PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Zitting 28 mei 2024
CONCLUSIE
D.J.C. Aben
In de zaak
[verdachte] ,
geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985,
hierna: de verdachte.
1. De verdachte is bij arrest van 25 april 2022 door het gerechtshof Amsterdam wegens "mensenhandel" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 42 maanden, met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft het hof de verdachte een contactverbod (‘vrijheidsbeperkende maatregel’) voor de duur van drie jaren opgelegd, waarbij vervangende hechtenis van één week wordt toegepast bij iedere keer dat niet aan de maatregel wordt voldaan. Verder is aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd en heeft het hof een (daarmee corresponderende) beslissing genomen op de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer] .
2. Er bestaat samenhang met de tegen de verdachte aanhangige ontnemingszaak onder nummer 22/01640 P. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. J. Kuijper, advocaat in Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel behelst de klacht dat de oplegging van de vrijheidsbeperkende maatregel onvoldoende is gemotiveerd. Hoewel ik hieronder uiteen zal zetten dat (en waarom) de oplegging van de vrijheidsbeperkende maatregel (het contactverbod) in casu niet verenigbaar is met rechtspraak van de Hoge Raad, bespreek ik deze motiveringsklacht toch. De reden hiervoor is dat ik (in weerwil van die rechtspraak) zal verdedigen dat de oplegging van de vrijheidsbeperkende maatregel toch tot de mogelijkheden zou moeten behoren.
5. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:
“hij in de periode van 1 maart 2009 tot en met 31 januari 2015 te Amsterdam en Heemskerk en elders in Nederland een ander, te weten [slachtoffer] (geboren [geboortedatum] 1984),
(sub 1 )
door geweld en een andere feitelijkheid en dreiging met geweld en misleiding en misbruik van een kwetsbare positie heeft geworven, vervoerd, overgebracht, gehuisvest en opgenomen, met het oogmerk van uitbuiting van [slachtoffer]
en
(sub 4) die [slachtoffer] met één of meer van de voornoemde middelen heeft gedwongen en bewogen zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van arbeid of diensten (te weten: escort- en/of prostitutiewerkzaamheden)
en
(sub 6) opzettelijk voordeel heeft getrokken uit de uitbuiting van die [slachtoffer]
en
(sub 9) die [slachtoffer] met één of meer van de voornoemde middelen heeft gedwongen en bewogen hem, verdachte, te bevoordelen uit de opbrengst van de seksuele handelingen van die [slachtoffer] met of voor een derde, immers is/heeft hij, verdachte
- met die [slachtoffer] een relatie aangegaan en die [slachtoffer] voorgehouden dat hij, verdachte, voor haar zou sparen en
- die [slachtoffer] onder druk gezet om voor hem, verdachte, in de prostitutie te werken en die [slachtoffer] meermalen mishandeld (door haar te slaan en/of te schoppen) en
- wanneer die [slachtoffer] wilde stoppen met prostitutiewerkzaamheden gechanteerd door te dreigen dat hij, verdachte, bekend zou maken dat die [slachtoffer] HIV besmet is en
- die [slachtoffer] bewogen om zeven dagen per week in de prostitutie te werken en
- ervoor gezorgd dat die [slachtoffer] met een advertentie op de site www.kinky.nl kwam te staan en
- voor die [slachtoffer] hotelkamers geboekt voor seksafspraken en naar hotelkamers gebracht (met de auto) en
- die [slachtoffer] haar verdiensten uit prostitutiewerkzaamheden telkens af laten staan.”
6. Het hof heeft met betrekking tot de sanctieoplegging het volgende overwogen:
“Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf en maatregel bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan mensenhandel door het slachtoffer gedurende een aantal jaren seksueel uit te buiten. Het slachtoffer heeft in die periode geruime tijd en soms dagelijks escort- en/of prostitutiewerkzaamheden verricht. Hierbij heeft het slachtoffer onder druk van de verdachte seksuele handelingen verricht zoals anale seks en pijpen zonder condoom, omdat hij vond dat er te weinig geld binnenkwam. Het slachtoffer heeft al haar verdiensten aan de verdachte afgestaan en heeft schulden opgebouwd, terwijl de verdachte haar heeft voorgehouden dat hij de verdiensten voor hen zou sparen. De verdachte heeft het slachtoffer verschillende malen mishandeld en haar daarbij letsel toegebracht, alsmede haar gechanteerd als zij wilde stoppen met de prostitutie. Ook moest het slachtoffer van de verdachte tatoeages met zijn naam laten zetten. Het slachtoffer heeft gedurende deze periode meermalen hulp gezocht en ook gekregen om de prostitutie uit te gaan, maar is telkens niet in staat gebleken zich aan de greep van de verdachte te onttrekken. Het heeft jaren geduurd voordat zij de stap heeft gezet om aangifte te doen.
Door zijn handelswijze heeft de verdachte op indringende wijze inbreuk gemaakt op de lichamelijke en geestelijke integriteit van het slachtoffer en eveneens op haar vrijheid om haar eigen leven vorm te geven. Ook is gebleken dat het slachtoffer tot op heden kampt met de (geestelijke) gevolgen hiervan. De verdachte heeft zich slechts laten leiden door zijn zucht naar financieel gewin en het belang van het slachtoffer bij het behoud van haar waardigheid en zelfbeschikkingsrecht daaraan volledig ondergeschikt gemaakt.
Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 28 maart 2022 is hij eerder onherroepelijk veroordeeld, hetgeen in zijn nadeel weegt.
Gelet op de ernst van het bewezenverklaarde kan daarop niet anders worden gereageerd dan met oplegging van een gevangenisstraf van aanzienlijke duur. Het hof ziet in de door de verdachte aangevoerde persoonlijke omstandigheden geen grond om de duur van de gevangenisstraf te beperken tot de tijd die de verdachte reeds in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht. Het hof acht, alles afwegende, in beginsel een gevangenisstraf van 48 maanden passend en geboden. Gelet op het tijdsverloop vanaf de aanvang van deze strafzaak in hoger beroep tot aan de einduitspraak van heden dient bij de bepaling van de duur van de gevangenisstraf rekening te worden gehouden met het recht op berechting binnen een redelijke termijn zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Naar het oordeel van het hof is sprake van een overschrijding van de redelijke termijn met ongeveer 18 maanden, terwijl die overschrijding niet aan de verdachte kan worden toegerekend. Om die reden zal het hof de op te leggen gevangenisstraf matigen tot de duur van 42 maanden met aftrek van de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht.
Het hof acht het voorts passend en geboden aan verdachte ter beveiliging van de maatschappij en ter voorkoming van strafbare feiten, in het bijzonder jegens het [slachtoffer] , tevens een contactverbod op te leggen in de vorm van een vrijheidsbeperkende maatregel ex artikel 38v, tweede lid, sub b van het Wetboek van Strafrecht. Alhoewel niet is gebleken dat de verdachte tijdens de schorsing van de voorlopige hechtenis contact met haar heeft opgenomen, kan het hof niet uitsluiten dat de verdachte in de toekomst wel contact zal opnemen. Het hof ziet termen om de duur van het contactverbod te beperken tot drie jaren. Voor het dadelijk uitvoerbaar verklaren van het contactverbod bestaat naar het oordeel van het hof geen grond.”
7. Bij de strafoplegging heeft het hof onder meer het volgende bepaald (p. 12):
“Legt op de maatregel strekkende tot beperking van de vrijheid inhoudende dat de veroordeelde voor de duur van 3 jaren op geen enkele wijze - direct of indirect - contact zal opnemen, zoeken of hebben met [slachtoffer] . Beveelt dat vervangende hechtenis zal worden toegepast voor het geval niet aan de maatregel wordt voldaan. De duur van deze vervangende hechtenis bedraagt een (1) week voor iedere keer dat niet aan de maatregel wordt voldaan.”
8. In de toelichting op het eerste middel wordt geklaagd dat het hof niet heeft gemotiveerd waarom er rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte opnieuw een strafbaar feit zal plegen of zich belastend naar het slachtoffer zal gedragen. Ook kan volgens de steller van het middel niet worden vastgesteld dat de maatregel nodig is om de maatschappij te beveiligen.
9. Op grond van artikel 38v lid 1 Sr kan de rechter een vrijheidsbeperkende maatregel opleggen,n
Art. 38v Sr is ingevoerd bij de Wet van 17 november 2011 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering in verband met de invoering van een rechterlijke vrijheidsbeperkende maatregel (rechterlijk gebieds- of contactverbod), Stb. 2011, 546. Deze wet is in werking getreden op 1 april 2012. Hierop kom ik ambtshalve terug. Of indien overeenkomstig artikel 9a Sr wordt bepaald dat geen straf zal worden opgelegd.
Kamerstukken II 2010/11, 32551, nr. 3, p. 6-7. Naar deze wetsgeschiedenis wordt door de Hoge Raad ook verwezen in zijn rechtspraak met betrekking tot artikel 38v Sr. Zie o.a. HR 27 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1680, rov. 2.3.2, HR 3 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:4, rov. 2.5.2, en HR 6 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2916, NJ 2015/432, rov. 2.3.2.
10. De Hoge Raad stelt geen uitgebreide motiveringseis in gevallen waarin de rechter een vrijheidsbeperkende maatregel oplegt. Uit de (betrekkelijk schaarse) rechtspraak van de Hoge Raad over de motiveringseisen van artikel 38v Sr kan worden opgemaakt dat de rechter in ieder geval behoort te motiveren dat de maatregel wordt opgelegd ter beveiliging van de maatschappij of ter voorkoming van strafbare feiten. Ontbreekt elke vorm van motivering, dan wordt gecasseerd.n
HR 3 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:4, rov. 2.6. HR 27 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1680, rov. 2.4. Het hof had de verdachte veroordeeld voor verkrachting. De motivering van het opgelegde contactverbod ging niet verder dan de verwijzing naar het veiligheidsgevoel van het slachtoffer. In het kader van de opgelegde gevangenisstraf overwoog het hof rekening te hebben gehouden met:
“- de omstandigheid dat de verdachte door middel van het bewezenverklaarde feit de lichamelijke en geestelijke integriteit van het slachtoffer op ernstige wijze heeft geschonden;
- het gegeven dat slachtoffers van dergelijke delicten daarvan later nadelige psychische gevolgen kunnen ondervinden.”
In deze zaak kon de sanctiemotivering als geheel oplegging van het contactverbod niet dragen. Zie ter vergelijking CAG Harteveld 10 mei 2022, ECLI:NL:PHR:2022:416. De verdachte was een contact- en locatieverbod opgelegd wegens opzettelijke vrijheidsberoving en meerdere vormen van diefstal en afpersing. Het hof overwoog daartoe dat het deze maatregel oplegde “ter voorkoming van strafbare feiten” en dat met de oplegging werd beoogd “dat de aangever rust in zijn leven krijgt”. Volgens Harteveld bracht het hof hiermee voldoende tot uitdrukking dat de maatregel werd opgelegd ter voorkoming van strafbare feiten en dat er rekening mee moest worden gehouden dat de verdachte zich belastend naar de aangever toe zou gaan gedragen. De Hoge Raad deed de zaak af met artikel 81 lid 1 RO.
11. Het hof heeft de verdachte een contactverbod opgelegd en heeft daaromtrent overwogen dat het deze maatregel passend en geboden acht ter beveiliging van de maatschappij en ter voorkoming van strafbare feiten, in het bijzonder jegens het slachtoffer. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk en bovendien toereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat het hof in het kader van de motivering van de sanctieoplegging tevens het volgende heeft vastgesteld:
- de verdachte chanteerde het slachtoffer als zij wilde stoppen met de prostitutie;
- het slachtoffer heeft meermalen hulp gezocht om de prostitutie te verlaten en die hulp ook gekregen. Telkens is zij niet in staat gebleken om zich aan de greep van de verdachte te onttrekken;
- de verdachte is eerder onherroepelijk veroordeeld.
12. Uit het voorgaande kan worden opgemaakt dat het hof de maatregel heeft opgelegd ter voorkoming van nieuwe strafbare feiten en omdat er rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte zich, net als in het verleden, belastend naar het slachtoffer toe zal gedragen. Immers, uit de vaststellingen volgt dat de verdachte eerder strafbare feiten heeft gepleegd en daarnaast dat bij hem een patroon bestaat van het zoeken van contact met het slachtoffer op momenten dat zij zich aan zijn greep probeert te onttrekken, hetgeen er meermalen toe heeft geleid dat het slachtoffer opnieuw in de prostitutie is beland. Dat is kennelijk ook wat het hof tot uitdrukking heeft willen brengen door te overwegen dat niet is gebleken dat de verdachte tijdens de schorsing van de voorlopige hechtenis contact met het slachtoffer heeft opgenomen, maar “niet uitgesloten kan worden” dat de verdachte in de toekomst wel contact met haar zal opnemen.
13. De klacht faalt.
14. Het tweede middel bevat klachten over het oordeel dat de materiële schade € 294.028,48 bedraagt. Meer specifiek wordt geklaagd over de berekening van de hoogte van de door de verdachte gemaakte kosten. Indien de klacht terecht is voorgesteld, heeft dit gevolgen voor zowel de hoogte van de schadevergoedingsmaatregel als de omvang van schadevergoeding aan de benadeelde partij [slachtoffer] , aldus begrijp ik het middel.
15. Het hof heeft omtrent de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer] tot vergoeding van materiële schaden
Het hof heeft de vordering tot vergoeding van immateriële schade voor een bedrag van € 25.000 toegewezen. Hiertegen wordt in cassatie niet opgekomen. Dit laat ik dus verder onbesproken.
“(...). Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 2 bewezenverklaarde handelen van de verdachte rechtstreeks schade heeft geleden. Het hof heeft bij de beoordeling van de vordering acht geslagen op het proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict van 3 april 2018 (verder: het ontnemingsrapport).
Materiële schade
Het hof volgt de raadsman voor wat betreft de opbrengsten van de benadeelde partij uit de prostitutiewerkzaamheden. De benadeelde partij heeft in de jaren 2009 tot 2015, met uitzondering van het jaar 2012, verdiensten verkregen uit prostitutiewerkzaamheden.
2009 - € 65.000,00
Het hof stelt vast dat de benadeelde partij in het jaar 2009 ongeveer negen maanden in de prostitutie heeft gewerkt en in die periode ongeveer € 25.000,00 per drie maanden heeft verdiend. De benadeelde partij verdiende blijkens het dossier echter steeds minder. Het hof stelt gelet daarop vast dat zij in het jaar 2009 € 65.000,00 heeft verdiend en is daarbij uitgegaan van een vermindering van € 10.000,00.
2010 - € 65.000,00
De benadeelde partij heeft in het jaar 2010 ook ongeveer negen maanden in de prostitutie gewerkt, waardoor de opbrengsten in beginsel worden geschat op € 75.000,00. Nu zij in deze periode minder werkte dan in het jaar 2009, past het hof een vermindering van € 10.000,00 toe, waardoor een bedrag van € 65.000,00 toewijsbaar is voor het jaar 2010.
2011 - € 50.000,00
De benadeelde partij heeft in het jaar 2011 ongeveer zes maanden prostitutiewerkzaamheden verricht en daarmee € 50.000,00 (tweemaal € 25.000,00 per drie maanden) verdiend.
2012 - geen verdiensten
Gebleken is dat de benadeelde partij in het jaar 2012 geen prostitutiewerkzaamheden heeft verricht, nu zij in dit jaar tweemaal in Frankrijk is verbleven en in [plaats] heeft gewoond, en zij geen of nauwelijks contact had met de verdachte.
2013 en 2014 - € 180.000,00
De benadeelde partij heeft in het jaar 2013 ongeveer zes maanden prostitutiewerkzaamheden verricht. Zij werkte in deze periode vijf dagen per week en verdiende gemiddeld € 500,00 per dag, dat wil zeggen € 10.000,00 per maand en dus € 60.000,00 gedurende zes maanden. In het laatste kwartaal van 2013 tot het jaar 2015 heeft de benadeelde partij ongeveer twaalf maanden gewerkt. De verdiensten in die maanden komen neer op een totaal van € 120.000,00.
Gelet op het voorgaande heeft de benadeelde partij een totaalbedrag van € 360.000,00 aan prostitutiewerkzaamheden verdiend, die zij aan de verdachte heeft moeten afstaan.
Het hof stelt op grond van het ontnemingsrapport en aan de hand van een conservatieve schatting vast dat € 117.600,00 aan kosten is gemaakt in een periode van 295 weken. Dat betekent dat de hoogte van de kosten per week ongeveer € 398,64 bedraagt (€ 117.600,00 gedeeld door 295 weken).
Uit het dossier blijkt dat de benadeelde partij in totaal ongeveer 42 maanden in de prostitutie heeft gewerkt. Het hof is bij de berekening van de kosten ervan uitgegaan dat één maand gelijk staat aan vier weken. Dat betekent dat de benadeelde partij in de bewezenverklaarde periode 168 weken (42 vermenigvuldigd met 4 weken) werkzaam is geweest in de prostitutie. Het totaalbedrag aan kosten dient daarom te worden berekend door het aantal werkweken te vermenigvuldigen met de kosten per week. Dat brengt het hof tot de conclusie dat de totaal gemaakte kosten € 66.971,52 bedragen.
Het hof stelt daarnaast vast dat de benadeelde partij € 1.000,00 aan materiële schade heeft geleden voor het verwijderen van diverse tatoeages van de naam van de verdachte.
De geleden materiële schade bedraagt:
Opbrengen prostitutiewerkzaamheden € 360.000,00
Verwijderen van de tatoeages € 1.000, 00
Kosten (minus) € 66.971,52
en ligt voor toewijzing gereed.
(…).
Het hof zal de schadevergoedingsmaatregel opleggen op de hierna te noemen wijze om te bevorderen dat de schade door de verdachte wordt vergoed.”
16. De steller van het middel stelt zich op het standpunt dat het hof het bedrag aan kosten zoals dat volgt uit het ontnemingsrapport, te weten € 117.600, in mindering had moeten brengen. Beoogd wordt – zo lees ik de toelichting – te klagen dat het hof de door de verdachte gemaakte kosten op onjuiste wijze naar evenredigheid heeft verminderd. Hierdoor zijn ook de weken waarin geen uitbuiting plaatsvond meegerekend, terwijl de verdachte in die weken geen kosten heeft gemaakt. Verder heeft het hof volgens de steller van het middel ten onrechte tot uitgangspunt genomen dat één maand uit vier weken bestaat. Daardoor is de hoogte van de feitelijke kosten te laag vastgesteld.
17. Het hof heeft de kosten bepaald op € 66.971,52. Bij de vaststelling hiervan heeft het hof de kostenberekening in het ontnemingsrapport, zulks ter hoogte van € 117.600, tot uitgangspunt genomen. Dit uitgangspunt is in cassatie niet bestreden. Het hof heeft de kosten per week berekend door dit totaalbedrag te delen door 295, wat neerkomt op € 398,64 per week. Het getal van ‘295’ betreft het aantal weken van de onderzochte periode.n
Zie voor dit aantal (van 295) weken het staatje dat is opgenomen in het ontnemingsrapport, p. 8, en het proces-verbaal onderzoek kosten t.b.v. [slachtoffer] , p. 1. Afgezien van afrondingsverschillen, heeft het hof het bedrag van € 66.971,52 dus berekend door het bedrag van € 117.600 te vermenigvuldigen met de factor 168/295.
18. Hierover het volgende. Het bedrag van € 117.600, dat volgt uit het ontnemingsrapport en dat het hof tot uitgangspunt heeft genomen, heeft betrekking op een periode die niet gelijk is aan de periode uit de bewezenverklaring.n
Dan doel ik niet zozeer op het verschil tussen de in het ontnemingsrapport onderzochte periode van 1 april 2009 tot 1 januari 2015 (zo volgt uit het proces-verbaal onderzoek kosten t.b.v. [slachtoffer] ) en de in de in bewezenverklaring opgenomen periode van 1 maart 2009 tot 31 januari 2015. Zie het in voetnoot 8 bedoelde staatje. Dit staatje maakt (bij nadere bestudering ervan) duidelijk dat de financieel rapporteur voor het berekenen van opbrengsten en kosten ervan is uitgegaan dat [slachtoffer] (slechts) 240 van de 295 weken in de prostitutie heeft gewerkt; de rapporteur heeft echter dat aantal van 240 weken niet zelf getotaliseerd (hetgeen wellicht aanleiding is voor misverstanden). De in voetnoot 9 bedoelde factor (168/295) waarmee het hof het bedrag van € 117.600 heeft vermenigvuldigd, had (in de door het hof toegepaste ‘logica’) een factor 168/240 moeten zijn. Wanneer het hof het totale bedrag aan kosten had gedeeld door 240 was het gemiddelde bedrag aan kosten per week immers uitgekomen op € 490. Het hof had de opbrengsten van mensenhandel van [slachtoffer] dan verminderd met een bedrag van € 82.320 (€ 490 x 168) in plaats van met € 66.971,52.
19. Wat betreft de klacht dat het hof bij de berekening van de kosten ten onrechte een maand gelijk heeft gesteld aan vier weken merk ik nog het volgende op. Het hof is bij de berekening van de opbrengst van het delict over de jaren 2013-2014 (zulks omvat reeds de helft van de totaalopbrengst van het delict) óók uitgegaan van de gelijkstelling van één maand (= gemiddeld 30,5 dagen) met vier weken (= 28 dagen). Immers, het hof is uitgegaan van € 500 opbrengst per dag bij een vijfdaagse werkweek en heeft daarbij (kennelijk) vier weken per maand (= € 10.000 per maand) tot uitgangspunt genomen, aangezien de totaalopbrengst is berekend op € 180.000. Mijn punt is nu het volgende. Als de omvang van de kostenaftrek moet worden gecorrigeerd voor de onjuiste gelijkstelling van vier weken met één maand (zoals de steller van het middel betoogt), dan moet dat uiteraard ook gebeuren met de omvang van de opbrengst uit de jaren 2013-2014.n
Namelijk door deze opbrengst te vermenigvuldigen met 30,5/28. De opbrengst zou in dat geval ongeveer zestienduizend euro hoger uitvallen, want € 180.000 x (30,5/28) = € 196.071,43. Ook in het verweerschrift van de benadeelde partij wordt hierop gewezen.
20. Het middel slaagt ten dele.
Ambtshalve opmerking over (de duur van) de vrijheidsbeperkende maatregel van art. 38v Sr
Kader en beoordeling
21. Zoals onder randnummer 7 weergegeven, heeft het hof een vrijheidsbeperkende maatregel als bedoeld in artikel 38v Sr opgelegd, te weten een contactverbod, zulks voor de duur van drie jaren.
22. Niet eerder dan op 1 april 2012 werd met de inwerkingtreding van artikel 38v Sr op deze wettelijke grondslag de oplegging van een vrijheidsbeperkende maatregel als een gebiedsverbod of een contactverbod mogelijk.n
Invoering van art. 38v Sr vond plaats bij de Wet van 17 november 2011 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering in verband met de invoering van een rechterlijke vrijheidsbeperkende maatregel (rechterlijk gebieds- of contactverbod), Stb. 2011, 546. Zie hierover ook HR 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:79, NJ 2018/75.
23. Met ingang van 1 juli 2015 is artikel 38v Sr gewijzigd. Daarbij is in het derde lid de maximale duur van de op te leggen vrijheidsbeperkende maatregel verhoogd van twee jaren naar vijf jaren.n
Zie de wet van 30 juni 2015 tot wijziging van de Gemeentewet en het Wetboek van Strafrecht ter aanscherping van de maatregelen ter bestrijding van voetbalvandalisme en ernstige overlast, Stb. 2015, 255. Zie voor de inwerkingtreding van deze bepaling op 1 juli 2015: Stb. 2015, 256.
24. Het hof heeft het bewezen verklaarde gekwalificeerd als één misdrijf, te weten ‘mensenhandel’. Het delict is volgens de bewezenverklaring begaan in de periode van 1 maart 2009 tot en met 31 januari 2015, en dus voor een belangrijk deel vóór 1 april 2012 en in z’n geheel vóór 1 juli 2015.
25. Uit rechtspraak van de Hoge Raad maak ik voor dergelijke gevallen het volgende op. In het licht van artikel 1 lid 1 Sr is de oplegging van de maatregel voor de duur van drie jaren onverenigbaar met artikel 38v lid 3 Sr, zoals dat luidde vóór 1 juli 2015, nu het delict in z’n geheel is begaan vóór 1 juli 2015.n
Vgl. HR 12 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:338, NJ 2019/229 m.nt. Vellinga; en HR 17 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:445. Vgl. HR 8 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2524, NJ 2016/482 (voor wat betreft art. 22b Sr); HR 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:79, NJ 2018/75; HR 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:80.
26. Indien de Hoge Raad vasthoudt aan thans geldende rechtspraak, kan hij de zaak in zoverre zelf afdoen door de bestreden uitspraak voor wat betreft de oplegging van de vrijheidsbeperkende maatregel ex artikel 38v Sr te vernietigen. Het contactverbod komt daarmee te vervallen.
Toelichting, enige discussie en eigen opvatting
27. Ik sta bij het voorgaande iets langer stil. Ik acht het niet bevredigend dat het contactverbod ex artikel 38v Sr in dit geval – volgens de jurisprudentie waarnaar ik in voetnoten heb verwezen – niet tot de wettelijke mogelijkheden behoort. Het bewezen verklaarde delict van mensenhandel is namelijk voor een substantieel deel (gedurende ruim drie jaren) begaan in de periode ná 1 april 2012. In die (deel)periode was het contactverbod ex artikel 38v Sr reeds aan het rechterlijk sanctiearsenaal toegevoegd (met dien verstande dat die maatregel tot 1 juli 2015 ten hoogste twee jaren kon duren).n
Voor de goede orde, vóór 1 april 2012 werden contactverboden nogal eens als bijzondere voorwaarde verbonden aan een voorwaardelijk opgelegde straf.
28. Eerst iets over een bepaalde eigenschap van het bewezen verklaarde delict. Het delict (mensenhandel) is volgens de bewezenverklaring begaan gedurende een periode van bijna zes jaren, te weten van 1 maart 2009 tot 31 januari 2015. Niettemin heeft het hof het bewezen verklaarde, zoals gezegd, als één misdrijf gekwalificeerd, en dus niet als een samenloop van afzonderlijke misdrijven.n
Het hof heeft de strafoplegging (dan ook) niet gegrond op samenloopbepalingen. Zie over ‘voortdurende delicten’: J. de Hullu, Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 79.
29. De crux is nu dat de Hoge Raad oordeelt dat voortdurende delicten qua tijdsbepaling moeten worden beschouwd als één en ondeelbaar. Dit geldt overigens niet alleen voor de toepassing van artikel 1 Sr op wijzigingen in regels van sanctierecht. Dit oordeel loopt namelijk in de pas met rechtspraak over de verjaringsregeling. Voortdurende delicten verjaren niet gaandeweg en dus niet iedere dag een beetje. Van oudsher geldt dat de verjaringstermijn voor het gehele voortdurende delict aanvangt op de dag ná hetgeen de Hoge Raad aanmerkt als ‘de voltooiing van het voortdurende delict’ en dat betreft het moment waarop de verboden toestand is beëindigd en de dader niet langer in gebreke is.n
Zie A.J.A. van Dorst, De verjaring van het recht tot strafvordering (diss. Tilburg), Arnhem: Gouda Quint 1985, p. 158; J. de Hullu, Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 134-135. Zie verder: HR 4 juli 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8639; HR 23 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3863, NJ 2007/83; HR 7 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1911, NJ 2010/20 m.nt. Reijntjes; HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1391, NJ 2016/330; HR 1 november 2016, ECLI: NL:HR:2016:2457, NJ 2017/52 m.nt. Mevis.
30. Een andere opvatting over de ondeelbaarheid van voortdurende delicten is m.i. verdedigbaar. Wanneer de Hoge Raad zou hebben bepaald dat – wat betreft wijzigingen in de toepasselijke regels van sanctierecht – voortdurende delicten deelbaar zijn, had de rechter in (bijvoorbeeld) de voorliggende zaak artikel 38v Sr volgens de in dat tijdvak geldende redactie kunnen toepassen indien en voor zover het delict (mensenhandel) is begaan gedurende de periode van 1 april 2012 tot 1 juli 2015.n
Dat is dan ook precies wat A-G Vegter voorstelt/veronderstelt in zijn conclusies van 7 november 2017 vóór HR 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:79, NJ 2018/75, en vóór HR 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:80.
31. Door voortdurende delicten qua tijdsbepaling echter wél als één en ondeelbaar te beschouwen, ontstaat m.i. de ongerijmdheid dat door een eventuele beperking van de in de tenlastelegging c.q. bewezenverklaring opgenomen periode (bijvoorbeeld een beperking tot de periode van 1 april 2012 tot 31 januari 2015) wordt bereikt dat het delict zwaarder kan worden bestraft. Minder delict, méér strafdreiging. Een dergelijke ongerijmdheid is er niet indien voortdurende delicten qua tijdsbepaling als deelbaar worden beschouwd. In dat geval is op ieder moment dat de verboden toestand voortduurt steeds de dán geldende sanctiebepaling van toepassing. Dat is verenigbaar met artikel 1 lid 1 Sr.n
Voor art. 1 lid 2 Sr (lex mitior) is (uiteraard) ook bij het uitgangspunt van ‘deelbaarheid’ van de tijdsbepaling van het voortdurende delict een belangrijke rol weggelegd. Stel dat een voortdurend delict (onafgebroken) is begaan in jaar 1 en in jaar 2, terwijl de berechting plaatsvindt in jaar 3. Stel bovendien dat bij de overgang van jaar 1 naar jaar 2 een verlaging van het strafmaximum in werking treedt. Artikel 1 lid 1 Sr brengt (in de opvatting dat het voortdurende delict qua tijdsbepaling deelbaar is) op zichzelf genomen mee dat op het delict voor zover begaan in jaar 1 het hoge en voor zover begaan in jaar 2 het lage strafmaximum van toepassing is. Artikel 1 lid 2 Sr brengt evenwel mee dat ook voor zover het delict is begaan in jaar 1 de voor de verdachte meest gunstige sanctiebepaling (dus: het lage strafmaximum) moet worden toegepast, zulks vanwege de wetswijziging die is opgetreden ná het – in jaar 1 – begaan van het delict, maar vóór de berechting. Spiegelbeeldig geldt dit niet. Indien bij de overgang van jaar 1 naar jaar 2 een verhoging van het strafmaximum wordt ingevoerd, geldt voor zover het delict is begaan in jaar 2 niet het lage strafmaximum waarmee het delict in jaar 1 nog werd bedreigd. De wetswijziging is immers in werking getreden vóór het – in jaar 2 – begaan van het delict. Zie over art. 1 lid 2 Sr in algemene zin (dus niet specifiek met betrekking tot voortdurende delicten) onlangs nog HR 2 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:509: “2.4. Als na het begaan van het feit de delictsomschrijving in voor de verdachte gunstige zin is gewijzigd, waaronder begrepen veranderingen in de bestanddelen en het vervallen van strafbaarstellingen, is artikel 1 lid 2 Sr van toepassing als die wetswijziging een gevolg is van een verandering van inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van het vóór de wetswijziging begane strafbare feit. Voor regels van sanctierecht, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels over de sanctieoplegging kunnen betreffen, geldt dat een sinds het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang – en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever over de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten – moet worden toegepast, als en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt. (Vgl. HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6878.)”
32. Daarmee wordt bovendien aangesloten bij de wijze waarop artikel 1 lid 1 Sr toepassing vindt op wettelijke wijzigingen in de reikwijdte van de strafbaarheid (zoals wijzigingen in delictsbestanddelen). Ik geef een voorbeeld. Wanneer een bepaald ‘middel’ wordt opgenomen in de bij de Opiumwet behorende lijst I, zal het opzettelijk aanwezig hebben ervan vanaf de datum van inwerkingtreding van deze wijziging verboden en strafbaar zijn. Dat wordt volgens mij niet anders ingeval in de tenlastelegging c.q. bewezenverklaring van het opzettelijk aanwezig hebben van het inmiddels verboden middel (onnodig) een aan de inwerkingtreding van het verbod voorafgaande deelperiode is opgenomen (bijvoorbeeld omdat de verdachte reeds vóór de inwerkingtreding van het verbod over het betreffende middel beschikte). Het verweer dat het opzettelijk aanwezig hebben van het (thans verboden) middel is aangevangen vóór de inwerkingtreding van het verbod en dat dit opzettelijk aanwezig hebben daardoor (vanwege artikel 1 lid 2 Sr) voor wat betreft de gehele ten laste gelegde (‘ondeelbare’) periode niet strafbaar is, zal naar mijn verwachting geen succes hebben. Dat laat zich alleen goed verklaren als in dat verband wordt uitgegaan van de deelbaarheid van de tijdsbepaling van het voortdurende delict.n
Ook bij de toepassing van art. 68 Sr (ne bis in idem) speelt de vraag naar de tijdsbepaling van het voortdurende delict. De Hullu, a.w., p. 532, lijkt in dit verband wel enige ruimte te zien voor deelbaarheid van de tijdsbepaling van het voortdurende delict. Ik citeer hem: “Een voortdurend delict kan meerdere malen – ook in de zin van art. 68 Sr – worden begaan, maar men kan het ook als één feitencomplex zien. Daarbij is een zekere redelijkheid van belang, en maakt het ook wel uit hoe de tenlastelegging en eventuele bewezenverklaring in de eerste beslissing zijn geformuleerd. Bij verschillende periodes kán er bij een voortdurend delict reden zijn voor herhaalde (en dus niet: dubbele) vervolging en aansprakelijkstelling.”
33. Ik merk ten slotte op dat artikel 7 EVRM allerminst dwingt tot de door de Hoge Raad omarmde opvatting.n
Vgl. EHRM 27 februari 2001, nrs. 29295/95 en 29363/95 (Ecer & Zeyrek/Turkije), over continuing offences. De verdachten werden – volgens de vaststellingen van het EHRM – vervolgd voor het verlenen van hulp (deelneming) aan een terroristische organisatie (PKK) in de jaren 1988 en 1989, terwijl zij werden berecht overeenkomstig een wet die in 1991 de strafdreiging voor dergelijke voortdurende delicten verhoogde. Daarmee constateerde het EHRM een schending van art. 7 lid 1 EVRM. Zie bovendien EHRM 21 januari 2003, nr. 45771/99 (Veeber/Estland), waarin het ging om een voortdurend belastingdelict, begaan in de periode van 1993-1996, en de toepassing van een wetswijziging van 13 januari 1995 op feiten die daaraan voorafgingen. Het EHRM stelde vast dat “the [national, D.A.] courts included in their findings under the 1995 legislation acts that had been committed during the preceding two years, holding that they were part of continuing criminal activity which had lasted until 1996.” Dit resulteerde in een schending van art. 7 lid 1 EVRM.
34. Afsluitend gaat mijn voorkeur uit naar de opvatting dat voortdurende delicten (in verband met de toepassing van artikel 1 Sr) qua tijdsbepaling deelbaar zijn. Om die reden zal ik hieronder voorstellen dat de Hoge Raad de oplegging van de vrijheidsbeperkende maatregel ex artikel 38v Sr uitsluitend vernietigt voor wat betreft de duur ervan, de zaak in zoverre zelf afdoet en de door het hof opgelegde vrijheidsbeperkende maatregel zal bepalen op de maximaal mogelijke duur van twee jaren.n
Buiten kijf staat immers dat het voortdurende delict in z’n geheel is begaan vóór 1 juli 2015, d.w.z. de datum van inwerkingtreding van de verhoging van de maximale duur van de vrijheidsbeperkende maatregel van twee naar vijf jaren.
35. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met een aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering. Het tweede middel is (deels) terecht voorgesteld.
36. Ambtshalve wijs ik er bovendien op dat de Hoge Raad geen uitspraak zal doen binnen twee jaar na het instellen van cassatieberoep. Dit zal dienen te leiden tot strafvermindering aan de hand van de gebruikelijke maatstaf. Andere ambtshalve gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven heb ik, naast de reeds genoemde, niet aangetroffen.
37. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak
- wat betreft de vrijheidsbeperkende maatregel ex artikel 38v Sr, doch uitsluitend de duur daarvan, en met bepaling dat de maatregel voor ten hoogste twee jaren wordt opgelegd;
- wat betreft de opgelegde gevangenisstraf, en tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf.
Deze conclusie strekt bovendien tot vernietiging wat betreft de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer] en de oplegging van de daarmee corresponderende schadevergoedingsmaatregel, en slechts wat betreft deze vordering en deze schadevergoedingsmaatregel tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde in zoverre op het bestaande beroep te worden berecht en afgedaan.n
Denkbaar is dat de Hoge Raad ook wat betreft de (te vernietigen) schadevergoedingsmaatregel en toewijzing van de vordering de zaak zelf afdoet (en dat terugwijzing dus niet nodig is). Indien de Hoge Raad zich aansluit bij mijn berekening, zou dit meebrengen dat het bedrag van de materiële schade ter hoogte van € 361.000 moet worden verminderd met € 82.320, dus tot € 278.680. Tezamen met de onbestreden toewijzing van de vordering tot vergoeding van immateriële schade, ter hoogte van € 25.000, leidt dit wat betreft de vordering van [slachtoffer] en de schadevergoedingsmaatregel tot een totaalbedrag van € 303,680.
Voor het overige strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
