal gebruikt om te vragen hoe het gaat.

26-7-2016 om 19:16:15 uur [verdachte] naar [medeverdachte] : Nee man broertje

26-7-2016 om 19:16:33 uur [verdachte] naar [medeverdachte] : [betrokkene 14] gaat morgen voor me kijken wat er mis is

26-7-2016 om 19:17:10 uur [verdachte] naar [medeverdachte] : Ik heb alleen maar hoofdpijn. Ik ga douchen en slapen.

26-7-2016 om 19:17:15 uur [medeverdachte] naar [verdachte] : Ja mane

27-7-2016 om 12:27:20 uur [medeverdachte] naar [verdachte] : Fawaka

“Fawaka” is een Surinaamse woord dat in de Nederlandse taal betekent: “Hoe gaat het’’.

Het telefoonnummer van [verdachte] straalt op 26 juli 2016 drie keer, namelijk om 09:20 uur, 09:24 uur en om 10:01 uur een telefoonpaal op Schiphol aan. Vlak voor en vlak na de aanhouding van [betrokkene 5] om 09:25 uur heeft het telefoonnummer van [verdachte] contact met een telefoonnummer. Ook het telefoonnummer van [betrokkene 5] heeft onder andere vlak voor diens aanhouding contact met ditzelfde telefoonnummer.

Verweer van de verdediging

b. Uw hof is in deze zaak in de gelegenheid om een richtinggevend arrest te wijzen en de verdediging nodigt uw hof daar van harte toe uit. Daar zijn de feiten ook naar.

Smartphone-verweer

5. Als, ook door de rechtbank aanvaard, uitgangspunt heeft te geleden dat de onder cliënt in beslaggenomen smartphone Samsung GT-N7100 Galaxy (hierna: de smartphone) zonder cliënts toestemming en zonder rechterlijke machtiging en zonder toestemming van de officier van justitie is uitgelezen. De rechtbank heeft – ten onrechte – geen consequenties aan het door haar geconstateerde vormverzuim verbonden. De dragende motivering voor dat in hoger beroep door de verdediging bestreden oordeel luidt:

“Hoewel de verdachte mogelijk kan zijn getroffen in het belang dat het geschonden voorschrift dient, namelijk bescherming van zijn privéleven als de gebruiker van de telefoon, is de rechtbank van oordeel dat deze inbreuk dan niet zo ingrijpend is geweest dat om die reden zou worden overgegaan tot bewijsuitsluiting. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de gegevens uit de telefoon, waarover de Koninklijke marechaussee (KMar) heeft gerelateerd, betrekking hebben op verdachtes mogelijk betrokkenheid [b]ij het meermalen medeplegen van invoer van cocaïne. In [de] dossiers zijn geen aanwijzingen, en door de verdachte en zijn raadsvrouw is dit bovendien niet voldoende gesteld, dat een verdere inbreuk heeft plaatsgevonden op het privéleven van verdachte. Ook overigens is namens verdachte niet onderbouwd welk nadeel hij, anders dan de ontdekking van mogelijke belastende gegevens, heeft gehad. Hierdoor is niet gebleken van enig rechtens te respecteren nadeel dat de verdachte van de gestelde schending zou hebben ondervonden [...]"

c. De nationale en internationale rechtspraak hebben sinds het vonnis niet stilgestaan. Omdat het proces zo lang duurt, hebben rechtsontwikkelingen plaatsgevonden die, wat de verdediging betreft, voor een andere uitleg pleiten.

6. Na vonniswijzing in eerste aanleg heeft de rechtspraak zich ontwikkeld, meest recent in HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889. Daarnaast is in op verzoek van de verdediging een aanvullend proces-verbaal van bevindingen opgesteld waarin de aard en omvang van het uitgevoerde onderzoek nader is beschreven. Het arrest van de Hoge Raad van 1 december 2020 impliceert een verruiming van de mogelijkheid tot bewijsuitsluiting ten opzichte van HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR2013:BY5321, in het bijzonder in geval van vormverzuimen waarbij het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar waarbij het gaat om de schending van een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel.

7. De verdediging stelt voorop dat het onderzoek aan de smartphone niet slechts heeft bestaan uit het raadplegen van een gering aantal bepaalde opgeslagen of beschikbare gegevens, waartoe artikel 94 Sv wél een afdoende grondslag biedt. (HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:584 (smartphone); HR 18 december 2018 ECLI:NL:HR:2018:2323).

d. De vergelijking die de advocaat-generaal met dit arrest heeft gemaakt, gaat vanwege de feitelijke constellatie mank. In de door de advocaat-generaal aangehaalde zaak ging het om een onderzoek aan een simkaart, hetgeen wezenlijk anders is dan een onderzoek aan een volledige mobiele telefoon. In die zaak werd vastgesteld dat één afbeelding, twee geluidsbestanden en het digitale woordenboek door de recherche waren geraadpleegd. Reeds die volstrekt andere orde van de omvang van het onderzochte materiaal maakt dat die vergelijking niet te maken is.

7. Het onderzoek aan de smartphone heeft zich gericht op gegevens in de periode van 31-1-2016 tot 22-9-2016 en is overigens omvangrijk, ongericht en onbeperkt geweest. De middels de forensische software UFED volledig uitgelezen inhoud van de telefoon is vervolgens door de digitale recherche overgedragen aan het onderzoeksteam om middels het programma 'Cellebrite Physical Analyser' te kunnen worden geanalyseerd. Over de toepassing van deze analysesoftware staat op internet het volgende te lezen: 'UFED Physical Analyzer biedt een ongeëvenaarde toegang tot mobiele data en onthult elk segment van het geheugen van een apparaat met behulp van geavanceerde extractie, decodering, analyse en rapportage functies.

e. De door de marechaussee gebruikte software dringt door tot de digitale krochten van de smartphone en haalt daar alles uit wat er maar uit te halen valt. Het viel mij op dat de advocaat-generaal het Tele2-arrest aanhaalde en het evenredigheidsbeginsel ter sprake bracht. Als er iets uit die zaak te halen is betreffende het uitlezen van een iPhone, is het dat van evenredigheid geen sprake is.

8. Noch ten aanzien van het uitlezen van de smartphone door de Digitale recherche noch ten aanzien [van] de door de KMar verrichte analyse van de ter beschikking gestelde gegevens, is gebleken dat enige vorm van selectie heeft plaatsgevonden, bijvoorbeeld op 'type' data (bijvoorbeeld enkel WhatsApp-berichten) of relevante inhoud (bijvoorbeeld door te zoeken op 'steekwoorden') hetgeen vanuit de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit geboden was. Van gerichte zoekacties was geen sprake, er is veeleer gebruik gemaakt van een fijnmazig sleepnet.

f. Zowel ten aanzien van de types bestanden als de inhoud daarvan is er de mogelijkheid om het uitlezen te beperken. In deze zaak is dat op geen enkele wijze gebeurd. Vanuit de beginselen van proportionaliteit, subsidiariteit en evenredigheid was dat wel geboden. Hier is daar geen acht op geslagen, er is veeleer gebruik gemaakt van een fijnmazig sleepnet.n

Het heeft er de schijn van dat de griffier bij het hof heeft nagelaten in de pleitaantekeningen van de raadsman de handgeschreven letter ‘f’ aan te brengen. Hierdoor kan niet met zekerheid worden gezegd op welk moment de in het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 februari 2022 onder deze letter weergegeven aanvulling van de raadsman is gedaan. Gelet op de inhoud van deze aanvulling ga ik er echter van uit dat deze aanvulling hoort bij de inhoud van randnummer 8 van de pleitaantekeningen van de raadsman.

9. Uit het in het proces-verbaal van bevindingen opgenomen overzicht m.b.t. tot de verschillende categorieën data blijkt dat de belgeschiedenis, chatberichten, contactgegevens, internetgeschiedenis, tekstbestanden audiofragmenten, apparaatlocaties, wachtwoorden van externe accounts en een omvangrijke verzameling afbeeldingen (9813) en video's (137) zijn bekeken. Let wel: Deze data is niet (slechts) uitgelezen maar daadwerkelijk onderzocht. Er wordt door de KMar bevestigd dat daarbij ook beeldmateriaal met een (expliciet) seksuele inhoud is bekeken en berichtenwisselingen tussen cliënt en familieleden en geliefde(n) is geanalyseerd op 'ter zake dienende zaken'. Of er ook medische gegevens en/of locatiegegevens zijn geanalyseerd, 'durft' de KMar niet meer te zeggen. Feit is dat Samsung-smartphones vanaf 2012 zijn uitgerust met de app 'Samsung health' waarin standaard allerhande gezondheidsgerelateerde gegevens worden bijgehouden (denk daarbij aan het slaapritme van de gebruiker).

g. Het onderzochte materiaal in de telefoon betrof alle aspecten van het leven van mijn cliënt. Het betrof zijn seksleven, familierelaties, locaties en medische en zakelijke gegevens. Alles stond in de telefoon. Gezien de aard en omvang van het onderzochte materiaal in de smartphone en de periode die het materiaal beslaat, zijnde driekwart jaar, kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat het ongerichte en onbepaalde onderzoek een min of meer volledig beeld van het leven van mijn cliënt hééft opgeleverd. Als dat in deze zaak al niet kan worden aangenomen, in welke zaak dan wel?

10. Over een periode van driekwartjaar is dus een min of meer volledig beeld verkregen van cliënts privéleven: van zijn seksleven tot zijn reisbewegingen, van zijn internetgeschiedenis tot zijn familierelaties van zijn belgeschiedenis tot gezondheidsgegevens; het is bekeken, het is onderzocht en het is geanalyseerd. Cliënt is meermaals geconfronteerd met (schunnige) opmerkingen van de bij het onderzoek betrokken verbalisanten naar aanleiding van de aangetroffen en bekeken seksvideo's. Familie is door de KMar benaderd naar aanleiding van aangetroffen informatie en de familieverhoudingen zijn daarmee beschadigd. Een grotere schending van iemands persoonlijke levenssfeer is moeilijk voorstelbaar. Een dergelijk onderzoek aan een smartphone vormt gelet op de aard en de hoeveelheid van gegevens een veel grotere inbreuk op iemands privéleven dan bijvoorbeeld een onrechtmatige doorzoeking van een woning. Het wordt hoog tijd dat die realiteit onder ogen wordt gezien en als zodanig wordt gesanctioneerd.

11. Onderhavige zaak verschilt dus van de uitgangspositie in het arrest van uw hof van 23 april 2018, nummer 23/001297-17 (niet gepubliceerd) dat leidde tot Hoge Raad 18 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:123. Uw hof volstond toen met de enkele constatering van een vormverzuim mede op grond van de volgende overweging:

'Anderzijds heeft het hof in aanmerking genomen dat het belang van de verdachte dat het door hem gepleegde strafbare feit niet wordt ontdekt geen rechtens te respecteren belang vormt, terwijl de verdediging het nadeel dat de verdachte overigens heeft ondervonden op geen enkele wijze heeft geconcretiseerd. Dat laatste is niet zonder belang. De mate waarin een onderzoek waarbij alle gegevens uit een smartphone worden gekopieerd inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer – en nadeel kan veroorzaken, dat zich mogelijk leent voor compensatie – hangt immers nauw samen met de in die smartphone opgeslagen gegevens. Dat via de iPhone van de verdachte persoonlijke of precaire informatie kon worden geraadpleegd die de ernst tekent van de inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer is niet (concreet) aangevoerd: evenmin is dat anderszins aannemelijk worden.'

h. Met het oog op deze overweging hamert de verdediging er in het hoger beroep zo op om duidelijk te krijgen wat de aard en intensiteit van het onderzoek aan de smartphone zijn. Dit arrest is a contrario toe te passen op deze zaak. Het nadeel is nu wel concreet en duidelijk en blijkt ook uit het aanvullende proces-verbaal dat op verzoek van de verdediging is opgemaakt.

12. In deze zaak staat onomstotelijk vast dat persoonlijke en precaire informatie is geraadpleegd. Het nadeel bestaand uit het feit dat je privéleven tot in de meest intieme details – open en letterlijk- bloot – bekend wordt bij onbekende derden is concreet en zwaarwegend. De onrechtmatige handelswijze heeft daarmee "a serious interference" in de rechten van art. 8 EVRM gevormd.

13. De vraag is tot welk rechtsgevolg deze schending moet leiden. Als startpunt neemt de verdediging daarbij de lezenswaardige, kritische conclusie van Spronken (ECLI:NL:PHR:2019:1121) voor het eerder gememoreerde arrest HR 18 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:123. AG Spronken betrekt het navolgende en navolgenswaardige standpunt:

'Bij gebrek aan een deugdelijke wettelijke regeling geeft het in het kader van het normeren van strafvorderlijk overheidsoptreden mijns inziens dan geen pas om al te zware eisen te stellen alvorens aan een geconstateerd vormverzuim bij de toepassing van een onderzoeksmiddel, dat zo diep kan ingrijpen in de persoonlijke levenssfeer, rechtsgevolgen kunnen worden verbonden. Als in dit soort situaties vrij eenvoudig kan worden volstaan met de constatering van een vormverzuim, dan hoeven we ons weinig illusies te maken over de "stimulans tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm" die van de rechtspraak zou moeten uitgaan. Zeker in een situatie dat de voorgeschreven norm, bij gebrek aan heldere wetgeving, nauwelijks nader is geconcretiseerd. Mijn ambtgenoot Aben merkte al op dat de verhoudingen zoek zijn. Dat ben ik met hem eens. Daarom is het naar mijn overtuiging aan de rechtspraak om hierin voor zover mogelijk meer balans te brengen.'

14. Spronken werpt dus nadrukkelijk een handschoen en deze zaak vormt een uitgelezen mogelijkheid voor uw hof om die handschoen op te pakken. Het ná haar conclusie verschenen arrest van de Hoge Raad van 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889 biedt daartoe de nodige handvatten.

15. In onderhavige zaak is sprake van de tweede door de Hoge Raad onderscheiden categorie van vormverzuimen waarbij bewijsuitsluiting aan de orde kan zijn:

"gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden" en "toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk (kan) worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm"

i. In dit soort zaken schermt het Openbaar Ministerie (OM) altijd met de stelling dat de manier van het doen van onderzoek inmiddels in lijn met de jurisprudentie van de Hoge Raad is gebracht, maar dat is simpelweg niet zo. Het onderzoek uit 2019, dat wordt beoordeeld in het arrest van uw hof van vorig jaar, heeft bijvoorbeeld plaatsgevonden nadat de Hoge Raad het smartphone-arrest heeft gewezen. De opsporingsdiensten namen in dat onderzoek de vereiste zorgvuldigheid nog steeds niet in acht en hebben wederom niet gehandeld conform de kaders die de Hoge Raad heeft gesteld. De verdediging bestrijdt dus de stelling dat de opsporing inmiddels in lijn is met de jurisprudentie van de Hoge Raad.

16. In het nieuwe beoordelingskader van de Hoge Raad (r.o. 2.4.4.):

'Of daartoe grond bestaat, beoordeelt de rechter aan de hand van de in artikel 359a lid 2 Sv genoemde beoordelingsfactoren en met inachtneming van het onder 2.1.3 genoemde uitgangspunt van subsidiariteit. In het bijzonder dient de rechter te beoordelen of het vormverzuim zodanig ernstig is dat niet met strafvermindering kan worden volstaan, maar bewijsuitsluiting gerechtvaardigd is. Daarbij moet acht worden geslagen op de negatieve effecten die aan bewijsuitsluiting zijn verbonden, gelet op de zwaarwegende belangen van waarheidsvinding, van de vervolging en berechting van (mogelijk zeer ernstige) strafbare feiten, en in voorkomend geval van de rechten van slachtoffers. Voor het bepalen van de ernst van het vormverzuim kan mede betekenis toekomen aan het verwijt dat aan politie en justitie kan worden gemaakt en aan de omstandigheid dat een vormverzuim zich bij herhaling blijkt voor te doen, maar ook aan de omstandigheid dat door politie en justitie al maatregelen zijn getroffen om (verdere) herhaling tegen te gaan.'

j. Dat Keulen heeft gesteld dat bewijsuitsluiting geen plaats heeft als opsporingsdiensten hebben gehandeld conform de destijds geldende regels, is een factor die gewicht toekomt, maar je kunt niet zeggen dat per definitie geen bewijsuitsluiting mogelijk is als destijds conform de toen geldende regel werd gehandeld. Het sluit de sanctie bewijsuitsluiting niet uit.

17. De verdediging realiseert zich dat bewijsuitsluiting in de zaak voor cliënt verstrekkende consequenties zal hebben. De chats vormen de ruggengraat van de door de rechtbank gebezigde bewijsconstructie. Bij uitsluiting van de berichten van het bewijs, is een integrale vrijspraak clients deel. Daartegenover staat dat de individuele koeriers allen zijn vervolgd en veroordeeld en cliënt hier vandaag niet alleen terechtstaat. Ook bij een vrijspraak van [verdachte] blijven de geconstateerde drugstransporten dus niet straffeloos. Daarnaast geldt dat het gaat om een 'slachtofferloos' delict, waarmee de verdediging natuurlijk niets wil afdoen aan de algemene negatieve gevolgen van het gebruik van harddrugs voor de volksgezondheid.

18. Het vormverzuim is begaan vóór wijzing van het op 4 april 2017 gewezen 'Smartphone-arrest' maar het is de verdediging niet gebleken dat daarna de werkwijze van de KMar structureel is aangepast en is afgestemd op het door de Hoge Raad gegevens toetsingskader. In dit kader trof het de verdediging dat in het aanvullend proces-verbaal van bevindingen (p.4) door [verbalisant] , nota bene Adjudant-onderofficier – dus niet de minste – het volgende wordt opgemerkt:

‘Ten tijden van de inhoudelijke zitting van onderzoek Tuppol, waar collega's van het onderzoeksteam bij aanwezig waren, waaronder ik zelf, werd dit verweer ook gevoerd. Er zou geen toestemming telecom zijn terug te vinden door het softwarematig uitlezen van de inbeslaggenomen telecom door zaaksofficier Mr. T. Fikkers. Destijds heeft de officier van justitie Mr. T. Fikkers op voornoemde zitting aangegeven dat als hij gevraagd zou zijn voor toestemming uitlezen telecom hij deze absoluut zou hebben gegeven. Ik neem aan dat dit ook terug te vinden moet zijn in [het] proces-verbaal opgemaakt door de griffier ter terechtzitting.'

19. De houding die daaruit spreekt, is nou precies de reden waarom feitenrechters – uw hof – wél een strafvorderlijke streep in het zand zouden moeten trekken. Kennelijk gaat de KMar ervan uit dat indien op zitting een officier van justitie maar aangeeft dat hij of zij toestemming zou hebben gegeven voor de doorzoeking aan de smartphone een begaan vormverzuim met terugwerkende kracht wordt gedekt. Dát is het signaal dat kennelijk uitgaat van de heersende 359a Sv-praktijk en dat is kennelijk de les die het opsporingsteam – voltallig aanwezig op de zitting in eerste aanleg – kennelijk uit deze zaak heeft getrokken.

20. Juist daarom is bewijsuitsluiting noodzakelijk als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. De Hoge Raad spreekt uitdrukkelijk over 'vergelijkbare-' en niet identieke vormverzuimen. Als vergelijkbare vormverzuimen kunnen wat de verdediging worden aangemerkt om situaties waarin een opsporingsambtenaar een dwang/opsporingsmiddel aanwendt zonder de daarvoor vereiste (schriftelijke) toestemming van een meerdere ((h)ovj/r-c) en gevallen waarin – hoewel in beginsel sprake van een redelijke verdenking – niet aan andere wettelijke vereisten is voldaan. Uit vrij recent onderzoek, van onder andere een strafmedewerker verbonden aan uw hof, is gebleken dat zich in de op rechtspraak.nl gepubliceerde jurisprudentie in de periode 1 juli 2015 – 1 april 2018, 98 van dergelijke gevallen hebben voorgedaan.(STRAFBLAD 2019/1 'Vormverzuimen bij de politie'). Daarmee is het structurele karakter van het vormverzuim gegeven.

21. Voor wat betreft de noodzaak tot bewijsuitsluiting als een krachtige stimulans tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm, kan vooraleerst worden gewezen op een citaat van Kooijmans:

'Mijn eigen, zeer bescheiden, ervaring met het onderwijs aan regionale recherchediensten en andere onderdelen van de politieorganisatie leert mij dat het uitleggen dat bepaalde vormverzuimen onder omstandigheden niet van enig rechtsgevolg worden voorzien, nogal eens leidt tot de reactie: "Fjjn, dan mag het dus!" (T Kooijmans, 'Elk nadeel heb z'n voordeel? Artikel 359a Sv en de ontdekking van het strafbare feit', DD 2011/78, p.1105.)

k. In de reactie die de verbalisant [verbalisant] heeft geschreven, zien we precies de houding die de kop moet worden ingedrukt. Het moet duidelijk zijn dat het niet zo werkt.

De voorzitter vraagt mij tijdens mijn pleidooi of het vormverzuim erin ziet dat er geen toestemming van de officier van justitie is gegeven voor de doorzoeking van de telefoon. Mijn antwoord is dat in dit geval a priori kon worden gezegd dat de doorzoeking van de telefoon een zodanige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van mijn cliënt inhield, dat toetsing door de rechter-commissaris nodig was. Gezien de enorme hoeveelheid materiaal had de politie moeten voorzien dat een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van mijn cliënt in de rede lag. Achteraf is het ook daadwerkelijk een zodanige inbreuk gebleken dat er een min of meer volledig beeld is verkregen over een langdurige periode van het privéleven van mijn cliënt, waardoor een machtiging van de rechter-commissaris nodig was voor het onderzoek.

22. Malsch signaleert dat het toezicht op strafvorderlijk overheidshandelen (waaronder het strafprocessueel sanctioneren van vormverzuimen door de rechter) ontoereikend is:

'Elk afzonderlijk onderdeel lijkt niet al te sterk te functioneren, en het risico bestaat dat de manco's in het toezicht elkaar bij elke stap in de strafrechtsketen versterken: doordat er niet (echt, zichtbaar) wordt gereageerd op onvolledigheden of onjuistheden, voelt een politieagent zich wellicht minder bezwaard om ook een volgende keer niet al te zorgvuldig te werk te gaan'. (M. Malsch, 'Is het totaal meer dan de som der delen: toezichtsvormen op strafvorderlijk overheidsoptreden', NJB 2017, p. 3137.)

23. Samadi stelt dat door het sterke accent dat in de jurisprudentie op de rechten van de verdachte en het door hem geleden nadeel wordt gelegd, het waken over de (proces)rechten als doelstelling van sanctioneren lijkt te prevaleren boven het afdwingen van normconform handelen van de zijde van de politie. Dat daarmee in bepaalde gevallen ook een signaal wordt afgegeven richting de praktijk lijkt vooral een prettige bijkomstigheid te zijn, maar niet het primaire doel. Zij stelt dat van effectief toezicht op de rechtmatigheid van de opsporing door andere instanties dan de rechter evenmin sprake is. Zij constateert dan ook dat er een leemte bestaat in het nalevingstoezicht op opsporingsambtenaren (M. Samadi, 'Policing the police: het toezicht op de opsporing', DD 2016/37, p. 418).

24. Daarbij komt – tot slot – dat uit de rechtspraak van het EHRM kan worden afgeleid dat, bij gebreke van een toetsingsmechanisme voorafgaand aan de inzet van een in de privacy ingrijpend opsporings- of onderzoeksmiddel, een rechterlijke toetsing achteraf van de rechtmatigheid van het optreden van justitie door de zittingsrechter als voldoende waarborg kan worden aangemerkt. Zo merkte het EHRM in Uzun tegen Duitsland de omstandigheid dat de rechter de rechtmatigheid van het handelen van de opsporingsinstanties kon toetsen en de bevoegdheid had het daardoor verkregen bewijs uit te sluiten aan als "effective judicial review". Maar die rechterlijke toetsing moet wel effectief zijn. Het gevaar bestaat immers – zo stelt AG Spronken in haar eerder aangehaalde conclusie, overigens in navolging van AG Bleichrodt – dat het beoordelingsmechanisme van art. 359a Sv, waarin de lat voor bewijsuitsluiting bijzonder hoog ligt en veel ruimte wordt gelaten om met de constatering van het vormverzuim te volstaan, in zaken zoals de onderhavige te weinig rechtsbeschermende betekenis heeft.

25. Het met de mantel der liefde afdekken van het ernstige vormverzuim dat in deze zaak speelt, doet afbreuk aan het rechtsstraatprincipe, de gedachte dat vormverzuimen gesanctioneerd moeten worden om te bevorderen dat de overheid zich houdt aan de door haarzelf gestelde regels. Het reparatieargument (de overheid mag niet profiteren van een vormverzuim), het demonstratieargument (óók de overheid dient zich aan de regels te houden) en het effectiviteitsargument (het bevorderen van normconform handelen in toekomstige gevallen) pleiten voor bewijsuitsluiting. (M.J. Borgers, 'De toekomst van artikel 359a Sv', DD 2012/25.)

26. De verdediging verzoekt uw hof dan ook over te gaan tot uitsluiting van het bewijs van het door middel van het onrechtmatig verkregen onderzoek aan de smartphone, verkregen bewijs. Dientengevolge moet cliënt integraal worden vrijgesproken, nu uit de overige bewijsmiddelen niet dragend zijn voor het wettig en overtuigend bewijs van het tenlastegelegde.

[…]

82. Ook meent de verdediging dat – indien uw hof op basis van het gevoerde smartphone-verweer – niet tot bewijsuitsluiting zou overgaan het hiervóór geconcretiseerde nadeel bestaand uit een ernstige inbreuk op cliënts persoonlijke levenssfeer zicht leent voor compensatie door middel van strafvermindering. Er is voldaan aan alle eisen die door de Hoge Raad in zijn arrest van 1 december 2020 aan dit rechtsgevolg worden gesteld: a) de verdachte heeft daadwerkelijk nadeel ondervonden, (b) dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim, (c) het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering, en (d) strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is."

Oordeel hof

Bewijsuitsluitingsverweer

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de telefoon van de verdachte door de Koninklijke Marechaussee ten onrechte zonder daaraan voorafgaande toestemming is uitgelezen en heeft daartoe het volgende aangevoerd. Met de onderzoeksprogramma’s die door de Koninklijke Marechaussee zijn gebruikt, is alle informatie van de telefoon in kaart gebracht, waaronder zeer vertrouwelijke informatie. Dit heeft een min of meer volledig beeld opgeleverd van het privéleven van de verdachte. Nu het onderzoek aan de telefoon vooraf niet is getoetst, heeft er een vormverzuim plaatsgevonden. Het nadeel dat de verdachte daardoor heeft ondervonden, is dat zijn privéleven tot in de meest intieme details bekend is geworden bij derden, waardoor zijn recht op privéleven als genoemd in artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is geschonden. Aan deze schending moet het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting worden verbonden, omdat sprake is van een ander voorschrift dan het recht op een eerlijk proces dat ernstig is geschonden en bewijsuitsluiting nodig is als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. De verdediging acht bewijsuitsluiting noodzakelijk als een krachtige stimulans voor het opsporingsapparaat.

[…]

Het hof overweegt als volgt.

Het hof stelt vast dat opsporingsambtenaren van de Koninklijke Marechaussee de inhoud van de telefoons van de verdachte hebben doorzocht en dat aan dit onderzoek geen toestemming van de officier van justitie of machtiging van de rechter-commissaris vooraf is gegaan. Met de raadsman is het hof van oordeel dat, nu de inhoud van de telefoon door middel van forensische software volledig is doorzocht, een min of meer volledig beeld is verkregen van in ieder geval enkele aspecten van het privéleven van de verdachte. Uit het dossier is gebleken dat op de telefoon van de verdachte gegevens zijn aangetroffen die van persoonlijke en vertrouwelijke aard zijn en die een persoon normaliter niet met een derde zou delen. Het hof denkt daarbij in het bijzonder aan de grote hoeveelheid seksueel getinte reeks berichten tussen de verdachte en een derde. Met het gebruik van de forensische software is geen onderscheid gemaakt in de hoeveelheid en de aard van de gegevens die uit de telefoon zijn gehaald. Daardoor is een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte gemaakt. Nu sprake is geweest van een dermate verstrekkend onderzoek biedt de algemene bevoegdheid van opsporingsambtenaren, neergelegd in artikel 94 jo. 95 en 96 Sv, daarvoor onvoldoende legitimatie. De verbalisanten waren derhalve niet tot een dergelijk veelomvattend onderzoek bevoegd terwijl, gezien de grote hoeveelheid persoonlijke informatie die een gemiddeld persoon op zijn smartphone pleegt op te slaan en er in dit geval geen aanwijzingen waren van het tegendeel, het voorzienbaar was dat zij deze informatie aan zouden treffen. In zoverre is het hof dan ook van oordeel dat een (onherstelbaar) vormverzuim heeft plaatsgevonden.

Het hof dient te bepalen of aan voornoemd vormverzuim enig in artikel 359a Sv genoemd rechtsgevolg moet worden verbonden en, indien dat het geval is, welk rechtsgevolg. Daarbij houdt het hof rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, kan daarbij niet worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang.

Aldus de Hoge Raad geldt met betrekking tot de in artikel 359a Sv genoemde rechtsgevolgen dat waar mogelijk wordt volstaan met het – vanuit het perspectief van de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen bezien – minst verstrekkende rechtsgevolg. Het hof neemt in overweging dat, zoals hiervoor overwogen, artikel 8 EVRM is geschonden en dat dit nadeel voor de verdachte is veroorzaakt door het verzuim om het onderzoek aan de telefoon vooraf te toetsen. Het hof is van oordeel dat dit nadeel kan worden gecompenseerd door middel van strafvermindering en dat strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst daarvan gerechtvaardigd is. Met de strafvermindering wordt de verdachte enerzijds gecompenseerd voor de inbreuk op zijn privéleven en wordt anderzijds getoond dat het hof het vormverzuim afkeurt. Anders dan de rechtbank en de advocaat-generaal in hoger beroep is het hof van oordeel dat met een enkele constatering van het vormverzuim niet kan worden volstaan, nu de inbreuk op het privéleven van de verdachte daarvoor te groot is.

Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat bewijsuitsluiting in onderhavige zaak niet noodzakelijk is. Uit vaste jurisprudentie blijkt dat, indien sprake is van een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, onder omstandigheden bewijsuitsluiting noodzakelijk kan worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. In het bijzonder dient de rechter dan te beoordelen of het vormverzuim zodanig ernstig is dat niet met strafvermindering kan worden volstaan, maar bewijsuitsluiting gerechtvaardigd is. Het hof overweegt dat onderhavig onderzoek al geruime tijd geleden heeft plaatsgevonden en dat sindsdien diverse arresten zijn gewezen waarin het onderzoek naar de inhoud van telefoons verder is genormeerd. Niet is gebleken dat de verbalisanten destijds een groot verwijt kon worden gemaakt, dat zij de normen doelbewust en/of met grove veronachtzaming hebben genegeerd of dat thans structureel nog dergelijke vormverzuimen plaatsvinden. Het hof acht strafvermindering daarom een voldoende middel om het verzuim te compenseren.

Hetgeen de strafvermindering betekent voor de straf die de verdachte zal worden opgelegd, wordt later in dit arrest onder ‘oplegging van straf nader gespecificeerd.

[…]

Oplegging van straf

[…]

Daarnaast wordt de straf, zoals eerder overwogen, vanwege het vormverzuim verminderd. Bij het ontbreken van normstellingen omtrent de grootte van de strafvermindering die aan een dergelijk vormverzuim dient te worden gekoppeld, zal het hof de strafvermindering naar redelijkheid bepalen op 3 maanden.

[…]”

Juridisch kader