In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:n

Vgl. voor de vaststaande feiten rov. 3.2.1-3.2.26 alsmede rov. 3.5 van het arrest van het hof. Die feiten zijn hier op enkel punten ingekort. De vaststaande feiten laten vooral zien dat de hiervoor onder 1 bedoelde signalen aanwezig waren, zoals voorzieningenrechter en hof hebben geoordeeld en in cassatie niet wordt bestreden. De lezer die het alleen gaat om hetgeen in cassatie direct van belang is, kan lezing van de hier in 2.1 onder (xi)-(xxv) vermelde feiten overslaan.

(i) Gemeenten zijn sinds 2015 verantwoordelijk voor de uitvoering van de Wmo en de Jeugdwet. De gemeenten verlenen die ondersteuning doorgaans door ondersteuning op contractbasis aan zorgaanbieders uit te besteden.

(ii) Voor de uitvoering van de Wmo heeft de gemeente in samenwerking met een aantal naburige gemeenten (Peelregio) door BIZOB in 2016 een ‘overeenkomst Wet maatschappelijke ondersteuning, begeleiding’ voor de zorgverlening laten opstellen volgens de methodiek van Bestuurlijk Aanbesteden.

(iii) Hiermee kan de gemeente met een zorgaanbieder een overeenkomst met betrekking tot zorgverlening sluiten. Zorgbehoevenden die vallen onder de Wmo, kunnen op die manier op basis van de door de gemeente afgegeven indicatie zorg afnemen van een gecontracteerde zorgaanbieder. De zorgaanbieders worden rechtstreeks door de gemeente betaald.

(iv) Gedurende de looptijd van de overeenkomst (de overeenkomst heeft blijkens art. 1.10 daarvan een looptijd tot en met 31 december 2024) kan een nieuwe aanbieder toetreden tot deze overeenkomst als hij aan de voorwaarden voldoet.

(v) SRZ is een zorgaanbieder die zorg verleent in het kader van de Wmo en de Jeugdwet.

(vi) SRZ levert onder andere ambulante individuele (woon)begeleiding en dagbesteding aan hulpbehoevenden met langdurige psychiatrische, psychische of psychosociale problemen, of een combinatie daarvan met een verstandelijke beperking of gedragsstoornis.

(vii) Naast zorg in het kader van de Wmo, levert SRZ ook zorg uit hoofde van de Wet Langdurige Zorg. De Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (hierna: de IGJ) treedt daarbij op als toezichthouder.

(viii) De gemeente en SRZ zijn op 2 februari 2017 de hierboven genoemde Wmo-overeenkomst aangegaan.

(ix) In de Wmo-overeenkomst is de volgende bepaling opgenomen:

“ Artikel 3.7 Financiële verantwoording

1. Aanbieder legt, ten behoeve van de controle op de financiële rechtmatigheid van de bestedingen, alle door de Gemeente gevraagde documenten, informatie en of (accountants)verklaring over conform het voor dat jaar geldende landelijke controleprotocol. De Gemeente zal tijdig de bijbehoren de instructies verstrekken aan de Aanbieder omtrent wat door de Aanbieder dient te worden aan geleverd en binnen welk tijdspad dit bij de Gemeente moet zijn verstrekt.

2. De Gemeente behoudt zich het recht voor om over het betreffende boekjaar aanvullende informatie op te vragen dan wel een verscherpte interne controle op de administratie respectievelijk facturen van de Aanbieder uit te voeren. Aanleiding hiertoe kan zijn een niet goedkeurende (accountants)verklaring dan wel andere signalen die hiertoe aanleiding geven. Aanbieder zal hier de volledige medewerking aan verlenen.”

(x) Ter zake van de (financiële) verantwoording door SRZ zijn sinds het voorjaar 2019 bij de gemeente vragen gerezen. Tussen oktober 2019 en halverwege 2021 heeft de gemeente SRZ meermaals verzocht om duidelijkheid te geven over haar liquiditeitspositie. De van SRZ ontvangen informatie toonde naar de gemeente meende niet genoegzaam aan dat SRZ financieel voldoende gezond was. SRZ sloeg meerdere keren het aanbod van de gemeente af om de boekhouding van SRZ te laten onderzoeken.

(xi) In januari 2020 heeft de gemeente haar advocaat ingeschakeld. Deze heeft bij brief van 27 januari 2020 aan SRZ medegedeeld dat het de wettelijke plicht is van de gemeente om erop toe te zien en te controleren dat de continuïteit van de zorg gewaarborgd is en blijft en dat de door SRZ aangeleverde documenten en gegeven toelichtingen de gemeente niet hadden overtuigd van de stelling van SRZ dat de kwalitatieve zorg in de toekomst gewaarborgd zou zijn. SRZ is in de brief gewezen op haar verplichting om aan een verscherpte interne controle mee te werken en SRZ is gesommeerd om deze medewerking te bevestigen, bij gebreke waarvan de gemeente het ervoor zou moeten houden dat SRZ haar verplichtingen niet zou nakomen en de gemeente genoodzaakt zou zijn om het plaatsen van cliënten bij SRZ op te schorten.

(xii) Omdat de gevraagde medewerking aan de controle niet door SRZ werd gegeven heeft de gemeente vanaf maart 2020 de plaatsing van nieuwe cliënten bij SRZ opgeschort.

(xiii) In de zomerperiode van 2020 heeft de gemeente de beëindiging van de overeenkomst overwogen. Omdat dat tot gevolg zou kunnen hebben dat de cliënten van SRZ hun zorg zouden verliezen, en er op dat moment niet direct voldoende vervangende zorg beschikbaar was, heeft de gemeente medio 2020 besloten om (vooralsnog) geen nadere rechtsmaatregelen jegens SRZ te treffen.

(xiv) Naar aanleiding van de voor SRZ verplichte publicatie van de jaarrekening over het daaraan voorafgaande boekjaar op de website van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: VWS), rezen er eind 2020 weer vragen bij de gemeente omdat de jaarrekening niet voldeed aan de geldende (minimale) verantwoordingseisen zoals neergelegd in de “jaarverantwoording Zorg en Jeugd 2018 en 2019” van VWS.

(xv) Bij brief van 4 december 2020 heeft de gemeente vragen en opmerkingen over de jaarrekening 2019 aan SRZ kenbaar gemaakt onder verwijzing naar de door VWS gestelde verantwoordingseisen.

(xvi) Bij brief van 22 december 2020 heeft SRZ bericht niet inhoudelijk op de brief van de gemeente in te zullen gaan.

(xvii) Op 26 februari 2021 heeft de gemeente SRZ gesommeerd om de eerder gestelde vragen met betrekking tot haar financiële situatie en de jaarrekening 2019 te beantwoorden.n

Zie voor een opsomming van die vragen rov. 3.2.18 van het arrest van het hof.

(xviii) Op 18 maart 2021 heeft SRZ een deel van de vragen beantwoord.

(xix) Omdat de vragen deels niet en deels gebrekkig waren beantwoord door SRZ, heeft de gemeente op 10 juni 2021 SRZ opnieuw gesommeerd om mee te werken aan een interne controle door een financieel expert.

(xx) Op 14 juni 2021 heeft SRZ hierop afwijzend gereageerd.

(xxi) De gemeente heeft desgevraagd van de IGJ op 9 juni 2021 een rapport over SRZ ontvangen. Kort gezegd werd in de rapportage van de IGJ de zorgen van de gemeente over de financiële situatie bij SRZ en de verantwoording daarover gedeeld door de IGJ.

(xxii) De advocaat van de gemeente heeft op 12 augustus 2021 SRZ een laatste keer in de gelegenheid gesteld om vrijwillig haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst na te komen en mee te werken aan de verzochte interne controle.

(xxiii) Hierop heeft overleg tussen de advocaten van partijen plaatsgevonden dat heeft geresulteerd in het verzoek van SRZ aan de gemeente om een onderzoeksplan op te stellen.

(xxiv) Op 15 september 2021 heeft de gemeente een zeer uitvoerig onderzoeksplan “verscherpte interne controle bij SRZ” opgesteld.n

Zie voor de inhoud van dat plan rov. 3.2.25 van het arrest van het hof.

(xxv) Op 11 oktober 2021 ontving de gemeente een mededeling van SRZ dat zij niet zou meewerken aan het onderzoek.

(xxvi) n

Zie voor de feiten vermeld onder (xxvi)-(xxviii) rov. 3.5 van het arrest van het hof.

De gemeente heeft SRZ bij e-mails van 22 december 2021 en 7 januari 2021 verzocht om aan het in deze zaak gewezen vonnis van de voorzieningenrechter mee te werken waarbij zij is veroordeeld om aan het hiervoor in 1 genoemde onderzoek meer te werken, en twee data voorgesteld waarop het onderzoek zou kunnen plaatsvinden. SRZ heeft volhard in haar weigering om aan het onderzoek mee te werken.

(xxvii) De gemeente heeft daarop bij brief van 2 februari 2022 aan SRZ meegedeeld dat zij de Wmo-overeenkomst (partieel) ontbindt vanaf 1 mei 2022. SRZ heeft een bezwaarschrift ingediend tegen deze brief en aan de voorzieningenrechter van de rechtbank, afdeling bestuursrecht, verzocht om een voorlopige voorziening. Het bezwaarschrift is aangemerkt als rechtstreeks beroep bij de afdeling bestuursrecht van de rechtbank. Bij uitspraak van 24 maart 2022 heeft de voorzieningenrechter zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van het verzoek om een voorlopige voorziening en van het beroep. De voorzieningenrechter oordeelde dat de brief van 2 februari 2022 geen publiekrechtelijke rechtshandeling is, maar een privaatrechtelijke rechtshandeling, tot ontbinding van de Wmo-overeenkomst, zodat slechts de burgerlijke rechter bevoegd is.

(xxviii) Bij uitspraak van 19 april 2022 heeft de rechtbank, afdeling bestuursrecht, beslist op het beroep tegen de niet-ontvankelijkverklaring van SRZ in haar bezwaar tegen het hiervoor onder (xii) genoemde besluit van maart 2020 om de plaatsing van nieuwe cliënten bij SRZ op te schorten. De rechtbank heeft geoordeeld dat het opschorten van nadere plaatsing van cliënten bij SRZ is gebaseerd op art. 1.7 lid 2 van de Wmo-overeenkomst, en dat de brief van 5 maart 2020, waarin de opschorting is meegedeeld, een privaatrechtelijke rechtshandeling inhoudt, zodat de gemeente het bezwaar tegen de brief terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard.

Bij de deze procedure inleidende dagvaarding van 8 november 2021 heeft de gemeenteSRZ in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de Rechtbank Oost-Brabant. De gemeente heeft, voor zover in cassatie van belang, gevorderd SRZ te gebieden om binnen 28 dagen na dagtekening van het vonnis gedurende de kantooruren van één werkdag op locatie van SRZ medewerking te verlenen aan een verscherpte interne controle op haar administratie als bedoeld in art. 3.7 lid 2 van de Wmo-overeenkomst, overeenkomstig het onderzoeksplan uit te voeren door één of twee personen werkzaam bij een accountantskantoor, althans door één of twee ambtenaren van de gemeente, op straffe van een dwangsom.

Aan deze vordering heeft de gemeente ten grondslag gelegd dat SRZ zich in de Wmo-overeenkomst jegens de gemeente heeft verplicht om op verzoek van de gemeente mee te werken aan een verscherpte interne controle op de administratie van SRZ als sprake is van signalen die hiertoe aanleiding geven, en dat de gemeente sinds 2019 diverse zorgwekkende signalen hebben bereikt die erop wijzen dat SRZ haar (financiële) zaken niet op orde heeft.n

Zie de vaststelling van de grondslag van de vordering door het hof in rov. 3.3.2. Die vaststelling wordt in cassatie niet bestreden.

De voorzieningenrechter heeft de vordering bij vonnis van 20 december 2021 toegewezen.n

Vzr. Oost-Brabant 20 december 2021, ECLI:NL:RBOBR:2021:6610.

De voorzieningenrechter oordeelde dat art. 3.7 lid 2 van de Wmo-overeenkomst een deugdelijke grondslag van de vordering is. Hij overwoog:

“4.8. In artikel 2.1.1. van de WMO is het volgende geregeld:

1. Het gemeentebestuur draagt zorg voor de maatschappelijke ondersteuning.

2. Het gemeentebestuur draagt zorg voor de kwaliteit en de continuïteit van de voorzieningen.

In artikel 6.1, leden 1 en 2 van de WMO is het volgende geregeld:

1. Het college wijst personen aan die belast zijn met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet.

2. De toezichthoudende ambtenaren zijn, voor zover dat voor de vervulling van hun taak noodzakelijk is en in afwijking van artikel 5:20, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, bevoegd tot inzage van dossiers.

SRZ heeft van het vonnis van de voorzieningenrechter hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Bij arrest van 3 januari 2023 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd.n

Hof ’s-Hertogenbosch 3 januari 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:5.

Het hof heeft, voor zover van belang, als volgt overwogen:

“3.7.1 Het hof zal de grieven (…) gezamenlijk behandelen. Door middel van de (…) grieven betoogt SRZ naar de kern genomen dat het toezicht dat de gemeente wil uitoefenen, geregeld is in artikel 6.1 van de WMO en dat de gemeente medewerking aan dat toezicht op de voet van artikel 5:20 lid 3 Awb kan afdwingen door het opleggen van een last onder dwangsom, waartegen SRZ dan kan opkomen bij de bestuursrechter. Volgens SRZ wordt die bestuursrechtelijke weg op onaanvaardbare wijze doorkruist door de privaatrechtelijke weg die de gemeente nu wil volgen. SRZ concludeert dat de voorzieningenrechter de gemeente in haar vordering niet-ontvankelijk had moeten verklaren.

Het middel stelt met een en ander de vragen aan de orde (i) wanneer sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van een publiekrechtelijke regeling en (ii) of daarvan in dit geval sprake is met betrekking tot de Wmo. Ik ga hierna eerst kort in op de eerste vraag, bespreek dan de regeling van Wmo voor zover hier van belang en ga daarna in op de tweede vraag.

Wanneer onaanvaardbare doorkruising?

De overheid is rechtssubject in het privaatrecht en kan dus gebruikmaken van privaatrechtrechtelijke bevoegdheden.n

Dit is de ratio van art. 2:1 BW, dat de belangrijkste overheidslichamen rechtspersoonlijkheid toekent en dus dit gevolg heeft. Om dat gevolg is het de wetgever ook uitdrukkelijk te doen geweest in art. 2:1 BW. Zie Parl. Gesch. Boek 2, p. 65. Vgl. ook G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, algemeen deel (Mon. BW nr. A26a) 2011/2a en 5a.

Dat geldt uiteraard ook als de overheid met die bevoegdheden publieke belangen wil dienen. De overheid handelt immers altijd ter uitoefening van haar publieke taak, ook in het privaatrecht.n

Zie aldus met zoveel woorden HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5613, NJ 2012/61, rov. 3.3.3.

Het gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden voor de behartiging van publieke belangen is de overheid dan ook toegestaan.n

Zie aldus o.m. HR 31 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:497, NJ 2023/273, m.nt. L.A.D. Keus, rov. 3.4 (expliciet), en HR 26 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC0965, NJ 1991/393, m.nt. M. Scheltema (Windmill), rov. 3.2 (impliciet).

Dat is anders als de wet het gebruik van die bevoegdheden uitsluit of dat gebruik een onaanvaardbare doorkruising vormt van het relevante publiekrecht. Onder het eerste geval – van een wettelijke uitsluiting – valt zowel een uitdrukkelijk wettelijk verbod,n

Een voorbeeld van een dergelijk uitdrukkelijk wettelijk verbod was tot 1 januari 2024 te vinden in art. 122 Woningwet. Deze bepaling is komen te vervallen met de inwerkingtreding per die datum van de Invoeringswet Omgevingswet, Stb. 2020, 172 (p. 161).

als een wettelijke regeling die een impliciet verbod bevat, welk verbod eventueel uit de regeling als geheel valt af te leiden, mede gelet op de aard of inhoud ervan.n

Een voorbeeld is de rechtspraak waarin, kort gezegd, op grond van het legaliteitsbeginsel in samenhang met de betrokken publiekrechtelijke wetgeving het gebruik van het privaatrecht uitgesloten is geacht. Zie o.m. HR 4 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1579, NJ 2023/5, m.nt. J.W. Zwemmer (Staat/Tradman c.s.), HR 6 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AT9056, NJ 2006/301, m.nt. P.C.E. van Wijmen (Beuningen/Blankenburg), en HR 8 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1085, NJ 1994/46, m.nt. M. Scheltema ( […] /Marken).

Dat het gebruik van het privaatrecht ook is uitgesloten als dat gebruik een onaanvaardbare doorkruising vormt van het relevante publiekrecht, is voor het eerst uitgesproken in het hiervoor in voetnoot 11 genoemde Windmill-arrest, waarnaar het middel ook verwijst. Over het met dat arrest in het leven geroepen leerstuk van de onaanvaardbare doorkruising zijn inmiddels vele arresten gewezen. Die wijzen erop dat het bij dit leerstuk in feite gaat om een variant van een van de regels van samenloop, namelijk die van de exclusiviteit. Volgens de regels van samenloop is een regel of bevoegdheid onder meer exclusief van toepassing te achten als de toepasselijkheid van andere – in beginsel ook van toepassing zijnde – regels of bevoegdheden tot onaanvaardbare resultaten zou leiden. Die onaanvaardbaarheid zal allereerst moeten worden bepaald aan de hand van onder meer het doel, de strekking, de achtergrond en bijzondere waarborgen van de aan de orde zijnde regels of bevoegdheden: vraagt de desbetreffende regel of bevoegdheid in de betrokken gevallen om exclusiviteit of brengt deze in de betrokken gevallen exclusiviteit mee?n

Zie over samenloop en exclusiviteit uitvoerig A.G. Castermans & H.B. Krans, Samenloop (Mon. BW nr. A21) 2019/3 en 31, met verdere verwijzingen. Vgl. ook W. Snijders, ‘Samenloop van wetsbepalingen in het nieuwe B.W.’, in: J.F. Glastra van Loon e.a. (red.), Speculum Langemeijer, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1973, p. 453-471 (ook opgenomen in Wetgevende geschriften, p. 57-75), die erop wijst dat de regels van samenloop mede aan het huidige BW ten grondslag liggen.

Ook de criteria van het Windmill-arrest – die onmiskenbaar slechts gezichtspunten voor rechtsvinding zijn en geen rechtsregels, waarvoor ze soms wel worden aangezien – komen daarop neer, blijkens de rechtspraak. De beantwoording van genoemde vraag is – evenals de beantwoording van de vraag of sprake is van een wettelijk verbod op het gebruik van privaatrecht – uiteindelijk een kwestie van wetsuitleg.n

Een en ander verklaart waarom de maatstaven die in het Windmill-arrest zijn gegeven, vaak niet tot voorspelbare antwoorden leiden (wat nog wel eens een op die maatstaven geuite kritiek is): het zijn niet meer dan (een paar) relevante gezichtspunten bij de rechtsvinding in dit verband, evenals het sterk verwante, in de tekst omschreven criterium voor het aannemen van exclusiviteit bij samenloop een dergelijk gezichtspunt is. Zie in deze zin ook P.J. Huisman & F.J. van Ommeren, Hoofdstukken van privaatrechtrechtelijk overheidshandelen (HSB) 2019/9.3.11 en G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, algemeen deel (Mon. BW nr. A26a) 2011/5a (slot), 5c en 5h, in beide gevallen met nadere uiteenzettingen.

Een en ander laat zien dat de verschillende soorten van gevallen waarin het gebruik van het privaatrecht is uitgesloten – dus van een expliciet en impliciet verbod en van een onaanvaardbare doorkruising –, dicht tegen elkaar aan liggen.n

Zie bijv. G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, algemeen deel (Mon. BW nr. A26a) 2011/5h, met een reeks van voorbeelden.

Waar exclusiviteit valt aan te nemen, kan overigens soms ook worden gesproken van een (klassieke) ’lex specialis’, dus van een bijzondere regeling die als geheel exclusief geldt.n

Zie daarover A.G. Castermans & H.B. Krans, Samenloop (Mon. BW nr. A21) 2019/5. Ook hierbij gaat het weer om wetsuitleg.

Een onderzoek naar de vraag of het gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden een onaanvaardbare doorkruising van een publiekrechtelijk regeling vormt, kan uiteraard achterwege blijven als de wet expliciet of impliciet het gebruik van die bevoegdheden toestaat.n

Zie aldus al het Windmill-arrest, rov. 3.2.

Art. 4:124 Awb bepaalt bijvoorbeeld dat het bestuursorgaan ten aanzien van de invordering van bestuursrechtelijke geldschulden ook beschikt over de bevoegdheden die een schuldeiser op grond van het privaatrecht heeft.n

Zie daarover nader onder 3.5 en 3.6 van de conclusie voor het hiervoor in voetnoot 13 genoemde arrest Staat/Tradman c.s. Andere voorbeelden zijn te vinden in het op 1 januari 2024 vervallen art. 6.4a Wro en in (de ruimer geformuleerde opvolger daarvan:) art. 13.3c Omgevingswet (overeenkomst tot vergoeding van door het bestuursorgaan betaalde of te betalen bestuurscompensatie) en in art. 52a lid 4 AWR (belastinginspecteur mag nakoming inlichtingenplicht vorderen in civiel kort geding).

Een sprekend voorbeeld vormt het arrest Kunst- en Antiekstudio Lelystad.n

HR 8 juli 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0315, NJ 1991/691, m.nt. M. Scheltema (Kunst- en Antiekstudio Lelystad).

Daarin was de vraag aan de orde of de gemeentelijke regulering van het gebruik van onroerend goed door middel van erfpachtsvoorwaarden een onaanvaardbare doorkruising van het stelsel van de toenmalige Wet op de Ruimtelijke Ordening opleverde (later omgezet in de Wet ruimtelijke ordening, welke bepalingen nu zijn opgenomen in de Omgevingswet). De Hoge Raad liet het antwoord op die vraag – dat gelet op de inhoud en aard van dat stelsel en de in het Windmill-arrest genoemde rechtsvindingscriteria zonder meer bevestigend lijkt te moeten luiden – in het midden op grond van de overweging dat de regulering door middel van die voorwaarden een sedert jaar en dag bestaande praktijk betreft, die de wetgever klaarblijkelijk heeft willen toelaten en die bovendien niet zonder aantasting van de zekerheid omtrent de rechtstoestand van onroerend goed van de ene op de andere dag door de rechter kan worden beëindigd. Regulering bij erfpachtsvoorwaarden mag dus.n

Zie in dezelfde zin HR 24 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3642, NJ 2007/58, m.nt. J. Hijma (Chidda/Amsterdam): de erfpachtsvoorwaarden mogen (dus) afwijken van het bestemmingsplan.

De bedoeling van de wetgever is derhalve beslissend, overeenkomstig het hiervoor in 3.3 en 3.4 opgemerkte.

Wet maatschappelijke ondersteuning 2015

De onderlinge verhouding tussen de gemeente en aanbieders wordt door Wmo niet geregeld. Blijkens de parlementaire toelichting op het wetsontwerp is de wetgever ervan uitgegaan dat de gemeente met de aanbieder een overeenkomst dan wel (bij besluit) een subsidieverhouding aangaat. Zo is met betrekking tot het wettelijk begrip ‘aanbieder’ – dat in art. 1.1.1 lid 1 Wmo is gedefinieerd als “natuurlijke persoon of rechtspersoon die jegens het college gehouden is een algemene voorziening of een maatwerkvoorziening te leveren” – in de memorie van toelichting opgemerkt:

“aanbieder

De gemeenten kunnen het bieden van maatschappelijke ondersteuning aan degenen die daarop zijn aangewezen, desgewenst geheel of gedeeltelijk zelf ter hand nemen. Maar in veel gevallen zullen zij daarvoor overeenkomsten sluiten met derden of derden daarvoor een subsidie toekennen. Deze derden worden in het wetsvoorstel aangeduid met de term aanbieder. In de omschrijving is vastgelegd dat het kan gaan om aanbieders die een algemene voorziening leveren, maar ook om aanbieders die een maatwerkvoorziening leveren (zie voor deze begrippen hierna).

Met de woorden «die jegens het college gehouden is» wordt zowel gedoeld op situaties waarin sprake is van een overeenkomst tussen de gemeente en de aanbieder, als op situaties waarin de gemeente een aanbieder een subsidie verstrekt om de verlening van bepaalde activiteiten, diensten, hulpmiddelen, woningaanpassingen en andere maatregelen geldelijk te ondersteunen en daaraan een voorwaarde is verbonden welke voor de aanbieder een verplichting tot het leveren van die diensten of activiteiten impliceert.”n

Kamerstukken II 2013-2014, 33 841, nr. 3, p. 110.

Er is vooral gedacht aan het sluiten van een overeenkomst. Bij de toelichting op het hiervoor genoemde art. 2.6.4 is opgemerkt:

“Artikel 2.6.4

In geval het college het leveren van een voorziening door een derde (aanbieder) wil doen uitvoeren, zal het college daartoe gewoonlijk een overeenkomst met die derde sluiten. Afhankelijk van de aard van de levering of dienst die het college wil inkopen bij een derde en de vraag of het bedrag van de opdracht het drempelbedrag overschrijdt, zal het college daarbij rekening hebben te houden met de Aanbestedingswet 2012. (Enz.)”n

Kamerstukken II 2013-2014, 33 841, nr. 3, p. 161.

De Wmo noemt de overeenkomst met de aanbieder maar één keer, namelijk in art. 5.1.1 lid 6 Wmo, dat bepaalt dat het college is bevoegd tot verwerking van persoonsgegevens van de cliënt “die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de overeenkomst met een aanbieder tot levering van maatwerkvoorzieningen”.

Over de inhoud van de met de aanbieder te sluiten overeenkomst is in de memorie van toelichting opgemerkt:

“Het college zal bij het sluiten van overeenkomsten met aanbieders zorgvuldig moeten toetsen of deze aan de gemeentelijke en wettelijke kwaliteitseisen (zullen kunnen blijven) voldoen en in overeenkomsten of anderszins eventueel nadere afspraken vastleggen om dit te waarborgen. Ook brengt het wetsvoorstel (hoofdstuk 5) met zich dat het college ervoor zorgt dat toezicht op het functioneren van de aanbieders wordt uitgeoefend en dat passende reacties volgen op geconstateerd tekortschieten.”n

Kamerstukken II 2013-2014, 33 841, nr. 3, p. 164. Zie ook (minder duidelijk) p. 8 en 11 van de toelichting.

Uit het voorgaande volgt dat de wetgever uitdrukkelijk gewild heeft dat de gemeente met de aanbieder een overeenkomst sluit dan wel een subsidierelatie aangaat, in welk verband een uitvoeringsovereenkomst kan worden gesloten, en zich aldus bedient van deze privaatrechtelijk bevoegdheid. De wettelijke taak die op grond van de Wmo op de gemeente rust, brengt mee dat zij daarbij door afspraken zal moeten waarborgen dat de aanbieders aan de gemeentelijke en wettelijke kwaliteitseisen (zullen kunnen blijven) voldoen (zie hiervoor in 3.8). Bij gebreke van aanwijzingen van het tegendeel valt aan te nemen dat in de visie van de wetgever de gemeente daarbij alle bevoegdheden kan uitoefenen die het gebruik van een overeenkomst zijn verbonden, als daaraan inherent. Voor zover in deze zaak van belang zijn dat dus mede de mogelijkheid om relevante verplichtingen in een overeenkomst vast te leggen (zie opnieuw hiervoor in 3.8) en daarvan in rechte nakoming te vorderen.

De onderhavige Wmo-overeenkomst

Art. 3.7 van de onderhavige Wmo-overeenkomst voldoet aan het voorgaande. De daarin gemaakte afspraken beogen onmiskenbaar te waarborgen dat de aanbieders aan de gemeentelijke en wettelijke kwaliteitseisen (zullen kunnen blijven) voldoen. SRZ voert, als ik het goed zie, (dan) ook niet wat anders aan. In zoverre is dus niet in geschil dat geen sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van de publiekrechtelijke regeling die de Wmo is. Integendeel, de overeenkomst is juist geheel overeenkomstig de bedoeling van de wetgever (zie hiervoor in 3.8). Ook dat wordt op zichzelf door SRZ niet bestreden in deze zaak.

Onaanvaardbare doorkruising wat betreft toezicht?

Het betoog van SRZ heeft uitsluitend betrekking op het toezicht op de naleving van de regels waaraan zij zich op grond van de Wmo en de Wmo-overeenkomst heeft te houden. Als onderdeel van haar wettelijke taak dient de gemeente ook toezicht te houden op de naleving van hetgeen bij of krachtens Wmo is bepaald.n

Kamerstukken II 2013-2014, 33 841, nr. 3, p. 75.

Art. 6.1 lid 1 Wmo bepaalt daartoe dat het college personen aanwijst die zijn belast met dat toezicht. De toelichting op deze bepaling vermeldt:

“Toezicht op de naleving van regels is wenselijk en noodzakelijk. Het toezicht strekt in meer algemene zin tot het bewaken van de belangen van een goede ondersteuning en van de cliënten voor zover die belangen uitstijgen boven het belang van de individuele cliënt.

Het past bij het decentrale karakter van onderhavig wetsvoorstel om het toezicht op de naleving van de wet en de gemeentelijke regels die op basis van de wet worden gesteld, ook aan de gemeente over te laten. Het eerste lid draagt het college op om de personen aan te wijzen die met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet zijn belast. Deze formulering omvat niet alleen de in het wetsvoorstel neergelegde regels en de regels die in een gemeentelijke verordening zijn opgenomen, maar ook voorwaarden die het college ter voldoening aan de wettelijke regels en verordeningen mogelijk in overeenkomsten met aanbieders heeft opgenomen.

Het college is vrij in de keuze van de inrichting van het toezicht en de plaats daarvan in de gemeentelijke organisatie. De aanwijzing kan categoriaal (bijv. de ambtenaren van de dienst toezicht of van de GGD) of individueel (de heer of mevrouw x) zijn. Door deze formulering staat vast dat de met toezicht belaste personen toezichthouder zijn in de zin van de Awb (artikel 5:11) en de in die wet vastgelegde verplichtingen en bevoegdheden hebben, tenzij daarvan in het wetsvoorstel expliciet is afgeweken of daaraan in het wetsvoorstel extra bevoegdheden zijn toegevoegd.

De verplichtingen en bevoegdheden die de Awb aan toezichthouders verleent, zijn kort samengevat: legitimatieplicht (artikel 5:12), de verplichting het evenredigheidsbeginsel in acht te nemen (artikel 5:13), de bevoegdheid tot het betreden van plaatsen met uitzondering van een woning als de bewoner daarvoor geen toestemming heeft gegeven, apparatuur mee te nemen en zo nodig de sterke arm daarbij in te zetten (artikel 5:15), de bevoegdheid inlichtingen (artikel 5:16) en inzage van zakelijke gegevens en bescheiden (artikel 5:17) te vorderen, de bevoegdheid zaken te onderzoeken en monsters te nemen (artikel 5:18) en vervoermiddelen te onderzoeken (artikel 5:19). Verder is iedereen verplicht aan een toezichthouder binnen een gestelde termijn alle medewerking te verlenen die hij redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden (artikel 5:20), zij het dat daarbij een beroep kan worden gedaan op een beroepsgeheim. Het college heeft op grond van artikel 125 Gemeentewet de bevoegdheid om in voorkomende gevallen een last onder dwangsom of bestuursdwang op te leggen.”n

Kamerstukken II 2013-2014, 33 841, nr. 3, 188. Art. 5:20 lid 3 Awb zoals dat sinds 2021 luidt, maakt een last onder dwangsom inmiddels algemeen mogelijk, dus ook buiten het geval dat de Gemeentewet van toepassing is.

Overigens is nog de vraag of de bepalingen over toezicht van de Awb een instrument opleveren dat tot een vergelijkbaar resultaat in de zin van het Windmill-arrest leidt als het gebruik van een overeenkomst, zoals het middel stelt. De bepalingen van de Awb over hetgeen het toezicht kan inhouden, luiden immers algemeen, terwijl met een overeenkomst maatwerk kan worden geleverdn

Vgl. bijv. de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep genoemd in T&C Awb, commentaar op art. 5:17 Awb, aantek. 2a (T.C. Borman, actueel t/m 01-01-2024), waarin bijzondere toepassingen van die bepalingen in strijd met art. 8 EVRM worden geoordeeld wegens het ontbreken van een voldoende specifieke wettelijke basis.

en zo te zien in dit geval ook is geleverd. Juist de mogelijkheid om tot maatwerk te komen, zal allicht voor de wetgever mede reden zijn geweest om de overheid uitdrukkelijk het instrument te geven dat het kunnen aangaan van een overeenkomst is. Van een onaanvaardbare doorkruising van de toezichtsbepalingen is dus evenmin sprake.n

Ik merk terzijde nog op dat als met een last onder dwangsom geheel hetzelfde kan worden bereikt als met een civiel kort geding, in beginsel wel van een onaanvaardbare doorkruising sprake is in het specifieke geval dat de overheid publiekrechtelijke voorschriften wil handhaven met een onrechtmatige daadsvordering. De publiekrechtelijke weg levert in dat geval een vergelijkbaar resultaat op en is dan in beginsel exclusief te achten, omdat het bestuursorgaan de bij die weg bestaande bescherming door de bestuursrechter niet moet kunnen ontgaan door een civiel kort geding aan te spannen (in dat geval bestaat daarvoor in beginsel geen rechtvaardiging). Zie in deze zin HR 22 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1107, NJ 1995/717, m.nt. M. Scheltema (Staat/Magnus) en HR 7 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1473, NJ 1995/719, m.nt. M. Scheltema ( […] / […] ). Vgl. voorts bijv. G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, algemeen deel (Mon. BW nr. A26a) 2011/5d. Zie kritisch hierover P.J. Huisman & F.J. van Ommeren, Hoofdstukken van privaatrechtelijk overheidshandelen (HSB), 2019/9.5.3, die erop wijzen dat het bestuur soms dringend behoefte heeft aan een rechterlijke toetsing voorafgaande aan haar optreden, zoals bij een vordering in kort geding plaatsvindt. Volgens hen ziet de overheid nu soms onnodig van optreden af uit angst dat dit optreden achteraf door de rechter als onrechtmatig wordt aangemerkt.

Slotsom

Het middel is dus ongegrond.

4. Bespreking van het cassatiemiddel in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

Beide klachten zijn ongegrond. De opvatting dat eerst de vraag dient te worden beantwoord of de betrokken publiekrechtelijke regeling zich uitlaat over het gebruik van het privaatrecht, is als zodanig onjuist. De rechter kan, bijvoorbeeld als hij het antwoord op deze vraag in het gegeven geval onduidelijk acht, gelijk de vraag beantwoorden of sprake is van een onaanvaardbare doorkruising.n

In het burgerlijk procesrecht bestaat geen dwingende behandel- of beslisvolgorde voor de rechter. Hij mag zich steeds laten leiden door de proceseconomie (dus, kort gezegd, hetgeen het minste werk kost).

Voorts miskent het middel dat het bij beide vragen in wezen om dezelfde vraag gaat, namelijk of de gemeente gebruik mag maken van het privaatrecht. Als het antwoord van de lagere rechter op die vraag juist is, zoals in dit geval, blijft zijn oordeel in stand, ook al zou hij daarvoor een verkeerde grond hebben genoemd.

Ook de veronderstelling waarvan het middel uitgaat, is onjuist. In het arrest van het hof valt niet te lezen dat het zou hebben geoordeeld dat de Wmo geen antwoord geeft op de vraag of het gebruik van het privaatrecht door de gemeente mogelijk is in het onderhavige verband. Het hof zegt daar niets over. Het hof heeft uitsluitend geoordeeld dat geen sprake is van een onaanvaardbare doorkruising (rov. 3.7.4).