Bij notariële akte van 11 maart 1999 is ten gunste en ten laste van perceel [003] enerzijds en de percelen [004] en [005] anderzijds een erfdienstbaarheid van overpad gevestigd.n

Tussenarrest, r.o. 3.7. Omdat het hier gaat om het recht om door het water van een ander te varen, is het m.i. strikt genomen juister om te spreken van ‘erfdienstbaarheid van doorvaart’.

“Bij deze wordt gevestigd over en weer ten behoeve en ten laste van het bij deze verkochte (thans [plaats] [sectie] - [003] ) en ten behoeve en ten laste van de verkoper in eigendom verblijvende gedeelte van het kadastrale perceel gemeente [plaats] [sectie] nummer [006] (thans [plaats] [sectie] - [004] en [005] ) de erfdienstbaarheid van overpad om te komen van en te gaan met een vaartuig over het water van en naar het [gebied] .”

De percelen [004] en [005] zijn, bezien vanuit het hierboven vermelde kaartje, gelegen onder het perceel van [verweerder 1] .

Bij eindvonnis van 23 januari 2019 heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van [verweerders] afgewezen. De rechtbank heeft in reconventie [verweerders] veroordeeld om de onder r.o. 2.5 van het eindvonnis omschreven erfdienstbaarheid jegens [eisers] na te komen, in het bijzonder door de door hen aangelegde constructie in het Balkengat in te korten en wel tot en met de tweede paal, gezien vanuit de aan de tuin van [verweerders] grenzende hoek, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per dag dat [verweerders] de erfdienstbaarheid niet (volledig) naleven. De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen:

“4.24. Anders dan [verweerder 1] kennelijk meent volgt uit een redelijke uitleg van de hiervoor onder 2.5 omschreven erfdienstbaarheid dat [eiser 1] recht heeft op een zoveel mogelijk onbelemmerde doorgang van en naar zijn insteekhaven. Weliswaar maakt de door [verweerder 1] aangelegde constructie deze doorgang niet onmogelijk, maar het wordt ontegenzeggelijk lastiger voor [eiser 1] om met zijn vaartuig het centrale deel van zijn terras te bereiken. Daarbij komt dat het de rechtbank niet gebleken is dat [verweerder 1] enig rechtens te respecteren belang heeft bij de door hem aangebrachte constructie. Zo heeft [verweerder 1] ter gelegenheid van de descente verklaard dat het hem niet te doen is om vaartuigen aan te meren, maar om de waterhuishouding in het Balkengat te verbeteren. Dat doel kan echter ook op vele andere, voor [eiser 1] minder belastende, wijzen worden bereikt.”

In hoger beroep

[verweerders] zijn van het eindvonnis van 23 januari 2019 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof). In cassatie is alleen nog grief VI van belang. Met die grief kwamen [verweerders] op tegen de hiervoor weergegeven veroordeling in reconventie. In de toelichting op de grief staat onder meer het volgende:

”40. Naar aanleiding van oneigenlijk gebruik van het privéwater van [verweerders] door [eisers] zelf en hun bezoekers, hebben [verweerders] in het voorjaar 2020 de erfdienstbaarheid nader bestudeerd voor het deel van het Balkengat dat hun eigendom is. In de eigendomsakte van [verweerders] blijkt niet te zijn opgenomen dat ten gunste van het perceel van [eisers] een recht van overpad bestaat om door het water van [verweerders] naar [de rivier] te varen en vice versa:

[…]

De erfdienstbaarheid heeft uitsluitend betrekking op de eigenaren van het perceel [a-straat 2] te [plaats] . [eisers] kunnen daar geen rechten aan ontlenen.

41. Er is ook geen sprake van verkrijgende verjaring van een dergelijke erfdienstbaarheid. Daarvoor is onder meer vereist dat van dat recht van overpad ononderbroken gebruik is gemaakt. Alleen al doordat het pand gedurende meerdere jaren leeg heeft gestaan kan er van ononderbroken bezit geen sprake zijn geweest. Maar ook de laatste bewoners voor [eisers] maakten, voor zover [verweerders] bekend, geen gebruik van de doorgang door het water.”

[eisers] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van [verweerders] in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. In hun memorie van antwoord hebben [eisers] grief VI onder meer als volgt bestreden:

“85. Zowel in de eigendomsakte van [eiser 1] als in de eigendomsakte van [verweerder 1] is de bepaling omtrent de erfdienstbaarheid opgenomen […]. De notaris heeft daarbij de oorspronkelijke tekst (afkomstig uit de eerdere notariële akten van eigendomsoverdracht) overgenomen, waarbij hij er geen rekening mee heeft gehouden dat de kadastrale nummers inmiddels zijn gewijzigd.

86. Zoals hiervoor al aan de orde kwam, is het perceel voorheen opgesplitst in kleinere percelen en toen hebben de verschillende percelen nieuwe kadastrale nummers gekregen. Naast de erfdienstbaarheid tussen [a-straat 3] en [a-straat 1] is er ook een erfdienstbaarheid over en weer met [a-straat 2 A t/m G] .

87. [verweerder 1] verwijst in de memorie van grieven naar een oud kadastraal nummer, maar de intentie en bedoeling van de bovengenoemde bepaling zoals die in de betrokken eigendomsbewijzen is opgenomen, geeft duidelijkheid omtrent het gebruik door de verschillende eigenaren. […].

88. [eiser 1] heeft in verband met deze kwestie de vorige eigenaren, de makelaar en de instrumenterende notarissen gesproken en unaniem hebben deze partijen zijn zienswijze bevestigd, zoals hij die in zijn brief van 1 mei 2020 heeft uiteengezet. [betrokkene 2] heeft in dat verband aangegeven dat [verweerder 1] wist dat er een erfdienstbaarheid was; het was uitgebreid ter sprake gekomen bij de koop/verkoop van de woning […].

89. Ook hier is gewoon sprake van pesterij van [verweerder 1] . Als het recht van overpad niet voor [eiser 1] zou gelden, waarom is de erfdienstbaarheid over en weer (“ten behoeve van en ten laste van”) dan überhaupt opgenomen in de oude en in de nieuwe akten?

90. Als al sprake zou zijn van een omissie in de akte, dan is het beroep van [verweerder 1] daarop te kwader trouw. Het gaat in dat geval om een kennelijke vergissing; het is nimmer de bedoeling van de verkopende partijen geweest het kettingbeding niet over te dragen en het is evenmin de bedoeling van de kopende partijen geweest het kettingbeding niet te aanvaarden. [verweerder 1] moet zich hier niet achter proberen te verschuilen en kan hier geen beroep op doen.

91. Ook overigens meent [eiser 1] dat hij wel degelijk gebruik kan maken van het water; in dat geval op grond van verkrijgende verjaring. Zoals onder meer uit de e-mail van [betrokkene 2] blijkt […], gebruikte [betrokkene 1 en zijn echtgenote] het water veelvuldig, evenals zijn zoon en andere vaargasten die bij hem en zijn echtgenote langs kwamen.

92. De erfdienstbaarheid verlangt dat het mogelijk is om van- en aan te gaan met een vaartuig over het water van en naar [de rivier] .”

[onderstreping en cursief origineel, A-G]

In zijn tussenarrest van 19 april 2022n

Hof Amsterdam 19 april 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1171.

“3.6 Met grief VI betogen [verweerders] dat de erfdienstbaarheid waarop [eisers] zich beroepen, niet is gevestigd ten behoeve van het perceel van [eisers] ( [a-straat 3] ) maar ten behoeve van het perceel [a-straat 2] . Zij verwijzen in dit verband naar de perceelnummers in de omschrijving van de erfdienstbaarheid. [eisers] bestrijden deze uitleg van de erfdienstbaarheid en beroepen zich subsidiair op verjaring.

Het hof geeft eerst een deel van de stellingen van [eiser 1] in hun akte van 17 mei 2022 als volgt weer:

“2.3 In hun akte na het tussenarrest hebben [eisers] zich primair op het standpunt gesteld dat het niet vermelden van een onderlinge erfdienstbaarheid in de akte van 31 augustus 2001 berust op een evidente omissie. [betrokkene 1] , die (tezamen met zijn echtgenote) eigenaar was van het gehele perceel [003] en dat heeft gesplitst, waarbij hij perceel [002] zelf behield, had er een groot belang bij om voor zichzelf een recht van overpad te bedingen, omdat hij anders het recht om het water te gebruiken, dat hij bij de akte van 11 maart 1999 had verkregen, zou verliezen. [betrokkene 2] , die op 31 augustus 2001 de eigendom van het perceel [001] heeft verkregen, heeft bij e-mail van 29 april 2020 verklaard dat hij bij gelegenheid van de overdracht van zijn perceel met de notaris het recht van overpad heeft besproken, omdat hij wist dat [betrokkene 1 en zijn echtgenote] voornemens was daarvan vaak gebruik te maken, wat [betrokkene 2] ook logisch vond. Ook uit het feitelijk handelen van [betrokkene 1 en zijn echtgenote] en [betrokkene 2] bleek dat zij ervan uitgingen dat de erfdienstbaarheid goed in de notariële akten was geregeld. Tot 2015 heeft [betrokkene 1 en zijn echtgenote] steeds zonder discussie gebruik gemaakt van het Balkengat als vaarroute van en naar [de rivier] . Ook [verweerders] gingen daarvan tot 2020 uit. Als sprake is van een omissie in de akte, is het beroep van [verweerders] daarop te kwader trouw, omdat het om een kennelijke vergissing gaat, aldus nog steeds [eisers] ”

Het hof oordeelt hierop het volgende:

“2.4 Voor het geval [eisers] met de passage ”[a]ls sprake is van een omissie in de akte” wil betogen dat de akte van 31 augustus 2001 zou kunnen worden uitgelegd op een wijze die meebrengt dat in die akte het recht van overpad ten laste van perceel [001] en ten gunste van perceel [002] wél is gevestigd, overweegt het hof dat dat betoog niet opgaat. Bij de uitleg van een notariële akte van de levering van een registergoed dan wel de vestiging van een beperkt recht daarop komt het aan op de in de akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. Toepassing van deze maatstaf betekent dat geen betekenis toekomt aan de eventuele wens van [betrokkene 1 en zijn echtgenote] om ook na de splitsing en de verkoop van perceel [001] gebruik te blijven maken van het water van perceel [001] om toegang tot [de rivier] te krijgen, omdat voor derden die de akte lezen niet evident is dat de eigenaar van perceel [002] die behoefte had.

Het hof oordeelt vervolgens als volgt dat het beroep van [eisers] op bevrijdende en verkrijgende verjaring niet opgaat:

“2.7 […] Het beroep op bevrijdende verjaring faalt al aanstonds, omdat de percelen pas in 2001 zijn ontstaan (zodat voordien onderling geen inbreuk op een recht kon worden gemaakt) en de pretentie van [eisers] reeds in 2020 door [verweerders] is tegengesproken, dus ruim binnen de twintigjaarstermijn van de bevrijdende verjaring die hier geldt. Voor de lengte van de termijn van de verkrijgende verjaring is relevant of [eisers] als te goeder trouw kunnen worden beschouwd. Alleen in dat geval is de verjaringstermijn kort genoeg om na 2001 te kunnen zijn voltooid, namelijk tien jaar.

In het midden kan blijven of [eisers] als opvolgende eigenaars wel geacht kunnen worden te goeder trouw te zijn (geweest). Ook als dat het geval is, heeft hun bezit van het recht van overpad (als daarvan al kan worden gesproken) niet de vereiste tien jaar geduurd.”

In cassatie

Het cassatiemiddel is opgebouwd uit twee onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel in r.o. 2.8 dat [betrokkene 1 en zijn echtgenote] niet geacht worden te goeder trouw te zijn geweest in de zin van art. 3:118 lid 1 BW en de gronden die het hof aan dit oordeel ten grondslag heeft gelegd. Onderdeel 2 klaagt dat het hof ongemotiveerd voorbij is gegaan aan een door [eisers] gedaan aanbod om bewijs te leveren door het horen van [betrokkene 2] als getuige.

Onderdeel 1: goede trouw

Het onderdeel valt uiteen in een aantal subonderdelen (1.1.1 t/m 1.2.2). Voordat ik deze bespreek, maak ik inleidende opmerkingen over de verkrijgende verjaring (art. 3:99 BW), in het bijzonder het ontstaan van erfdienstbaarheden door verkrijgende verjaring (art. 5:72 BW).n

De mogelijkheid van het ontstaan van een erfdienstbaarheid door bevrijdende verjaring zal hieronder niet worden besproken. Het hof heeft het beroep van [eisers] op bevrijdende verjaring verworpen (r.o. 2.7) en dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

Oud BW; alleen voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden konden door verjaring worden verkregen

Een bijzondere bepaling was art. 747 BW (oud), dat inhield dat zichtbare en voortdurende erfdienstbaarheden ook door bestemming konden ontstaan:

“Wanneer het bewezen is dat tegenwoordig van elkander gescheiden erven voorheen aan denzelfden eigenaar hebben toebehoord, en dat deze dezelve in zoodanig eenen toestand gesteld heeft, waaruit eene voortdurende en zigtbare erfdienstbaarheid zoude zijn ontstaan, geldt deze bestemming in plaats van eenen titel van erfdienstbaarheid.”

Gräler wijst bij de bespreking van dit artikel op het Engelse recht en noemt daarbij een oude uitspraak: Wheeldon v Burrows (1879) LR 12 Ch D 31. Hij schrijft daarover:n

J.G. Gräler, Mandeligheid en erfdienstbaarheden (Mon. BW nr. B27) 2021/42.4.

“A is eigenaar van twee naast elkaar gelegen percelen grond. Gedurende lange tijd gebruikt hij een deel van het ene perceel als uitweg ten behoeve van het andere perceel omdat dat ‘reasonably necessary’ is voor het gebruik. Indien nu dat laatste perceel wordt overgedragen aan een nieuwe eigenaar, zonder vestiging van een erfdienstbaarheid, wordt aangenomen dat in de periode dat A eigenaar was van beide percelen een zogenoemd ‘quasi-easement’ bestond. Dit kan, als de opvolgend eigenaar dat eist, een echte ‘easement’ worden na overdracht.”

Art. 5:72 BW

Art. 5:72 BW bepaalt dat erfdienstbaarheden kunnen ontstaan door vestiging en door verjaring. De onder het oude BW opgenomen beperking is vervallen. Alle erfdienstbaarheden kunnen derhalve door verjaring ontstaan. Meijers schrijft in zijn toelichting bij het toen voorgestelde art. 5.6.3 (thans art. 5:72 BW) het volgende:n

TM bij art. 5.6.3, Parlementaire Geschiedenis Boek 5, p. 260-261.

“Anders dan de artikelen 744 en 747 B.W. bepalen, kunnen volgens het ontwerp door verjaring en bestemming ook erfdienstbaarheden ontstaan, die niet tevens zichtbaar en voortdurend zijn.

Zichtbaarheid en voortdurendheid als vereisten voor ontstaan door verjaring zijn in de wet gekomen ten gevolge van een begripsverwarring. Het vereiste van zichtbaarheid dankt zijn ontstaan aan de op zichzelf juiste gedachte, dat een bezit dat tot verjaring kan leiden, niet heimelijk moet zijn. Dit vereiste geldt echter reeds algemeen, wil een bezit rechtsgevolgen hebben, terwijl het bezit van een zichtbare erfdienstbaarheid zeer goed heimelijk, en dat van een niet zichtbare erfdienstbaarheid openbaar kan zijn. Een andere reden om zichtbaarheid te eisen, was de vrees, dat anders uit een enkel niet-doen – b.v. een niet-bebouwing van een terrein – tot het bezit van een erfdienstbaarheid zou worden besloten. Een bezitsverkrijging moet echter op positieve handelingen van de bezitter of zijn vertegenwoordiger steunen. En ook bij een erfdienstbaarheid om niet te doen, kunnen zodanige gedragingen van de bezitter van het heersende erf voorkomen. De voortdurendheid van de erfdienstbaarheid als eis voor haar verkrijging door verjaring berust op een verwarring tussen een voortdurend bezit – algemeen vereiste voor verkrijging door verjaring (artikel 3.4.3.1 lid 1) – en een voortdurende uitoefening van bezit. Men vergelijke over deze kwestie ook de toelichting op artikel 3.5.7.

Ook een erfdienstbaarheid van weg zal dus door verjaring kunnen ontstaan. Men bedenke echter dat het enkele feit, dat men gedurende de voor verjaring vereiste termijn zekere handelingen verrichtte of een bepaalde toestand deed voortbestaan, niet voldoende is voor het ontstaan van een erfdienstbaarheid door verjaring. Hiervoor is immers noodzakelijk, dat degene die zich op de verjaring beroept, te goeder trouw het recht van erfdienstbaarheid bezat, hetgeen insluit dat hij in de mening moet hebben verkeerd een recht van erfdienstbaarheid te hebben.

Aangezien het recht van erfdienstbaarheid krachtens de artikelen 3.4.2.4 en 11 juncto 3.1.1.10 een registergoed is, geldt daarenboven de regel, dat verjaring hier slechts mogelijk is, indien het bezit van het recht beantwoordt aan een titel van rechtsverkrijging, ingeschreven in de daartoe bestemde openbare registers (artikel 3.4.3.1 lid 2). M.a.w. de verjaring kan hier slechts de functie hebben, om gebreken te helen van een vestiging door akte en inschrijving, die in het verleden daadwerkelijk plaatsgreep. Het ontstaan van een recht van erfdienstbaarheid krachtens artikel 3.4.3.8 – waarbij de goede trouw en mitsdien artikel 3.4.3.1 lid 2 geen rol zou spelen – is niet mogelijk. Vooreerst is de actie van de eigenaar van een erf, waarmee hij opkomt tegen het feit dat een ander ten onrechte zich een erfdienstbaarheid op dat erf aanmatigt, niet een actie „tot de opvordering van dat goed” in de zin van artikel 3.4.3.8. Bovendien verjaart de bevoegdheid van de eigenaar, om te protesteren tegen een onrechtmatige toestand of periodieke onrechtmatige handelingen in strijd met zijn eigendomsrecht, in zoverre nimmer dat iedere dag opnieuw een nieuwe actie ontstaat. […]”

[onderstreping toegevoegd, A-G]

In het Voorlopig Verslag staat het volgende:n

V.V. II bij art. 5.6.3, Parlementaire Geschiedenis Boek 5, p. 261-262.

“De mogelijkheid van het ontstaan van erfdienstbaarheden door verjaring is enerzijds verruimd, anderzijds ingeperkt; verruimd, omdat de acquisitieve verjaring niet meer alleen wordt aanvaard voor tegelijk zichtbare en voortdurende servituten en ingeperkt, aangezien goede trouw ten aanzien van het bezit van registergoederen slechts wordt aangenomen, indien een aan dat bezit beantwoordende titel in de daartoe bestemde openbare registers is ingeschreven (vgl. artikel 3.4.3.1, lid 2). Derhalve heeft de verjaring hier slechts de functie om gebreken te helen van een vestiging door akte en inschrijving, die in het verleden daadwerkelijk plaatsgreep (artikel 3.4.3.8 kan geen basis bieden voor een ontstaan van een servituut door verjaring; […] Dit systeem dient ongetwijfeld de rechtszekerheid, zonder dat er door de beperking van de verjaringsmogelijkheid aan verkeersbehoeften geweld wordt aangedaan.

Het is nu echter de vraag, of het wel juist is, dat het ontstaan van een servituut door bestemming mogelijk blijft. Het slot van het tweede lid zegt: „tenzij in de akte van eigendomsovergang het tegendeel wordt bepaald”. Consequenter zou het zijn te bepalen, dat de feitelijke bestemming slechts dan een erfdienstbaarheid oplevert, wanneer zulks bij de akte van overgang uitdrukkelijk wordt uitgesproken.”

[onderstreping toegevoegd, A-G]

Ik citeer tot slot uit de Memorie van Antwoord:n

MvA II bij art. 5.6.3, Parlementaire Geschiedenis Boek 5, p. 262-263.

“In het voorlopig verslag werd terecht opgemerkt dat volgens het oorspronkelijke ontwerp de mogelijkheid van het ontstaan van erfdienstbaarheden door verjaring enerzijds werd verruimd (nl. voor zover het betreft de niet voortdurende of niet zichtbare erfdienstbaarheden), anderzijds werd ingeperkt, aangezien goede trouw in de zin van artikel 3.4.3.1 lid 2 slechts wordt aangenomen, indien er een aan het bezit beantwoordende titel in de daartoe bestemde openbare registers is ingeschreven, terwijl artikel 3.4.3.8 aldus was geformuleerd dat het voor het ontstaan van erfdienstbaarheden door verkrijgende verjaring geen basis kon bieden. Ter gelegenheid van de memorie van antwoord aan de Tweede Kamer betreffende Boek 3 zijn evenwel deze beide artikelen niet ongewijzigd gebleven. Het tweede lid van artikel 3.4.3.1n

Het voorgestelde tweede lid van art. 3.4.3.1 (thans art. 3:99 BW) van het Ontwerp Meijers luidde: “Ten aanzien van het bezit van registergoederen bestaat geen goede trouw zonder inschrijving van een aan dat bezit beantwoordende titel van rechtsverkrijging in de daartoe bestemde openbare registers.” Zie: Parlementaire Geschiedenis Boek 3, p. 408.

Voorts heeft de Commissie bezwaren geopperd tegen het ontstaan van erfdienstbaarheden door bestemming, geregeld in het tweede lid van het artikel. De ondergetekende is met de Commissie van oordeel dat deze wijze van ontstaan in navolging van het Duitse, Zwitserse en Griekse recht niet behoort te worden gehandhaafd. Er dient hier een keuze te worden gedaan tussen de rechtszekerheid en de billijkheid. Het moge waar zijn dat, indien partijen niet het tegendeel bepalen, zij gewoonlijk zullen bedoelen dat een recht zal bestaan op continuatie van de bestaande feitelijke toestand […], dit neemt niet weg dat derden niet de dupe mogen worden van de omstandigheid dat partijen verzuimd hebben hun bedoeling vast te leggen in een akte van vestiging van een erfdienstbaarheid.

Ten slotte vestigt de ondergetekende er nog de aandacht op dat de wijze waarop een erfdienstbaarheid gevestigd wordt niet hier is geregeld, maar in de artikelen 3.4.2.11 jº 3.4.2.4, die voorschrijven een notariële akte gevolgd door inschrijving in de daartoe bestemde openbare registers. In hoeverre deze akte aan bijzondere eisen behoort te voldoen – b.v. het uitdrukkelijk daarin bezigen van de term „erfdienstbaarheid” – kan het beste worden bezien in het kader van de wet, bedoeld in artikel 3.1.2.1 lid 2.”

[vetgedrukt en onderstreping toegevoegd, A-G]

Art. 3:99 BW

Art. 3:99 lid 1 BW luidt als volgt:

“Rechten op roerende zaken die niet-registergoederen zijn, en rechten aan toonder of order worden door een bezitter te goeder trouw verkregen door een onafgebroken bezit van drie jaren, andere goederen door een onafgebroken bezit van tien jaren.”

Omdat voor een geslaagd beroep op verkrijging door verjaring altijd bezit is vereist, is het nuttig om steeds eerst vast te stellen of aan dit vereiste is voldaan. Goede trouw (of niet) is pas relevant als bezit kan worden aangenomen.n

S.E. Bartels, ‘Erfdienstbaarheid door verjaring’, AA 2010/0596, p. 599 (l.k.).

Goede trouw

Art. 3:11 BW luidt als volgt:

“Goede trouw van een persoon, vereist voor enig rechtsgevolg, ontbreekt niet alleen, indien hij de feiten of het recht, waarop zijn goede trouw betrekking moet hebben, kende, maar ook indien hij ze in de gegeven omstandigheden behoorde te kennen. Onmogelijkheid van onderzoek belet niet dat degene die goede reden tot twijfel had, aangemerkt wordt als iemand die de feiten of het recht behoorde te kennen.”

En art. 3:118 BW bepaalt:

“1. Een bezitter is te goeder trouw, wanneer hij zich als rechthebbende beschouwt en zich ook redelijkerwijze als zodanig mocht beschouwen.

2. Is een bezitter eenmaal te goeder trouw, dan wordt hij geacht dit te blijven.

3. Goede trouw wordt vermoed aanwezig te zijn; het ontbreken van goede trouw moet worden bewezen.”

De vraag welke eisen men aan de goede trouw mag stellen in verband met de mogelijkheid van raadpleging van de openbare registers wordt in aanvulling op art. 3:11 BW beantwoord door art. 3:23 BW.n

Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2021/511.

“Het beroep van een verkrijger van een registergoed op goede trouw wordt niet aanvaard, wanneer dit beroep insluit een beroep op onbekendheid met feiten die door raadpleging van de registers zouden zijn gekend.”

Deze bepaling bevat een regel die nader bepaalt wanneer een verkrijger van een registergoed te goeder trouw is in de zin van de bepalingen waarin aan zijn goede trouw bepaalde rechtsgevolgen zijn verbonden, zoals in het bijzonder ook art. 3:99 BW inzake verkrijgende verjaring.n

MvA II, Parlementaire Geschiedenis Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1095.

Is bezit te goeder trouw van een registergoed mogelijk zonder inschrijving van een op de gerechtigdheid tot dit goed betrekking hebbende akte in de openbare registers?

Zoals hiervoor weergegeven luidde het voorgestelde tweede lid van art. 3.4.3.1 van het Ontwerp Meijers (het huidige art. 3:99 BW) als volgt:n

Parlementaire Geschiedenis Boek 3, p. 408. Zie voetnoot 27 hiervoor.

“Ten aanzien van het bezit van registergoederen bestaat geen goede trouw zonder inschrijving van een aan dat bezit beantwoordende titel van rechtsverkrijging in de daartoe bestemde openbare registers.”

Deze bepaling is nadien geschrapt om de volgende reden:n

MvA II bij art. 4.3.4.1, Parlementaire Geschiedenis Boek 3, p. 410.

“Het tweede lid kan, voor zover het de invloed van het (nog) niet ingeschreven zijn van de akte op de goede trouw van de verkrijger tot uitdrukking wilde brengen, eveneens als overbodig worden beschouwd. Bovendien kon ook deze bepaling naar het oordeel van de ondergetekende tot misverstand leiden. De woorden „een aan het bezit beantwoordende titel van rechtsverkrijging” zouden immers bij een strikte interpretatie aldus kunnen worden uitgelegd, dat dit lid een onweerlegbaar vermoeden van het ontbreken van goede trouw bevat voor al die gevallen dat uit de ingeschreven titel niet ook nauwkeurig de grenzen blijken van het perceel waarvan het bezit is verkregen. […] Dit zou een te ver gaande bepaling inhouden op de in het artikel geregelde verkrijgende verjaring. De bestaande inschrijvingen in de registers geven vaak omtrent de nauwkeurige begrenzing van het goed geen uitsluitsel, ook niet indien een kadastrale aanduiding is gebezigd. Het komt immers herhaaldelijk voor dat de grens waarvan uit het kadaster blijkt, niet geheel met de juiste grens samenvalt. Er is geen reden om degene die tengevolge van een overdracht bezitter werd van een groter stuk grond dan waarover de vervreemder (in werkelijkheid) beschikkingsbevoegd was, een beroep op goede trouw en zo op de tienjarige verjaring te ontzeggen, indien raadpleging van de registers hem niet de juiste grenzen van de eigendom van de vervreemder zou hebben doen kennen en hij, ook al luidden de kadastrale gegevens wellicht anders, meende en mocht menen dat de ingeschreven titel hem recht gaf op het stuk grond zoals door hem in bezit genomen.”

Van Es gaat vervolgens in op het arrest van Uw Raad van 5 februari 2010n

HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK6588, NJ 2010/294, m.nt. F.M.J. Verstijlen ([… 1] / [… 2]). Zie over het arrest voorts onder meer: S.E. Bartels, ‘Erfdienstbaarheid door verjaring’, AA 2010/0596 en L.P.W. van Vliet, ‘Verkrijgende verjaring van een erfdienstbaarheid van overpad’, NTBR 2010/37.

[… 1] / [… 2] n

Hierna in enkelvoud: [… 1] respectievelijk [… 2] . Gemakshalve heb ik de samenvatting van de feiten ontleend aan de samenvatting in NJ 2010/294.

In 2003 is tussen [… 2] en [… 1] verschil van mening ontstaan over de vraag of [… 2] recht van overpad had over het perceel van [… 1] . [… 2] heeft in eerste aanleg de medewerking van [… 1] aan de vestiging bij notariële akte van het recht van overpad gevorderd. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. De rechtbank oordeelde dat [… 2] niet door verjaring als bedoeld in art. 3:99 BW een recht van overpad had verkregen met betrekking tot het voetpad op de grond dat aanwezigheid van de daarvoor noodzakelijke goede trouw alleen kan worden aangenomen als de bezitter ( [… 2] ) zich heeft gebaseerd op een inschrijving van de erfdienstbaarheid in de openbare registers. Van een zodanige inschrijving was in dit geval geen sprake. In hoger beroep heeft het hof het beroep van [… 2] op verjaring uit hoofde van art. 3:99 BW wel gehonoreerd en de vordering toegewezen. Het hof overwoog daartoe als volgt:

“4. Vast staat dat, vóórdat [… 2] [straat] 92 van [… 3] kocht, hij [straat] 92 van [… 3] huurde en van het (gehele) pad (aan de zuidzijde van [straat] 86 tot en met 92) – kennelijk met goedvinden van [… 3] , de toenmalige eigenares van [straat] 86 tot en met 92 – gebruik maakte teneinde te komen en te gaan van – en naar de openbare weg. Voorts staat vast dat in de koopakte van 11 augustus 1983 wordt verwezen naar een recht van overpad voor (onder andere) de eigenaar van het door [… 2] gekochte woonhuis en is bepaald dat gevestigd worden ‘die erfdienstbaarheden die benodigd zijn in verband met de ligging van de 3 woonhuizen […] [straat] 92, 90 en 86’. Voorts is in de akte van levering van 14 oktober 1983 van [straat] 92 aan [… 2] bepaald, kort gezegd, dat er erfdienstbaarheden zijn gevestigd, waartoe in die akte verwezen wordt naar een, kennelijk eerder op dezelfde datum, verleden akte. Onder deze omstandigheden en mede gelet op de ligging van de woonhuizen [straat] 86 tot en met 92 zoals die uit de overgelegde foto's en kadastrale tekeningen blijkt, kon en mocht [… 2] , van wie gesteld noch gebleken is dat hij over enige juridische scholing beschikte en had moeten opmerken dat de in de koopakte genoemde erfdienstbaarheid, kennelijk abusievelijk, niet ook in de latere notariële akte was opgenomen, zich ten tijde van de levering van [straat] 92 redelijkerwijs bevoegd beschouwen om het litigieuze voetpad krachtens erfdienstbaarheid te gebruiken en mocht hij zich tevens redelijkerwijs bevoegd achten zijn gebruik van het voetpad – komen en gaan van- en naar de openbare weg – te continueren. Dat in de hiervoor in rechtsoverweging 1.4 geciteerde akte de litigieuze erfdienstbaarheid ten behoeve van het woonhuis van [… 2] niet is vermeld, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Hierbij is in aanmerking genomen dat uit de stukken genoegzaam is gebleken dat het niet opnemen van de kennelijke wens van [… 3] en [… 2] destijds om de litigieuze erfdienstbaarheid te vestigen, op een – destijds niet door [… 3] of [… 2] opgemerkte – nalatigheid van de betrokken notaris is terug te voeren. Hetgeen overigens nog door [… 1] is aangevoerd, brengt het hof evenmin tot een ander oordeel.”

In cassatie klaagde [… 1] onder meer dat het hof de goede trouw van [… 2] ten onrechte had beoordeeld met als peildatum 14 oktober 1983 in plaats van 1 januari 1992, en dientengevolge had verzuimd het op die datum ingevoerde art. 3:23 BW in zijn beoordeling te betrekken, dat tot een andere beslissing moet leiden. Deze klacht was als volgt toegelicht:n

Zie het arrest van de Hoge Raad, r.o. 3.3.

“Naar het tot 1 januari 1992 geldende recht kon ingevolge art. 593 (oud) BW een erfdienstbaarheid van overpad niet door verjaring worden verkregen. Dit is pas mogelijk geworden met ingang van voormelde datum, omdat in het toen ingevoerde nieuwe Burgerlijk Wetboek de genoemde bepaling is geschrapt. Daarom moet ook de goede trouw die is vereist voor verkrijgende verjaring van een recht van overpad worden beoordeeld naar de stand van zaken op 1 januari 1992. Het belang daarvan is dat art. 3:23 BW, dat met ingang van die datum is ingevoerd, bepaalt dat het beroep van de verkrijger van een registergoed op goede trouw niet wordt aanvaard wanneer dit beroep insluit een beroep op onbekendheid met feiten die door raadpleging van de registers zouden zijn gekend. Omdat voorwaarde voor vestiging van een erfdienstbaarheid is dat de vestigingsakte in de daartoe bestemde openbare registers wordt ingeschreven, en aan deze voorwaarde op geen enkel moment is voldaan, had het hof het beroep van [… 2] op goede trouw niet mogen aanvaarden […].”

De Hoge Raad overweegt als volgt:

“3.4. Ingevolge art. 95 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek wordt bezit verkregen op het tijdstip van de inwerkingtreding van de wet, indien de vereisten die de bepalingen van titel 5 van Boek 3 daarvoor stellen, reeds vóór dat tijdstip waren vervuld, doch het toen geldende recht aan de vervulling niet die gevolgen verbond. Het artikel is als volgt toegelicht (M.v.T. Inv. bij art. 95, Parl. Gesch. Overgangsrecht (Inv. 3, 5 en 6), blz. 108):

‘Artikel 593 B.W., dat een aantal goederen – de zaken welke niet in de handel zijn en de niet voortdurende en niet zichtbare erfdienstbaarheden – onvatbaar voor bezit verklaart, keert in het nieuwe wetboek niet terug. Zonder bijzondere regel zou onzeker blijven, of en wanneer die goederen volgens de nieuwe wet in het bezit komen van degene die reeds vóór de inwerkingtreding begonnen is daarover de feitelijke macht uit te oefenen. De eerste zin van het artikel lost dit probleem – dat vooral voor de aanvang van de termijn van verjaring van belang is – op door de bezitsverkrijging en het bezitsverlies te laten plaatsvinden op het tijdstip van de inwerkingtreding van de wet (…).’

Uit de formulering van het artikel en dit citaat uit de wetsgeschiedenis vloeit voort dat de beoordeling van de overige eisen die – naast bezit – moeten worden gesteld voor rechtverkrijgende verjaring, meer in het bijzonder de eis van goede trouw, dient plaats te vinden naar het moment waarop daadwerkelijk een zodanige machtspositie ontstond van degene die zich op verjaring beroept met betrekking tot het desbetreffende goed, dat deze met ingang van 1 januari 1992 als bezitter daarvan heeft te gelden. Daarom moet de vraag of het – op zichzelf onbetwiste – bezit van [… 2] van het recht (de erfdienstbaarheid) van overpad te goeder trouw was, worden beantwoord aan de hand van hetgeen hij op 14 oktober 1983 wist of behoorde te weten omtrent de (uitgebleven) inschrijving van de akte van vestiging van de tussen hem en [… 3] overeengekomen erfdienstbaarheid.

De Hoge Raad overweegt vervolgens:

“3.6. Ten overvloede wordt nog het volgende overwogen. Bij de levering van [straat] 92 door [… 3] aan [… 2] zou naar de bedoeling van partijen ten behoeve van deze onroerende zaak mede een recht van overpad op het voetpad worden gevestigd. Op 14 oktober 1983 is door de notaris een ‘akte van overeenkomst’ opgesteld met betrekking tot het vestigen van erfdienstbaarheden op de percelen waarover het betrokken overpad liep. Hoewel ook [… 2] als (toekomstige) eigenaar van [straat] 92 hierbij compareerde, is door een fout van de notaris echter niet een recht van overpad op het voetpad ten behoeve van [straat] 92 vastgelegd en dus evenmin in de openbare registers ingeschreven. [… 2] heeft het desbetreffende verzuim in de vestigingsakte niet opgemerkt en het hof heeft – in cassatie onbestreden – geoordeeld dat gesteld noch gebleken is dat hem daarvan een verwijt kan worden gemaakt. In een zodanig geval staat aan een beroep op goede trouw van degene die, zoals [… 2] , meent het beoogde recht daadwerkelijk te hebben verkregen, niet in de weg dat hij bij latere raadpleging van de registers het verzuim in de vestigingsakte zou hebben opgemerkt.”

Omdat in cassatie vaststond dat [… 2] in 1983 te goeder trouw was had [… 1] geen belang bij zijn beroep op art. 3:23 BW. Het tweede lid van art. 3:118 BW brengt namelijk mee dat [… 2] bezitter te goeder trouw blijft. De Hoge Raad laat in r.o. 3.5 uitdrukkelijk in het midden of art. 3:23 BW in de weg zou staan aan het aannemen van goede trouw in een geval waarin geen vestigingsakte is ingeschreven in de openbare registers, mocht de zaak zich volledig voordoen onder het geldende recht.n

Zie: S.E. Bartels, ‘Erfdienstbaarheid door verjaring’, AA 2010/0596, p. 599 (r.k.).

“[…] Het gaat hier om gevallen waarin zonder dat partijen het beseffen inschrijving van de notariële akte van vestiging achterwege blijft dan wel de erfdienstbaarheid niet is vermeld in de wel ingeschreven notariële akte. Art. 3:23 BW staat niet in de weg aan het aannemen van goede trouw in gevallen als hier bedoeld. Het gaat hier immers niet om gevallen waarop art. 3:23 BW ziet, nu het niet gaat om een geval waarin de verkrijger beter zou hebben geweten door raadpleging van de registers met het oog op de verkrijging van de erfdienstbaarheid, maar om gevallen waarin de verkrijger ervan uitgaat dat hij door inschrijving van de akte door de notaris een erfdienstbaarheid zal verkrijgen.”

Haar standpunt wordt onderschreven door Bartels, Verstijlen en Van Vliet. Laatstgenoemde schrijft in zijn bespreking van het arrest het volgende:n

L.P.W. van Vliet, ‘Verkrijgende verjaring van een erfdienstbaarheid van overpad’, NTBR 2010/37, onder nr. 5.

“Art. 3:23 BW wordt in de literatuur soms als extra argument gebruikt om te stellen dat bezit van een registergoed niet te goeder trouw kan zijn zonder inschrijving van een notariële leverings- of vestigingsakte. […] De plaatsvervangend P-G De Vries Lentsch-Kostense neemt in haar conclusie in de zaak- [… 1] / [… 2] […] terecht aan dat art. 3:23 BW niet voor deze gevallen is geschreven. De verkrijger van een registergoed dient voorafgaande aan zijn verkrijging de openbare registers te raadplegen. Gepubliceerde feiten kunnen aan deze verkrijger in spe worden tegengeworpen. De inschrijving van de akte op grond waarvan hij hoopt zijn recht te verkrijgen heeft op dat moment natuurlijk nog niet plaatsgehad. Art. 3:23 BW heeft dus geen betrekking op inschrijving van deze akte.

Jammer genoeg laat de Hoge Raad in zijn arrest in de zaak- [… 1] / [… 2] de relevantie van art. 3:23 BW uitdrukkelijk in het midden. […] De Hoge Raad overweegt dat de eiser geen belang heeft bij zijn klacht over niet-toepassing van art. 3:23 BW: ‘Ook al zou laatstgenoemde bepaling meebrengen dat het beroep op goede trouw van iemand die na 1 januari 1992 bezit heeft verkregen van een erfdienstbaarheid van overpad, niet kan worden aanvaard als uit de openbare registers blijkt dat geen vestigingsakte is ingeschreven, dan nog zou art. 3:118 lid 2 BW ertoe leiden dat [… 2] geacht wordt te goeder trouw te blijven.’ (r.o. 3.5)

Moeten we hieruit afleiden dat de uitkomst anders zou zijn geweest wanneer het bezit van het recht van overpad zou zijn begonnen na 1 januari 1992? De Hoge Raad lijkt te suggereren dat art. 3:23 BW dan wel van toepassing is en lijkt alleen in het midden te laten of goede trouw op grond van art. 3:23 BW ontbreekt indien geen akte van vestiging is ingeschreven. Maar r.o. 3.6 wekt een geheel andere indruk. Hier stelt de Hoge Raad dat de erfdienstbaarheid in kwestie nooit was gevestigd en ingeschreven door een fout van de notaris, dat deze fout niet was opgemerkt door [… 2] en dat [… 2] op dit punt geen verwijt treft. Dan vervolgt de Hoge Raad: ‘In een zodanig geval staat aan een beroep op goede trouw van degene die, zoals [… 2] , meent het beoogde recht daadwerkelijk te hebben verkregen, niet in de weg dat hij bij latere raadpleging van de registers het verzuim in de vestigingsakte zou hebben opgemerkt.’ Deze opmerking lijkt niet beperkt te zijn tot een overgangsrechtelijke situatie maar lijkt ook van toepassing te zijn op een bezit dat na 1 januari 1992 is begonnen. Als die veronderstelling juist is, kan de Hoge Raad niet tegelijkertijd van oordeel zijn dat art. 3:23 BW van toepassing is en aan goede trouw in de weg staat wanneer geen vestigingsakte is ingeschreven. Ik ga er daarom van uit dat art. 3:23 BW volgens de Hoge Raad geen belemmering vormt voor het aannemen van goede trouw.”

Verstijlen schrijft in zijn NJ-annotatie het volgende:n

Annotatie in NJ 2010/294.

“4. De belangrijkste beslissing is die in het obiter dictum in rov. 3.6. Daarin ligt besloten dat ingeval een fout in een vestigingsakte door de beoogde verkrijger onverwijtbaar niet wordt opgemerkt en dientengevolge het betreffende recht niet wordt verkregen, aan goede trouw niet in de weg staat “dat hij bij latere raadpleging van de registers het verzuim in de vestigingsakte zou hebben opgemerkt”. Aan te nemen valt dat hetzelfde geldt indien de vestigingsakte door een abuis van de notaris niet in de openbare registers wordt ingeschreven. Vgl. HR 14 december 1906, W. 8472.

5. De geciteerde passage intrigeert. Het is weinig aannemelijk dat iemand die bij het verlijden van de akte het verzuim niet opmerkt, dat wel zou doen als hij van diezelfde akte kennisneemt nadat deze in de registers is ingeschreven. Het is ook de vraag of dat van belang is of dat uit het enkele ontbreken van een ingeschreven vestigingsakte niet geconcludeerd kan worden dat de mislukte vestiging, in de woorden van het door [… 1] ingeroepen art. 3:23 BW, ‘door raadpleging van de registers [zou] zijn gekend’.

Een ‘close reading’ leert evenwel dat het arrest om art. 3:23 BW heen laveert. Waar de plv. P.-G. onder 13. van haar conclusie deze bepaling niet toepasselijk acht, laat de Hoge Raad dit in rov. 3.5 in het midden: als art. 3:23 BW al mee zou brengen dat het beroep op goede trouw door een verkrijger na 1 januari 1992 niet kan worden aanvaard, doet dat niet af aan de in casu al in 1983 ontstane goede trouw. In rov. 3.6, waar de kwestie in algemene zin wordt behandeld, verwijst de Hoge Raad helemaal niet meer naar art. 3:23 BW maar stelt hij dat aan het beroep op goede trouw niet afdoet dat het verzuim bij latere raadpleging van de registers zou zijn opgemerkt. Is die beslissing nu evenzeer een toepassing van art. 3:118 lid 2 BW, acht de Hoge Raad art. 3:23 BW niet toepasselijk of acht hij art. 3:23 BW wel toepasselijk maar doet die bepaling om een andere reden niet af aan de goede trouw?

Ik voel voor de redenering van de plv. P.-G. Art. 3:23 BW geeft een (minimum)onderzoeksplicht voor de verkrijger van een registergoed. De (aspirant)verkrijger die nalaat onderzoek te (laten) verrichten, wordt niet beschermd tegen eerder ingeschreven feiten. Het artikel behelst geen onderzoeksplicht ten aanzien van de eigen verkrijging. Anders gezegd, art. 3:23 BW beschermt de eerdere rechthebbende te wiens behoeve is gepubliceerd tegen een latere (pretense) verkrijger […]; niet een latere verkrijger tegen een eerdere bezitter.”

[onderstreping toegevoegd, A-G]

In een eerdere publicatie schrijven Bartels, Heyman en Tweehuysen over de laatste zin van de door de Hoge Raad in [… 1] / [… 2] ten overvloede gewezen r.o. 3.6:n

H.W. Heyman, S.E. Bartels en V. Tweehuysen, Vastgoedtransacties: Overdracht, Den Haag: Boom Juridisch, 2019, p. 546.

“[…] In elk geval lijkt ons duidelijk dat de Hoge Raad van mening is dat niet alleen een ongeldige maar ook een putatieve leveringshandeling voldoende basis kan zijn voor een beroep op goede trouw. Als een leek uit de akte redelijkerwijs mag opmaken dat een erfdienstbaarheid wordt gevestigd, terwijl dat in werkelijkheid niet het geval is, is sprake van goede trouw. Art. 3:23 BW staat daaraan niet in de weg. Het is immers weinig zinvol van iemand te verlangen dat hij de registers raadpleegt met betrekking tot een akte waarbij hijzelf partij is en die hij op een bepaalde manier mocht opvatten. Zo’n recherche zou hem niet op andere gedachten hebben gebracht. Aldus terecht Verstijlen in zijn noot onder nr. 5. Art. 3:23 BW gaat erover dat je geacht wordt aan jouw verkrijging voorafgaande feiten te kennen. Dat speelt logisch niet als het gaat om het recht dat je aan het vestigen bent.”

[onderstreping toegevoegd, A-G]

Als ik het goed zie, zijn Reehuis en Heisterkamp van mening dat in een situatie als aan de orde was in [… 1] / [… 2] van goede trouw sprake is. Zij schrijven het volgende:n

Reehuis & Heisterkamp, Pitlo Goederenrecht 2019, nr. 632. Zie in dezelfde zin: Groene Serie Vermogensrecht, art. 3:118 BW, aant. 5.3 (J.E. Jansen): “Wanneer vervreemder en verkrijger de gang naar de notaris hebben gemaakt, kunnen zij er redelijkerwijs van uitgaan dat de overdracht/vestiging plaatsvindt en geldt de verkrijger dus als dat niet zo is als bezitter te goeder trouw.”

“Nog een voorbeeld tot besluit. Stel, dat iemand eigenaar is van twee huizen. Hij draagt één huis over onder voorbehoud van een erfdienstbaarheid van overpad over het erf (art. 3:81), maar dit wordt – zonder dat partijen het beseffen – onvoldoende duidelijk aangegeven in de akte van levering van het huis. De akte wordt niettemin ingeschreven. De inschrijving wordt dan geacht niet mede de erfdienstbaarheid te betreffen (art. 24 lid 4 Kadw). Met andere woorden: de vestigingshandeling is ongeldig en er is geen erfdienstbaarheid ontstaan. De vermeende servituutgerechtigde zal echter te goeder trouw zijn en verkrijgt dan zijn servituut na tien jaren. De mogelijkheid dat hij bij latere raadpleging van de openbare registers de fout zou hebben opgemerkt (vgl. art. 3:23) staat daaraan niet in de weg, vgl. HR 5 februari 2010 […]”

[onderstreping toegevoegd, A-G]

Ik vermeld tot slot de conclusie van A-G Rank-Berenschot voor een zaak die is geëindigd met toepassing van art. 81 RO.n

HR 15 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:876. Zie voor de conclusie: ECLI:NL:PHR:2020:19.

“In het algemeen wordt tot uitgangspunt genomen dat iemand alleen te goeder trouw kan menen rechthebbende van een erfdienstbaarheid te zijn indien een vestigingshandeling heeft plaatsgehad. De verjaring dient dan ook vooral om mogelijke gebreken bij het tot stand brengen van een vestiging van een erfdienstbaarheid, waarbij ook een vestigingshandeling heeft plaatsgehad, door tijdsverloop te helen. De functie van de verjaring is niet om als vervanging voor de vestigingshandeling te dienen. Op dit uitgangspunt heeft uw Raad echter enkele uitzonderingen toegelaten.n

Aldus o.m. H.W. Heyman, S.E. Bartels en V. Tweehuysen, Vastgoedtransacties: overdracht, 2019/626-627, met verwijzing naar o.m. HR 5 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK6588, NJ 2010/294 m.nt. F.M.J. Verstijlen (erfdienstbaarheid niet in de ingeschreven akte vermeld) en HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1197, RvdW 2018/900 (akte niet ingeschreven).

[voetnoot overgenomen uit origineel en doorgenummerd, A-G]

Tot zover de inleidende opmerkingen.

Betoog van [verweerders] dat [eisers] bij hun cassatieberoep geen belang hebben

In hun akte van 17 mei 2022 hebben [eisers] gesteld dat in dit geval aan de voorwaarden voor verkrijgende verjaring is voldaan.n

Akte van 17 mei 2022, nr. 18.

Bespreking van de subonderdelen over de goede trouw van [betrokkene 1 en zijn echtgenote]

Subonderdeel 1.1.1 verwijst voor de stellingen die [eisers] hebben ingenomen naar de akte van 17 mei 2022. Daarin staat onder meer het volgende:

“7. Dat hier sprake is geweest van een omissie is evident. [betrokkene 1 en zijn echtgenote] was oorspronkelijk eigenaar van de beide percelen waarop thans [eiser 1] resp. [verweerder 1] wonen (inclusief het daarbij behorende water). In het kader van de splitsing had [betrokkene 1 en zijn echtgenote] er groot belang bij gehad om voor zichzelf (als verkoper nota bene) een recht van erfdienstbaarheid te bedingen, want de nieuwe situatie bracht met zich dat hij het eerdere recht om het water te gebruiken (een recht dat hij als eigenaar van het gehele perceel (met toen nog nummer [003] ) bij notariële akte van 11 maart 1999 had verkregen), zou kunnen kwijtraken bij afsplitsing en verkoop van een deel van dat perceel (nl. [001] ).

8. Verkoper [betrokkene 1 en zijn echtgenote] , koper [betrokkene 2] en de betrokken notaris hebben zich toentertijd kennelijk geen van allen gerealiseerd dat er mogelijk een omissie zou zijn, waardoor er ten behoeve van de [b-straat 1] geen erfdienstbaarheid (recht van overpad) zou zijn gevestigd. Door het letterlijk overnemen van het kettingbeding uit de akte van 11 maart 1999 in de akte van 31 augustus 2001 gingen zij er alle drie te goeder trouw vanuit dat de kwestie daarmee goed geregeld was. Dat het recht van overpad destijds bij de splitsing en verkoop aan [betrokkene 2] uitdrukkelijk aan de orde is geweest blijkt uit de e-mail die [betrokkene 2] op 29 april 2020 aan [eiser 1] stuurde (onderdeel van productie 39 bij MvA). [betrokkene 2] verklaart daarover onder meer:

“(...) Het feit dat ten aanzien van nr 2 geen recht van overpad is geregeld moet berusten op een omissie, omdat ten tijde van de aankoop op 31 augustus 2001 van het perceel behorende bij [a-straat 1] , wij, mijn vrouw en ik, uitdrukkelijk ten overstaan van [de notaris] het recht van overpad hebben besproken. Uitdrukkelijk, omdat de toenmalige verkoper, [betrokkene 1] zelf aangaf frequent van dat overpadsrecht gebruik te zullen maken voor zowel zijn eigen sloep als die van zijn zoon en andere bevriende varensgasten. Hetgeen mijn vrouw en ik volstrekt logisch vonden. Het zou sowieso onbegrijpelijk zijn geweest als [betrokkene 1] op basis van het genoemde kettingbeding van het recht van overpad afgezien zou hebben. (...)”

9. Ook uit het feitelijk handelen van [betrokkene 1 en zijn echtgenote] en [betrokkene 2] blijkt dat zij er van begin af aan simpelweg van uitgingen dat de erfdienstbaarheden goed in de notariële akten waren geregeld en dat [betrokkene 1 en zijn echtgenote] een recht van overpad had om via het water dat door de splitsing en verkoop eigendom was geworden van [betrokkene 2] van en naar [de rivier] te varen.”

[cursivering origineel, A-G]

[eisers] hebben genoemde stellingen daarnaast ingenomen in het kader van hun subsidiair gedane beroep op verkrijgende verjaring, zij het minder uitvoerig. In de akte van 17 mei 2022 hebben zij onder het kopje ‘verkrijgende verjaring’ het volgende gesteld:

“18. [eiser 1] meent dat in dit geval aan de voorwaarden voor verkrijgende verjaring is voldaan. Er was sprake van bezit ( [betrokkene 1 en zijn echtgenote] gebruikte het Balkengat veelvuldig) en bovendien was [betrokkene 1 en zijn echtgenote] te goeder trouw (hij ging er – net als [betrokkene 2] – vanuit dat de erfdienstbaarheid goed was vastgelegd in de notariële akten).

19. Er is ook geen sprake van dat [betrokkene 1 en zijn echtgenote] door raadpleging van het openbaar register bij het Kadaster kon weten dat de erfdienstbaarheid niet correct zou zijn gevestigd. Het ontbrak simpelweg aan de noodzaak om zo’n onderzoek in te stellen: [betrokkene 1 en zijn echtgenote] zou dan de eigen akte op hebben moeten vragen, terwijl hij er nu juist (te goeder trouw) vanuit ging dat het recht van overpad goed geregeld was bij de notaris. Bovendien: aan de hand van de aktes was niet eenvoudig vast te stellen dat er iets niet zou kloppen. Iedereen (verkoper, koper, notaris) leefde in de veronderstelling dat [betrokkene 1 en zijn echtgenote] een notarieel gevestigd recht van overpad had.”

Bij de bespreking hiervoor van [… 1] / [… 2] is naar voren gekomen dat de Hoge Raad daarin uitdrukkelijk in het midden laat of art. 3:23 BW in de weg zou staan aan het aannemen van goede trouw in een geval waarin geen vestigingsakte is ingeschreven in de openbare registers, mocht de zaak volledig worden beoordeeld naar huidig recht. Alle auteurs die het arrest hebben besproken, delen de opvatting van plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie voor het arrest dat dit artikel niet in de weg staat aan het aannemen van goede trouw in gevallen waarin zonder dat partijen het beseffen inschrijving van de notariële akte van vestiging van een erfdienstbaarheid achterwege blijft dan wel de erfdienstbaarheid niet is vermeld in de wel ingeschreven notariële akte. Het gaat, zo schrijft zij ter toelichting, “hier immers niet om gevallen waarop art. 3:23 BW ziet, nu het niet gaat om een geval waarin de verkrijger beter zou hebben geweten door raadpleging van de registers met het oog op de verkrijging van de erfdienstbaarheid, maar om gevallen waarin de verkrijger ervan uitgaat dat hij door inschrijving van de akte door de notaris een erfdienstbaarheid zal verkrijgen.” Verstijlen drukt het in zijn NJ-noot onder het arrest treffend uit. Ik herhaal de eerder weergegeven passage:n

Zie hiervoor in 4.29.

“Art. 3:23 BW geeft een (minimum)onderzoeksplicht voor de verkrijger van een registergoed. De (aspirant)verkrijger die nalaat onderzoek te (laten) verrichten, wordt niet beschermd tegen eerder ingeschreven feiten. Het artikel behelst geen onderzoeksplicht ten aanzien van de eigen verkrijging. Anders gezegd, art. 3:23 BW beschermt de eerdere rechthebbende te wiens behoeve is gepubliceerd tegen een latere (pretense) verkrijger […]; niet een latere verkrijger tegen een eerdere bezitter.”

Ik sluit mij aan bij het standpunt van de genoemde auteurs.

Er zijn derhalve de nodige verschillen tussen de onderhavige zaak en de zaak die heeft geleid tot [… 1] / [… 2] . In de verwijzingsprocedure dient het hof onder meer na te gaan of van de juistheid van de stellingen van [eisers] kan worden uitgegaan en, zo ja, of deze stellingen, bezien in samenhang met andere vaststaande feiten en omstandigheden, het oordeel rechtvaardigen dat [betrokkene 1 en zijn echtgenote] geacht worden te goeder trouw te zijn geweest.

Onderdeel 2: passeren bewijsaanbod

In de procedure bij de rechtbank hebben [verweerders] nog het standpunt ingenomen dat er ten laste van hun perceel een erfdienstbaarheid is gevestigd op grond waarvan de eigenaren van [a-straat 3] het recht hebben om met een vaartuig door het Balkengat van en naar [de rivier] te komen.n

Zie de akte overlegging producties en vermeerdering van eis in conventie en conclusie van antwoord in reconventie, p. 4 (laatste twee alinea’s).

“Er is ook geen sprake van verkrijgende verjaring van een dergelijke erfdienstbaarheid. Daarvoor is onder meer vereist dat van dat recht van overpad ononderbroken gebruik is gemaakt. Alleen al doordat het pand gedurende meerdere jaren leeg heeft gestaan kan er van ononderbroken gebruik geen sprake zijn geweest. Maar ook de laatste bewoners voor [eisers] maakten, voor zover [verweerders] bekend, geen gebruik van de doorgang door het water.”

In hun memorie van antwoord hebben [eisers] hierop als volgt gereageerd:

“91. Ook overigens meent [eiser 1] dat hij wel degelijk gebruik kan maken van het water; in dat geval op grond van verkrijgende verjaring. Zoals onder meer uit de e-mail van [betrokkene 2] blijkt […], gebruikte [betrokkene 1 en zijn echtgenote] het water veelvuldig, evenals zijn zoon en andere vaargasten die bij hem en zijn echtgenote langs kwamen.”