1.1Aanleiding voor deze beroepsaansprakelijkheidszaak is het verzuim van een advocaat om tijdig een verzoekschriftprocedure te starten tot vernietiging van het aan zijn cliënt gegeven ontslag op staande voet.

1.2 [eiser] , die sinds 2002 bij een pizzeria in dienst was, werd in 2016 op staande voet ontslagen nadat bij een controle door de arbeidsinspectie aan het licht was gekomen dat voor hem niet de benodigde tewerkstellingsvergunning was aangevraagd op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Niet in geschil is dat sprake is van een beroepsfout van de advocaat, [verweerder] , omdat deze verzuimd heeft tijdig een verzoekschrift tot nietigverklaring van het ontslag in te dienen. Uitgangpunt is verder dat, als wél tijdig tegen de werkgever van [eiser] een procedure was ingesteld, [eiser] daarmee een (goede) kans van slagen zou hebben gehad. [verweerder] is daarom jegens [eiser] schadeplichtig is. De schade bestaat uit het verloren gegaan zijn van een kans.

1.3De eerste vraag die partijen verdeeld houdt is hoe groot die schade is. In geschil is de duur van de loondoorbetalingsperiode (vijf of zes maanden) waarvan de rechter in de (fictieve) arbeidsrechtelijke procedure zou zijn uitgegaan. In hoger beroep heeft [eiser] daarnaast terzake van gestelde achterstallige loonbetalingen schadevergoeding gevorderd. Volgens [eiser] was het aantal door hem gewerkte uren veel groter en het met zijn werkgever overeengekomen salaris veel hoger dan uit zijn loonstroken blijkt. De tweede vraag die partijen verdeeld houdt, is of de rechter in een arbeidsrechtelijke procedure die vordering zou toewijzen. Een centraal punt in het debat is de bewijspositie van de ‘illegale werknemer’ tegenover zijn (voormalig) werkgever. [eiser] doet zijn betoog in cassatie in belangrijke mate steunen op het bewijsvermoeden van art. 23 lid 2 Wav dat de illegale werknemer beoogt te beschermen.

1.4Ik meen dat alle aangevoerde klachten falen.

2.1In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.n

Mede ontleend aan rov. 2.2-2.7 van het bestreden arrest. Het hof heeft daar de feiten die de kantonrechter in rov. 2.1-2.6 van zijn vonnis tot uitgangspunt heeft genomen samengevat en waar nodig aangevuld met andere vaststaande feiten weergegeven. De vaststaande feiten zijn hier enigszins verkort weergegeven.

2.2 [eiser] was sinds 11 juli 2002 in dienst van een pizzeria in Amsterdam (hierna: de werkgever). [eiser] heeft de Turkse nationaliteit.n

Zie inleidende dagvaarding, p. 2: “[eiser] (in het bezit van de Turkse nationaliteit) werkte (…)”.

Voor hem is geen tewerkstellingsvergunning aangevraagd.

2.3Van de werkgever ontving [eiser] loonstroken. Op zijn loonstrook over februari 2016 staat vermeld een brutoloon van € 817,30 en een uit te betalen (netto)loon van € 377,72. Ook op alle eerdere loonstroken die zijn overgelegd is een bruto maandloon van € 817,30 vermeld.

2.4Op 18 april 2016 is de werkgever gecontroleerd door de Inspectie SZW. Op diezelfde dag heeft de werkgever [eiser] op staande voet ontslagen.

2.5 [eiser] heeft hierop [verweerder] verzocht hem als advocaat bij te staan. [verweerder] heeft daarop gecorrespondeerd met (de gemachtigde van) de werkgever. Bij brief van 13 juli 2016 heeft [verweerder] een concept-dagvaarding aan de gemachtigde van de werkgever gestuurd, waarin onder meer nietigverklaring van het ontslag en doorbetaling van het netto maandloon (gesteld op € 2.400,-) vanaf april 2016 tot de regelmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst werd gevorderd. Uiteindelijk heeft [verweerder] echter geen procedure voor [eiser] aanhangig gemaakt.

2.6In een e-mail van 11 juli 2018 heeft de (toenmalige) gemachtigde van [eiser] [verweerder] aansprakelijk gesteld voor schade die [eiser] heeft geleden ten gevolge van de door [verweerder] gemaakte beroepsfout hierin bestaande dat hij niet tijdig een procedure heeft ingesteld.

2.7De beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van [verweerder] heeft erkend dat een beroepsfout is gemaakt door de procedure tot vernietiging van het ontslag met nevenvorderingen niet tijdig in te stellen dan wel [eiser] niet te waarschuwen voor het verlopen van de termijn daarvoor.

3.1Bij inleidende dagvaarding van 28 maart 2019 heeft [eiser] [verweerder] gedagvaard voor de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter). [eiser] heeft daarbij gevorderd, samengevat, dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling aan hem van een bedrag van € 8.630,69, vermeerderd met onder meer de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het geding.

3.2 [eiser] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat [verweerder] een beroepsfout heeft gemaakt door niet vóór het einde van de toepasselijke vervaltermijn van art. 7:686a lid 4 BW een verzoekschrift tot vernietiging van het aan hem gegeven ontslag in te dienen en dat [verweerder] gehouden is de schade die [eiser] als gevolg daarvan heeft geleden aan hem te vergoeden. Bij de begroting van de schade is [eiser] uitgegaan van zes maanden doorbetaling van het brutoloon. Volgens de loonstroken was dat (6 x € 817,30 =) € 4.903,80.

3.3 [verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.4Bij vonnis van 22 november 2019 heeft de kantonrechter [verweerder] veroordeeld tot betaling aan [eiser] van € 2.360,75 te vermeerderen met de wettelijke rente, de proceskosten gecompenseerd, het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.n

ECLI:NL:RBAMS:2019:8734, AR-Updates.nl 2019/1299.

3.5De kantonrechter heeft bij de begroting van de schade, samengevat, het volgende overwogen. [eiser] erkent dat hij niet overtuigend kan aantonen dat zijn loon feitelijk hoger was dan wat zijn loonstroken aangeven, zodat het in de rede ligt dat de rechter in de verzoekschriftprocedure zou zijn uitgegaan van het loon op deze loonstroken (rov. 4.2). Voorts heeft [eiser] onvoldoende toegelicht dat hij in de verzoekschriftprocedure aanspraak had kunnen maken op het brutoloon, zodat voor de schadebegroting zal worden uitgegaan van het nettoloon (rov. 4.3).

3.6De kantonrechter is uitgegaan van een te verwachten loondoorbetaling gedurende vijf maanden.n

De kantonrechter is er klaarblijkelijk van uitgegaan dat de werkgever met succes een voorwaardelijk tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou hebben ingesteld.

Daartoe heeft de kantonrechter samengevat overwogen dat [verweerder] heeft aangevoerd en onderbouwd dat de afgelopen jaren 95% van de ontbindingsprocedures binnen drie maanden is afgehandeld, zodat het hele proces naar alle waarschijnlijkheid vijf maanden zou hebben geduurd (rov. 4.4). Aldus heeft de kantonrechter de schade van [eiser] , uitgaande van de wettelijke verhoging van 25%, begroot op (5 maanden x laatst verdiende nettoloon per maand van € 377,72 x 1,25 =) € 2.360,75 (rov. 4.5-4.6).

3.7 [eiser] is van het vonnis van de kantonrechter in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof). [eiser] heeft onder aanvoering van drie grieven en met wijziging van eis gevorderd, samengevat, dat het hof het vonnis zal vernietigen en [verweerder] , uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen tot betaling van:
- primair een bedrag van € 60.000,- aan achterstallig salaris over de periode van juni 2012 tot en met juni 2016;n

Ik heb uit het dossier niet kunnen opmaken of [eiser] voor deze gestelde achterstallige loonbetalingen ooit een vordering heeft ingesteld tegen zijn voormalige werkgever.

- subsidiair een bedrag van € 6.133,68 netto ter zake loondoorbetaling gedurende zes maanden (uitgaande van een maandelijks nettoloon van € 1.400,-, minus het laatst verdiende nettoloon volgens de loonstroken van € 377,72);
- meer subsidiair een bedrag van € 2.266,32 netto ter zake loondoorbetaling gedurende zes maanden (uitgaande van een maandelijks nettoloon van € 377,72).
Verder heeft [eiser] gevorderd [verweerder] te veroordelen tot betaling van de (volledige) wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente over het voorgaande, en hem te veroordelen in de kosten.

3.8 [eiser] heeft aan zijn gewijzigde eis onder meer ten grondslag gelegd dat hij met de werkgever had afgesproken dat hij € 2.400,- netto per maand zou ontvangen – waarvoor hij ook veel meer uren werkte dan uit zijn loonstroken blijkt –, maar dat hem slechts € 1.400,- netto per maand is betaald. Aldus heeft [eiser] vanaf het begin van het dienstverband tot het einde daarvan in 2016 € 1.000,- netto per maand te weinig ontvangen. [verweerder] had in juni 2016 tot dagvaarding van de werkgever kunnen overgaan en aldus de verjaring van de loonvordering kunnen stuiten. [eiser] heeft gesteld over een periode van vijf jaar vóór juni 2016n

In punt 16 van de memorie van grieven wordt in dit verband de periode juni 2012 tot en met juni 2016 genoemd, maar dat is een periode van vier jaar. De hoogte van de vordering is evenwel gebaseerd op vijf jaar (zestig maanden).

, en dus 60 maanden, recht te hebben op een bedrag van in het totaal € 60.000,- ter zake van achterstallig salaris, vermeerderd met 50% aan wettelijke verhoging.n

Zie rov. 3.5 en 3.13 van het bestreden arrest. De stelling met betrekking tot de hoogte van het salaris werkt ook door in de – vermeerderde – eis ter zake van loondoorbetaling; zie rov. 3.7 en 3.10 van het bestreden arrest.

3.9Ik stel vast dat er (uiteindelijk) door [eiser] drie maandelijkse nettoloonsommen zijn genoemd: (i) het nettoloon zoals vermeld op de loonstroken van € 377,72, (ii) het bedrag van € 1.400,- dat [eiser] , naar hij - voor het eerst in hoger beroep - heeft gesteld, feitelijk zou hebben ontvangen, en (iii) het bedrag van € 2.400,- waarop [eiser] recht meent te hebben omdat hij dat bedrag met de werkgever zou zijn overeengekomen. [eiser] heeft voorts gesteld dat hij in totaal 246 uur per vier weken werkte.n

Zie de memorie van grieven onder 14, waar overigens vier weken en een maand door elkaar worden gebruikt.

3.10 [verweerder] heeft de grieven bestreden.

3.11Bij arrest van 8 november 2022 heeft het hof, kort weergegeven, het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd, het door [eiser] voor het eerst in hoger beroep gevorderde afgewezen, en [eiser] veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.n

ECLI:NL:GHAMS:2022:3136, AR-Updates.nl 2022/1270.

3.12Het hof heeft allereerst geoordeeld dat de eiswijziging van [eiser] in hoger beroep ter zake van achterstallig salaris niet in strijd is met de goede procesorde. (rov. 3.5-3.6)

3.13Dan gaat het hof over op de aanspraak op loondoorbetaling gedurende zes maanden na het ontslag op staande voet. Het hof overweegt dat niet in geschil is dat [verweerder] als advocaat een beroepsfout heeft gemaakt door niet tijdig een verzoekschrift in te dienen tegen het aan [eiser] gegeven ontslag op staande voet. Evenmin is in geschil, aldus het hof, dat áls [verweerder] deze verzoekschriftprocedure wel tijdig had ingesteld, [eiser] daarmee een (goede) kans van slagen zou hebben gehad. Ook staat niet ter discussie dat [verweerder] jegens [eiser] schadeplichtig is. In geschil is enkel de hoogte van het bedrag dat de kantonrechter in de arbeidsrechtelijke procedure zou hebben toegewezen en, daarvan afgeleid, de hoogte van de in deze procedure gevorderde schade. (rov. 3.8)

3.14Vervolgens stelt het hof voorop de maatstaf die is aan te leggen bij de beantwoording van de vraag of, en zo ja in welke mate, een cliënt schade heeft geleden als gevolg van een fout van zijn (voormalige) advocaat bestaande in het niet tijdig instellen van een rechtsvordering. Beoordeeld moet worden hoe op die vordering had behoren te worden beslist, althans moet het toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt zou hebben gehad indien de vordering tijdig zou zijn ingesteld. (rov. 3.9)

3.15Ter zake van de loondoorbetalingsverplichting tot aan de datum van de rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst moet worden aangenomen (a) dat de kantonrechter in een arbeidsrechtelijke procedure niet een hoger loonbedrag zou hebben toegewezen dan is vermeld op de salarisstroken (en dus van een nettoloon van € 377,72 zou zijn uitgegaan, en niet van € 1.400,- of € 2.400,-), en (b) dit maandsalaris vermoedelijk gedurende vijf maanden zou hebben toegekend. Het hof overweegt:

3.11.Voor de conclusie dat de kantonrechter dit maandsalaris vermoedelijk gedurende een periode van zes maanden zou hebben toegekend, zoals [eiser] stelt, ziet het hof geen aanleiding. [eiser] heeft geenszins onderbouwd op basis waarvan de kantonrechter in een arbeidsrechtelijke procedure van zes maanden zou zijn uitgegaan. De enkele verwijzing naar artikel 23 lid 2 van de Wet arbeid vreemdelingen is daartoe niet voldoende. Dit artikel heeft immers geen betrekking op (de duur van) een loonbetalingsverplichting van een werkgever.”

3.16Ter zake van de gevorderde schadevergoeding voor het gestelde achterstallige salaris tot en met juni 2016 overweegt het hof (onderstreping hier en hierna steeds toegevoegd):

3.15. Ook indien het door [eiser] gevorderde achterstallige salaris wel het gevolg zou zijn van enige beroepsfout van [verweerder] , kan dit evenmin leiden tot toewijzing van de vordering. Het hof acht aannemelijk dat een (kanton)rechter in een door [eiser] te starten verzoekschriftprocedure tegen het ontslag op staande voet dan wel in een dagvaardingsprocedure in het kader van een vordering tot betaling van achterstallig salaris waarschijnlijk niet een hoger loonbedrag zou hebben toegewezen dan is vermeld op de loonstroken van [eiser] (zie hiervoor rov. 3.10.). [eiser] heeft immers zelf gesteld dat hij zijn stellingen dat hij meer uren werkte en een hoger netto maandsalaris ontving dan vermeld op de loonstroken in eerste aanleg (nog) niet kon bewijzen maar dat dit pas gedurende dit hoger beroep door middel van het horen van getuigen mogelijk is geworden. In een loonvorderingsprocedure zou een rechter naar waarschijnlijkheid dus niet meer salaris hebben toegekend dan op basis van hetgeen in de loonstroken van [eiser] daaromtrent staat vermeld.”

3.17Verder heeft het hof overwogen dat het geen aanknopingspunten ziet voor de conclusie dat de rechter in een arbeidsrechtelijke procedure een hoger percentage aan wettelijke verhoging zou hebben toegekend dan de in deze procedure toegekende 25%. (rov. 3.18)

3.18 [eiser] heeft tegen het arrest tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping daarvan. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, [verweerder] mede door mr. G.M.C. van Breukelen. [eiser] heeft gerepliceerd.

4.1Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen. Onderdeel 1 keert zich tegen het oordeel in rov. 3.11 met betrekking tot de verwachte duur van de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever in een (fictieve) arbeidsrechtelijke procedure. Onderdeel 2 stelt aan de orde de overweging van het hof dat moet worden aangenomen dat niet een hoger loonbedrag zou zijn toegewezen dan is vermeld op de salarisstroken van [eiser] . Die overweging speelt een rol zowel bij de begroting van de schade ter zake van de gemiste loondoorbetaling (rov. 3.10), als bij de schadevergoedingsvordering in verband met achterstallig salaris (rov. 3.15). Onderdeel 2 bevat daarnaast nog een klacht tegen het oordeel in rov. 3.14 dat van een beroepsfout in verband met achterstallig salaris geen sprake is.

4.2Uitgangspunt in deze zaak is dus dat de advocaat een beroepsfout heeft gemaakt door na te laten (tijdig) een verzoekschrift tegen het ontslag op staande voet in te dienen. Om te beoordelen of [eiser] als gevolg van die tekortkoming schade heeft geleden, heeft het hof een vergelijking gemaakt tussen de feitelijke situatie met de beroepsfout en de hypothetische situatie dat de beroepsfout achterwege zou zijn gebleven.n

Vgl. HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0539, RvdW 2010/468, rov. 3.5.

Daartoe heeft het hof aan de hand van de goede en kwade kansen die [eiser] in de niet gevoerde arbeidsrechtelijke procedure zou hebben gehad, een inschatting gemaakt van de uitkomst daarvan (trial within a trial).n

Vgl. HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AM1905, NJ 1998/257, m.nt. P.A. Stein ([…] /mr. H.), rov. 5.2. Zie voor deze maatstaf nadien o.m.: HR 23 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0199, NJ 2001/431, m.nt. J.B.M. Vranken en Th.M. de Boer; HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6541, NJ 2007/63 ([…]); HR 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0419, NJ 2007/256, m.nt. J.M. Maeijer ([…]). Voor het leerstuk van kansschade verwijs ik verder naar HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, NJ 2013/237, m.nt. S.D. Lindenbergh (Deloitte/H.), de conclusie van A-G Snijders, ECLI:NL:PHR:2021:1226 vóór HR 14 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1454, 3.27 e.v. en de conclusie van A-G Lindenbergh van 22 december 2023 in zaak 23/00687 (publicatie zal eerdaags volgen), 4.47 e.v. Zie over kansschade ook Asser/Sieburgh 6-II/79 e.v.

Het hof heeft geoordeeld dat de werkgever gedurende enige tijd - tot aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst - verplicht zou zijn aan [eiser] diens loon door te betalen. Die periode is gesteld op vijf maanden en daarbij is uitgegaan van het bedrag dat stond vermeld op de meest recente salarisstroken. Daarmee komt overeen de omvang van de schade die het gevolg is van de tekortkoming van [verweerder] .

4.3Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.11 (in 3.15 geciteerd), waar het hof de stelling van [eiser] passeert dat hem vermoedelijk gedurende zes maanden zijn loon zou zijn doorbetaald.

4.4 Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 23 lid 1 en 2 Wav aangaande het daar neergelegde rechtsvermoeden dat de vreemdeling ten minste zes maanden werkzaam is geweest bij de werkgever. Het hof heeft miskend dat voor onderbouwing van de vordering van een vreemdeling tot loon(door)betaling als bedoeld in art. 23 lid 1 Wav voldoende is “dat de illegale werknemer ( [eiser] ) ‘vreemdeling’ is in de zin van deze wet, de werkgever te eigen bate die vreemdeling zonder een tewerkstellingsvergunning arbeid heeft laten verrichten waarvoor deze niet is betaald, waarbij de vreemdeling op de voet van lid 2 wordt vermoed gedurende ten minste zes maanden werkzaam te zijn geweest voor die werkgever tegen een beloning en een arbeidsduur die in de bedrijfstak gebruikelijk is”. Anders dan het hof heeft geoordeeld, heeft art. 23 lid 2 Wav wel degelijk betrekking op (de duur van) de loondoorbetalingsverplichting van een werkgever als bedoeld in art. 23 lid 1 Wav. Het hof heeft ‘dit’ ten onrechte niet, onder ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, bij de beoordeling betrokken.

4.5 Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof (doel en strekking van) art. 23 lid 1 en 2 Wav heeft miskend en te hoge eisen heeft gesteld aan de stelplicht van [eiser] door te eisen dat hij (verder) had dienen te onderbouwen op basis waarvan de kantonrechter het maandsalaris vermoedelijk gedurende een periode van zes maanden zou hebben toegekend.

4.6De klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Ik laat aan die bespreking een toelichting op art. 23 Wav voorafgaan.

4.7De Wavn

Wet van 21 december 1994 tot vaststelling van de Wet arbeid vreemdelingen, Stb. 1994, 959. Met de inwerkingtreding van deze wet per 1 september 1995 werd de Wet arbeid buitenlandse werknemers (Stb. 1978, 737) ingetrokken.

strekt ertoe illegale tewerkstelling te bestrijden. Beoogd wordt zowel de verdringing van legaal arbeidsaanbod - en daarmee samenhangend: loonconcurrentie - , als de uitbuiting van de illegaal tewerkgestelde vreemdeling tegen te gaan.n

Zie HR 11 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3568, NJ 2017/59, m.nt. Jac. Hijma ([…] / […]), rov. 3.2.1.

4.8Op grond van art. 2 lid 1 Wav is het een werkgever verboden een vreemdelingn

De term ‘vreemdeling’ is in art. 1, aanhef en onder c, Wav gedefinieerd als hetgeen daaronder wordt volstaan in de Vreemdelingenwet 2000.

in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Aan de werkgever die dit verbod overtreedt, kan een bestuurlijke boete worden opgelegd (art. 19a Wav).n

Zie HR 11 december 2015, aangehaald in noot 14, rov. 3.2.2.

4.9De Hoge Raad heeft onder de vigeur van een voorloper van de Wav geoordeeld dat het verbod een vreemdeling arbeid te doen verrichten zonder tewerkstellingsvergunning is gericht tot de werkgever, en dat het daarom in beginsel geldt als een aan de werkgever zelf toe te rekenen omstandigheid als deze door dit verbod geen gebruik kan maken van door hem van die vreemdeling bedongen arbeid.n

Vgl. in verband met de (vroegere) Wet arbeid buitenlandse werknemers HR 27 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4172, NJ 1981/492, m.nt. P.A. Stein ([…] /Roemo), rov. 1. Het loonrisico ligt dus bij de werkgever; zie in die zin ook E.J.A. Franssen, Wet Arbeid Vreemdelingen (MSR nr. 52) 2013/14.4. Genoemde uitspraak werd recent aangehaald in de conclusie van A-G De Bock (onder 3.38, voetnoot 49) vóór HR 3 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:823, NJ 2022/314, m.nt. F.M.J. Verstijlen als voorbeeld waarin de Hoge Raad t.a.v. de loonrisicoregeling een uitgangspunt heeft geformuleerd.

Een door de vreemdeling gesloten arbeidsovereenkomst is niet nietig wegens ontbreken van een tewerkstellingsvergunningn

Zie aldus recent, met verwijzing naar de in noot 17 aangehaalde uitspraak uit 1981, Rb. Zeeland-West-Brabant 9 mei 2023, ECLI:NL:RBZWB:2023:4439, AR-Updates.nl 2023/794 en Prg. 2023/226, rov. 4.3.

en zal – als de werkgever wil voorkomen dat hij loon verschuldigd blijft – moeten worden beëindigd volgens de normale regels van het ontslagrecht.n

Zie aldus ook o.m. W.H.A.C.M. Bouwens, M.S. Houwerzijl & W.L. Roozendaal, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht 2023/4.3.3, onder verwijzing naar o.m. M.P. Roest en E. Krens, ‘Ontslag van illegale werknemers: de balans na ruim twintig jaar rechtspraak’, ArbeidsRecht 1996/31 (ook: C.A. Groenendijk, in: Asscher-Vonk-bundel, p. 512). In de parlementaire geschiedenis van de Wav is ook opgemerkt dat de uit een rechtsverhouding voortvloeiende rechten en plichten blijven gelden, ook al is – om welke reden ook – niet aan de voorschriften van de Wav voldaan: zie Kamerstukken II 1994/95, 23 574, nr. 29b, p. 4. Vgl. ook HR 11 december 2015, aangehaald in noot 14, rov. 3.4, waar de Hoge Raad overweegt dat de Wav (vrijwel) uitsluitend publiekrechtelijke voorschriften bevat die bestuursrechtelijk worden gehandhaafd, en niet de contractuele rechtsverhouding van werkgevers onderling of met derden regelt (waaronder kennelijk ook de rechtsverhouding werkgever-werknemer, nu de Hoge Raad hier art. 23 Wav noemt als uitzondering op dit uitgangspunt).

4.10Daartoe staat de werkgever onder meer het ontbindingsverzoek ten dienste. In de parlementaire geschiedenis van art. 7:669 BW is het niet beschikken over een tewerkstellingsvergunning door de werkgever genoemd als voorbeeld van een geval dat onder de ‘h-grond’ kan vallen.n

Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 46. De ‘h-grond’ luidt: “andere dan de hiervoor genoemde omstandigheden, die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.” Ook al is aan de werkgever toe te rekenen dat een werknemer illegaal arbeid verricht, die situatie kan wel grond voor beëindiging van de arbeidsverhouding.

Aangenomen mag worden dat – nu de werkgever verantwoordelijk is voor de naleving van de uit de Wav voortvloeiende verplichtingen – een ontslag op staande voet op deze grond niet snel wordt gehonoreerd.n

Zie bijv. E.J.A. Franssen, Wet Arbeid Vreemdelingen (MSR nr. 52) 2013/14.2.1. Zie voorts o.m. Rb. Zwolle Lelystad (ktr.) 13 juni 2012, ECLI:NL:RBZLY:2012:BX0143, JIN 2012/153, m.nt. P.E. Engelman, rov. 8.1 en Hof Arnhem-Leeuwarden 9 september 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:6966, AR-Updates.nl 2014/803, rov. 5.4. Vgl. ook Rb. Utrecht 9 april 2008 ECLI:NL:RBUTR:2008:BD3236.

4.11Art. 23 Wav betreft de verplichting tot betaling van loon. Deze bepaling luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

4.12Bij invoering van de Wav is in het algemene deel van de memorie van toelichting met betrekking tot art. 23 – dat een vergelijkbare strekking had als het huidige tweede lid van art. 23n

Art. 23 luidde destijds: “Indien een werkgever een vreemdeling arbeid doet verrichten in strijd met artikel 2, wordt de vreemdeling vermoed gedurende ten minste zes maanden werkzaam te zijn voor die werkgever tegen een beloning en een arbeidsduur die in de betreffende bedrijfstak gebruikelijk is.”

– opgemerkt dat het bewijsvermoeden ertoe dient de bewijspositie van een illegaal werkende vreemdeling te verlichten om aldus illegale tewerkstelling terug te dringenn

Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, p. 13.

en uitbuiting van vreemdelingen achteraf ongedaan te maken:n

Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, p. 10.

4.13In de artikelsgewijze toelichting bij art. 23 Wav werd vermeld:n

Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, p. 22.

4.14Over de werking van het in art. 23 geïntroduceerde vermoeden en het door de werkgever te leveren tegenbewijs is tijdens de parlementaire behandeling verder onder meer opgemerkt:

4.15Het vermoeden van art. 23 Wav geeft de illegaal tewerkgestelde vreemdeling dus een sterkere bewijspositie met betrekking tot zijn loonvordering.n

Zie HR 11 december 2015, aangehaald in noot 14, rov. 3.4.

Het bewijsvermoeden van (ten minste) zes maanden ziet op de gewerkte periode vóórdat de illegale arbeid aan het licht is gekomen, voor het geval niet met zekerheid kan worden vastgesteld wanneer de vreemdeling de werkzaamheden heeft aangevangen.

4.16Art. 23 Wav is later aangepast in verband met de implementatie van Richtlijn 2009/52/EG inzake sancties en maatregelen tegen werkgevers van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen.n

Wet van 23 maart 2012 tot wijziging van de Wet arbeid vreemdelingen in verband met de implementatie van de Richtlijn nr. 2009/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 18 juni 2009 tot vaststelling van minimumnormen inzake sancties en maatregelen tegen werkgevers van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen (PbEU 2009 L 168), Stb. 2012, 143.

Daarbij is het begrip ‘loon’ uit de richtlijnn

‘Loon van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen’ is in art. 2, onder j, van de richtlijn gedefinieerd als “beloning of salaris en alle andere vergoedingen in contanten of in natura, die de werknemer al dan niet rechtstreeks met betrekking tot zijn tewerkstelling ontvangt van zijn werkgever en die gelijkwaardig zijn aan wat vergelijkbare, in een legale arbeidsverhouding tewerkgestelde, werknemers zouden hebben ontvangen”.

in lid 1 geïntroduceerd en heeft het rechtsvermoeden een plaats gekregen in lid 2 van art. 23.n

Zie voor de toelichting Kamerstukken II 2010/11, 32 843, nr. 3, p. 6.

Dat begrip ‘loon’ is ruimer dan de vordering bedoeld in art. 7:616 BW omdat er ook ‘andere vergoedingen’ onder vallen waarop de werknemer recht heeft.

4.17Genoemde richtlijn bevat in art. 6 een bepaling over nabetalingen door werkgevers. Deze bepaling luidt, voor zover hier van belang:

4.18Art. 23 Wav vormt de nationale wettelijke grondslag voor een vordering tot nabetalingen in de zin van de richtlijn.n

Zie Kamerstukken I 2011/12, 32 843, B, p. 5.

Door vast te houden aan het rechtsvermoeden van zes maanden heeft de wetgever op dit punt uitdrukkelijk gekozen voor een striktere regel dan de richtlijn voorschrijft (‘minstens’).n

Wat is toegestaan gelet op art. 15 van de Richtlijn. Zie de transponeringstabel op p. 4 van Kamerstukken II 2010/11, 32 843, nr. 3 en zie Kamerstukken II 2010/11, 32 843, nr. 4, p. 3 (voorlaatste gedachtestreepje).

4.19Ik keer terug naar het middel.

4.20Het hof is in rov. 3.11 klaarblijkelijk, en in navolging van de kantonrechter, ervan uitgegaan dat in een fictieve procedure tot vernietiging van het ontslag op staande voet de werkgever met succes een (voorwaardelijk) tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou hebben ingesteld, waardoor de duur van de loondoorbetalingsplicht wordt begrensd door het moment waarop de arbeidsovereenkomst zou zijn geëindigd door deze ontbinding. De kantonrechter heeft voor de lengte van die periode aangeknoopt bij de gemiddelde doorlooptijd van ontbindingsprocedures op de voet van art. 7:671b BW. Hierbij doet zich niet het bewijsprobleem voor waartegen art. 23 lid 2 Wav de vreemdeling wil beschermen. Dat probleem is er namelijk in gelegen dat in geval van illegale arbeid vaak niet goed achteraf bewijsbaar is hoe lang het dienstverband al heeft geduurd. Dat gaat dus over de periode voorafgaand aan het moment dat aan het licht is gekomen dat de benodigde tewerkstellingsvergunning ontbreekt (zie 4.15). Dit vermoeden is dan ook niet van betekenis voor de duur van de loondoorbetalingsverplichting, die het gevolg is van vernietiging van een ontslag op staande voet wegens het ontbreken van een tewerkstellingsvergunning.

4.21Subonderdelen 1.1 en 1.2 falen derhalve.

4.22 Subonderdeel 1.3 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.11 dat [eiser] geenszins heeft onderbouwd op basis waarvan de kantonrechter in een arbeidsrechtelijke procedure van zes maanden zou zijn uitgegaan, onbegrijpelijk is, nu gelet op de door [verweerder] opgestelde concept-dagvaarding en de tussen [eiser] en de verzekeraar van [verweerder] gewisselde correspondentie volstrekt duidelijk was dat [eiser] vóór en in deze procedure zijn loonvordering van zes maanden grondde op art. 23 lid 1 en 2 Wav.n

Wat de (pre-processuele) correspondentie betreft, verwijst het subonderdeel naar producties 7-9 bij de inleidende dagvaarding. De concept-dagvaarding van [verweerder] bevindt zich bij de inleidende dagvaarding als productie 4. Voor de in de gedingstukken van [eiser] ingenomen stellingen verwijst het subonderdeel naar de inleidende dagvaarding, p. 3-11; de conclusie van repliek, p. 3 (‘ad 5.1.3’) en de memorie van grieven onder 8-9.

4.23Ook deze klacht faalt. Het bestreden oordeel houdt niet in dat [eiser] zich niet of onvoldoende duidelijk op art. 23 Wav heeft beroepen ter onderbouwing van zijn stelling dat in een arbeidsrechtelijke procedure zou zijn uitgegaan van een loondoorbetalingsverplichting voor de duur van zes maanden. Voor zover het subonderdeel daar wel van uitgaat, gaat het uit van een verkeerde lezing van de bestreden overweging. Het oordeel van het hof komt erop neer dat het beroep van [eiser] op art. 23 lid 2 Wav niet tot de gewenste gevolgtrekking (loondoorbetaling gedurende zes maanden) leidt, omdat dit artikel geen betrekking heeft op (de duur van) deze loondoorbetalingsverplichting. Het oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 23 lid 2 Wav (zie zojuist de subonderdelen 1.1 en 1.2) en is niet onbegrijpelijk in het licht van het feit dat [eiser] een beroep heeft gedaan op die bepaling.

4.24 Subonderdeel 1.4 bevat een voortbouwklacht die in het verlengde van de voorafgaande subonderdelen faalt.

4.25Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van het hof dat moet worden aangenomen dat de rechter in een arbeidsprocedure niet van een hoger loonbedrag zou zijn uitgegaan dan is vermeld op de salarisstroken van [eiser] (zodat in de onderhavige aansprakelijkheidsprocedure eveneens moet worden uitgegaan van dat maandsalaris). Het hof heeft aldus [eiser] niet gevolgd in zijn stellingen dat hij feitelijk meer uren werkte en een hoger nettosalaris ontving dan uit de loonstroken blijkt en waarvan [eiser] in hoger beroep getuigenbewijs heeft aangeboden. Aan zijn oordeel heeft het hof ten grondslag gelegd dat [eiser] het bedoelde bewijs in een arbeidsrechtelijke procedure niet zou hebben kunnen leveren. Volgens het middel had [eiser] moeten worden toegelaten tot het door hem in hoger beroep aangeboden getuigenbewijs.

4.26In deze onderdelen doet [eiser] opnieuw beroep op het bewijsvermoeden van art. 23 lid 2 Wav.

4.27 Subonderdeel 2.1 richt zich tegen “de oordelen in rov. 3.10, 3.14 en 3.15” en klaagt in de eerste plaats dat zij getuigen van een onjuiste rechtsopvatting “over (de toewijsbaarheid van) het door [eiser] gevorderde ‘achterstallig salaris’ als schade dat de kantonrechter in de arbeidsrechtelijke procedure aan loonvordering zou hebben kunnen toewijzen”. Aan het slot van het subonderdeel spitst de klacht zich toe op rov. 3.10 over de omvang van de schade wegens gemiste loondoorbetaling.

4.28 Subonderdeel 2.2 richt zich tegen rov. 3.15, die de vordering tot schadevergoeding voor het bedrag aan (niet door [verweerder] gevorderd) achterstallig salaris betreft.

4.29Ik bespreek de klachten van de subonderdelen 2.1 en 2.2 gezamenlijk, zij het met een uitsplitsing per rechtsoverweging.

4.30Vooraf merk ik op dat [verweerder] in cassatie (schriftelijke toelichting 2.2.3 - 2.2.4) heeft aangevoerd dat onderdeel 2 (integraal) afstuit op gebrek aan belang, omdat hij in feitelijke instanties een beroep heeft gedaan op de klachtplicht van art. 6:89 BW en er geen andere conclusie mogelijk is dan dat dit beroep moet slagen. Aan de vraag of het hof ten onrechte [eiser] niet heeft toegelaten tot getuigenbewijs wordt daarom niet toegekomen.

4.31Ik stel voor dit verweer, wat er verder ook van zij, te passeren omdat het mijns inziens meebrengt dat de Hoge Raad een feitelijk oordeel zou moeten geven.n

Zie ook de repliek van [eiser] , onder 6.

Ook als dat niet zo zou zijn, falen de klachten op de hierna te noemen gronden zodat [verweerder] geen belang heeft bij zijn beroep op de klachtplicht van art. 6:89 BW.

4.32Bij de bespreking van de subonderdelen 2.1 en 2.2 komt allereerst aan de orde of hetgeen hiervoor bij de bespreking van de subonderdelen 1.1 en 1.2 met betrekking tot de duur van de loondoorbetalingsverplichting is opgemerkt, met zich brengt dat art. 23 lid 2 Wav de illegaal tewerkgestelde vreemdeling niet kan baten in een discussie over de hoogte van het salaris en de arbeidsomvang na een niet rechtsgeldig ontslag op staande voet.

4.33Twee interpretaties zijn denkbaar. Volgens een eerste uitleg behelst art. 23 lid 2 Wav één ‘geïntegreerd’ vermoeden. Daarmee bedoel ik dat als een illegaal tewerkgestelde werknemer zich kán beroepen op de in die bepaling genoemde periode van ‘ten minste zes maanden’, hij zich ook kan beroepen op de in art. 23 lid 2 genoemde componenten ‘loon’ (‘als bedoeld in het eerste lid’) en arbeidsduur (‘wat in de desbetreffende bedrijfstak gebruikelijk is’). Mij lijkt duidelijk dat uit de tekst van art. 23 lid 2 voortvloeit dat dit inderdaad in die zin bedoeld is. Het bewijsvermoeden biedt pas werkelijk de beoogde bescherming als ervan wordt uitgegaan dat - behoudens tegenbewijs door de werkgever - in de periode van ‘ten minste zes maanden’ een normale werkweek is gewerkt en de vreemdeling recht had op het in de betrokken sector gebruikelijke loon. De keerzijde van deze interpretatie is echter dat in het geval genoemd vermoeden niet van toepassing, de werknemer zich ook niet kan beroepen op de afzonderlijke componenten ‘loon’ en arbeidsduur’. Volgens een tweede uitleg daarentegen kan art. 23 lid 2 Wav gesplitst worden toegepast. Ook als het vermoeden dat de werknemer minstens zes maanden werkzaam is geweest níet van toepassing is, kan de illegaal tewerkgestelde werknemer toch aanspraak maken op een beloning die is gebaseerd op een arbeidsomvang en een salarisniveau als vermeld in art. 23 lid 2 Wav.

4.34Ik vind de eerste uitleg het meest plausibel. Met art. 23 lid 2 Wav is beoogd te voorkomen dat de illegaal tewerkgestelde vreemdeling het slachtoffer wordt van het feit dat zijn arbeidsverhouding niet of slecht is geregeld en hij in de bewijsproblemen kan komen wanneer zijn werkgever niet erkent dat of hoeveel hij heeft gewerkt. De door deze bepaling geboden bescherming wordt volgens de wetsgeschiedenis gegeven “voor deze periode” (zie het citaat in 4.13), waarmee is bedoeld de periode van ten minste zes maanden. Als die periode in een concrete situatie niet van toepassing is, kan de illegaal tewerkgestelde vreemdeling daarom niet toch beroep doen op de in art. 23 lid 2 Wav neergelegde uitgangspunten ter zake van aantallen gewerkte uren en de hoogte van het loon.

4.35Voor deze zaak betekent dit het volgende. In het kader van de bespreking van onderdeel 1 (zie 4.20) heb ik het standpunt ingenomen dat het vermoeden van art. 23 lid 2 Wav niet van toepassing is op de duur van de loondoorbetalingsverplichting omdat dat vermoeden ziet op de periode voorafgaand aan het einde van het dienstverband van de illegaal tewerkgestelde werknemer. Tegen die achtergrond hoefde het bedrag dat in de arbeidsrechtelijke procedure bij wijze van loondoorbetaling zou zijn toegewezen (vijf maanden loon) daarom op het punt van de duur en het loon niet te worden gebaseerd op art. 23 lid 2 Wav.

4.36Dan de klachten voor zover die zien op het door [eiser] gestelde achterstallige loon. Hier gaat het wél om een achterliggende periode. De klachten falen echter om de volgende redenen.

4.37Ten eerste heeft [eiser] geen belang nu de afwijzing van de schadevergoedingsvordering ter zake van achterstallig salaris ook (en vooral) steunt op het oordeel van het hof in rov. 3.14 dat in zoverre geen sprake is van een beroepsfout van [verweerder] . Dit - zelfstandig dragende - oordeel wordt in cassatie tevergeefs bestreden (zie hierna 4.42).

4.38Ten tweede heeft [eiser] in feitelijke instanties niet aangevoerd dat hij recht had op een marktconforme vergoeding op basis van een netto maandloon van € 2.400,-. In de schriftelijke toelichting onder 2.2.8 e.v. van [verweerder] wordt daar ook op gewezen.

4.39Ten derde heeft [eiser] in hoger beroep zich wat het gestelde achterstallig salaris betreft juist bedient van een concrete benadering: hij heeft zelf ronde (netto-)bedragen genoemd, waarvan niet gebleken dat die zijn ontleend aan of gebaseerd op een cao of een andere bedrijfstakregeling en hij heeft verder het - zeer hoge - aantal van 246 gewerkte uren per maand genoemd (zie 3.9). Met de aldus gekozen insteek acht ik niet te verenigen een beroep op het bewijsvermoeden dat uitgaat van vaste uitgangspunten, zoals een 38-urige werkweek en een gebruikelijke beloning (conform cao-schaal). Anders gezegd, [eiser] had met een beroep op het bewijsvermoeden, als hij dat zou hebben gedaan, de hoogte van zijn vordering in hoger beroep niet hebben kunnen onderbouwen.

4.40Om deze redenen stranden de klachten die het middel richt tegen rov. 3.15.

4.41 Subonderdeel 2.3 is gericht tegen rov. 3.14 van het bestreden arrest (in 3.16 geciteerd) en klaagt dat, anders dan het hof ten onrechte heeft geoordeeld, [eiser] niet hoefde aan te tonen of/dat hij destijds [verweerder] kenbaar had gemaakt dat hij geen of te weinig loon had ontvangen over de periode vanaf juni 2012 tot en met juni 2016 en/of dat hij [verweerder] opdracht gaf in verband daarmee rechtsmaatregelen te treffen. Het subonderdeel betoogt dat ‘in zaken als deze’ de advocaat in het kader van bijstand van een vreemdeling een vordering tot betaling van achterstallig salaris behoort in te stellen al dan niet tegelijk met een verzoek tegen het ontslag op staande voet, dat de advocaat dit eigener beweging dient te doen althans dat dient te adviseren, en dat daarvoor niet relevant is “of/wat” de vreemdeling de advocaat ter zake aan informatie verstrekt en of de advocaat al dan niet is opgedragen om rechtsmaatregelen te treffen. Volgens het subonderdeel “doet [hieraan] (…) niet af of het verlopen van de vervaltermijn van art. 7:686a BW geen betrekking had op de mogelijkheden van [eiser] om deze loonvordering in te stellen”.

4.42Ik volg [eiser] in dit standpunt niet. Indien een advocaat wordt opgedragen een verzoekschrift tot vernietiging van een ontslag op staande voet in te dienen, kan in zijn algemeenheid niet worden aangenomen dat deze advocaat daarnaast - en uit zichzelf - achterstallig loon dient te vorderen als de cliënt hem niet kenbaar heeft gemaakt dat er volgens hem van achterstallig loon sprake is. Voor het instellen van een vordering ter zake zou dan een feitelijke onderbouwing ontbreken. Dit geldt mijns inziens ook voor de juridische bijstand aan illegaal tewerkgestelde vreemdelingen, ook al hebben zij bij uitstek een kwetsbare positie.

4.43Uit de concept-dagvaarding die [verweerder] heeft opgesteld, blijkt dat [eiser] volgens de salarisstroken 20 dagen en 86,67 uur per maand werkte en netto € 377,72 per maand ontving, maar dat hij - naar eigen zeggen - veel meer uren werkte en daarvoor € 600,- netto per week ontving.n

Zie productie 4 bij de inleidende dagvaarding, nr. 1 op p. 2 onderaan. Overigens had de procedure tot vernietiging van het ontslag op staande voet moeten worden ingeleid met een verzoekschrift, maar gelet op de ‘wisselbepaling’ van art. 69 Rv was dat niet fataal geweest.

Laatstgenoemd bedrag, waarover [verweerder] klaarblijkelijk door [eiser] is geïnformeerd, is gelijk aan het loon dat [eiser] , naar hij in deze aansprakelijkheidsprocedure heeft gesteld, met zijn werkgever zou zijn overeengekomen, te weten € 2.400,- per maand netto. Kennelijk heeft [eiser] aan [verweerder] gezegd, of bij deze op zijn minst de indruk gewekt, dat een salaris op basis van de genoemde € 2.400,- per maand aan hem werd en was uitbetaald. In die omstandigheden bestond er voor [verweerder] geen aanleiding om ervan uit te gaan dat [eiser] feitelijk werd onderbetaald en om een vordering tot betaling van achterstallig loon in te stellen, zoals het hof - niet onjuist - heeft overwogen.

4.44Subonderdeel 2.3 faalt derhalve.

4.45 Subonderdeel 2.4 behelst voor het grootste deel een voortbouwklacht die faalt in het voetspoor van de eerdere subonderdelen.

4.46Aan het slot bevat het subonderdeel nog de klacht dat het hof in het kader van schadevaststelling in deze procedure ten onrechte [eiser] niet heeft toegelaten tot het aangeboden getuigenbewijs.

4.47 [eiser] had getuigenbewijs aangeboden van voormalig collega’s die zouden kunnen verklaren over zijn werktijden bij de pizzeria in kwestie. In rov. 3.24 heeft het hof dit bewijsaanbod gepasseerd omdat het horen van getuigen in deze aansprakelijkheidsprocedure tegen [verweerder] niet tot een andere uitkomst had kunnen leiden. Immers, bepalend is of in de (fictieve) arbeidsrechtelijke procedure de getuigen hadden kunnen worden gehoord. Dat was naar eigen zeggen van [eiser] niet het geval omdat die getuigen toentertijd niet beschikbaar waren (zie rov. 3.10, geciteerd in 3.15 en in cassatie onbestreden).

4.48Het oordeel dat het bewijsaanbod moet worden gepasseerd is daarom niet onjuist en ook niet ontoereikend gemotiveerd.