De vraag of de (Nederlandse) officier van justitie het recht heeft tot strafvervolging over te gaan (“ontvankelijk is in zijn vervolging”) valt uiteen in een drietal onderdelen. In de eerste plaats betreft dat de vraag naar het bestaan van zogenaamde rechtsmacht. Dat is in dit geval de vraag of het Nederlandse Wetboek van Strafrecht de bevoegdheid verleent om de feiten die de verdachten worden verweten in Nederland te vervolgen en te berechten. Is dat niet het geval, dan is de Nederlandse officier van justitie niet bevoegd om tot strafvervolging over te gaan. Verder betreft het recht tot strafvervolging over te gaan de vraag of in het internationale recht redenen zijn te vinden die de werking van het Nederlandse strafrecht desondanks beperken, zoals immuniteiten, en tot slot de vraag of de officier van justitie zijn recht om te vervolgen heeft verspeeld door procedurele gebreken in de manier waarop het onderzoek en de vervolging hebben plaatsgevonden, zoals door de verdediging van verdachte Pulatov is aangevoerd. De rechtbank bespreekt hierna deze drie vragen.

Deze vraag moet worden beantwoord aan de hand van hetgeen aan de verdachten concreet is tenlastegelegd. Die verdenking is dat vlucht MH17 is neergestort als gevolg van het afvuren van een Buk-raket vanaf een plaats nabij Pervomaiskyi in Oekraïne. Dat betreft één feitencomplex dat de levens heeft gekost van 298 mensen van zeventien verschillende nationaliteiten, onder wie een groot aantal Nederlanders. In de tenlastelegging is dit feitencomplex juridisch in twee verweten gedragingen gesplitst. Onder 1 is dat – zoals hierboven aangegeven – het opzettelijk doen verongelukken van een luchtvaartuig met als gevolg de dood van de 298 inzittenden (strafbaar gesteld in artikel 168 Sr) en onder 2 is dat de moord dan wel doodslag op 298 personen (strafbaar gesteld in de artikelen 289 en 287 Sr). Die verweten feiten zijn in Oekraïne gepleegd, hetgeen in elk geval Oekraïne op grond van het territorialiteitsbeginsel de bevoegdheid geeft deze feiten te vervolgen. Toch heeft ook Nederland dat recht.

Met het Openbaar Ministerie stelt de rechtbank namelijk vast dat het juridische verwijt in artikel 168 Sr één gedraging betreft, namelijk het doen verongelukken van een vliegtuig. Omdat artikel 5 Sr bepaalt dat de Nederlandse strafwet toepasselijk is op een ieder die zich buiten Nederland schuldig maakt aan een misdrijf tegen een Nederlander, en er onder de slachtoffers van de verweten gedraging van het doen verongelukken van de MH17 ook Nederlanders waren, is de rechtbank van oordeel dat de officier van justitie op grond van artikel 5 Sr tot vervolging van dat feit in Nederland mocht overgaan. De rechtbank stelt daarbij vast dat aan de eveneens gestelde vereisten van dubbele strafbaarheid en de Nederlandse minimumstraf van ten minste acht jaar is voldaan. Voor het verwijt van overtreding van artikel 168 Sr heeft Nederland dan ook zogenaamde originaire rechtsmacht. Dat ligt deels anders voor de moord of doodslag op 298 personen van uiteenlopende nationaliteiten. Dat verwijt betreft 298 keer het verwijt van het opzettelijk doden van een persoon. Het doden van die ene persoon is de kern van de verweten gedraging. Voor zover het slachtoffer van Nederlandse nationaliteit is, geldt eveneens dat de Nederlandse officier van justitie op grond van artikel 5 Sr tot vervolging mocht overgaan en Nederland dus originaire rechtsmacht heeft. Wat betreft de slachtoffers met een andere dan de Nederlandse nationaliteit is de rechtbank, anders dan het Openbaar Ministerie, van oordeel dat de grondslag voor de rechtsmacht niet in artikel 5 Sr kan worden gevonden, alleen omdat de oorzaak van de dood van alle slachtoffers is gelegen in één handeling. Het gaat hier om 298 verwijten van moord/doodslag die weliswaar dezelfde oorzaak hebben, maar zelfstandige feiten betreffen. De grondslag voor het vervolgingsrecht van de Nederlandse officier van justitie kan voor dat deel van het onder 2 ten laste gelegde verwijt naar het oordeel van de rechtbank wel gevonden worden in de zogenoemde afgeleide rechtsmacht van artikel 8b, eerste lid, Sr. Daarin is bepaald dat de Nederlandse strafwet van toepassing is op een ieder tegen wie de strafvervolging door Nederland van een vreemde staat is overgenomen op grond van een verdrag waaruit de bevoegdheid tot strafvervolging voor Nederland volgt. Een dergelijk verdrag is gesloten tussen Nederland en Oekraïne: het zogenaamde Verdrag van Tallinn.n

Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Oekraïne inzake internationale juridische samenwerking met betrekking tot misdrijven die verband houden met het neerhalen van vlucht MH17 van Malaysia Airlines op 17 juli 2014 (Tractatenblad 2017, 102), dat conform het bepaalde in de artikelen 6 en 43 van het Europees verdrag betreffende de overdracht van strafvervolging op 7 juli 2017 in Tallinn is gesloten tussen Nederland en Oekraïne. Op 25 augustus 2018 is ter uitvoering van dit Verdrag de wet van 11 juli 2018, houdende bepalingen samenhangend met de vervolging en berechting in Nederland van strafbare feiten die verband houden met het neerhalen van Malaysia Airlines vlucht MH17 op 17 juli 2014 in werking getreden (Staatsblad 2018, 263).

Naar het oordeel van de rechtbank is daarom (afgeleide) rechtsmacht gevestigd op grond van artikel 5 en/of 8b, eerste lid, Sr over alle ten laste gelegde feiten, waaronder dus ook de onder 2 tenlastegelegde moord of doodslag op de inzittenden van het vliegtuig die niet de Nederlandse nationaliteit hebben.

De rechtbank concludeert aldus dat volgens het Nederlandse Wetboek van Strafrecht de officier van justitie tot vervolging over kon gaan.

4.4.3.1 Combattantenimmuniteit

De rechtbank heeft hiervoor reeds overwogen dat Nederland op grond van de artikelen 5 en 8b, eerste lid, Sr rechtsmacht heeft over de tenlastegelegde feiten. Ingevolge artikel 8d Sr kan de rechtsmacht desondanks worden beperkt door uitzonderingen die in het volkenrecht zijn erkend. Omdat het dossier aanwijzingen bevat dat het tenlastegelegde feitencomplex zich heeft afgespeeld in de context van een conflict rijst in deze zaak de vraag of er mogelijk sprake is van zogenaamde combattantenimmuniteit. Daar is door de verdachten, en door verdachte Pulatov zelfs nadrukkelijk, geen beroep op gedaan. Maar indien die combattantenimmuniteit aanwezig is, zou dat tot de conclusie leiden dat de officier van justitie niet-ontvankelijk is in zijn vervolging. Dat zou dan in de zaken van alle verdachten het geval kunnen zijn. Om die reden gaat de rechtbank nader op dit onderwerp in.

De zogenaamde combattantenimmuniteit is een immuniteit die samenhangt met de mogelijke status van de verdachte als combattant in een gewapend conflict. Of een persoon de status van combattant heeft, wordt geregeld door het internationaal humanitair recht, ook wel oorlogsrecht genoemd. Onder het internationaal humanitair recht zijn personen die een combattantenstatus hebben geautoriseerd om deel te nemen aan vijandelijkheden en dus om gevechtshandelingen te verrichten (het combattantenprivilege). Indien deze handelingen worden verricht in overeenstemming met het internationaal humanitair recht kunnen zij voor deze handelingen, die in vredestijd als een misdrijf kunnen worden gezien, niet strafrechtelijk worden vervolgd (combattantenimmuniteit).

Zoals aangegeven is het combattantenprivilege onderdeel van het internationaal humanitair recht. Van combattantenprivilege – en de daarmee samenhangende combattantenimmuniteit – kan dan ook enkel sprake zijn indien het internationaal humanitair recht van toepassing is. Het internationale humanitaire recht is van toepassing als sprake is van een gewapend conflict.

In het internationaal humanitair recht wordt onderscheid gemaakt tussen internationale gewapende conflicten (van oudsher conflicten tussen landen) en niet-internationale (ook wel interne) gewapende conflicten. De bepalingen die het combattantenprivilege regelen hebben enkel betrekking op internationale gewapende conflicten en niet op niet-internationale gewapende conflicten.

De rechtbank zal dan ook eerst moeten vaststellen of ten tijde van het neerstorten van vlucht MH17 sprake was van een gewapend conflict en tevens of dit internationaal of niet-internationaal van aard was. Indien de rechtbank vaststelt dat het conflict niet-internationaal van aard was, dan komt de verdachten reeds om die reden geen beroep toe op deze immuniteit. De rechtbank merkt hierbij op dat een op het eerste gezicht niet-internationaal gewapend conflict toch als internationaal gewapend conflict moet worden gezien als er sprake blijkt te zijn van zodanig sterke betrokkenheid van een ander land bij de groepering waarmee het ene land in gevecht is dat moet worden geoordeeld dat dat andere land feitelijk overall control heeft over die groepering. Indien de rechtbank vaststelt dat sprake was van een internationaal gewapend conflict, dan zal zij vervolgens moeten toetsen of de verdachten vallen in de categorie personen aan wie het combattantenprivilege toekomt en, zo ja, of zij ook overigens aan de voorwaarden daarvoor voldoen. Onder dat laatste valt de toets of de handelingen in overeenstemming met het internationaal humanitair recht zijn verricht.

Nadrukkelijk brengt de rechtbank in herinnering dat de vraag naar eventuele combattantenimmuniteit moet worden beantwoord naar de feiten en omstandigheden rondom de tenlastegelegde periode. Hetgeen hierna wordt overwogen ziet dan ook op die periode in 2014, tenzij nadrukkelijk anders aangegeven.

Om die feiten en omstandigheden te kunnen duiden zal de rechtbank eerst kort de situatie uit die periode schetsen in het gebied waarin de tenlastegelegde feiten zich volgens de tenlastelegging hebben voorgedaan.

4.4.3.1.1 De situatie in Oost-Oekraïne in juli 2014

Toen vlucht MH17 op 17 juli 2014 neerstortte in Oost-Oekraïne, was de situatie daar verre van rustig. Er was daar sinds ongeveer april 2014 sprake van een conflict waarin werd gevochten tussen het Oekraïense leger enerzijds en gewapende groeperingen anderzijds. Een belangrijk doel van deze groeperingen was te komen tot een of andere vorm van afscheiding van of zelfbestuur binnen de Oekraïense staat van (delen van het) grondgebied van Oekraïne. De rechtbank gebruikt voor deze groeperingen daarom de term ‘separatisten’ die aansluit bij hun doel, maar geen oordeel geeft over hun herkomst of over het conflict als zodanig. Eén van die groeperingen bestond uit diverse gewapende milities die streden onder de naam Donetsk People’s Republic, de DPR.

In de strijd tegen de separatisten werd door Oekraïne gevochten onder de naam Anti-Terroristische Operatie (ATO). Op 11 mei 2014 verklaarden de separatisten in de in Oost-Oekraïne gelegen oblasten Donetsk en Luhansk zich daadwerkelijk onafhankelijk, waarmee voor hen de Volksrepublieken DPR en LPR (Luhansk People’s Republic) een feit waren. Daarna namen de gevechten tussen Oekraïne en de separatisten in hevigheid toe en werd aan beide zijden gebruikt gemaakt van steeds zwaardere wapens.

Mede onder internationale druk werd door Oekraïne op 20 juni 2014 een eenzijdig staakt-het-vuren afgekondigd en kwam een korte periode van relatieve rust in Oost-Oekraïne. Na afloop van dat staakt-het-vuren hervatte het Oekraïense leger op 1 juli 2014 de ATO. Dat resulteerde in gevechten op twee fronten: in het noordoosten en in het zuidoosten van Oekraïne. In het noordoosten rukte het Oekraïense leger succesvol op en werden in de eerste helft van juli 2014 de separatisten richting het zuiden verjaagd. In het zuidoosten verliepen de gevechten een stuk moeizamer dan in het noordoosten. De strijd leidde daar tot lange, hevige gevechten vanaf begin juli 2014, die ook op 15, 16 en 17 juli 2014 nog voortduurden. Dit is het gebied waarin Pervomaiskyi ligt van waaruit op 17 juli 2014 vlucht MH17 zou zijn neergeschoten.

4.4.3.1.2 Was sprake van een gewapend conflict?n

De informatie in deze en de volgende (sub)paragrafen is gebaseerd op de in het Dossier Context opgenomen Processen-verbaal Strijdende partijen (Primo-04502), Classificatie conflict (Primo-06764), Russische betrokkenheid bij het conflict in Oost-Oekraïne (Primo-05427), OVSE (Primo-02258) en Intern krijgstuchtelijk systeem en internationale misdrijven bij de ‘Volksrepubliek Donetsk’ (Primo-12062), alsmede op de daarin vermelde onderliggende stukken en de daarbij opgenomen bijlagen. Tevens is deze informatie gebaseerd op de inhoud van afgeluisterde en opgenomen telefoongesprekken, zoals die in het dossier zijn opgenomen.

De rechtbank dient allereerst te beoordelen of het conflict dat gaande was tussen het Oekraïense leger en de separatisten is aan te merken als een gewapend conflict.

Door het Joegoslavië Tribunaal (ICTY) is in de zaak Tadić een algemeen geaccepteerde definitie gegeven van de twee hierboven genoemde soorten gewapend conflict:

‘[…] an armed conflict exists whenever there is a resort to armed force between States [rechtbank: internationaal gewapend conflict] or protracted armed violence between governmental authorities and organized armed groups or between such groups within a State [rechtbank: niet-internationaal gewapend conflict].’ n

ICTY, Prosecutor v. Tadić a/k/a “Dule”, Appeals Chamber Decision, IT-94-1-AR72, 2 oktober 1997, §70.

Nu de verdachten allen een functie hebben bekleed binnen de DPR en zij de verweten gedragingen vanuit die functie in het kader van de strijd tussen de DPR en de Oekraïense strijdkrachten zouden hebben gepleegd, zal de rechtbank moeten beoordelen of deze strijd tussen de DPR – niet zijnde een staat – en de Oekraïense strijdkrachten kan worden gekwalificeerd als “protracted armed violence between governmental authorities and organized armed groups”.

Duur en intensiteit van geweld

De rechtbank ziet zich voor die beoordeling allereerst gesteld voor de vraag of tijdens (en de periode voorafgaande aan) het neerstorten van vlucht MH17 sprake was van vóórtdurend gewapend geweld van een zekere intensiteit – in de zin van protracted armed violence – op het grondgebied van Oekraïne. Bij de beantwoording van die vraag betrekt de rechtbank de volgende factoren die blijken uit het dossier.

Vanaf april 2014 ontwikkelden zich drie gevechtsfronten in Oost-Oekraïne, die samen een groot gebied besloegen. Bijna dagelijks vonden confrontaties plaats tussen Oekraïense strijdkrachten (zowel lucht- als grondtroepen) en (leden van) separatistische groeperingen, variërend van schietincidenten tot luchtaanvallen.

De strijdende partijen maakten in de gevechten over en weer onder meer gebruik van (hand)vuurwapens, mortieren, anti-tank mijnen, anti-personeel mijnen, draagbare luchtverdedigingssystemen, raketlanceerinstallaties, tanks, gepantserde voertuigen en artillerie systemen. Als gevolg van deze vijandelijkheden is door internationale organisaties het aantal slachtoffers in de periode van half april tot en met half juli 2014 geschat op duizend personen, bestaande uit zowel burgers als militairen. Het merendeel van de slachtoffers onder de burgerbevolking zou zogenaamde nevenschade zijn van gevechten die plaatsvonden in bevolkte gebieden. Meer dan 86.000 personen, van wie het merendeel vrouwen en kinderen, zijn ontheemd geraakt en op de vlucht geslagen. Volgens (internationale) gouvernementele en niet-gouvernementele organisaties zijn vele mensenrechten op grote schaal in het gedrang gekomen. In de VN Veiligheidsraad was het conflict in Oost-Oekraïne een terugkerend onderwerp van gesprek.

Reeds op basis van deze factoren is de rechtbank van oordeel dat het geweld in Oost-Oekraïne dat vanaf april 2014 begon tijdens het neerstorten van vlucht MH17 op 17 juli 2014 zodanig lang duurde en intensief was dat gesproken kan worden van protracted armed violence tussen enerzijds Oekraïense strijdkrachten en anderzijds separatistische groeperingen, waaronder de DPR.

Organisatie van de DPR

De rechtbank ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of de DPR in datzelfde tijdsbestek zodanig georganiseerd was dat kan worden gesproken van een ‘georganiseerde gewapende groep’, zoals de hierboven genoemde definitie vereist. Bij de beantwoording van die vraag betrekt de rechtbank de volgende factoren.

Al op 7 april 2014 werd de totstandkoming van de DPR uitgeroepen door gewapende personen die het regionale administratieve gebouw in Donetsk bezet hielden. Op 11 mei 2014 verklaarden de separatisten in de oblasten Donetsk en Luhansk zich onafhankelijk na referenda die niet door Oekraïne werden erkend, en waren voor hen de DPR en de LPR een feit. Beide republieken benoemden leiders en regeringen, en stelden hun eigen grondwet in.

In deze grondwet werden de bevelstructuur en taakverdeling in de organisatie uiteen gezet. Hierin is ook opgenomen dat de minister van Defensie de directe leiding heeft over de strijdkrachten op operationeel vlak. Onder de vlag van de DPR opereerden verschillende milities met elk een commandant. Uit interviews en getapte telefoongesprekken blijkt dat voor het merendeel van deze milities inderdaad geldt dat zij (zeker naarmate de tijd voortschreed) onder het gezag van de minister van Defensie vielen, met uitzondering van een enkele militie. Hoewel de verhouding tussen de verschillende milities niet altijd duidelijk is en zij niet altijd per se precies dezelfde doelstellingen leken te hebben, kan naar het oordeel van de rechtbank in zijn algemeenheid worden gesteld dat alle milities met behulp van wapens streden voor (een grotere mate van) onafhankelijkheid van Oekraïne. Ook was een strategie herkenbaar waarbij, vanaf de oprichting van de DPR, te zien is dat de organisatie bezig was met het op gewapende wijze overnemen van gezag over diverse Oost-Oekraïense steden, zoals Sloviansk, Kramatorsk en Donetsk en dat zij binnen die steden hoofdkwartieren inrichtte, zoals het gebouw van de Oekraïense veiligheidsdienst SBU in Sloviansk en (later) in Donetsk.

Blijkens vonnissen van het zogenaamde Militair Veldtribunaal van de DPR beschikte de organisatie bovendien over een krijgswet. De DPR heeft ook meermalen meegewerkt aan de totstandkoming van staakt-het-vuren overeenkomsten, hetgeen eveneens duidt op een bepaalde mate van organisatie en betrokkenheid bij wapengeweld.

Naar het oordeel van de rechtbank leiden al deze factoren in onderlinge samenhang bezien tot de conclusie dat de DPR in de periode voorafgaande aan en tijdens het neerstorten van vlucht MH17 zodanig georganiseerd was dat kan worden gesproken van een georganiseerde gewapende groep.

De gevechten tussen het Oekraïense leger en de DPR kunnen dan ook worden gekwalificeerd als een gewapend conflict.

4.4.3.1.3 Aard van het gewapend conflict

Nu de rechtbank heeft vastgesteld dat in de periode voorafgaand aan en tijdens het neerstorten van vlucht MH17 sprake was van intensief geweld tussen enerzijds Oekraïense strijdkrachten en anderzijds (onder meer) de georganiseerde gewapende groep DPR, is voldaan aan de vereisten om te kunnen spreken van een niet-internationaal gewapend conflict.

De rechtbank ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of er redenen zijn om aan te nemen dat de rol van een (ander) land bij het conflict tussen de DPR en Oekraïne zodanig was dat dit (geografisch) niet-internationaal gewapende conflict in de bedoelde periode is te kenmerken als een conflict dat in feite internationaal van aard was (geïnternationaliseerd). Daarvan zou sprake kunnen zijn als een bepaald niveau van betrokkenheid van een ander land vastgesteld kan worden. In casu zou het dan gaan om een grote mate van betrokkenheid van de Russische Federatie. Het gaat dan in deze zaak – vanwege de positie c.q. rol van de verdachten binnen de DPR – niet om de vraag of de Russische Federatie mogelijk los van het gewapend conflict tussen de DPR en Oekraïne ook zelf rechtstreeks geweld gebruikte tegen Oekraïne (directe betrokkenheid van de Russische Federatie), maar om de vraag of de Russische Federatie zodanig betrokken was bij de DPR dat kan worden geoordeeld dat ze in feite overall control had over de DPR. In dat geval moet het niet-internationaal gewapende conflict tussen de DPR en de Oekraïense strijdkrachten alsnog als een internationaal gewapend conflict worden gezien en kan alsnog de vraag naar een combattantenimmuniteit aan de orde komen. Bij het beoordelen van de vraag of de Russische autoriteiten overall control hadden over de DPR kan de rechtbank overigens wel feiten en omstandigheden betrekken die wijzen op directe betrokkenheid van de Russische Federatie in de gevechtshandelingen, zoals hierna zal worden besproken.

Voor de beoordeling van de vraag van overall control slaat de rechtbank acht op de volgende factoren.

Achtergrond DPR-leden

Meerdere van de toenmalige leiders binnen de DPR beschikken over de Russische nationaliteit en een aantal van hen heeft bovendien een achtergrond binnen de Russische strijdkrachten. Zo heeft bijvoorbeeld de toenmalige minister van Defensie van de DPR, verdachte Girkin, de Russische nationaliteit, is hij werkzaam geweest bij de Russische inlichtingendienst FSB en heeft hij deelgenomen aan de oorlogen in Tsjetsjenië, Transnistrië en Bosnië. Zijn plaatsvervanger in de DPR en ‘hoofd van de inlichtingendienst’ van de DPR, verdachte Dubinskiy, heeft eveneens de Russische nationaliteit, een achtergrond binnen de Russische militaire inlichtingendienst GRU en heeft deelgenomen aan de oorlogen in Afghanistan, Noord-Ossetië en Tsjetsjenië. Van de leiders binnen de DPR is evenwel niet in alle gevallen helder in welke hoedanigheid zij betrokken zijn geweest bij de DPR. Hoewel meerderen van hen aangeven dat zij in de Russische Federatie met pensioen (in reserve) waren en zelfstandig en vrijwillig naar Oekraïne zijn gekomen is niet duidelijk of dit ook daadwerkelijk het geval is of dat zij daarheen zijn gestuurd door de autoriteiten van de Russische Federatie. Voor sommigen van hen lijkt in ieder geval op basis van getapte gesprekken een nauwe band te bestaan met de Russische Federatie. Zo is over de invulling van meerdere ministersposten binnen de DPR contact geweest tussen leiders van de DPR en Surkov, destijds de naaste adviseur van de Russische president Poetin. In een getapt gesprek van 16 mei 2014 vertelt Borodai dat de regering (van de DPR) bekend gaat worden gemaakt, dat Moskou hem heeft verrast en dat hij tot premier wordt benoemd, tot grote teleurstelling van iemand anders die uit Moskou naar Oost-Oekraïne is gekomen. Borodai is kort na dit getapte gesprek ook daadwerkelijk tot premier van de DPR benoemd. Over de benoeming van een met naam genoemde persoon voor de functie van minister van Binnenlandse Zaken wordt in een getapt gesprek van 15 mei 2014 tussen Borodai en de voorzitter van de opperste raad van de DPR gezegd dat die kandidaat ‘suits Moscow’ en dat de ‘Moscow Generals’ zich daar in kunnen vinden. In een gesprek later die dag van diezelfde voorzitter van de opperste raad wordt door hem gezegd dat de lijst met regeringsposten van ‘the hero city’ niet mag worden uitgebreid en dat één met naam genoemde persoon in elk geval niet in de Security Council komt, omdat Moskou hem niet heeft goedgekeurd. De toenmalige minister van Cultuur van de DPR heeft bovendien in een getuigenverhoor verklaard dat de vicepremiers van de DPR vanuit Moskou afkomstig waren en dat zij grote invloed hadden op het functioneren van de DPR.

Meerdere leiders van de DPR onderhielden rondom de tenlastegelegde periode banden met personen van Russische inlichtingendiensten, de Presidentiële administratie en adviseurs van het Kremlin. In getapte gesprekken wordt geregeld gerefereerd aan het opnemen van contact met ‘Moskou’. Een voorbeeld is een gesprek tussen Dubinskiy en Bezler op 4 juli 2014, waarin Dubinskiy vertelt dat Girkin contact heeft gehad met Moskou, maar dat Moskou niet wil dat Sloviansk wordt overgegeven. De rechtbank wijst ook op een gesprek van Girkin op 10 juli 2014 waarin hij tegen Dubinskiy zegt dat hij constant aan de telefoon hangt om in contact te komen met Moskou om te rapporteren over de situatie. Met verschillende hooggeplaatste personen in de Russische Federatie werden contacten onderhouden, soms ook via speciale communicatiemiddelen (‘the Glass’) en via vanuit de Russische Federatie geleverde beveiligde telefoons. Zo had Borodai, de leider van de DPR, in de periode van 20 juni 2014 tot in augustus 2014 vrijwel dagelijks contact met Surkov. In een interview van 16 juni 2014 wordt Surkov door Borodai ‘onze man in het Kremlin’ genoemd.

Naar het oordeel van de rechtbank kunnen deze verwijzingen naar ‘Moskou’ en ‘the hero city’ niet anders worden geduid dan als verwijzingen naar de regeringszetel en worden daarmee dus de autoriteiten van de Russische Federatie bedoeld.

Steun

In de contacten van DPR-leiders met hooggeplaatste personen binnen de Russische Federatie werd geregeld om hulp gevraagd, zoals benodigde mankracht, militair materieel en training. Deze hulp werd ook geleverd.

In uitspraken van vertegenwoordigers, rapporten en rapportages van organisaties zoals de NAVO, de VN Veiligheidsraad, het Amerikaanse ministerie van Buitenlandse Zaken, de OVSE en Human Rights Watch wordt melding gemaakt van bevoorrading en bewapening van separatisten vanuit de Russische Federatie. Daarbij wordt gerefereerd aan konvooien met militaire wapens die de grens over zouden zijn gebracht. Dit komt overeen met hetgeen in getapte gesprekken is te horen. Zo vertelt Dubinskiy in een getapt gesprek op 12 juni 2014 dat duidelijk is geworden dat Rusland hulp verleent, waaronder zware wapens, zegt Kharchenko in een gesprek op 20 juni 2014 tegen Dubinskiy dat ook het tweede konvooi dat over de grens kwam niet is wat ze verwachtten en verwachtte Girkin op 15 juli 2014 een lading, een groot ding dat heel fijn voor ‘ons’ is, die op de grens moet worden aangenomen. Hoewel uit taps niet altijd blijkt of het gaat om wapens en goederen van private verstrekkers of van de Russische overheid, heeft de minister van Cultuur van de DPR verklaard dat verzoeken uit de ministerraad van de DPR om wapens door Borodai werden doorgezet naar de GRU. Na goedkeuring van de GRU werden de wapens via de ‘Black Zero’ (de rechtbank begrijpt: illegale grensovergang) Oekraïne binnen gebracht. De rechtbank constateert daarnaast dat de NAVO meermalen de Russische Federatie heeft opgeroepen om te stoppen met het geven van steun en wapens aan de Oekraïense separatisten.

In getuigenverklaringen wordt ook melding gemaakt van financiering van de DPR door de Russische Federatie. Door de toenmalige minister van Arbeid en Welzijn van de DPR is bijvoorbeeld verklaard dat de persoon die de financiering regelde deze ontving met medewerking van de Russische presidentiële administratie en dat de Russische Federatie de DPR financierde sinds ten minste de zomer van 2014. Ook in getapte gesprekken wordt gesproken over steun die uit de Russische Federatie komt. Zo wordt in een gesprek van 13 juli 2014 door een DPR-strijder geklaagd hoe het zit met spullen en salarissen, waarop wordt geantwoord dat ‘ze’ vandaag voor een lading naar Rostov gaan. In de getapte gesprekken wordt veelal geen directe melding gemaakt van de bron van de financiering binnen de Russische Federatie, anders dan de vermelding dat dit vaak via Rostov loopt. De rechtbank concludeert dat hiermee de Russische stad Rostov wordt bedoeld.

In diverse getuigenverklaringen wordt gesproken over militaire trainingen voor de strijders van de DPR die plaatsvonden in de Russische Federatie. Vaak ging het daarbij om training in (wederom de Russische plaats) Rostov. Ook in getapte gesprekken wordt over trainingen en een trainingskamp gesproken. In een tapgesprek van 2 juli 2014 spreken separatisten over hun dringende behoefte aan mensen en over wanneer de ‘kampmannen’ hier arriveren, en op 3 juli 2014 vertelt een DPR-strijder dat de jongens naar de training ‘across the river’ gingen. Ook hiervoor geldt dat niet altijd blijkt of deze trainingen op private basis werden gegeven of waren opgezet door of vanuit de Russische autoriteiten. In een gesprek van de toenmalige minister van Defensie van de LPR, waarmee de DPR samenwerkte, wordt echter wel duidelijk verwezen naar de rol hierbij van de Russische GRU. In dat gesprek van 15 juli 2014 wordt de minister verteld over een training die wordt aangeboden voor tien personen, waarop de minister aangeeft dat dit via de GRU moet lopen. Ook uit enkele getuigenverklaringen blijkt van betrokkenheid bij trainingen door Russische instanties. Zo verklaart getuige M58, over wie later meer, dat hij naar de FSB werd gebracht en toen naar een kamp in het Russische Rostov, waar hij werd opgeleid. Daarna werd hij naar de Donbas gebracht.

Coördinatie en instructies

Voor de vraag of sprake was van overall control is vooral van belang of – los van de achtergrond van de DPR-leden en de steun door de Russische Federatie aan de DPR – de Russische Federatie een coördinerende rol op zich heeft genomen en instructies heeft gegeven aan de DPR. Naar het oordeel van de rechtbank bevat het dossier hiervoor een overvloed aan aanwijzingen. Er zijn, zoals hiervoor reeds aangegeven, vele tapgesprekken waarin aan (personen werkzaam voor) ‘Moskou’ wordt gerapporteerd over de situatie in het veld, zoals tegenslagen en behaalde successen. Ook getuigt een aantal tapgesprekken van planning vanuit de autoriteiten van de Russische Federatie. Zo wordt in een tapgesprek van 3 juli 2014 door Surkov aan Borodai gemeld dat Antyufeev (rechtbank: kort daarna vicepremier voor staatsveiligheid van de DPR) de kant van Borodai op komt en dat ‘ze’ al op zaterdag naar het Zuiden vertrekken om gevechtsklaar te zijn. Op 11 juli 2014 vertelt Surkov vervolgens aan Borodai dat hij heeft gesproken met degenen die aan de leiding staan van ‘this whole military story’ en dat ze hebben aangegeven dat zij met voorbereidingen bezig zijn en alles gaan versnellen. En op 10 juli 2014 belt een leider van de DPR om te vertellen dat hij in Moskou een opdracht heeft gekregen om het eerste Kozakken Regiment van Novorossya te vormen.

In getapte gesprekken wordt voorts gesproken over de rol van Moskou met betrekking tot concrete operaties. In een getapt gesprek van 4 juli 2014 met betrekking tot Sloviansk vertelt een leidinggevende van de DPR dat er contact is geweest met Moskou, maar dat Moskou niet wil dat Sloviansk wordt overgegeven. Omdat geen concrete steun kwam, is dit bevel niet opgevolgd, zo werd door de minister van Defensie van de DPR, verdachte Girkin, verklaard in een interview van juli 2014. In een telefoongesprek van 18 juli 2014 wordt door twee leden van de DPR gesproken over de omsingeling van een Oekraïense brigade, waarop één van de twee gespreksdeelnemers te kennen geeft dat hij contact heeft gehad met Moskou en dat Moskou heeft aangegeven dat de levens van de soldaten gespaard moeten worden. Ook opvallend in dit kader is een reeks telefoongesprekken tussen Borodai en een Russisch nummer op 21 juli 2014. Borodai wil de baas spreken, maar die is niet beschikbaar. Borodai vraagt – toenemend indringend – of de baas hem kan terugbellen, omdat hij advies en instructies nodig heeft over aspecten van de afhandeling van de ramp met de MH17; bijvoorbeeld met betrekking tot de koelwagens en de zwarte doos. Daarnaast wil Borodai graag gesprekspunten weten voor een persconferentie. Borodai merkt hierbij op dat hij aanneemt dat ‘onze buren’ wel iets over de zaak willen zeggen. De omstandigheid dat Borodai hier spreekt over ‘onze buren’, en vraagt naar ‘de baas’ terwijl hij zelf de hoogste in rang is binnen de DPR, bevestigt naar het oordeel van de rechtbank dat de baas waar hij naar vraagt een vertegenwoordiger is van de autoriteiten van de Russische Federatie.

Directe deelname Russische Federatie

In de berichtgeving en rapporten van verschillende organisaties wordt gesproken over (artillerie)beschietingen op Oekraïens grondgebied, die vanuit de Russische Federatie zouden zijn uitgevoerd. Vanaf de eerste helft van juli 2014 zouden Russische militairen zich met regelmaat over de grens verplaatsen en zouden cross-border aanvallen plaatsvinden. In een onderzoek wijst het International Partnership for Human Rights op artilleriebeschietingen bij de grens met de Russische Federatie op een Oekraïens kampement begin juli 2014, en in een ambtsbericht van 16 november 2016 stelt ook de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (MIVD) dat er tussen 11 juli 2014 en 17 juli 2014 door raketartillerie eenheden vanaf Oekraïens grondgebied nabij de Russische grens is geschoten op onbekende doelen in Oekraïne. Volgens het bericht tonen de aangetroffen rij- en afvuursporen aan dat artillerie-installaties vanuit het Russische grondgebied Oekraïne zijn binnengereden. Ook getuigen hebben verklaard over Russisch materieel dat door Russische militairen was bemand, de grens overstak, beschietingen uitvoerde en vervolgens weer terugreed. Daarnaast bevestigen tapgesprekken het bestaan van dergelijke aanvallen. Zo wordt in een getapt gesprek van 12 juli 2014 tussen twee leden van de DPR gezegd dat Rusland eindelijk is begonnen met het openen van vuur op de Oekraïense strijdkrachten. In een getapt gesprek van 16 juli 2014 wordt door twee DPR-leden, namelijk de verdachten Dubinskiy en Pulatov, gesproken over de problemen die zij hebben omdat ze onder vuur liggen. Pulatov geeft aan dat Rusland los kan gaan, waarop Dubinskiy antwoordt dat hij posities op de kaart heeft aangegeven die naar Moskou zullen worden gestuurd. In een gesprek van 17 juli 2014 zegt verdachte Dubinskiy dat Rusland vanaf haar kant op hun posities zou knallen. Voornoemde gesprekken zijn slechts voorbeelden van meerdere vergelijkbare getapte gesprekken in het dossier. Dit alles duidt niet slechts op een vorm van parallelle directe betrokkenheid, maar vooral op onderling gecoördineerde militaire acties door de DPR en de Russische Federatie.

De Russische autoriteiten hebben tot dusver ontkend destijds betrokken te zijn geweest bij het conflict in Oost-Oekraïne. De rechtbank overweegt echter onder verwijzing naar het vorenstaande dat uit het dossier zonder meer blijkt dat door de Russische Federatie is voorzien in financiering van de DPR, de levering en training van manschappen en de levering van wapens en goederen. Daarnaast heeft de Russische Federatie in ieder geval vanaf half mei 2014 een bepalende invloed gehad op de invulling van meerdere hoge posities binnen de DPR, waaronder die van premier en minister van Defensie. Hiermee hebben de Russische autoriteiten aanzienlijke invloed gehad op het bewind van de DPR. Dat de Russische Federatie ook daadwerkelijk deze invloed heeft aangewend blijkt uit het feit dat de Russische autoriteiten al vóór het neerstorten van vlucht MH17 (direct) betrokken zijn geweest bij de coördinatie en uitvoering van militaire acties.

Gelet op het vorenstaande concludeert de rechtbank dat de Russische Federatie vanaf half mei 2014 tot aan in ieder geval het neerstorten van vlucht MH17 overall control heeft uitgeoefend over de DPR. Daarmee wordt het geografisch niet-internationale gewapende conflict geïnternationaliseerd en dus alsnog een internationaal gewapend conflict.

De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat op 17 juli 2014 op het grondgebied van Oekraïne een internationaal gewapend conflict heeft plaatsgevonden tussen Oekraïne en de DPR, die daarbij onder de overall control stond van de Russische Federatie.

4.4.3.1.4 De status van combattant

Nu het conflict tussen Oekraïne en de DPR moet worden gezien als een internationaal gewapend conflict, gelden de bepalingen van het internationaal humanitair recht die zien op de combattantenstatus. De rechtbank ziet zich dan ook gesteld voor de vraag of leden van de DPR aanspraak kunnen maken op een dergelijke status.

Lid van de strijdkrachten van de DPR – Definitie combattant van artikel 43 API

Ingevolge het bepaalde in artikel 43 van het eerste Aanvullend Protocol bij de Verdragen van Genève, kunnen leden van de DPR slechts als combattant worden gezien en hebben zij dus pas het ‘recht’ om deel te nemen aan de vijandelijkheden als zij lid zijn van de strijdkrachten van één van de strijdende staten, in dit geval dus van de Russische Federatie. De strijdkrachten van de Russische Federatie kunnen in dit verband worden gezien als alle georganiseerde strijdkrachten, groepen en eenheden die onder een bevel staan dat tegenover de Russische Federatie verantwoordelijk is voor het gedrag van ondergeschikten. Bovendien moeten deze strijdkrachten zijn onderworpen aan een intern krijgstuchtrechtelijk systeem dat onder andere de nakoming van de regels van het volkenrecht dient te verzekeren. Alleen als daaraan is voldaan kan met succes een combattantenprivilege worden geclaimd.

De rechtbank stelt voorop dat de DPR geen onderdeel was van de officiële strijdkrachten van de Russische Federatie maar dat – zoals zij hiervoor heeft vastgesteld – wel sprake was van overall control door de Russische Federatie. Die vaststelling van overall control is op zichzelf echter onvoldoende om te kunnen concluderen dat sprake is van het staan onder een bevel dat tegenover de Russische Federatie verantwoordelijk is voor het gedrag van ondergeschikten. Daarvoor moet de Russische Federatie de DPR ook nog accepteren als bij haar behorend en verantwoordelijkheid nemen voor het gedrag en handelen van de strijders (onder het bevel) van de DPR.

De rechtbank constateert dat hiervan geen sprake is, nu de Russische Federatie tot op de dag van vandaag elke controle op en betrokkenheid bij de DPR in die periode heeft ontkend en ook de verdachten publiekelijk hebben ontkend destijds onderdeel te hebben uitgemaakt van de strijdkrachten van de Russische Federatie. De strijders van de DPR kunnen dan ook niet worden gezien als onderdeel van de strijdkrachten van de Russische Federatie.

Nu de DPR niet kan worden gezien als onderdeel van de strijdkrachten van de Russische Federatie kunnen de leden van de DPR ook niet worden beschouwd als behorende tot die strijdkrachten. Alleen al om die reden komt hun dan ook geen recht toe op deelname aan de vijandelijkheden en daarmee evenmin op immuniteit voor vervolging. De rechtbank komt dan ook niet meer toe aan de overige vereisten voor het eventueel kunnen inroepen van immuniteit, zoals de vraag of de verdachten de regels van het internationaal humanitair recht naar behoren hebben nageleefd.

De rechtbank overweegt ten overvloede dat in de literatuur wel wordt betoogd dat tevens zou moeten worden getoetst aan de criteria van artikel 4 onder A van de Derde Geneefse Conventie (GCIII), bij het beoordelen van de vraag of verdachten een combattantenprivilege toekomt. De rechtbank is van oordeel dat dit onjuist is. Dit artikel ziet niet op combattanten en hun privileges en immuniteiten, maar op de status van krijgsgevangenen.

4.4.3.2 Conclusie

De rechtbank concludeert dat van een volkenrechtelijke beperking van de rechtsmachtsbepalingen niet is gebleken. De officier van justitie is dan ook ontvankelijk in zijn vervolging.

Nu niet wordt voldaan aan de door het Openbaar Ministerie gestelde voorwaarde in zijn voorwaardelijk verzoek betrekking hebbend op het onderwerp combattantenimmuniteit, behoeft dat verzoek geen nadere bespreking.

4.4.4.1 Vooraf

Als bij het voorbereidende onderzoek vormen zijn verzuimd (vormfouten zijn gemaakt) die niet meer kunnen worden hersteld kan de rechter daaraan gevolgen verbinden. Een vormverzuim is het niet naleven van geschreven en ongeschreven regels van strafprocesrecht, waaronder wettelijke en verdragsbepalingen, zoals het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Die regels bestaan om een effectieve waarheidsvinding en berechting mogelijk te maken, waarbij de rechten en belangen van alle in het strafproces betrokken partijen worden betrokken en gerespecteerd. Fundamentele regels dus, die raken aan de kern van een eerlijk proces. Uit de wet en de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat het moet gaan om vormverzuimen die zijn begaan in het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting, waaronder ook begrepen normschendingen bij de opsporing. Maar ook om vormverzuimen die van bepalende invloed zijn geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de verdere vervolging van de verdachte voor het feit waarvoor hij wordt vervolgd.

Omdat de geschonden regels van verschillende aard en impact kunnen zijn, zijn de daaraan te verbinden rechtsgevolgen dat ook. In oplopende mate van zwaarte kunnen aan een vormverzuim de volgende consequenties worden verbonden: de loutere constatering daarvan, strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie.

Wanneer als verweer wordt aangevoerd dat zich een vormverzuim heeft voorgedaan moet de rechter eerst beoordelen of de aan dat verweer ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden en of deze een vormverzuim opleveren. En als sprake is van een vormverzuim zal de rechter een gemotiveerde beslissing moeten nemen of en, zo ja, welk rechtsgevolg aan het geconstateerde vormgebrek moet worden verbonden. Dat hangt weer af van de ernst van het vormverzuim, de daardoor geschonden belangen van de verdachte, de vraag of door de schending een eerlijk proces in het geding is gekomen of dat ‘louter’ sprake is van de schending van een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dat niet direct resulteert in een oneerlijke procedure en of zich onregelmatigheden hebben voorgedaan die de betrouwbaarheid en accuraatheid van onderzoeksresultaten wezenlijk hebben aangetast.

Wanneer bewijsuitsluiting wordt overwogen kan de rechter daarbij ook betrekken of dat rechtsgevolg opweegt tegen de te verwachten negatieve effecten daarvan en of daarmee niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als waarheidsvinding, bestraffing van de dader van een ernstig strafbaar feit en aan de rechten van slachtoffers en hun nabestaanden, mede gelet op de uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing.n

Artikel 359a Sv in combinatie met het derde overzichtsarrest inzake vormverzuimen en rechtsgevolgen in de zin van artikel 359a Sv, HR 1 december 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1890), RO 2.2.2, 2.4.4 en 2.6.1.

In het algemeen geldt dat hoe groter de ernst van het vormgebrek en de gevolgen daarvan zijn, des te zwaarder het rechtsgevolg is dat de rechter daaraan kan verbinden. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat de zwaarste sanctie voor een vormverzuim, de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie, slechts in zeer uitzonderlijke gevallen aan de orde kan zijn. Het vormverzuim zal erin dienen te bestaan dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht van een verdachte op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd, waardoor moet worden geconcludeerd dat “the proceedings as a whole were not fair”.n

Derde overzichtsarrest inzake vormverzuimen en rechtsgevolgen in de zin van artikel 359a Sv, HR 1 december 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1890), RO 2.5.2.

De verdediging van verdachte Pulatov heeft een groot aantal redenen benoemd die volgens haar ieder voor zich, maar zeker bij elkaar opgeteld, zodanig ernstige schendingen van wettelijke, verdragsrechtelijke en beginselen van behoorlijke procesorde (dus vormfouten) opleveren dat verdachte geen eerlijke procedure heeft genoten. De enige juiste consequentie daarvan moet zijn dat de officier van justitie zijn vervolgingsrecht heeft verspeeld en niet-ontvankelijk moet worden verklaard, aldus de verdediging. De vele redenen die de verdediging van Pulatov heeft gegeven staan genoemd in Delen I en II van haar pleitnota, en hetgeen daarna nog bij dupliek is aangevoerd. Daarin is niet alleen een grote mate van gelaagdheid aangebracht, maar tevens een onderlinge conditionele verwevenheid. Daarnaast wordt bij die argumenten veelvuldig vooruit en achteruit gewezen naar argumenten die op andere plekken en andere momenten en ter onderbouwing van eerdere en andere stellingen zijn aangevoerd. De rechtbank heeft die argumenten in haar bespreking daarvan daarom zakelijk samengevat.

De rechtbank destilleert uit de jurisprudentie van de Hoge Raad dat de kern van de toets die zij moet aanleggen bij de beoordeling van mogelijk aanwezige vormfouten waaraan een niet-ontvankelijkheid kan worden verbonden die is van de door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) geformuleerde “overall fairness of the trial” (hierna ook: een eerlijke procedure). Die overall fairness bestaat uit twee pijlers die elkaar versterken en aanvullen. De eerste is dat de rechter aan wie de zaak (de beschuldiging) ter beoordeling wordt voorgelegd in het belang van de verdachte en de overige betrokkenen in openheid, onafhankelijkheid en onpartijdigheid, zonder vooringenomen te zijn, de zaak onderzoekt en vervolgens met toepassing van de daarvoor geldende regels tot een gemotiveerd oordeel komt. De tweede pijler is dat de verdachte, of namens hem zijn advocaat, in voldoende mate tegen het onderzoeksmateriaal en de beschuldigingen heeft kunnen inbrengen wat hij daartegen wil inbrengen en daartoe het door hem gewenste (tegen)onderzoek heeft kunnen (laten) uitvoeren. Daarvoor moet hij voldoende tijd en gelegenheid hebben gehad. Om te kunnen spreken van een eerlijke procedure voor de verdachte moet hij dus zijn verdedigingsrechten in optimale vorm hebben kunnen uitvoeren en ook het vertrouwen kunnen hebben dat de rechter die zijn zaak behandelt na een gedegen onderzoek tot een afgewogen en objectief oordeel in zijn zaak komt. Wat een eerlijke procedure is hangt mede samen met de omstandigheden van het geval. Een eerlijke procedure wordt, naar het oordeel van de rechtbank, niet alleen bepaald door de belangen van de verdachte, maar houdt ook in dat rekening wordt gehouden met de gerechtvaardigde belangen van andere bij de strafprocedure betrokken personen, zoals slachtoffers, nabestaanden en getuigen en daarnaast ook met het publieke belang in onderzoek en bestraffing van de specifieke misdaad in kwestie. Hoe die belangen gewogen moeten worden kan gaandeweg de strafprocedure ook nog veranderen. Tevens kunnen bestaande onvolkomenheden gedurende de procedure nog worden hersteld.

Of sprake is geweest van een eerlijke procedure is in beginsel een balans die het best achteraf kan worden opgemaakt. Dan immers is bekend of de rechtbank in de juiste mate alle betrokken belangen heeft afgewogen en in de juiste verhouding tot elkaar heeft beoordeeld. Daarbij kan dan de hele fase van het onderzoek ter terechtzitting worden betrokken, alsook, en niet onbelangrijk, de uiteindelijke beslissingen die de rechtbank heeft genomen en de wijze waarop zij haar keuzen en beslissingen heeft gemotiveerd. Omdat de rechtbank in het kader van de opgeworpen vraag naar de ontvankelijkheid van de officier van justitie vanwege beweerde vormfouten al in de fase van de voorvragen moet beoordelen of sprake is (geweest) van een eerlijke procedure en daarnaast ook een dergelijke toets moet aanleggen vóórdat zij haar uitspraak doet, ontkomt de rechtbank er niet aan om bij die twee fasen al vooruit te kijken. Dat betekent ook dat de rechtbank in zekere mate eveneens haar eigen handelwijze tijdens het onderzoek ter terechtzitting zal moeten beoordelen. Immers, het zijn niet alleen de keuzen die door het Openbaar Ministerie en de opsporingsdiensten in het voorbereidende onderzoek zijn gemaakt die bepalen of gesproken kan worden van een eerlijke procedure, maar ook óf en de wijze waarop de rechtbank die keuzen goed- of afkeurt of herstelt, de daarvoor gebruikte motivering en de wijze waarop zij tijdens het onderzoek ter terechtzitting de belangen van alle betrokkenen heeft betrokken en vorm heeft gegeven.

Potentiële vormgebreken die niet (direct) raken aan het recht op een eerlijk proces halen in de lijn van de Hoge Raad wat betreft het eraan te verbinden rechtsgevolg in elk geval niet de drempel van een mogelijke niet-ontvankelijkverklaring. In het voorkomende geval zal de rechtbank bezien of een eventueel ander, minder zwaar, rechtsgevolg aan een geconstateerd vormgebrek verbonden zal moeten worden. Los daarvan zal de rechtbank nog nagaan of een eventuele cumulatie van vormgebreken die op zichzelf niet de drempel halen van een niet-ontvankelijkverklaring in gezamenlijkheid tot de conclusie zou kunnen leiden dat geen sprake (meer) is van een eerlijk proces.

4.4.4.2 Proceshouding Openbaar Ministerie

Onder de noemer ‘Proceshouding Openbaar Ministerie’ voert de verdediging van verdachte Pulatov twee hoofdargumenten aan die tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie zouden moeten leiden. Dat betreft de schending van de onschuldpresumptie in (met name)

media uitlatingen en het ‘rauwelijks dagvaarden’ van verdachte Pulatov met allerlei daaruit voortvloeiende consequenties voor het proces.

Schending onschuldpresumptie door openbaarmakingen

Omdat het Joint Investigation Team (JIT) en het Openbaar Ministerie, maar ook andere autoriteitenn

Minister-president, Tweede Kamerleden en de Onderzoeksraad voor Veiligheid.

Het is wat de rechtbank betreft een gegeven dat het JIT en het Openbaar Ministerie zich op meerdere persmomenten vóór aanvang van het onderzoek ter terechtzitting in behoorlijk stellige bewoordingen hebben uitgelaten over wat volgens hen met vlucht MH17 zou zijn gebeurd. Tot aan de persconferentie van 19 juni 2019 betrof dat publieke uitlatingen over met welk wapen, waar vandaan afkomstig, vanuit waar afgeschoten en door welke partij in het conflict dat was gedaan. Tijdens de persconferentie van 19 juni 2019 werden aan deze uitlatingen de namen en afbeeldingen van de vier verdachten in deze strafzaak gekoppeld, met daarbij wel degelijk de herhaaldelijke mededeling dat deze personen als verdáchte voor die feiten vervolgd zouden gaan worden. Daarbij is ook gewezen op de onschuldpresumptie. De uitlatingen tijdens alle persmomenten werden gedaan door hoge vertegenwoordigers van het Openbaar Ministerie en het JIT.

De rechtbank is het eens met de verdediging van verdachte Pulatov dat het vereiste van de onschuldpresumptie in artikel 6, tweede lid, EVRM zich niet alleen richt tot de rechtbank, maar ook tot andere publieke autoriteiten, waaronder het Openbaar Ministerie en het JIT. De rechtbank is echter van oordeel dat in het midden kan blijven of de uitlatingen die tijdens de persconferenties zijn gedaan door hoge vertegenwoordigers van het Openbaar Ministerie en het JIT een schending van de onschuldpresumptie uit artikel 6, tweede lid, EVRM opleveren. Immers, zelfs als dit het geval zou zijn betekent dat niet dat daarmee ook het in artikel 6, eerste lid, EVRM neergelegde recht op een eerlijke procedure is geschonden. Daarvoor zou immers nodig zijn dat de behandelend rechters in deze zaak (en alle andere rechters die in potentie deze strafzaak zouden kunnen behandelen) zodanig zijn beïnvloed door deze uitlatingen dat zij niet meer onbevooroordeeld een beslissing in deze zaak zouden kunnen nemen. Nog los van het feit dat deze lat door het EHRM voor een college dat is samengesteld uit alleen beroepsrechters zeer hoog wordt gelegd en een dergelijke beïnvloeding in de praktijk, voor zover de rechtbank ziet, voor beroepsrechters ook nimmer door het EHRM is aangenomen, was deze rechtbank zich van meet af aan bewust van hetgeen in de media in brede zin allemaal al was geuit voorafgaand aan de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting. Daarvan heeft de rechtbank bij haar introductie op de eerste zittingsdag ook nadrukkelijk melding gemaakt. Gedurende het proces heeft de verdediging van verdachte Pulatov herhaaldelijk gewezen op en gewaarschuwd voor alle berichtgeving in de media, zodat alleen al hierom mag worden aangenomen dat de rechtbank zich daarvan ook bij voortduring bewust is geweest. De rechtbank heeft zich van deze media aandacht afzijdig gehouden. Van een objectief gerechtvaardigde vrees voor partijdigheid van de rechtbank is daarom geen sprake, laat staan dat daarvoor door de verdediging van verdachte Pulatov concrete omstandigheden zijn aangevoerd waaruit dit zou moeten blijken. Bovendien kan de eventuele conclusie dat de rechtbank vooringenomen zou zijn geweest hooguit pas achteraf (door een ander rechtscollege) worden getrokken, waarbij tevens de gang van zaken tijdens de terechtzitting, de bewijsconstructie, de motivering daarvan en de uitkomst van deze strafzaak moeten worden betrokken. Een eventuele schending door het Openbaar Ministerie en het JIT van artikel 6, tweede lid, EVRM haalt dan ook niet de drempel van een niet-ontvankelijkverklaring wegens schending van artikel 6, eerste lid, EVRM.

Het voorgaande geldt eveneens voor uitlatingen in de pers of elders van andere hoge publieke functionarissen. Met de verdediging van verdachte Pulatov is de rechtbank van oordeel dat onder meer leden van de Tweede Kamer en de minister-president zich in vrij stellige en ongenuanceerde bewoordingen hebben uitgelaten over de oorzaken van het lot dat MH17 heeft ondergaan. Echter, die uitlatingen – voor zover die al betrekking hadden op of raken aan (de verdachten in) deze strafzaak – kunnen niet voor rekening en risico van het Openbaar Ministerie worden gebracht en hebben, net zomin als die van het Openbaar Ministerie en het JIT, bijgedragen aan of invloed gehad op het oordeel van de rechtbank in de behandeling en de uitkomst van deze strafzaak.

In het verlengde hiervan merkt de rechtbank over dit punt nog op dat de stelling van de verdediging van verdachte Pulatov dat ook het Rechtsbijstandsteam zonder enige kritische noot het JIT-scenario heeft gevolgd en daarmee weinig oog had voor de onschuldpresumptie bezwaarlijk aan het Rechtsbijstandsteam kan worden verweten. Dit betrof immers de toelichting die het Rechtsbijstandsteam heeft gegeven op de door de nabestaanden ingediende vorderingen benadeelde partij en die komen alleen voor toewijzing in aanmerking als het tenlastegelegde bewezen kan worden. Van de nabestaanden kan niet verwacht worden dat zij eigen onderzoek doen naar de feiten waaraan hun vorderingen zijn gekoppeld, zodat het niet meer dan logisch is dat zij uitgaan van een bewezenverklaring van hetgeen ten laste is gelegd. Het spreekt voor zich dat ook dit door het Rechtsbijstandsteam ingenomen standpunt de rechtbank niet op voorhand op gedachten heeft gebracht over een bewezenverklaring.

Het tijdens een wereldwijd te volgen persconferentie mededelen van de volledige namen en andere persoonsgegevens van de verdachten, in combinatie met het tonen van hun foto, is een wijze van informatievoorziening die verder gaat dan in een reguliere strafzaak gebruikelijk is. Wat er ook zij van eventuele beïnvloeding van het grotere publiek daardoor en de impact die dat (wellicht) heeft op het persoonlijke leven van de verdachte(n), dat zijn evenmin factoren die tot beïnvloeding van de rechtbank hebben geleid, ook niet bezien in combinatie met de hiervoor genoemde uitlatingen van het Openbaar Ministerie en het JIT over de beweerde feitelijkheden rondom het neerstorten van vlucht MH17. Naast de hierboven al genoemde argumenten speelt hierbij ook een rol dat in iedere strafzaak de rechtbank voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting op de hoogte is van de identiteit van de te vervolgen verdachten. Dat gebeurt telkens al vóór aanvang van het onderzoek ter terechtzitting, waarbij de rechtbank bovendien zelfs verder wordt geïnformeerd over de identiteit, persoonlijke gegevens van en persoonlijke informatie over de verdachte(n) dan het publiek bij de persconferentie is geïnformeerd. Zij ontvangt immers het procesdossier waarin dergelijke persoonlijke gegevens zijn opgenomen. De rechtbank is dus nog uitgebreider en breder geïnformeerd over verdachte(n) dan het algemene publiek. De professionele rechters worden door deze informatieverstrekking op geen enkele wijze op voorhand gestuurd in hun oordeelsvorming. Het feit dat deze informatie in het onderhavige geval publiekelijk via een persconferentie ook met het publiek is gedeeld heeft dan ook geen enkele invloed gehad op de rechtbank, laat staan ertoe geleid dat de rechtbank op voorhand reeds een standpunt zou hebben ingenomen over wat met vlucht MH17 zou zijn gebeurd en over betrokkenheid daarbij of zelfs over schuld of onschuld van deze specifieke verdachten. In de wijze waarop de rechtbank het gehele onderzoek ter terechtzitting heeft ingekleed, vorm heeft gegeven en afgerond kan geen aanwijzing worden gevonden dat zij wél reeds een dergelijk standpunt had ingenomen.

Het voorgaande laat echter onverlet dat naar het oordeel van de rechtbank de door het Openbaar Ministerie en het JIT gekozen wijze van communiceren over het lot van vlucht MH17 en de bekendmaking van de verdachten in deze strafzaak wel te denken geven. Hoewel die wijze van communiceren en die bekendmakingen niet van invloed zijn geweest op de objectiviteit van de rechtbank hebben die volgens de rechtbank wel degelijk bijgedragen aan de vorming van de publieke opinie over deze strafzaak. Dat heeft mede te maken met de grote onderlinge verwevenheid in deze zaak van de uitlatingen over wat feitelijk met vlucht MH17 zou zijn gebeurd en de formulering van de verdenking die de verdachten daarvan wordt gemaakt. Daarom ook is het in de persconferenties daarbij noemen van persoonlijke gegevens van de verdachten en het tonen van hun afbeeldingen al snel te beschouwen als een (potentiële) inbreuk op het door artikel 8 EVRM beschermde recht op privacy. Een dergelijke inbreuk is weliswaar toegestaan als dat is voorzien bij wet en noodzakelijk is in een democratische samenleving. Maar de uitleg die het Openbaar Ministerie daarover heeft gegeven is er niet per se één die aanstonds overtuigt van die vereiste noodzakelijkheid en de daarbij in acht te nemen proportionaliteit en subsidiariteit.

Het informeren van het algemeen publiek en nabestaanden over een voorgenomen vervolging acht ook het EHRM op zichzelf een belangrijk en te rechtvaardigen doel.n

Bijvoorbeeld EHRM 29 januari 2019 (Güzelyurtlu ea t. Cyprus en Turkije), EHRM 4 augustus 2001 (Hugh Jordan t. UK) en EHRM 4 augustus 2011 (Giuliani and Gaggio t. Italy).

Tegelijkertijd constateert de rechtbank echter ook dat drie van de vier verdachten geen bezwaar hebben gemaakt tegen deze gang van zaken, laat staan dat ze hebben aangegeven in welk concreet belang ze zouden zijn geschaad. Ook constateert de rechtbank dat min of meer gelijktijdig met het bekendmaken van de vervolging de betreffende verdachten, zoals voor de hand liggend in deze zaak, ook internationaal zijn gesignaleerd en daarmee op opsporingslijsten zijn geplaatst met de gebruikelijke foto en persoonlijke gegevens. Een simpele zoekslag op internet levert direct de namen en foto’s van de vier huidige verdachten op. Vanwege de grote publieke belangstelling en de actieve opstelling van de pers in deze zaak zou deze zoekslag al snel via die weg tot het bekend worden van de verdachten en hun gegevens hebben geleid. De uiteindelijke inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte(n) als direct gevolg van enkel de actieve en vergaande informatievoorziening van het JIT en het Openbaar Ministerie tijdens de bedoelde persconferentie is daarmee naar het oordeel van de rechtbank dus beperkt. Nu die inbreuk geen gevolgen heeft gehad voor de eerlijkheid van het proces in de zin van artikel 6, eerste lid, EVRM en bovendien de gevolgen voor de persoonlijke levenssfeer van verdachte(n) niet het gevolg zijn van alleen deze vormfout kan de vormfout niet leiden tot niet-ontvankelijk verklaring van de officier van justitie. Wel zal de rechtbank op dit punt, indien zij daaraan toekomt, bij de strafmaatoverwegingen terug komen.

Dat oordeel met betrekking tot de ontvankelijkheid wordt ook niet anders door het interview in NRC Handelsblad met de leider van het team van officieren van justitie dat de ramp met vlucht MH17 onderzoekt, dat enkele dagen na het uitspreken van het requisitoir verscheen. Weliswaar bevat ook dat interview zeer stellige en zelfs als ongenuanceerd te typeren uitlatingen van die teamleider die nota bene buiten het bestek van de zitting om zijn gedaan in een nog lopende strafzaak, maar ze vormen in de kern genomen ook niet meer dan een herhaling van het kort daarvoor afgeronde requisitoir van het Openbaar Ministerie dat integraal via de livestream was te volgen en na te zien. Die herhaalde uitlatingen op dat moment in een kranteninterview zullen naar het oordeel van de rechtbank dan ook weinig effect hebben gehad op de publieke opinie dat niet ook al was bereikt door het requisitoir.

Anders ligt dat naar het oordeel van de rechtbank wat betreft de door het Openbaar Ministerie op 18 mei 2022 op het internet gelanceerde ‘applicatie’. Deze applicatie, met titel ‘Het strafdossier MH17’“biedt nabestaanden en het bredere publiek nadere en toegankelijke informatie uit het dossier.” “In deze publicatie kunt u lezen, horen en zien welke bewijzen er onder meer in het strafdossier zitten.”, zo valt op de betreffende website te lezen. De rechtbank heeft ter terechtzitting al haar verbazing geuit over het lanceren van deze applicatie, vanwege het moment en de wijze waarop deze online is gezet. Daar voegt de rechtbank in het kader van de bespreking van de voorvragen nog het volgende aan toe.

De applicatie is door de wijze van opzet en vormgeving geen spontaan instrument, maar één dat veel tijd, moeite en voorbereiding heeft gekost. Het lanceren daarvan is dan ook een geplande actie van het Openbaar Ministerie geweest, waarbij het niet anders kan dan dat het moment waarop deze is gelanceerd zorgvuldig is uitgekozen. Het op deze geplande wijze mede aan de hand van stukken uit het dossier delen met een breed publiek van inhoud van het procesdossier dat nog ter beoordeling onder de rechter is (en daarom ook ‘eigendom’ van de rechtbank en niet langer van het Openbaar Ministerie), is alleen al om die redenen in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde. Niemand anders dan de rechter aan wiens oordeel de zaak is voorgelegd kan en mag over het verspreiden of delen van het dossier op welke wijze dan ook beslissen. Het Openbaar Ministerie moet dit weten en daarom kan niet anders dan worden geconcludeerd dat het bewust heeft gehandeld in strijd met dat uitgangspunt. Dit temeer nu de rechtbank nog geen twee uur voordat deze applicatie online werd gezet een tot op dat moment bestaande beperking tot kennisneming voor nota bene de nabestaanden die als procespartij gelden had opgeheven, maar nog steeds onder de expliciete voorwaarde dat de stukken enkel mogen worden gebruikt voor het strafvorderlijk doel waarvoor zij zijn bestemd. De applicatie zelf, maar vooral ook het moment van lancering en het opnemen van inhoudelijke stukken daarin is in dat licht daarom te typeren als het met voeten treden van een uitdrukkelijke beslissing van de rechtbank. Voorts bevat de applicatie geen enkele nuance of maar enige verwijzing naar de uitgebreide verweren en standpunten die door de verdediging van verdachte Pulatov zijn ingenomen over onder meer de bruikbaarheid en de bewijswaarde van ook in de applicatie opgenomen stukken. De applicatie heeft niets te maken met de op het Openbaar Ministerie rustende plicht om het publiek in het algemeen en de slachtoffers en nabestaanden in het bijzonder te informeren. Dat was immers al uitvoerig tijdens het daarvoor aangewezen moment van requisitoir gebeurd. De rechtbank kan dan ook niet anders dan deze applicatie zien als een ongenuanceerde poging van het Openbaar Ministerie om – ook buiten de zitting om – de wereld te overtuigen van zijn gelijk. De rechtbank is van oordeel dat het Openbaar Ministerie zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat met de publicatie van deze applicatie enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn, laat staan dat die beslissing het resultaat is van een redelijke en billijke belangenafweging. Het is onnodig en doet ernstig af aan het magistratelijke optreden dat van het Openbaar Ministerie mag en moet worden verwacht.

Het Openbaar Ministerie heeft er ook niet voor gekozen om ter terechtzitting in het openbaar verantwoording af te leggen over het waarom van deze applicatie. In een zeer kort

e-mailbericht aan de verdediging van verdachte Pulatov, die terecht om toelichting en uitleg vroeg, heeft het Openbaar Ministerie enkel aangegeven geen redenen te zien om terug te komen op zijn beslissing om de applicatie te lanceren. De rechtbank oordeelt dan ook dat de lancering van deze applicatie in strijd is met de beginselen van een behoorlijke procesorde.

Hoewel de rechtbank bijzonder ontstemd is door dit optreden van het Openbaar Ministerie, waarin het ook thans nog persisteert door de applicatie te handhaven, heeft de rechtbank dit niet in de weg laten staan aan haar onbevangen en onbevooroordeelde blik op en oordeel over het dossier en de verdenkingen en heeft het evenmin de verdediging belemmerd in het voeren van verweer in de strafprocedure. Reeds daarom haalt deze vormfout niet de grens van de onherstelbare inbreuk op het recht van verdachte(n) op een eerlijk proces en kan dan ook niet leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie. Wel zal de rechtbank hierop, indien zij daaraan toekomt, bij de strafmaatoverwegingen terug komen.

Op deze plaats in dit vonnis volstaat de conclusie dat in de openbaarmakingen van onder andere het Openbaar Ministerie geen grond gelegen is voor een niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in zijn vervolging.

‘Rauwelijks dagvaarden’

De verdediging van verdachte Pulatov heeft, samengevat, aangevoerd dat verdachte Pulatov geen eerlijk proces heeft gehad omdat hij zonder eerst van een verdenking tegen hem op de hoogte te zijn gesteld, direct door het Openbaar Ministerie is gedagvaard. De verdediging noemt dat het ‘rauwelijks dagvaarden’, het Openbaar Ministerie spreekt over de timing van het dagvaarden. Met beide wordt echter hetzelfde bedoeld, namelijk dagvaarding zonder voorafgaande kennisgeving van het bestaan van een verdenking.

Niet ter discussie staat dat voor elk van de verdachten in deze strafzaak een proces-verbaal verdenking is opgemaakt dat dateert van lang vóór het moment waarop zij voor het eerst hadden kunnen vernemen dat zij als verdachte waren aangemerkt, namelijk door het volgen van de hierboven genoemde persconferentie van 19 juni 2019 of door het lezen van berichtgeving van het Openbaar Ministerie daarover zeer kort vóór aanvang en na afloop van die persconferentie via aan hen toegeschreven social media accounts en/of telefoonnummers. Daar(in) werden voor het eerst de concrete verdenkingen jegens de verdachten geuit, werd hun dagvaarding aangekondigd en werden zij uitgenodigd op de verdenkingen te reageren. Formeel zijn de verdachten echter pas later in 2019 gedagvaard door toezending van die dagvaarding aan hun respectieve nationale autoriteiten, met het verzoek die dagvaarding uit te reiken en het verzoek de verdachten te horen naar aanleiding van de daarin opgenomen verdenkingen. Dat is het formele moment waarop zij van de verdenking tegen hen op de hoogte zijn geraakt.n

Dan wel heel kort daarvoor, door ontvangst van de notificatie van de rechter-commissaris met betrekking tot de lopende artikel 226a Sv procedure.

De verdediging van verdachte Pulatov heeft betoogd dat door deze vrij ongebruikelijke wijze van dagvaarden verdachte niet is gehoord in een fase van het voorbereidende onderzoek waarin zijn standpunt van invloed kon zijn op de beslissing om al of niet tot dagvaarding over te gaan en verdachte daardoor geen tegenonderzoek heeft kunnen laten verrichten in de beslotenheid van het kabinet van de rechter-commissaris, anders dan te doen gebruikelijk. Daarnaast gold daardoor ten nadele van verdachte een ander toetsingskader voor onderzoekswensen dan bij onderzoek door de rechter-commissaris het geval zou zijn geweest en is hem hierdoor langer dan nodig kennisneming van het dossier onthouden. Omdat verdachte hierdoor bewust lange tijd buiten spel is gezet en gehouden is het beginsel van equality of arms geschonden en heeft verdachte Pulatov geen eerlijke procedure genoten. In elk geval zijn de beginselen van een behoorlijke procesorde zodanig geschonden dat dit tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in zijn vervolging moet leiden.

De rechtbank stelt voorop – zoals de verdediging van verdachte Pulatov ook zelf heeft betoogd – dat het ‘rauwelijks dagvaarden’ een bevoegdheid is waarvan het Openbaar Ministerie vanwege zijn vervolgingsopportuniteit gebruik kan maken en dat deze wijze van dagvaarden niet wordt ‘verboden’ of bedreigd wordt met een sanctie door het Wetboek van Strafvordering. De beslissing om te gaan vervolgen en hoe is een discretionaire en leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing. Gelet op de concrete verdenkingen die voorliggen is duidelijk dat het Openbaar Ministerie niet in strijd heeft gehandeld met enige eigen richtlijn of beleidslijn; dagvaarding bij verdenking van artikel 168 Sr en de artikelen 287 en 289 Sr is immers de regel. Ook zijn door het Openbaar Ministerie voorafgaand aan de dagvaarding geen toezeggingen gedaan over eerst door de verdediging te verrichten onderzoek. Van schending van het vertrouwensbeginsel is daarom, anders dan in de door de verdediging van verdachte Pulatov genoemde voorbeeldenn

Diverse eerstelijns uitspraken aangehaald in Th. Kelder, Sporen in het Strafrecht 2014, Rechtspraak over het wegdagvaarden van mini-instructies.

Door de verdediging van verdachte Pulatov is aangevoerd dat het Openbaar Ministerie bewust ‘rauwelijks’ heeft gedagvaard, louter met als doel om de verdachten(n) te beperken in zijn (hun) verdedigingsmogelijkheden en om die reden niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Op de gevolgen van het ‘rauwelijks dagvaarden’ voor de verdedigingsmogelijkheden en op de beweegredenen van het Openbaar Ministerie om hiertoe te besluiten gaat de rechtbank hierna verder in, maar de rechtbank stelt onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen voorop dat zij deze wijze van dagvaarden als zodanig niet ziet als een vormgebrek.

Het is juist dat de verdachte door het op deze wijze dagvaarden voorafgaand aan het openbare onderzoek ter terechtzitting geen (eigen) onderzoek in de relatieve beslotenheid van het kabinet rechter-commissaris heeft kunnen laten verrichten. De verdediging van verdachte Pulatov heeft terecht gesteld dat het komen tot een meer evenwichtig en volledig onderzoek juist een doel was dat de wetgever wilde bereiken met de invoering van de Wet versterking positie rechter-commissaris.n

Wet van 1 december 2011 (Staatsblad 2011, 600), in werking getreden op 1 januari 2013.

Anders dan door de verdediging van verdachte Pulatov is betoogd is door de rechtbank bij de beoordeling van de ingediende onderzoekswensen geen ander criterium gehanteerd dan waarvan sprake zou zijn geweest indien dit onderzoek onder leiding van de rechter-commissaris zou hebben plaatsgevonden ex artikel 182 Sv. De rechtbank heeft namelijk al vóór aanvang van het onderzoek ter terechtzitting en na overleg met de verdediging van verdachte Pulatov en het Openbaar Ministerie expliciet bepaald dat de verdediging pas in het zittingsblok van juni 2020 verzoeken tot nader onderzoek zou hoeven te doen, welke verzoeken de rechtbank dan weliswaar zou toetsen op de noodzakelijkheid ervan, maar zodanig dat de uitkomst van die toetsing niet wezenlijk zou verschillen van wat met toepassing van het zogenaamde verdedigingsbelang zou worden bereikt. Daarbij heeft de rechtbank nadrukkelijk gewezen op het beginsel van equality of arms, dat onderdeel uitmaakt van het recht op een eerlijke procedure. In juni 2020 heeft de verdediging van verdachte Pulatov een eerste deel van haar onderzoekswensen ingediend. Vanwege het uitbreken van corona en daardoor plots opgetreden beperkingen in de communicatie met haar cliënt heeft de rechtbank de verdediging toegestaan verdere onderzoekswensen later in te dienen. In haar tussenbeslissing van 3 juli 2020 heeft de rechtbank op een deel van de ingediende onderzoekswensen beslist conform het aangegeven criterium en verder de beslissing op een groot deel daarvan aangehouden omdat, kort gezegd, voor de beoordeling daarvan het standpunt van de verdachte Pulatov en inzicht in de nog in te dienen overige onderzoekswensen en de motivering daarvan van belang werden geacht. Verdachte Pulatov had zich op dat moment nog niet uitgelaten over zijn procespositie. Die overige verzoeken konden, afhankelijk van daarvoor al dan niet benodigd overleg met verdachte Pulatov, in september respectievelijk november 2020 worden ingediend, aldus de beslissing van de rechtbank. Vanwege de door de verdediging van verdachte Pulatov benoemde noodzaak om verzoeken en onderzoekswensen aan te passen en aan te vullen naar aanleiding van gesprekken met en input van verdachte Pulatov heeft de rechtbank de verdediging in september 2020 nog meer tijd gegund dan eerder toegezegd en zijn uiteindelijk pas op de zitting in november 2020 de resterende onderzoekswensen ingediend. Daarop, en op de eerder aangehouden verzoeken, heeft de rechtbank op 25 november 2020 beslist, waarbij zij heeft toegelicht dat bij de beoordeling van die verzoeken de relevantie daarvan de boventoon voerde, en niet het volgens de jurisprudentie op dat moment gebruikelijke tijdstip van indienen van de verzoeken. Die (voor de verdediging gunstiger) wijze van beoordeling is in lijn met het door het EHRM gehanteerde criterium in het enige maanden later gewezen arrest in de zogenaamde Keskin zaak. Ook op dit punt is de verdachte dus niet in enig belang geschaad. Dit betekent dat, zoals ook al hiervoor aangegeven, tijdens het onderzoek ter terechtzitting sprake is geweest van een lange regieperiode waarin de verdediging van verdachte Pulatov uitgebreid gebruik heeft gemaakt van haar verdedigingsrechten en waarbij de standpunten van de verdediging ruimschoots voor het voetlicht konden en ook zijn gebracht.

Het niet betrokken zijn bij het vooronderzoek was dus hooguit minder praktisch, maar kan, gelet op de uitgebreide en nog verlengde regiefase die de rechtbank heeft aangehouden en waarin de verdediging van verdachte Pulatov in volledigheid haar onderzoekswensen aan de rechter heeft kunnen voorleggen zoals dat ook het geval zou zijn geweest bij de rechter-commissaris, bezwaarlijk als een vormgebrek worden aangemerkt waardoor verdachte in zijn verdedigingsrechten is geraakt.

Ook de mogelijkheid om preliminaire verweren te voeren is door de rechtbank verlengd tot de eerste dag van het zittingsblok in juni 2020. De verdediging van verdachte Pulatov heeft daarvan uiteindelijk echter geen gebruik gemaakt en op die zittingsdag aangegeven dat zij had besloten een eventueel preliminair verweer inzake combattantenimmuniteit op dat moment niet te voeren, maar dat verweer eventueel wel later te zullen voeren. Daarmee heeft de verdediging expliciet afgezien van het voeren van preliminaire verweren. De rechtbank constateert dat uiteindelijk bij pleidooi vele verweren met een potentieel preliminair karakter zijn gevoerd, waarop de rechtbank in dit vonnis in het kader van de voorvragen reageert. Ook in dat opzicht is de verdediging van verdachte Pulatov dus in geen enkel belang geschaad.

Daarnaast ziet de rechtbank niet in hoe verdachte Pulatov zou zijn benadeeld door zijn onderzoekswensen op de openbare zitting te (moeten) doen in plaats van in de beslotenheid van het kabinet rechter-commissaris. De hoeveelheid onderzoekswensen, het ruimhartige gebruik van de mogelijkheid tot het indienen daarvan tot aan dupliek toe en de wijze van toelichting op die wensen getuigen niet van enige ervaren beperking in dat opzicht aan de zijde van de verdediging van verdachte Pulatov. Het toelichten van de onderzoekswensen ter zitting heeft de verdediging bovendien in staat gesteld haar standpunten ook onder de aandacht van het publiek te brengen. Daarnaast had het de verdediging vrijgestaan om (al op de eerste zittingsdag) te vragen om een open verwijzing naar de rechter-commissaris om nog in te dienen onderzoekswensen te beoordelen, dan wel om de rechtbank te verzoeken het onderzoek ter terechtzitting, in elk geval in die fase vanwege de daardoor volgens de verdediging te beschermen belangen, achter gesloten deuren te laten plaatsvinden. Ook had de verdediging van verdachte Pulatov opmerkingen kunnen maken over het gebruik van de livestream in die fase van de zitting. Dat alles heeft de verdediging echter niet gedaan.

De verdediging van verdachte Pulatov heeft zich er tevens over beklaagd dat verdachte pas ná dagvaarding is uitgenodigd voor een verhoor. Dat geldt overigens voor alle verdachten. De rechtbank stelt vast dat een rechtshulpverzoek aan de Russische Federatie om de verdachten al vóór dagvaarding te horen niet is gedaan door het Openbaar Ministerie.n

Of een dergelijk verzoek wel aan de Oekraïense autoriteiten is gedaan kan de rechtbank bij ontbreken van stukken daarvan in het dossier niet nagaan. Oekraïne was immers JIT partner, waardoor aan dat land geen rechtshulpverzoeken werden gedaan. Wel verdient in dit verband opmerking dat verdachte Kharchenko blijkens zijn persoonsdossier al sinds augustus 2014 onvindbaar is en dat zijn verblijfplaats niet bekend is bij de Oekraïense autoriteiten. Onder die omstandigheden zou een (rechtshulp)verzoek tot het horen van de verdachte zinloos zijn geweest.

De rechtbank constateert tegelijkertijd ook dat behalve verdachte Pulatov de verdachten zich over dit punt niet hebben uitgelaten, en dus geen belang hebben gesteld waarin zij zouden zijn getroffen. Verdachte Pulatov heeft eerst op 13 november 2020 geklaagd over het feit dat hij zonder uitnodiging voor verhoor ‘rauwelijks’ is gedagvaard, maar dit argument is toen enkel aangevoerd in het kader van het toe te passen beoordelingscriterium voor onderzoekswensen en niet met de conclusie dat verdachte door het ‘rauwelijks dagvaarden’ een openbare strafzaak tegen hem niet heeft kunnen voorkomen. Pas bij pleidooi is die conclusie aan het niet eerder horen verbonden. Dat staat de verdediging van verdachte Pulatov uiteraard vrij, maar het is in het licht van de stelling dat verdachte daardoor ten onrechte aan een openbare behandeling van een strafzaak is blootgesteld terwijl hem een zeer ernstig verwijt wordt gemaakt, ook bevreemdend. Voorkomen is immers beter dan genezen. Het argument van de verdediging van verdachte Pulatov dat klagen zinloos was omdat na de dagbepaling door de voorzitter en na het ‘rauwelijks dagvaarden’ de mogelijkheid om niet te gaan dagvaarden strikt theoretisch was, is niet juist. Immers, het gestelde verdedigingsbelang bij het doen van vooronderzoek had door de verdediging kunnen worden aangevoerd in een verzoek aan de officier van justitie tot intrekking van de dagvaarding. Louter stellen dat deze mogelijkheid toch geen zin had zonder deze te benutten is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om de juistheid van het eigen standpunt dat ernstig nadeel is geleden als gevolg van het optreden van het Openbaar Ministerie te onderbouwen. Het feit dat de voorzitter van de rechtbank op verzoek van de officier van justitie reeds een dag voor aanvang van het onderzoek ter terechtzitting had bepaald doet evenmin aan die mogelijkheid af. Immers, een dagvaarding vermeldt vanwege de gecombineerde oproepings- en tenlasteleggingsfunctie tevens de dag van aanvang van het onderzoek ter terechtzitting. Voordat een dagvaarding kan worden uitgebracht zal deze dag dan ook moeten zijn bepaald. Om die reden kan dus pas om intrekking van een dagvaarding worden verzocht indien een dagbepaling heeft plaatsgevonden.

Daarnaast constateert de rechtbank dat verdachte Pulatov wel in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord vóórdat het onderzoek ter terechtzitting is aangevangen. Bij dat verhoor, dat geschiedde onder leiding van de bevoegde autoriteiten van de Russische Federatie, heeft verdachte Pulatov echter in aanwezigheid van zijn Russische advocate en op advies van zijn Nederlandse advocaten die hem toen al bijstonden, nadrukkelijk verklaard zich op zijn zwijgrecht te beroepen. Wel gaf verdachte Pulatov aan dat hij wilde verklaren ten behoeve van een Nederlandse rechter. De wijze waarop dat zou kunnen zonder dat verdachte Pulatov het (overigens rechtens niet te respecteren belang van het) gevaar zou lopen in voorlopige hechtenis te worden genomen is op zitting meermalen en uitgebreid aan de orde gesteld. Desondanks heeft verdachte Pulatov nimmer van de gelegenheid gebruik gemaakt om door een Nederlandse rechter te worden gehoord. De verdediging van verdachte Pulatov had, tot slot, ook, zoals hierboven al aangestipt, op dit punt een preliminair verweer kunnen voeren, bij het slagen waarvan het wellicht niet tot een verdere openbare behandeling van de strafzaak tegen haar cliënt was gekomen.

Geconstateerd moet dan ook worden dat verdachte Pulatov van de aangegeven mogelijkheden geen gebruik heeft gemaakt. Dat is zijn eigen keuze geweest en komt niet voor rekening van het Openbaar Ministerie. Verdachte Pulatov zelf heeft bewust ervoor gekozen, net als de andere verdachten, om niet ter terechtzitting te verschijnen en daar in te brengen tegen de verdenkingen wat hij daartegen in wilde brengen, noch heeft hij gebruik gemaakt van de aan hem voorgehouden mogelijkheid om te worden gehoord door de rechter-commissaris. De rechtbank concludeert dat verdachte zelf meerdere mogelijkheden om reeds vroeg in het proces zijn kant van het verhaal op een grondige wijze over te brengen en daarmee zijn verklaring mee te kunnen laten wegen bij de vraag of het proces tegen hem moet worden voortgezet heeft laten liggen. Daarnaast kan de rechtbank niet anders dan constateren dat, nadat verdachte Pulatov op de door hem gekozen wijze zijn kant van het verhaal heeft verteld, en nadat op basis hiervan nog nader onderzoek is verricht, het Openbaar Ministerie alsnog een levenslange gevangenisstraf heeft geëist, zodat het niet aannemelijk is dat indien hij zou zijn uitgenodigd voor verhoor voorafgaand aan de dagvaarding en hij reeds toen zijn verhaal zou hebben verteld, dit het Openbaar Ministerie ertoe zou hebben bewogen af te zien van vervolging en dagvaarding.

Dit alles bij elkaar genomen leidt de rechtbank tot de conclusie dat onder die omstandigheden niet gesproken kan worden van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv waardoor verdachte in zijn verdediging zou zijn benadeeld of geen eerlijk proces meer zou kunnen krijgen.

Tot slot bespreekt de rechtbank het argument van de verdediging van verdachte Pulatov dat verdachte als gevolg van het ‘rauwelijks dagvaarden’ langer dan nodig kennisneming van processtukken is onthouden. De rechtbank constateert dat het Openbaar Ministerie dat punt wel heeft benoemd in repliek, maar daarop niet heeft gereageerd. Tussen de regels van de standpunten van het Openbaar Ministerie door zou gelezen kunnen worden dat het niet (vroeg)tijdig verstrekken van dossierstukken niet zozeer gevolg was van, maar veeleer een reden was voor het ‘rauwelijks dagvaarden’. Wat daar ook van zij, geconstateerd kan worden dat de verdediging van verdachte Pulatov nadat zij zich had gesteld in hetzelfde tempo het procesdossier heeft ontvangen als de rechtbank. Van enige belemmering van het kennisnemen van processtukken als bedoeld in artikel 30 Sv is daarmee naar de letter van de wet geen sprake. Immers, de stukken zijn op verzoek verstrekt aan de verdediging van verdachte Pulatov toen het verdachte Pulatov duidelijk was dat er een verdenking tegen hem lagn

Waarbij de rechtbank opmerkt dat er een verschil is tussen het bestaan van een proces-verbaal verdenking en het aanmerken als verdachte. Dat laatste is de formele handeling waarmee verdachte op de hoogte wordt gesteld dat hij verdachte is; het eerste is veeleer een interne werkconclusie, mede om bepaald onderzoek mogelijk te kunnen maken. Juist het belang van dat onderzoek kan maken dat verdachte nog niet van de verdenking jegens hem op de hoogte wordt gesteld. Verstrekking van stukken op dat moment zou daarmee in tegenspraak zijn.

De rechtbank concludeert, al het voorgaande tezamen gewogen, dat niet is gebleken dat het Openbaar Ministerie door ‘rauwelijks’ te dagvaarden en in redelijkheid daarbij alle belangen af te wegen niet tot deze keuze had kunnen of mogen komen. De eventuele nadelen die voor verdachte(n) aan het ‘rauwelijks dagvaarden’ zijn verbonden hadden immers nog voor aanvang van het onderzoek ter terechtzitting aangevochten kunnen worden door verdachte zelf, dan wel zijn ter terechtzitting door de wijze waarop de rechtbank regie heeft gevoerd hersteld. Er is dan ook geen sprake van vormgebreken, dan wel zijn deze gedurende het onderzoek ter terechtzitting hersteld of is het herstel daarvan door keuzes van verdachte en/of de verdediging van verdachte Pulatov gefrustreerd. Onder die omstandigheden concludeert de rechtbank dat geen sprake kan zijn van het verbinden van enige consequentie daaraan, dan wel dat met de loutere constatering daarvan kan worden volstaan.

In het ‘rauwelijks dagvaarden’ is dan ook geen grond gelegen om de officier van justitie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging.

4.4.4.3 Onderzoek en dossier

Eenzijdige insteek van het onderzoek en het procesdossier

De verdediging van verdachte Pulatov stelt dat het het Openbaar Ministerie heeft ontbroken aan een voortdurend objectieve en kritische blik tijdens het onderzoek naar de toedracht van en de verantwoordelijken voor de ramp met vlucht MH17. Dat heeft ertoe geleid dat het onderzoek en het procesdossier een eenzijdige insteek en inhoud hebben (confirmation bias en tunnelvisie), omdat ze op vooringenomen en sturende wijze zijn uitgevoerd, samengesteld en/of ingericht. Ook zijn bepaalde zaken niet onderzocht of konden niet worden onderzocht. Een proces aan de hand van en op basis van de resultaten van een dergelijk onderzoek voldoet niet aan de standaarden en minimumwaarborgen van een eerlijk proces. Deze vormgebreken moeten tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie leiden, aldus de verdediging van verdachte Pulatov.

De rechtbank stelt voorop dat het een gegeven is dat een ramp van een omvang en met een impact als die met vlucht MH17, mede gelet op de plaats waar die gebeurde en de situatie aldaar, van meet af aan kan rekenen op de grote belangstelling en interesse van het brede publiek, de media en de politiek. Zo lang geen duidelijkheid bestaat over wat is gebeurd, waarom en wie daarvoor verantwoordelijk is of zijn te houden zal die belangstelling ook blijven bestaan. Dat is tot op heden ook gebleken. De context en de aard van de ramp leiden onvermijdelijk ook tot betrokkenheid van meerdere (onderzoeks)instanties, uit binnen- en buitenland.

Zo is de betrokkenheid van de Onderzoeksraad voor Veiligheid (OvV) bij een incident met een vliegtuig een gegeven. Immers, het is de wettelijk voorgeschreven taak van de OvV om daar onderzoek naar te doen. Dat dat onderzoek kan samenvallen met een strafrechtelijk onderzoek is door de wetgever onderkend. De oorzaak van een vliegramp kan immers ook strafrechtelijke aspecten opleveren en tot een opsporingsonderzoek leiden zoals bedoeld in artikel 132a Sv. De wetgever heeft daarom voorzien in wettelijke regels in geval van een dergelijke samenloopn

Rijkswet Onderzoeksraad voor Veiligheid, Hoofdstuk 5, paragraaf 5.

De stelling van de verdediging van verdachte Pulatov dat sprake is van een vormgebrek omdat het Openbaar Ministerie zich heeft laten leiden door uitlatingen van de SBU die direct na het neerstorten van vlucht MH17 zijn gedaan, mist feitelijke grondslag. Het is weliswaar juist dat door of vanuit de SBU mogelijke oorzaken voor de ramp met vlucht MH17 zijn genoemd, maar het feit dát dat is gedaan en/of dat die wisselend qua conclusie waren kan het Openbaar Ministerie geenszins worden tegengeworpen. Dat heeft immers zijn eigen onderzoek verricht en op basis daarvan zijn conclusies getrokken die aan de rechtbank ter beoordeling zijn voorgelegd. Voor zover daarbij gebruik is gemaakt van door of via de SBU ingebracht onderzoeksmateriaal met potentiële bewijswaarde is daarover door het Openbaar Ministerie verantwoording afgelegd. Daarbij heeft het Openbaar Ministerie de bedenkelijke reputatie die de SBU in 2014 volgens bronnen had nadrukkelijk betrokken, hetgeen tot behoedzaamheid, verificatie- en validatieonderzoek heeft geleid.

De enkele stelling van de verdediging van verdachte Pulatov dat alleen al het samenwerken met en het in het dossier opnemen van materiaal afkomstig van de SBU met haar naam als opsporingsinstantie die het niet al te nauw neemt met (mensen)rechten en belangenverstrengelingen, een vormgebrek oplevert dat leidt tot een oneerlijke procedure voor verdachte(n) en daarom tot niet-ontvankelijkheid moet leiden, kan deze conclusie en het daaraan te verbinden gevolg geenszins dragen. Als deze ruim geformuleerde stelling al juist zou zijn, dan is die volstrekt onvoldoende om de betrouwbaarheid van specifieke bewijsmiddelen al generaliserend te betwisten. Immers, ook informatie uit bedenkelijke bron kan juist en betrouwbaar zijn, maar vergt wel extra behoedzaamheid en onderzoek. En de loutere aanwezigheid van materiaal uit een dergelijke bron in het dossier maakt evenmin dat het onderzoek in zijn geheel niet de basis kan vormen voor een eerlijk proces, zoals de verdediging van verdachte Pulatov stelt. Het is immers geen vaststaand feit dat de betreffende getuigen niet in vrijheid een verklaring konden afleggen, maar op zijn best een (in termen van de verdediging) ‘niet denkbeeldige kans’. Daarnaast betreft het in dit omvangrijke en uit zeer diverse potentiële bewijsmiddelen samengesteld dossier hooguit enkele bewijsmiddelen betreft waarvan de betrouwbaarheid bij gebruik voor het bewijs moet worden vastgesteld en gemotiveerd. Dat zal de rechtbank, indien zij van langs de weg van de SBU ingebracht onderzoeksmateriaal gebruik zal maken, dan ook vanuit een passende behoedzaamheid doen volgens de daarvoor geldende regels.

Indien en voor zover het Openbaar Ministerie (voorlopige) bevindingen uit andere bronnen, zoals het onderzoek van de OvV, informatie van (burger)journalisten, en/of door andere(n) opgeworpen suggesties over de oorzaak van de ramp met vlucht MH17 heeft gebruikt, is dat, zo heeft de rechtbank vastgesteld, hooguit als startinformatie voor een mogelijke onderzoeksrichting geweest. Dat is op zichzelf al niet verboden of in strijd met enig beginsel van behoorlijke procesorde, maar kan in voorkomende gevallen hooguit bewijs opleveren in de strafzaak als het eigen strafrechtelijke onderzoek in die richting wettig bewijsmateriaal oplevert dat volgens de regels van strafvordering is verkregen. Dat is een vraagpunt dat de rechtbank bij haar bewijsoverwegingen aan de orde stelt ten aanzien van het door haar gebruikte bewijs. Het kan echter geen vormgebreken opleveren waaraan enig gevolg zou moeten worden verbonden.

In hetzelfde licht beschouwt de rechtbank de door de verdediging van verdachte Pulatov opgeworpen stellingen over confirmation bias en tunnelvisie. De rechtbank begrijpt dat daarmee wordt gedoeld op het bestaan daarvan bij het Openbaar Ministerie, maar kennelijk ook bij de rechtbank. De onderbouwing van die stellingen is (grotendeels) gelijk aan die van de hiervoor besproken onderdelen van het verweer van de verdediging van verdachte Pulatov in het kader van artikel 6, eerste lid, EVRM. Reeds daarom treffen deze stellingen geen doel. Ook miskennen die stellingen de eigen verantwoordelijkheid van de rechtbank in de wijze waarop zij tot beslissingen komt in de aan haar voorgelegde zaken en die beslissingen onderbouwt. De rechtbank ziet dan ook op dit punt geen vormgebrek dat tot enig rechtsgevolg aanleiding geeft.

Beperkingen onderzoek en stelselmatig verzet tegen verzoeken verdediging

Onder de noemers ‘beperkingen onderzoek ter plaatse en tegenonderzoek’ en ‘stelselmatig verzet tegen verzoeken van de verdediging’ heeft de verdediging van verdachte Pulatov verkondigd dat vele zaken ten onrechte niet zijn onderzocht ten gevolge van tijdsverloop en de situatie ter plaatse, dan wel als bewuste keuze van het Openbaar Ministerie, of als gevolg van beslissingen van de rechtbank na een negatief standpunt van het Openbaar Ministerie daarover.

Wat betreft zaken die niet onderzocht konden worden door onder meer de omstandigheden ter plaatse of door tijdsverloop stelt de rechtbank dat dit bezwaarlijk als een vormgebrek kan worden aangemerkt. Van wat onmogelijk is voor, in dit geval, het JIT en het Openbaar Ministerie, kan hen ook geen verwijt worden gemaakt, te minder nog omdat een vormgebrek een actief en bewust handelen of nalaten veronderstelt. Bovendien kunnen deze niet onderzochte zaken ook niet bijdragen aan het bewijs dat verdachte(n) het tenlastegelegde zou(den) hebben gepleegd. Van een vormgebrek, laat staan van een niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie om die reden kan dan ook geen sprake zijn.

Als zaken niet zijn onderzocht die wel onderzocht hadden kunnen worden is de rechtbank van oordeel dat zulks alleen van belang kan zijn als het gaat om zaken die enige relevantie hebben voor de door de rechtbank te beantwoorden vragen. Voor zover dat zaken betreft die in de vorm van onderzoekswensen aan de rechtbank zijn voorgelegd, heeft de rechtbank daarop al gemotiveerd beslist. Bij die gemotiveerde beslissing heeft de rechtbank in het kader van de toets van de relevantie die zij daarbij heeft aangelegd tevens de belangen van de verdachte bij een eerlijke procedure betrokken. Omdat het gaat om een beslissing van de rechtbank is daarvoor in de huidige stand van de procedure niet (meer) van belang wat het standpunt van het Openbaar Ministerie over die geuite onderzoekswensen is geweest. Voor zover nodig heeft de rechtbank dat standpunt immers evenzeer als dat van de verdediging betrokken bij haar gemotiveerde beslissing. Het standpunt van het Openbaar Ministerie over zaken die ter beoordeling aan de rechtbank zijn voorgelegd kan dan ook bezwaarlijk als een vormgebrek worden beschouwd. Dat geldt om dezelfde reden evenzeer voor het door de rechtbank niet honoreren van onderzoekswensen. Wel kunnen niet gehonoreerde onderzoekswensen tot de conclusie leiden dat het benodigde bewijs voor (onderdelen van) de tenlastelegging niet of niet in overtuigende mate aanwezig is. Dat is dan echter evenmin als vormgebrek te duiden, maar zal tot uiting komen bij de bewijsbeoordeling.

Samenstelling procesdossier

Wat de samenstelling van het dossier betreft stelt de verdediging van verdachte Pulatov nog steeds te twijfelen of het dossier wel compleet is, oftewel of alle relevante stukken wel in het procesdossier zijn opgenomen. Deze vraag is tijdens het onderzoek ter terechtzitting meermalen aan de orde gesteld, en de rechtbank heeft zich hierover dan ook meermalen uitgelaten. Strikt genomen is het daarmee niet een onderwerp dat ziet op het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Maar omdat het niet voegen van relevante stukken in het procesdossier waarvan de inhoud wel bekend is aan het Openbaar Ministerie een aantasting kan vormen van het beginsel van equality of arms kan dit wel leiden tot de constatering dat sprake was van een vormverzuim dat van bepalende invloed is (geweest) op het eerlijke verloop van de verdere vervolging van de verdachte voor het feit waarvoor hij wordt vervolgd. Aldus valt het gestelde niet voegen van alle relevante stukken in het procesdossier naar het oordeel van de rechtbank binnen het bereik van artikel 359a Sv.

De rechtbank heeft over de samenstelling van het procesdossier tijdens het onderzoek ter terechtzitting opgemerkt dat daarin alle stukken moeten worden opgenomen die redelijkerwijs van belang kunnen zijn voor enige door de rechtbank te nemen beslissing.

Toen het de rechtbank was gebleken dat het Openbaar Ministerie het toepasselijke criterium een te beperkte uitleg had gegeven waarvoor geen grondslag in de wet is te vinden heeft zij het Openbaar Ministerie daarop gewezen en om een herbeoordeling gevraagd.n

Proces-verbaal onderzoek ter terechtzitting d.d. 13 en 16 september 2021, alsmede bijlage A daarbij.

Tegelijkertijd is de rechtbank ook van oordeel dat de vraag wat relevant is meer motivering vereist dan enkel te stellen dat het onderzoeksdossier mogelijkerwijs ontlastende gegevens bevat en dat de beoordeling van de relevantie mede afhangt van het standpunt dat verdachte inneemt over onderdelen van de verdenking jegens hem. Wanneer een dergelijk standpunt ontbreekt of niet voldoende concreet wordt geuit en er ook niet op kan worden doorgevraagd, is het lastiger om de relevantie van een bepaald stuk te beoordelen. Die kan immers mede worden beïnvloed door bijvoorbeeld een mogelijk te voeren verweer of een in te dienen onderzoekswens. Aan dergelijke concrete standpunten heeft het tot het moment van pleidooi (groten)deels ontbroken, zodat die niet mee konden worden gewogen in de relevantievraag. Daarnaast staat vast dat de verdediging van verdachte Pulatov desgevraagd inzage heeft gekregen in of afschrift heeft gekregen van talrijke stukken uit het onderzoeksdossier. Slechts uit enkele van die stukken heeft de verdediging van verdachte Pulatov bij pleidooi geciteerd en van nog minder daarvan om voeging in het procesdossier gevraagd. Daaruit leidt de rechtbank af dat van die zeer veel door de verdediging in potentie relevant geachte stukken uiteindelijk nauwelijks stukken zodanig relevant waren dat die tot (een verzoek tot) voeging in het procesdossier hebben geleid. Van het gros van die vele stukken is dus ook de verdediging kennelijk de relevantie niet gebleken. Ten aanzien van eerder door het Openbaar Ministerie alsnog ter voeging overgelegde stukken oordeelt de rechtbank dat een zich eventueel eerder voordoend vormgebrek door het niet (uit eigen beweging) voegen daarvan tijdens het onderzoek ter terechtzitting is hersteld. Bij die stand van zaken en gelegd naast de ruime omvang van het procesdossier is de rechtbank er van overtuigd dat het procesdossier thans de stukken bevat die het moet bevatten om de vragen genoemd in de artikelen 348 en 350 Sv goed te kunnen beantwoorden. Dat leidt de rechtbank tot het oordeel dat van een vormgebrek zoals door de verdediging gesteld niet is gebleken c.q. door herstel geen sprake meer is, zodat daaraan ook geen rechtsgevolg hoeft te worden verbonden.

Over het weigeren van inzage in het onderzoeksdossier merkt de rechtbank slechts op dat dit herhaald ingenomen, en eerder door de rechtbank gemotiveerd ter zijde geschoven argument, nog steeds miskent dat de wet niet voorziet in een recht van de verdachte om inzage in het onderzoeksdossier van het Openbaar Ministerie. De loutere stelling van de verdediging van verdachte Pulatov dat een wettelijke grondslag ook niet nodig is brengt de rechtbank hierover niet tot andere gedachten. Het is, zoals hiervoor beschreven, de verantwoordelijkheid van de officier van justitie om alle relevante stukken uit het (voorbereidende) onderzoek in het procesdossier op te nemen en aldus aan de verdachte te verstrekken, maar niet om alle resultaten van dat onderzoek ook in te laten zien door de verdediging. Dat past ook niet bij de uiteenlopende taken die de verdediging van verdachte Pulatov en het Openbaar Ministerie hebben. Het is het (bredere) opsporingsonderzoek dat aanleiding heeft gegeven tot het procesdossier waaruit de concrete verdenkingen jegens deze verdachten zijn gerezen die in de tenlastelegging zijn opgenomen. Op die verdenkingen spitst het onderzoek onder leiding van de rechtbank zich toe, daartoe is dat onderzoek ook beperkt en daarop zijn de verdedigingsrechten gericht. Dat is ook in lijn met het reeds in eerdere beslissingen door de rechtbank geformuleerde uitgangspunt dat een verdachte geen ongeclausuleerd recht heeft om het onder leiding van het Openbaar Ministerie verrichte onderzoek over te doen. Bij deze stand van zaken constateert de rechtbank dat geen sprake is van enig vormverzuim op dit vlak.

Al het voorgaande tezamen bezien leidt de rechtbank tot de conclusie dat met betrekking tot het onderzoek en het procesdossier geen sprake (meer) is van enig vormverzuim, zodat daarin geen reden is gelegen om de officier van justitie een vervolgingsrecht te onthouden.

4.4.4.4 Getuigen en ondervragingsrecht

De verdediging van verdachte Pulatov stelt dat zij door het zeer beperkte aantal door de rechtbank gehonoreerde onderzoekswensen, afgezet tegen het grote aantal getuigen en deskundigen in dit complexe en langlopende onderzoek, zo zeer is beperkt in de uitoefening van haar verdedigingsrechten dat dit in strijd is met het in artikel 6 EVRM neergelegde beginsel van een eerlijk proces. Daarnaast zijn de beperkingen die door de rechter-commissaris in haar ondervragingsrecht van wél toegewezen getuigen en deskundigen zijn aangebracht en de wijze waarop die verhoren zijn ingericht te typeren als vormfouten die maken dat niet meer van een eerlijk proces gesproken kan worden en die dus tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie moeten leiden, aldus de verdediging van verdachte Pulatov.

Wat betreft het argument van het aantal door de rechtbank gehonoreerde onderzoekswensen merkt de rechtbank slechts op dat dit veeleer als een appèl tegen de beslissingen van de rechtbank op die onderzoekswensen kan worden gekwalificeerd. Een dergelijk verweer leent zich dan ook niet voor inhoudelijke beoordeling door de rechtbank zelf.

Wat betreft de aangebrachte beperkingen in de wél toegewezen en uitgevoerde verhoren ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat daarin door de rechter-commissaris verdergaande beperkingen zijn aangebracht dan die noodzakelijk waren ter bescherming van daarmee gediende wettelijke belangen. Hierbij verwijst de rechtbank naar de motivering die de rechter-commissaris telkens voor die beperkingen heeft gegeven.

Ten overvloede overweegt de rechtbank dat het prematuur is om – met een verwijzing naar de afgewezen onderzoekswensen – te concluderen dat geen sprake was van een eerlijke procedure. Daarvoor is immers vooral van belang óf de rechtbank bepaalde verklaringen voor het bewijs zal gebruiken en, zo ja, hoe die zich dan verhouden tot de overige voor het bewijs gebruikte bewijsmiddelen. Daar waar de rechtbank getuigen- en deskundigenverhoren wil betrekken bij haar bewijsmotivering zal zij de door het EHRM voorgeschreven toets aanleggen en daar bij haar motivering blijk van geven. Reeds om die reden kan hier niet tot een vormgebrek worden geconcludeerd.

4.4.4.5 Cumulatie van geconstateerde gebreken en ‘fair trial’-toets met betrekking tot de voorvragen

Zoals bij de introductie op dit onderdeel van de voorvragen aangegeven zal de rechtbank tot slot nagaan of een eventuele cumulatie van de hiervoor vastgestelde vormgebreken die op zichzelf niet de drempel halen van een niet-ontvankelijkverklaring in gezamenlijkheid tot de conclusie zou kunnen leiden dat geen sprake (meer) is van een eerlijk proces. Daaraan ligt ten grondslag de stelling van de verdediging van verdachte Pulatov dat zij door voornoemde redenen in deze hele procedure – dat wil zeggen het onderzoek en de behandeling van deze strafzaak – op uitzonderlijke wijze buiten spel is gezet en gehouden. Dat is volgens de verdediging een flagrante schending van het recht op een eerlijke procedure.

De reactie van de rechtbank op die stelling is dat uit het voorgaande volgt dat naar het oordeel van de rechtbank de meeste van de door de verdediging van verdachte Pulatov als vormgebrek aangemerkte punten geen vormgebreken (meer) zijn. De wel als vormgebrek aan te merken punten die niet zijn hersteld betreffen het feit dat het Openbaar Ministerie en het JIT in een wereldwijd te volgen persconferentie vrij stellig de grote onderlinge verwevenheid van wat feitelijk met vlucht MH17 zou zijn gebeurd en de formulering van de verdenking die verdachten daarvan wordt gemaakt voor het voetlicht brachten, terwijl die verdachten vervolgens met naam en toenaam werden genoemd en op foto werden getoond, en het lanceren van de applicatie waarin stukken uit het dossier zijn opgenomen en wordt verteld wat er (volgens het Openbaar Ministerie) ‘met vlucht MH17 is gebeurd en wie daarvoor verantwoordelijk zijn’. En dat terwijl de zaak nog onder de rechter is en van het dossier slechts door een beperkte groep personen voor alleen strafrechtelijk relevante doeleinden kennis mag worden genomen.

De vraag of de cumulatie van deze door de rechtbank geconstateerde gebreken tot het oordeel moet leiden dat geen sprake meer is van een eerlijke procedure beantwoordt de rechtbank ontkennend. Vervolging is dan ook niet apert onredelijk. De rechtbank is immers door die gebreken niet beïnvloed en de verdediging is door die gebreken niet beperkt in haar mogelijkheden verweer te voeren. De belangen van de verdachte die in het geding zijn gekomen zijn belangen in de persoonlijke levenssfeer, zoals beschermd door artikel 8 EVRM. Juist met betrekking tot die belangen overweegt de rechtbank dat gelet op de vreselijke gebeurtenissen die aanleiding hebben gegeven tot de verdenkingen jegens de verdachten en het uitzonderlijk grote aantal directe slachtoffers met als gevolg een nog groter aantal nabestaanden een zaak als deze onvermijdelijk ruime media-aandacht zou trekken. Alle verdachten zouden daarom hoe dan ook waarschijnlijk eerder dan later alsnog stevig in de spotlights hebben gestaan. Alles bij elkaar genomen is de ernst van de geconstateerde gebreken dan ook in onderling verband gezien en afgezet tegen de enorme omvang van het onderzoek en het belang van de zaak niet zodanig dat deze de niet-ontvankelijk verklaring van de officier van justitie rechtvaardigen.

Ook in de cumulatie van de geconstateerde gebreken ziet de rechtbank dus geen aanleiding om de officier van justitie niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vervolging.

Uitvoerige beschouwing van de aan de orde zijnde vragen over rechtsmacht, over volkenrechtelijke beperking van rechtsmacht en of het vervolgingsrecht is verspeeld leidt de rechtbank tot de conclusie dat daarin geen beletselen zijn voor de officier van justitie om tot strafvervolging over te gaan.

De officier van justitie is dus ontvankelijk in zijn vervolging.

Hetgeen door de verdediging van verdachte Pulatov meer of anders is aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.

De rechtbank acht in de eerste plaats wettig en overtuigend bewezen dat op 17 juli 2014 vlucht MH17 in Oekraïne, meer concreet in de oblast Donetsk, is verongelukt, waardoor de 298 inzittenden van dit vliegtuig, 283 passagiers en vijftien bemanningsleden wier namen in de bijlage bij de tenlastelegging zijn opgenomen (bijlage 1), zijn gedood. Niet ter discussie staat of heeft gestaan dat vlucht MH17 toen en aldaar is neergestort en dat geen van de 298 inzittenden deze vliegtuigcrash heeft overleefd.n

Primo-05982 (LTFO), p. 4.

De rechtbank acht voorts wettig en overtuigend bewezen dat vlucht MH17 is neergeschoten door een Buk-raket die is afgevuurd met een Buk-TELAR vanaf een landbouwveld nabij Pervomaiskyi. Hiertoe overweegt de rechtbank dat er een overvloed aan bewijsmiddelen is die – zeker in onderling verband en samenhang bezien – deze conclusie rechtvaardigen. Tegelijkertijd zijn er geen aanknopingspunten die voldoende overtuigend zijn om in redelijkheid te twijfelen aan deze conclusie. De rechtbank komt tot deze conclusie op grond van de volgende overwegingen.

6.2.2.1 Foto’s inversiespoor

Op 17 juli 2014 om 16.20 uur is vlucht MH17 in Oost-Oekraïne neergestort. Om 19.23 uur – ongeveer drie uur na het neerstorten van vlucht MH17 – is op het twitteraccount ‘WowihaY’ een foto van een verticaal rookspoor geplaatst, waarbij is gesuggereerd dat dit afkomstig was van de raket die MH17 had neergeschoten.n

Primo-02356, p. 43, in samenhang met Primo-06212, p. 7432, en bijlage 1 daarbij.

De verdediging van verdachte Pulatov heeft betoogd dat de foto’s van het bewijs moeten worden uitgesloten, omdat ze mogelijk zijn gemanipuleerd. Hiertoe is aangevoerd dat de maker van de foto’s Oekraïense sympathieën heeft, zijn vriend die de foto’s online heeft gezet en de originele foto’s heeft gekregen banden heeft met de ATO en omdat de camera en de geheugenkaart in het bezit zijn geweest van de SBU, vóórdat ze zijn overhandigd aan het onderzoeksteam.

De rechtbank overweegt andermaal dat het hebben van sympathieën voor één van de strijdende partijen en het feit dat informatie via de SBU is ingebracht bewijs niet uitsluit, maar reden is voor behoedzaamheid. Daarom merkt de rechtbank specifiek over de foto’s van het inversiespoor nog het volgende op. Niet alleen is de maker van de foto’s, net als zijn echtgenote, achterhaald en ondervraagd over wanneer en waar de foto’s zijn gemaakt en wat er mee is gebeurd, maar ook de camera, de geheugenkaart en de foto’s zelf zijn op vele manieren door verschillende instanties, die geen belang hebben bij de uitkomst van het onderzoek, onderzocht. Niet alleen is onderzocht wat op de foto te zien zou zijn, maar ook waar en wanneer de foto is gemaakt en of het beeld op de foto kan zijn bewerkt. Deze bevindingen bevestigen hetgeen de maker van de foto’s heeft verklaard, zoals blijkt uit het navolgende.

De foto’s en de camera/geheugenkaart waarmee ze zijn gemaakt en waarop ze zijn opgeslagen zijn onderzocht door het NFI. Het NFI ziet geen aanwijzingen dat het beeld op de betreffende foto’s gemanipuleerd is. Een wijziging van het oorspronkelijke beeld zou volgens het NFI terug te zien zijn in het format waarin het wordt opgeslagen (dit wijzigt van NEF in bijvoorbeeld jpeg) of in de NEF-nummers van de foto’s (het gewijzigde bestand krijgt een nieuw NEF nummer), en dat is niet het geval bij de bestanden op de in beslaggenomen camera/geheugenkaart. Het NFI kent geen software waarmee de beeldinhoud van NEF bestanden gericht kan worden aangepast. Wel kunnen bytes worden ingevoegd, verwijderd of overschreven, maar dit heeft een lukraak karakter en zal naar verwachting een duidelijk waarneembare storing in het beeld te zien geven, die niet is waargenomen.n

Primo-01483, p. 958 t/m 960, en Primo-00804, p. 198 t/m 300.

Ter verificatie van de metadata van de twee foto’s van het rookspoor heeft het KNMI onderzoek gedaan naar het tijdstip waarop de foto’s zijn gemaakt. De twee foto’s zijn volgens de metadata om 16.25 uur (conform de verklaring van de getuige), zeven seconden na elkaar gemaakt. Het KNMI heeft dit tijdstip kunnen verifiëren onder andere aan de hand van een vergelijking van de vlak hierna genomen foto’s van de rookwolk bij de crashsite die zijn gemaakt vanaf het dak met een video van deze rookwolk waarvan het begintijdstip kon worden vastgesteld.n

Bijlage 1 bij Primo-05824, p. 6233 t/m 6236, in samenhang met bijlage 1 bij Primo-02148, p. 1264, en bijlage 6 bij Primo-03002.

Onder verwijzing naar hetgeen het KNMI heeft opgemerkt over de aard van het spoor (zichtbaar vlak bij de horizon, verticaal georiënteerd, sterker ontwikkeld bij de horizon)n

Bijlage 1 bij primo-02148, p. 1266.

Op basis van het onderzoek, waarbij aan de hand van het intekenen van op de foto herkenbare landschapskenmerken op een satellietbeeld van de omgeving zowel informatie kon worden achterhaald van de plek waar de foto is gemaakt áls van de richting van waaruit het inversiespoor zijn oorsprong vindt, concludeert de rechtbank dat de foto’s inderdaad in Torez zijn gemaakt in zuidoostelijke richting en dat het inversiespoor zijn oorsprong vindt in de globale richting van Pervomaiskyi.n

Primo-02775, p. 1838 t/m 1845.

De rechtbank overweegt dat in 2016 bij een zoekslag door het onderzoeksteam naar foto’s die in de stad Snizhne zijn gemaakt op internet nog twee andere foto’s van een rookspoor zijn ontdekt. De foto-bestanden zijn ge-upload naar een website waarbij de uploaddatum 17 juli 2014 is vermeld en hebben 17 juli 2014 15.22:23+02:00 en 15.22:33+02:00 uur als ‘File Modification Date’.n

Primo-06751, p. 8369 en 8370, en Primo-02356, afbeeldingen 12 en 13 op p. 18 (komt overeen met 16.22:23 en 16.22:33 uur Oekraïense zomertijd).

De rechtbank overweegt dat de foto’s vanuit Torez en Snizhne ieder voor zich slechts een richting aangeven van de oorsprong van het inversiespoor, maar in samenhang bezien en rekening houdend met de glooiing in het landschapn

Primo-13386, p. 13146.

De hiervoor genoemde foto’s van het inversiespoor – en dan met name de foto vanuit Torez – vormen dan ook een belangrijke bron van bewijs voor het daadwerkelijk afvuren van een raket in de richting van de MH17, vlak voordat deze neerstortte, en ook voor de plek vanaf waar deze is afgevuurd. Deze conclusies – gebaseerd op de foto’s – vinden steun in vele andere bewijsmiddelen. Op die bewijsmiddelen zal de rechtbank hierna ingaan.

6.2.2.2 Verklaringen van getuige M58

Een belangrijke ooggetuige is M58. Hoewel de verdediging van verdachte Pulatov heeft betoogd dat de verklaringen van deze getuige onbetrouwbaar zijn en niet voor het bewijs mogen worden gebezigd, zal de rechtbank dit verweer niet honoreren. De rechtbank zal eerst een korte uiteenzetting van de kern van de verklaring van M58 geven, waarna zij zal motiveren waarom zijn verklaring betrouwbaar is en kan worden gebruikt voor het bewijs.

M58 heeft verklaard dat hij behoorde tot de verkennersgroep onder het commando van verdachte Kharchenkon

Primo-14143, p. 1729.

De verdediging van verdachte Pulatov heeft – mede onder verwijzing naar een rapport van een rechtspsycholoog – betoogd dat de verklaringen van M58 niet kunnen worden gebruikt voor het bewijs. Deze rechtspsycholoog heeft in zijn rapport een analyse gemaakt van de verschillende verklaringen van M58 en heeft een groot aantal tekortkomingen benoemd in de wijze waarop de verklaringen tot stand zijn gekomen en tegenstrijdigheden aangewezen in de verklaringen als zodanig, waardoor hij tot de conclusie komt dat het geen betrouwbare verklaringen zijn. Met het Openbaar Ministerie constateert de rechtbank dat de benoemde voorbeelden van vermeende gebreken zodanig vaak op een onjuiste weergave of lezing van de verklaringen als zodanig dan wel van de omstandigheden waaronder de verklaringen zijn afgelegd berusten, dat de rechtbank de conclusies die in het rapport worden getrokken naast zich neer legt. Dit neemt niet weg dat de rechtbank, mede naar aanleiding van het verweer van de verdediging van verdachte Pulatov, maar vooral vanwege de vereisten die aan het gebruik van een bewijsmiddel worden gesteld, zich een beeld zal moeten vormen van de betrouwbaarheid van getuige M58 en diens verklaringen. Hierbij zal de rechtbank acht slaan op hetgeen bekend is over zijn achtergrond, de wijze waarop hij zich heeft gemeld bij het onderzoeksteam, de wijze waarop de verklaringen tot stand zijn gekomen, inconsistenties en opmerkelijkheden in zijn verklaringen en de mate waarin zijn verklaringen kunnen worden bevestigd door (openbare en niet-openbare) andere informatie in het dossier.

De rechtbank overweegt dat getuige M58 zich op 18 september 2018 met een eerste e-mail rechtstreeks bij het JIT meldde. In deze e-mail liet hij weten dat hij getuige was van hoe de Boeing MH17 is neergehaald. Hij was in de zomer van 2014 met een groep gelijkgestemde mensen in Oekraïne om daar aan de zijde van de opstandelingen te vechten. Zij verbleven in de buurt van het dorp Snezhnoe. Daar was een checkpoint. Op de plek waar zij waren was, zoals later bleek, een Buk en met die Buk is MH17 neergehaald.n

Primo-14142, p. 1684.

Door het onderzoeksteam zijn de verklaringen van M58 onderzocht op betrouwbaarheid, wat heeft geleid tot een validatie proces-verbaal.n

Primo-14053, p. 15621 t/m 15674.

M58 heeft in zijn verklaringen een aantal gebeurtenissen, personen en plaatsen genoemd die konden worden geverifieerd aan de hand van open bronnen. Het gaat hier bijvoorbeeld om wat hij heeft verklaard over een busongeluk op zijn heenreis tussen Sint-Petersburg en Moskoun

Primo-14053, p. 15634.

Meer overtuigend acht de rechtbank dan ook de informatie die M58 tijdens de verhoren uit zichzelf verschaft die kan worden bevestigd op basis van onderzoeksresultaten die niet openbaar bekend zijn (gemaakt). In dit kader wijst de rechtbank op de teruggevonden berichten op het VK-account uit juni/juli 2014, die M58 op eigen naam heeft gepost in een discussiegroep, waarin hij heeft gesproken over zijn op handen zijnde vertrek. Deze berichten zijn door de ondervragers aan hem voorgelezen en hem is gevraagd of hij de berichten kent. Opvallend is dat M58 hierover twijfelt, omdat hij een deel van de inhoud van de berichten niet kan plaatsen. Vervolgens is gebleken dat hem abusievelijk een deel is voorgehouden dat niet uit zijn berichten komt: precies dat deel dat hij niet kon plaatsen.n

Primo-14053, p. 15632.

Ten slotte noemt M58 ook een aantal specifieke feiten en omstandigheden die hij alleen kan weten als hij daadwerkelijk tot de legereenheid van Kharchenko behoorde en op 17 juli 2014 op het veld bij Pervomaiskyi was. Zo heeft hij voordat de naam van Kharchenko als verdachte openbaar was gemaakt al over Kharchenko/Krot, verklaard. M58 heeft verklaard dat Krot de commandant van zijn verkenningseenheid was en hij noemt ook vele andere namen van personen in de eenheid van Kharchenko zoals Dikson en Ryazan.n

Primo-14143, p. 1729.

De afvuurlocatie heeft M58 aanvankelijk slechts omschreven en pas later daarover verklaard dat dit kruispunt nabij Pervomaiskyi lag. Met de verdediging van verdachte Pulatov constateert de rechtbank dat M58 niet spontaan heeft verklaard dat het ging om een kruispunt nabij Pervomaiskyi, maar dat hij dit pas heeft verklaard nadat de verbalisant de naam van het dorp had genoemd. Dat neemt niet weg dat M58 het kruispunt wel zelf al had getekend (bijlagen) en het al uitgebreid had omschreven (verharde/onverharde weg, bomenrijen, wegblokkades, tent(en), loopgraven, omgeving) en dat hij aan het begin van zijn eerste verhoor in reactie op een open vraag heeft aangegeven dat het ging om een blokpost onder Snizhne, in het gebied waar zij zich toen bevonden.n

Primo-14131, p. 1287.

M58 omschrijft dat er planten groeien die lijken op klissen. Een foto op een social media account van een militair die in het betreffende veld lijkt te zijn genomen bevestigt de aanwezigheid van een dergelijk soort plantje (een op een klis lijkende speerdistel is hierop zichtbaar). Hoewel het een algemeen voorkomende bloem in Europese weilanden en bermen is en dus niet heel uniek, is het wel heel specifieke informatie.n

Primo-13963 en Primo-14053, p. 15662 en 15663.

Meer overtuigend in dit verband acht de rechtbank de verklaringen van M58 omtrent de door de troepen opgezette tenten in het veld. Tijdens het verhoor van 30 april 2019 noemt M58 dat zij twee tenten hebben opgezet. Later in het verhoor en in latere verhoren uit hij zijn twijfel over of het om één of twee tenten ging. Uiteindelijk geeft hij aan dat het om één tent ging. Ook heeft M58 een foto opgezocht van het soort tent.n

Bijlage 12a bij Primo-14139.

De rechtbank overweegt dat zodanig veel onderdelen van de verklaring van M58 met betrekking tot zijn deelname aan de gevechten aan de zijde van de DPR kunnen worden geverifieerd, ook aan de hand van niet gedeelde informatie, dat de rechtbank geen reden ziet aan zijn verklaringen hieromtrent te twijfelen. Dat geldt eveneens voor zijn aanwezigheid op het betreffende kruispunt op de dag dat de MH17 is neergestort. Daarmee is evenwel nog niet gezegd dat er evenmin reden is om te twijfelen aan de kern van zijn verhaal.

Met de verdediging van verdachte Pulatov constateert de rechtbank dat M58 gedurende zijn verschillende verhoren op onderdelen inconsistent heeft verklaard over wat er bij het kruispunt die middag precies is gebeurd, bijvoorbeeld als het gaat om het tijdstip waarop de raket zou zijn afgevuurd, de precieze plek waar M58 op dat moment stond, waar de Buk-TELAR stond in het veld toen hij die zou hebben gezien vanaf het kruispunt en hoe hoog het vliegtuig vloog toen het werd geraakt. Bovendien heeft hij verklaard dat hij heeft gezien dat de raket naast de cockpit detoneerde en dat het helder weer was. Dat is opmerkelijk en het is nog maar de vraag of hij dit daadwerkelijk zo precies heeft kunnen zien gelet op de afstand en de gedeeltelijke bewolking op dat moment.

De mogelijkheid bestaat dat M58 die middag ter plaatse was, maar helemaal niets heeft waargenomen dat duidt op het afvuren van een Buk-raket vanaf het bewuste landbouwveld en heeft besloten hierover een leugenachtige verklaring af te leggen. Dit zou voornoemde inconsistenties en opmerkelijkheden in zijn verklaringen wellicht kunnen verklaren.

De rechtbank heeft echter na het bestuderen van de verhoren en de wijze waarop het contact met M58 is verlopen geen enkel aanknopingspunt gevonden voor het kunnen aannemen van een dergelijke leugenachtigheid. Ten eerste valt niet in te zien welk belang hij hierbij zou hebben. M58 behoorde destijds tot de separatisten en vocht aan hun zijde. In zijn verklaringen uit hij nog steeds zijn sympathie voor de DPR en neemt hij het ook in de verhoren nog voor hen op. Bovendien lijkt het erop dat hij dacht dat hij na het sturen van de eerste mail wel klaar was en dat hij er niets meer van zou horen. Toen bleek dat hij nog vele verhoren voor de boeg zou hebben, zei hij pas dat hij dit wel op naam wilde doen als hij zou worden beschermd. Om deze bescherming te krijgen heeft hij zijn hele leven zoals hij het kende moeten opgeven, dus is het maar zeer de vraag of hij er beter van is geworden. Daar komt bij dat als iemand van plan is te liegen over zoiets belangrijks, het voor de hand ligt dat die leugen beter zou worden voorbereid en veel ‘strakker’ en consistenter zou worden verklaard. In elk geval zou bijvoorbeeld de datum op juistheid zijn gecontroleerd.

Maar zelfs uitgaande van de oprechtheid en goede bedoelingen van M58 ziet de rechtbank zich nog immer gesteld voor de vraag of voornoemde inconsistenties in zijn verklaring afdoen aan de bewijswaarde van de kern van zijn verhaal, namelijk dat hij heeft gehoord hoe de Buk-raket vanuit het veld naast hem, bij het kruispunt nabij Pervomaiskyi, werd afgevuurd, dat hij zag hoe die wegvloog en hoe die de MH17 raakte, waarna de MH17 neerstortte.

Het is de rechtbank opgevallen dat M58 in opvolgende verhoren vaak nog een keer ingaat op dingen die hij in eerdere verklaringen heeft gezegd. Hij heeft hierbij aangegeven dat hij zich bepaalde dingen niet goed meer kan herinneren en hij heeft zichzelf gecorrigeerd. De rechtbank overweegt dat dergelijk gedrag en de als gevolg hiervan ontstane inconsistenties in zijn verklaring het gevolg kunnen zijn van de behoefte van M58 om het verhaal zo eerlijk mogelijk te vertellen en er geen zaken bij te verzinnen die hij zich niet daadwerkelijk herinnert en dat hij ook na het afleggen van een verklaring nog probeert na te gaan of hetgeen hij heeft verklaard inderdaad klopt. Gelet op het tijdsverloop tussen de gebeurtenissen en de verhoren en de hectische tijden waarover M58 verklaart, acht de rechtbank een bepaalde mate van onzekerheid over details waarvan hij zich op het moment dat ze zich voordeden niet bewust was dat ze belangrijk konden worden voor de hand liggend. Voornoemde inconsistenties die zien op tijdstip, precieze plek waar hij zich bevond, precieze afstand tussen de Buk-TELAR en het kruispunt en hoe hoog het vliegtuig vloog zijn juist details die in deze categorie vallen. Dit betekent enerzijds dat de bewijswaarde van de verklaring met betrekking tot dergelijke details niet groot zal zijn, echter anderzijds dat de inconsistenties niets afdoen aan de verklaring als het gaat om waarnemingen die vanuit hun aard een veel diepere impact moeten hebben gemaakt, zoals het daadwerkelijk afschieten van een Buk-raket, de vreugde over het raken van een militair vliegtuig en het omslaan van die vreugde in ontzetting als kort daarna blijkt dat niet een militair vliegtuig maar een passagiersvliegtuig is geraakt. Integendeel, over deze indrukwekkende onderdelen twijfelt M58 geen moment.

Als het gaat om de vraag of M58 daadwerkelijk kan hebben gezien dat de raket links naast de cockpit detoneerde acht de rechtbank het niet onwaarschijnlijk dat M58, op basis van hetgeen hij nadien tijdens persconferenties heeft gezien, heeft ingevuld dat de Buk-raket links naast de cockpit is gedetoneerd en dat hij dit ook daadwerkelijk als herinnering heeft opgeslagen. De aannemelijkheid van het invullen van een dergelijk detail – aan welk detail dan ook geen bewijswaarde zal worden toegekend – staat evenwel niet gelijk aan de aannemelijkheid dat M58 zich de kern van zijn verklaring eveneens kan hebben ingebeeld. Het is niet voorstelbaar dat een dergelijk indrukwekkende gebeurtenis zich laat inbeelden.

Naar het oordeel van de rechtbank is de verklaring van M58 – zoals deze hierboven is samengevat – dan ook betrouwbaar.

Daarnaast is door de verdediging van verdachte Pulatov betoogd dat het gebruik van de verklaringen van M58 in strijd zou zijn met artikel 6 EVRM, omdat de verdediging onvoldoende gelegenheid heeft gehad om de getuige te ondervragen. De rechtbank is echter van oordeel dat het gebruik van de verklaringen van M58 niet in strijd is met artikel 6 EVRM. De verdediging van verdachte Pulatov heeft verzocht om de getuige te horen, welk verzoek is toegewezen. Het verhoor bij de rechter-commissaris betrof een verhoor van meerdere dagen, waarbij de verdediging van verdachte Pulatov en het Openbaar Ministerie uitgebreid vragen hebben kunnen stellen, die ook allemaal door de getuige zijn beantwoord. Uit veiligheidsoverwegingen is het verhoor zo georganiseerd dat de verdediging van verdachte Pulatov en het Openbaar Ministerie in een andere ruimte zaten dan de getuige, welke ruimtes met videoverbinding zonder geluid waren verbonden. De antwoorden gingen eerst via een tweede rechter-commissaris die in een derde ruimte zat, die wel audioverbinding had met beide andere ruimtes. Het uiterlijk van M58 was verhuld met baard en bril. De rechtbank overweegt dat een dergelijke verhulling bezwaarlijk als een ontoelaatbare beperking kan worden gezien, reeds omdat er vele getuigen zullen zijn die bril- en/of baarddragend zijn en zij moeilijk kunnen worden verplicht zich voor een verhoor te ontdoen van hun baard en bril, zodat hun gelaatsuitdrukking beter kan worden waargenomen. Daar komt bij dat de identiteit van de getuige wel degelijk bekend is bij de verdediging van verdachte Pulatov, enkel zijn huidige uiterlijk was verhuld. Een beperking kan wel gezien worden in de omstandigheid dat de antwoorden van de getuige op de vragen van de verdediging van verdachte Pulatov en het Openbaar Ministerie niet altijd volledig aan de verdediging van verdachte Pulatov en het Openbaar Ministerie zijn doorgegeven. Hier zijn – net als bij de schriftelijke verslaglegging van zijn eerdere verhoren – delen weggelaten, indien deze onderdelen informatie bevatten die de veiligheid van de getuige in gevaar zou kunnen brengen. Dit levert weliswaar een beperking op, maar deze redactie van zijn antwoorden is telkens door de rechter-commissaris noodzakelijk geoordeeld met het oog op het zwaarwegende belang van de veiligheid van de getuige. Daar komt bij dat het Openbaar Ministerie evenmin kennis heeft kunnen nemen van deze informatie, zodat het niet alleen de verdediging van verdachte Pulatov heeft beperkt. Daarnaast heeft de verdediging van verdachte Pulatov aan het eind van het verhoor dat meerdere dagen heeft geduurd aangegeven al haar vragen te hebben kunnen stellen. Ten slotte overweegt de rechtbank dat de verklaring van deze getuige in de totale – hierna nog verder te bespreken – bewijsconstructie bestaande uit (onder andere) gevalideerde foto’s, video’s, tapgesprekken en deskundigenrapporten noch sole noch decisive is. Onder deze omstandigheden acht de rechtbank het gebruik van de verklaringen van M58 niet in strijd met artikel 6 EVRM.

6.2.2.3 Satellietfoto’s

De rechtbank overweegt dat een analyse van de satellietfoto’s van het landbouwveld eveneens steun geeft aan de conclusie dat het door M58 aangewezen landbouwveld de afvuurlocatie is. Een vergelijking van de satellietfoto gemaakt op 16 juli 2014 met die van 20 en 21 juli 2014 geeft blijk van meerdere wijzigingen opgetreden tussen 16 juli 2014 en 20 juli 2014, die kunnen duiden op het tussentijds afvuren van een raket.

De rechtbank noemt in dit verband als eerste het meest in het oog springende donker gekleurde driehoekig deel in de noordwestelijke hoek van het veld.n

Primo-09910, p. 10891 en 10892, en Primo-02733, p. 1605 t/m 1607.

Een andere wijziging die blijkens de satellietbeelden is opgetreden tussen 16 en 20/21 juli 2014 zijn de sporen die vanaf de verharde weg lopen over het onverharde pad langs de noordzijde van het veld en vooral de sporen die in het midden van het onverharde pad het verkleurde stukje veld inlopen. De sporen die het veld inlopen zijn meer dan drie meter breed, net als die van een Buk-TELAR.n

Primo-07419, p. 9440, Primo-02733, p. 1606, en Primo-13911, p. 15401 en 15402.

De verklaring van getuige M58 – ondersteund door satellietbeelden – bevestigt dan ook niet alleen dat het op de genoemde foto’s zichtbare inversiespoor van een daadwerkelijk op de MH17 afgevuurde raket is en dat deze is afgevuurd (vanaf een landbouwveld) nabij Pervomaiskyi, maar ook dat de afgevuurde raket een met een Buk-TELAR afgevuurde Buk-raket is én dat deze Buk-raket daadwerkelijk de MH17 heeft neergehaald.

6.2.2.4 Getapte telefoongesprekken, zendmastgegevens en video’s

De rechtbank merkt voorafgaand over het gebruik van tapgesprekken en zendmastgegevens op dat bij het bespreken van de eventuele concrete bijdrage van de verschillende verdachten verderop in dit vonnis uitvoerig wordt stilgestaan bij de grondslag van de koppeling van personen aan bepaalde telefoonnummers. Ook zullen op dat punt in het vonnis (bijlage 3) het beeldmateriaal en het daaraan verrichte authenticiteitsonderzoek worden besproken en van de vindplaats daarvan in het dossier worden voorzien. Aangezien op het huidige punt in dit vonnis slechts van belang is wát er via de telefoon wordt besproken door separatisten, welke bewegingen de zendmastgegevens laten zien en wat op beeldmateriaal is te zien en nog niet zozeer wie er aan het woord is, volstaat de rechtbank voor de toelichting op die koppeling hier dan ook met een verwijzing naar dat onderdeel van het vonnis.

Het feit dat in meerdere afgeluisterde telefoongesprekken tussen separatisten in de ochtend van 17 juli 2014 wordt gesproken over een Buk die eraan komt en die naar ‘Pervomaiske’ moetn

Tapgesprek op 17 juli 2014 om 09.31:30 uur tussen Dubinskiy en Pulatov; tapgesprek op 17 juli 2014 om 09.54:08 uur tussen Dubinskiy en Kharchenko; tapgesprek op 17 juli 2014 09.55:20 uur tussen Dubinskiy en Pulatov; Tapgesprek op 17 juli 2014 om 11.31.21 tussen Kharchenko en NN.

De telefoons van degenen die de opdracht krijgen materieel bij de grens met de Russische Federatie te gaan halen, stralen tussen de avond van 16 juli 2014 en de ochtend van 17 juli 2014 daadwerkelijk zendmasten aan die bereik hebben op de route van Donetsk naar de grens met de Russische Federatie en weer terug.n

Afbeeldingen 3 en 4 (p. 10 en 11), afbeeldingen 7, 8, 9, 11, 12 en 13 (p. 14 t/m 20) in Primo-02378, Primo-07273, p. 8977, en Primo-09656, p. 10645 en 10646, gelezen in samenhang met bijlagen 34 (-1455), 40 (-7583) (mastgegevens Bibliothekar) en 1 (mastgegevens -0785) bij Primo-14912. Tevens tapgesprek op 17 juli 2014 om 09.08:26 uur en tapgesprek op 17 juli 2014 om 09.22:19 uur.

De verdediging van verdachte Pulatov heeft niet betoogd dat het hier genoemde beeldmateriaal gemanipuleerd zou zijn. Toch zijn ook deze beelden – net als de inhoud van de getapte telefoongesprekken en de historische zendmastgegevens – zo veel mogelijk geverifieerd met betrekking tot locatie en tijdsbepaling en op authenticiteit onderzocht. Ook hier zijn geen sporen van manipulatie aangetroffen.

Dat daadwerkelijk een Buk-raket is afgevuurd wordt ook bevestigd in de telefoongesprekken van de late middag en de avond van 17 juli 2014, waarin dit met zoveel woorden wordt gezegd. Zo rapporteert Kharchenko om 16.48 uur, minder dan een half uur na het neerstorten van de MH17, aan Dubinskiy dat ze al één Sushka neergehaald hebben. In een telefoongesprek van 18.44 uur zegt Pulatov tegen Kharchenko, dat Kharchenko tegen ‘that one’ moet zeggen dat de Sushka die door ons is gepakt, vlak daarvoor een Chinees passagiersvliegtuig had neergehaald. Om 19.54 uur heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen Dubinskiy en Girkin, waarin Dubinskiy aan Girkin heeft verteld dat Pulatov hem net rapporteerde dat de Sushka de Boeing heeft neergeschoten, daarna opnieuw wilde aanvallen, maar toen door hun mensen met een Buk werd neergeschoten.n

Respectievelijk: tapgesprekken op 17 juli 2014 om 16.48:44 uur, om 18.44:37 uur en om 19.54:17 uur.

Ook de video die in Luhansk is gemaakt in de vroege ochtend van 18 juli 2014n

Primo-02520 XX02389. Datum- en tijdbepaling in Primo-04064, p. 16895, en bijlagen 1 en 2 daarbij, en bijlage 1 bij Primo-05819. Authenticiteitsonderzoek in Primo-12574, p. 13113 t/m 13115 en 13123.

Hiertoe overweegt de rechtbank allereerst dat het KNMI – aangenomen dat de video is gemaakt op 18 juli 2014 – het tijdstip waarop de video moet zijn opgenomen heeft bepaald op tussen 04.03 en 04.42 uur lokale tijd.n

Bijlage 1 bij Primo-02148, p. 1268 en 1269.

Getuige S21, call sign Leshy, is één van degenen die door Kharchenko met de afvoer wordt belast. S21 heeft een getuigenverklaring afgelegd over de manier waarop het eerste deel van de reis is gegaan. Hij heeft verklaard dat de Buk-TELAR in Snizhne op een trailer met een witte cabine was gereden en van Snizhne naar Krasnyj Luch moest worden gebracht, waar de begeleiding zou worden overgedragen aan anderen. Uiteindelijk, zo verklaart S21, wijzigde het plan met betrekking tot de overdracht van de begeleiding van de Buk-TELAR en is hij met de Buk-TELAR meegereisd tot Debaltseve, waarna de bemanning met de trailer zelf is verder gereisd in de richting van Luhansk. Vanaf hier kenden ze de weg.n

Primo-07946, p. 723 t/m 727.

6.2.2.5 Aantreffen onderdelen Buk (warhead) in wrakstukken en lichamen

Ten slotte baseert de rechtbank het bewijs en haar overtuiging dat daadwerkelijk een Buk-raket op de MH17 is afgevuurd en deze het vliegtuig daadwerkelijk heeft neergeschoten mede op de bevindingen van het NFI en de Royal Military Academy (RMA). De rechtbank heeft eveneens de waarnemingen van de AFP in het kader van hun technisch vooronderzoek bij de beoordeling betrokken. De waarnemingen gedaan door specialistische medewerkers in het kader van het technisch vooronderzoek betreffen weliswaar geen deskundigenbewijs in de zin van de wet, maar de waarnemingen die door deze medewerkers zijn omschreven en waarop de rechtbank hier doelt kunnen zonder specifieke deskundigheid worden gedaan. Daar komt bij dat deze waarnemingen ook door de rechtbank zelf zijn gedaan op ter terechtzitting getoond beeldmateriaal. De rechtbank ziet dan ook geen reden waarom deze waarnemingen niet bij de beoordeling zouden mogen worden betrokken.

Vele fragmenten die op of nabij de rampplek zijn aangetroffen en mogelijk van een wapen afkomstig zijn, zijn onderzocht. De rechtbank heeft bij haar beoordeling echter slechts acht geslagen op de bevindingen met betrekking tot díe fragmenten die zowel een evidente relatie hebben met de oorzaak van de ramp, omdat ze zijn teruggevonden in lichamen van slachtoffers of zaten vastgeklemd in wrakstukken, als die qua uiterlijke kenmerken en/of metallurgische samenstelling een zekere identificerende waarde hebben als het gaat om het soort wapen dat is gebruikt.

SIN AAHJ9117NL: vlinderfragment

In het lichaam van één van de bemanningsleden in de cockpit is onder andere een specifiek fragment aangetroffen. Het gaat om het voorwerp met het nummer SIN AAHJ9117NL met een gewicht van 5,72 gram.n

Primo-4162, figuur 13, p. 835, en Primo-3956, p. 788.

Het fragment is ook op metallurgisch niveau vergeleken met andere aangetroffen fragmenten in de lichamen en wrakstukken van de MH17 en met vlindervormige fragmenten uit zes referentie 9N314M warheads. Uit het onderzoek blijkt dat het vlindervormige fragment op metallurgisch niveau niet of nauwelijks kan worden onderscheiden van de samenstelling van andere oorspronkelijk vlindervormige fragmenten die zijn veiliggesteld uit de lichamen en wrakstukken (aangetroffen fragmenten die meer wegen dan het vierkante fragment uit de 9N314M warhead) én dat de samenstelling van deze fragmenten niet of nauwelijks van vlinderfragmenten uit één van de referentie warheads van het type 9N314M kan worden onderscheiden.n

Primo-9427, p. 2592.

De verdediging van verdachte Pulatov heeft aangevoerd dat het aangetroffen fragment niet het unieke vlindervormige fragment kan zijn omdat het daarvoor te licht is. Zij wijst hierbij op onderzoeken van Almaz-Antey – de (rechtsopvolger van de) fabrikant van de Buk – waaruit zou blijken dat de gewichtsafname van een nog als vlinder te herkennen fragment na detonatie slechts 3-10% en dus maximaal 0,81 gram is en dat vlindervormige fragmenten die na inslag geen herkenbare vlindervorm meer hebben een gewichtsverlies van 21-52% kunnen hebben.n

REPORT on Research Related to Technical Investigation into Accident Involving Boeing 777-200 9M-MRD Passenger Aircraft of Malaysia Airlines Crashed on 17 July 2014 During Flight MH17 from Amsterdam to Kuala Lumpur, Moscow 2020, p. 133.

De rechtbank overweegt dat in het kader van het strafrechtelijk onderzoek meerdere arenatesten zijn uitgevoerd met een 9N314M warhead, teneinde de werking van een Buk-raket te onderzoeken. Hierbij waren meerdere instanties betrokken, waaronder de Belgische RMA. Uit een deskundigenrapport van deze RMA blijkt dat bij een arenatest waarbij een gehele raket met een 9N314M warhead is gebruikt na detonatie vele lichte fragmenten (minder dan 0,5 gram) werden aangetroffen. Dit heeft de RMA verklaard door het opbreken van primaire (warhead) fragmenten.n

Primo-12419, p. 3212.

Met betrekking tot de vraag of de rechtbank in de conclusies van Almaz-Antey reden zou moeten zien om aan voornoemde conclusies van de RMA te twijfelen overweegt de rechtbank als volgt. De inhoudelijke deskundigheid van Almaz-Antey op dit onderwerp kan naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs niet in geding zijn, nu zij als ontwerper en producent zonder meer bekend zal zijn met de eigenschappen van haar product. Daar staat evenwel tegenover dan Almaz-Antey niet kan worden gezien als een onafhankelijke en onpartijdige deskundige in deze zaak. Allereerst is Almaz-Antey een staatsbedrijf, gelieerd aan de autoriteiten van de Russische Federatie. Hoewel – zoals al eerder overwogen – een zekere mate van verbinding tussen een organisatie en een autoriteit niet hoeft af te doen aan de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van deze organisatie, is dat in het onderhavige geval wel het geval. De autoriteiten van de Russische Federatie, waaraan Almaz-Antey is verbonden, hebben – zoals de rechtbank hiervóór heeft vastgesteld – ten onrechte ontkend betrokken te zijn geweest in het conflict in Oost-Oekraïne. Daarnaast hebben zij ontkend enige betrokkenheid te hebben gehad bij de ramp met de MH17. In het kader van die ontkenning hebben de autoriteiten van de Russische Federatie bij herhaling bewijsmateriaal gepresenteerd waaruit zou moeten blijken dat niet zíj verantwoordelijk waren voor de ramp met de MH17, maar de Oekraïense autoriteiten. Meermalen is dit zogenoemd bewijsmateriaal echter vervalst gebleken of waren duidelijke sporen van manipulatie waarneembaar. De verbondenheid van Almaz-Antey met deze autoriteiten doet alleen al daarom afbreuk aan haar onafhankelijkheid en onpartijdigheid en om die reden ook aan haar overtuigingskracht. Daar komt nog bij dat ook Almaz-Antey zelf belang heeft bij de uitkomst van het onderzoek op de punten waarop zij rapporteert. Haar zijn immers in verband met de ramp met de MH17 sancties opgelegd door de Europese Unie (EU). Tijdens haar persconferentie van 2 juni 2015 betoogt Almaz-Antey uitvoerig hoe zij bij die persconferentie aan de hand van het bespreken van resultaten van eigen onderzoek wil aantonen dat zij niets te maken heeft met de ramp en dat de sancties onterecht zijn. Hiermee onderstreept zij haar eigen belang bij de uitkomst van het door haar verrichte onderzoek en daarmee haar eigen gebrek aan objectiviteit.

De rechtbank overweegt evenwel dat bevindingen en conclusies van vak-experts, die niet-onafhankelijk of objectief zijn, niet reeds om die reden zonder waarde zijn. Het is heel goed mogelijk dat de bevindingen en conclusies van een dergelijke vak-expert wel degelijk de juiste zijn. Om de rechtbank van de juistheid van haar bevindingen te kunnen overtuigen zal (de vertegenwoordiger van) Almaz-Antey echter op volstrekt heldere, inzichtelijke, navolgbare en verifieerbare wijze haar bevindingen dienen te onderbouwen. Haar conclusies worden evenwel slechts onderbouwd door het poneren van stellingen en verwijzingen naar eigen ervaring en eigen onderzoek. De rechtbank ziet hierin onvoldoende aanleiding om te twijfelen aan de helder toegelichte resultaten van de arenatesten, die door de door de rechter-commissaris benoemde deskundige van de RMA zijn geanalyseerd.

Ten aanzien van de (door de verdediging van verdachte Pulatov in het geding gebrachte) rapporten van een Amerikaans bureau overweegt de rechtbank dat de door dit bureau opgestelde rapporten het voorgaande niet anders maken. Nog los van het feit dat het gaat om niet-ondertekende rapporten, waarvan niet duidelijk is wie (met welke expertise) de precieze opsteller van welk rapport is geweest, constateert de rechtbank dat de opsteller – als het gaat om de vraag naar het onderzoek naar het wapen – niets anders doet dan op basis van de door Almaz-Antey gestelde uitgangspunten en bevindingen de door Almaz-Antey getrokken conclusies herhalen, zonder enige nadere motivering of eigen onderzoek. Deze rapporten hebben dan ook nauwelijks toegevoegde waarde.

Hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het gewicht van het aangetroffen vlindervormige fragment geldt eveneens voor het niet of nauwelijks aantreffen van vlindervormige doorslaggaten op de romp van de MH17. Almaz-Antey en in navolging daarvan het door de verdediging van verdachte Pulatov geraadpleegde Amerikaanse bureau stellen dat de omstandigheid dat er geen vlindervormige doorslaggaten zijn aangetroffen op de romp van de MH17 betekent dat de MH17 niet kan zijn getroffen door een Buk-raket met een 9N314M warhead. Ter onderbouwing van deze conclusie wordt verwezen naar een statische test die Almaz-Antey heeft verricht, waarbij zij een 9N314M warhead links naast de cockpit van een op een Boeing gelijkende Iliushin 86 (IL86) heeft laten detoneren. Na afloop waren vele vlindervormige gaten in de huid van de IL86 waar te nemen, die niet zijn gezien bij de MH17. De rechtbank overweegt echter dat – nog los van de vraag of, anders dan de deskundige van de RMA heeft verklaard,n

Proces-verbaal van gezamenlijk RC-verhoor van deskundigen d.d. 7 mei 2021, p. 12.

Ook het betoog dat het geen 9N314M warhead kan zijn geweest, omdat uit testen van Almaz-Antey moet worden geconcludeerd dat er dan veel meer vlindervormige fragmenten zouden moeten zijn teruggevonden, kan niet slagen. De rechtbank herhaalt ook hier hetgeen zij hiervoor heeft overwogen omtrent de waarde van de stellingen van Almaz-Antey en verwijst naar de bevindingen van het NFI en de RMA, die verwijzen naar het bij de door het JIT uitgevoerde arenatest geconstateerde in kleinere delen opbreken van primaire fragmenten en die bovendien aangeven dat er nog zeventien fragmenten zijn aangetroffen die – blijkens hun vormn

SIN AAHZ4490NL#1, Primo-3956, p. 790, gewicht 6,1 gram.

De rechtbank concludeert dan ook op basis van voornoemde uiterlijke en metallurgische bevindingen – in onderling verband gezien – dat het in het lichaam van het bemanningslid aangetroffen fragment inderdaad een vlinderfragment betreft, uniek voor de 9N314M warhead die alleen in een Buk-raket van de 9M38 serie wordt gebruikt. Reeds op basis hiervan kan worden uitgesloten dat de MH17 door een ander wapen is neergeschoten. Desalniettemin zal de rechtbank nog een tweetal fragmenten bespreken die ook wijzen in dezelfde richting, hetgeen voornoemde conclusie nog verder versterkt.

SIN AAHZ3650NL (groene prop uit sponning)

Een tweede fragment van belang is aangetroffen in de sponning van het linker cockpitraam. Het gaat om een groene prop, die slechts kon worden losgemaakt onder andere door stukken van het frame weg te slijpen.n

Primo-6937, p. 1313.

Hiermee kent de rechtbank dan ook aan de groene prop belangrijke identificerende waarde toe.

SIN AAGK3338NL (prop uit spant)

Dat geldt eveneens voor het laatste fragment dat de rechtbank in dit kader bespreekt, te weten een metalen deel dat opgerold, vastgeklemd in een spant is aangetroffen.n

Primo-6418, p. 1209.

Nu (minimaal) drie voorwerpen zijn aangetroffen die van het wapen afkomstig moeten zijn dat de MH17 heeft geraakt en die voorwerpen – op basis van hun uiterlijke kenmerken, zeker in samenhang met hun metallurgische samenstelling én met elkaar – het wapen identificeren als een Buk-raket uit de 9M38 serie en geen van dergelijke aan de oorzaak van de ramp gerelateerde fragmenten wijst in de richting van een ander wapen dan een Buk-raket, kent de rechtbank aan deze bewijsmiddelen naast de verklaring van M58 een grote overtuigingskracht toe als het gaat om de vraag of de MH17 daadwerkelijk is geraakt door een Buk-raket uit de serie 9M38, waarin zich een warhead 9N314M bevond.

De omstandigheid dat op sommige wrakstukken sporen van de stof PETN zijn aangetroffen die niet door de Buk-raket (kunnen) zijn achtergelaten doet geen twijfel rijzen aan deze conclusie. Voor het aantreffen hiervan kunnen immers vele alternatieve oorzaken zijn, nu anders dan voor de in lichamen of het wrak vastgeklemde fragmenten niet een directe relatie met de explosie die het vliegtuig heeft geraakt kan worden vastgesteld.

6.2.2.6 Tussenconclusie met betrekking tot de oorzaak van het neerstorten van vlucht MH17

Gelet op al het voorgaande acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat op 17 juli 2014 een Buk-TELAR aanwezig was op het landbouwveld nabij Pervomaiskyi en dat het een functionerende Buk-TELAR was, die ook daadwerkelijk een raket heeft afgevuurd in de richting van de MH17, die vlucht MH17 daardoor heeft neergehaald en heeft doen verongelukken. De rechtbank overweegt dat ieder van de bovengenoemde bronnen (de foto’s vanuit Torez en Snizhne, de verklaringen van M58, de satellietbeelden, de tapgesprekken en zendmastgegevens, de foto’s en video’s van een Buk-TELAR op 17 en 18 juli 2014 en de bevindingen met betrekking tot de fragmenten in de lichamen en de voorwerpen in het spant en de sponning van het vliegtuig, mede op basis van de onderzoeksresultaten van het NFI en de RMA) op zich al sterk bewijs vormen voor deze conclusie, maar in onderling verband en samenhang gezien acht de rechtbank geen enkele redelijke twijfel mogelijk.

In het verlengde van al het voorgaande merkt de rechtbank nog op dat de (door een aantal verdachten en door derden buiten de zittingszaal geuite) suggestie dat alle voornoemde bewijsmiddelen zijn gemanipuleerd eraan voorbij gaat dat het hier niet om een enkele foto, video of tapgesprek gaat, maar om een veelheid aan verschillende soorten bewijsmateriaal dat in veel gevallen snel beschikbaar kwam. Het is naar het oordeel van de rechtbank ondenkbaar dat een dergelijke hoeveelheid bewijsmateriaal van verschillende soort, zo snel, zo degelijk en zo consistent kon worden gefabriceerd, zonder enig spoor na te laten. Het bewijs is namelijk in opdracht van zowel het Openbaar Ministerie als de rechtbank door verschillende experts, vanuit verschillende disciplines, uit vele verschillende landen die geen betrokkenheid hebben met het conflict en geen belang hebben bij de uitkomst van het onderzoek, grondig onderzocht en er is geen spoor van manipulatie gevonden.

Specifieke verweren van de verdediging van Pulatov met betrekking tot de

oorzaak

De rechtbank begrijpt het overige verweer van de verdediging van verdachte Pulatov ten aanzien van de oorzaak van het neerstorten van de MH17 aldus dat zij betoogt dat het landbouwveld nabij Pervomaiskyi vanwege de hoge bomenrij aan de noordzijde niet de afvuurlocatie kán zijn omdat het ongeschikt was om een Buk-raket af te vuren in de richting van de MH17. Daarnaast is betoogd dat er deskundigenbewijs is dat een eventuele Buk-raket moet zijn afgevuurd vanuit de omgeving van Zaroshchenske, althans dat veel niet verricht onderzoek deze mogelijkheid openlaat. Verder heeft de verdediging van verdachte Pulatov onder verwijzing naar een rapportage van een Amerikaans onderzoeksbureau een in haar visie veel aannemelijker scenario naar voren gebracht. De rechtbank zal deze uitdrukkelijk onderbouwde standpunten hieronder bespreken.

Het landbouwveld was ongeschikt

Blijkens de verklaring van specialisten op het gebied van luchtverdedigingswapens moet een locatie voor de inzet van een Buk-TELAR aan een aantal eisen voldoen en volstaat niet iedere willekeurige locatie. De rechtbank overweegt dat (iets links van het midden van) de noordzijde van het veld aan deze eisen voldoet. Zo is het terrein toegankelijk, door het checkpoint van de separatisten beveiligd, vrij van hoogspanningskabels, is het veld het hoogste punt in een straal van vijf kilometer en door de bomenrijen minimaal zichtbaar. Ook kan in de bomenrij aan de noordzijde van het veld bij Pervomaiskyi direct dekking worden gezocht.n

Primo-06191, p. 4 en 5, Primo-04329, p. 31 en 32, Proces-verbaal RC-verhoor RC02 d.d. 23, 24, en 25 november 2020, p. 35, Primo-05332, p. 1 en 8, Primo-05332, foto 3, p. 4, en Primo-02356, p. 55.

De verdediging van verdachte Pulatov heeft – onder verwijzing naar de verklaring van RC02, die ervaring heeft met de inzet van een Buk-wapensysteem – aangevoerd dat een Buk-TELAR op minstens honderd tot honderdvijftig meter afstand moet staan van bosschages, zodat de bomenrij aan de noordzijde van het veld het afvuren van een Buk-raket in de richting van de MH17 zou hebben belet.

De rechtbank overweegt dat getuige G9462, een officier van de Koninklijke Nederlandse Luchtmacht, een satellietfoto van het bewuste landbouwveld is getoond en dat hij heeft uitgelegd dat de bomenrij aan de noordkant geen belemmering hoeft te zijn als er minimaal twintig meter zit tussen de bomenrij van ongeveer acht à tien meter hoogte en de afvuurplek, mits het doel hoger is dan 3300 meter.n

Primo-06191, p. 4.

De verdediging van verdachte Pulatov heeft de verklaring van G9462 in twijfel getrokken, omdat hij niet deskundig is als het gaat om een Buk-wapensysteem. Hoewel deze getuige

– anders dan RC02 – niet zelf ervaring heeft met de inzet van een Buk-TELAR en ook aangeeft dat hij niet bekend is met de “knoppen en details” daarvan, heeft hij zich in zijn lange loopbaan binnen onder andere de NAVO als coördinator van de Air Tasking Order ook verdiept in de Buk-TELAR op strategisch-tactisch niveau. Daarbij is van belang te weten hoe de vijand de wapensystemen inzet, hetgeen voor de beoordeling van dit punt van belang is. Zijn gedetailleerde verklaring getuigt ook van deze kennis. Anders dan de verdediging van verdachte Pulatov is de rechtbank dan ook van oordeel dat G9462 gelet op deze ervaring goed in staat is om te beoordelen of – en zo ja onder welke voorwaarden – het bewuste landbouwveld nabij Pervomaiskyi kan zijn gebruikt voor de inzet van een Buk-TELAR in deze concrete situatie.

Moet het toch Zaroshchenske zijn geweest?

De verdediging van verdachte Pulatov heeft betoogd dat uit de bevindingen van Almaz-Antey blijkt dat als de MH17 is neergeschoten door een Buk-raket, die moet zijn afgevuurd vanuit een gebied dat 24 kilometer ten westen ligt van Pervomaiskyi. Almaz-Antey heeft op basis van het schadebeeld op de wrakstukken van de MH17 berekend vanuit welk gebied de Buk-raket moet zijn afgevuurd om het waargenomen schadebeeld te kunnen veroorzaken.

Almaz-Antey komt uit bij een gebied in de buurt van Zaroshchenske. De bevindingen van Almaz-Antey tonen dan ook aan dat de Buk-raket niet vanaf een landbouwveld nabij Pervomaiskyi kan zijn afgevuurd, aldus de verdediging van verdachte Pulatov.

De rechtbank stelt voorop dat – gelet op al het hiervoor reeds besproken bewijs dat op wettig en overtuigende wijze aantoont dat de Buk-raket is afgevuurd vanaf een landbouwveld nabij Pervomaiskyi – het kunnen doen rijzen van redelijke twijfel aan deze conclusie slechts kan worden bereikt door onderbouwingen met een bijzondere overtuigingskracht.

De verdediging van verdachte Pulatov heeft verwezen naar de rapporten van Almaz-Antey en de toelichting daarop bij de rechter-commissaris van één van de inhoudelijk deskundigen van Almaz-Antey. De rechtbank herhaalt in dit verband hetgeen zij hiervoor reeds heeft overwogen omtrent het gebrek aan onafhankelijkheid en objectiviteit van Almaz-Antey en wat dit betekent voor de overtuigingskracht van haar rapporten en bevindingen en die van haar vertegenwoordiger. Slechts indien diens bevindingen verifieerbaar en haar redeneringen volstrekt helder, inzichtelijk en navolgbaar zijn kan daaraan enige waarde worden toegekend. De rechtbank overweegt dat zij zelf niet beschikt over de specifieke deskundigheid om te beoordelen of de bevindingen van Almaz-Antey hieraan voldoen. De door de rechter-commissaris gehoorde onafhankelijke deskundigen van het Nederlands Lucht- en Ruimtevaartcentrum (NLR) en de RMA acht zij – mede onder verwijzing naar de reeds eerder besproken deskundigheid van de door de rechter-commissaris benoemde deskundigen – hiertoe zeker in staat. De rechtbank constateert dat, nog los van het gegeven dat deze beide instanties op basis van hun eigen berekeningen uitsluiten dat het afvuurgebied nabij Zaroshchenske kan liggen, de deskundigen van het NLR en de RMA het met elkaar eens zijn dat de berekeningen van Almaz-Antey op dit punt niet inzichtelijk zijn. Het NLR formuleert het aldus dat Almaz-Antey vooral veel commentaar geeft op andere rapporten, met af en toe een eigen conclusie, maar dat deze conclusie niet wordt gestaafd door een methodologie die het NLR kan volgen. De deskundige van de RMA geeft aan dat Almaz-Antey geen inzicht geeft in de wijze waarop de kwaliteit van de overeenkomsten tussen gesimuleerde en de daadwerkelijke schade is gematcht.n

Proces-verbaal van gezamenlijk RC-verhoor van deskundigen (met bijlagen) d.d. 7 mei 2021, p. 1 t/m 148.

Het Amerikaanse bureau heeft zich ook uitgelaten over het berekende afvuurgebied. In deze rapportage wordt kritiek geuit op de bevindingen van het NLR en de RMA en wordt – onder niet gemotiveerde verwijzing naar de bevindingen en uitgangspunten van Almaz-Antey – betoogd dat de conclusies van Almaz-Antey de juiste zijn. De rapportage van het Amerikaanse bureau maakt evenwel niet alsnog inzichtelijk waarom deze uitgangspunten, bevindingen en conclusies van Almaz-Antey de juiste zouden zijn en verleent daarmee dus niet alsnog de noodzakelijke overtuigingskracht aan de uitlatingen van Almaz-Antey.

Kan het toch Zaroshchenske zijn geweest?

De verdediging van verdachte Pulatov heeft betoogd dat onvoldoende onderzoek is gedaan naar de mogelijkheid dat de Buk-raket is afgevuurd door het Oekraïense leger, vanuit de omgeving van Zaroshchenske. Het onderzoeksteam heeft een groot aantal onderzoeksmogelijkheden naar dit scenario of andere scenario’s laten liggen, aldus de verdediging, en om die reden kan dus niet worden geconcludeerd dat het moet gaan om een Buk-raket afgevuurd vanaf een landbouwveld nabij Pervomaiskyi.

De rechtbank overweegt dat het neerschieten van de MH17 geen heimelijk misdrijf is geweest dat pas na lange tijd werd ontdekt, maar dat de MH17 op klaarlichte dag op ruim tien kilometer hoogte uit de lucht is geschoten. Gelet op het openlijke karakter en de enorme schok die de zichtbare gevolgen van het neerstorten van het vliegtuig vrijwel onmiddellijk hebben veroorzaakt is het bij uitstek een misdrijf waarbij kan worden verwacht dat heel snel velerlei tactisch bewijs boven tafel komt over de mogelijke toedracht. Dat dat in deze zaak ook is gebeurd is dan ook geen enkele reden voor achterdocht. De omstandigheid dat het JIT op deze aanwijzingen verder heeft gerechercheerd acht de rechtbank eveneens voor de hand liggend en op geen enkele wijze getuigen van een tunnelvisie. Met name omdat het JIT wel degelijk los van het hoofdscenario ook vele andere scenario’s heeft onderzocht. Zo is bijvoorbeeld onderzocht of de MH17 wellicht is neergeschoten door een gevechtsvliegtuig.n

Primo-07670, p 1 t/m 24.

Alternatief scenario mogelijk dat wel binnen de bewijsmiddelen past?

De verdediging van verdachte Pulatov heeft betoogd dat, ook als wordt uitgegaan van de zich in het dossier bevindende bewijsmiddelen, dit nog steeds de mogelijkheid van een ander scenario openlaat. Er is een andere, geloofwaardige en niet-onaannemelijke lezing die niet strijdig is met de bewijsmiddelen, maar wel onverenigbaar met een bewezenverklaring van de tenlastelegging, zodat er ondanks het bewijs vrijspraak moet volgen, aldus de verdediging. Mede ter onderbouwing van voornoemd betoog heeft de verdediging van verdachte Pulatov een rapport ingebracht van het al eerder genoemde Amerikaanse bureau, waarin het een alternatief scenario formuleert dat dat bureau aannemelijker acht dan het hoofdscenario. Verkort en samengevat komt het erop neer dat het Amerikaanse bureau het volstrekt onaannemelijk acht dat de goed opgeleide professionele bemanning van een Buk-TELAR de MH17 zou hebben kunnen aanzien voor een gevechtsvliegtuig. De MH17 vloog immers op een grote hoogte, in een constante richting, met een constante snelheid en bevond zich bovendien al geruime tijd in een bekende civiele luchtweg (L980) boven Oekraïne. Het Amerikaanse bureau acht het scenario dat een Oekraïense Buk-TELAR vanuit een gebied iets ten oosten van Zaroshchenske een Buk-raket moet hebben afgevuurd op een vliegtuig van Air India dat net vanuit het oosten de grens met de Russische Federatie was gepasseerd aannemelijker. Dit vliegtuig was namelijk een moment lang niet geïdentificeerd op de radar. Het Oekraïense leger zou op dat moment op basis van de radarbeelden hebben kunnen aannemen dat het een Russisch gevechtsvliegtuig was dat een dreiging vormde en de informatie over dit vliegtuig aan de Buk-TELAR hebben doorgegeven. Toen even later het vliegtuig alsnog als het civiele vliegtuig van Air India op de radar was geïdentificeerd, was de informatie al doorgegeven aan de Buk-TELAR en is in de hectiek van het moment niets met de latere identificatie gedaan, zo begrijpt de rechtbank het scenario. Nadat de Buk-raket was gelanceerd in de richting van Air India en nadat de Buk-raket was overgeschakeld op de ‘on-board radar’ zou deze radar op zoek zijn gegaan naar het dichtstbijzijnde en grootste metalen object om daarop te ‘locken’: dit was de MH17 die vanuit het westen kwam aanvliegen. Dit scenario wordt door de verdediging van verdachte Pulatov het lock-on lock-over scenario genoemd.

De rechtbank stelt voorop dat ook dit scenario reeds wordt weerlegd door de hiervoor al besproken bewijsmiddelen en daarmee dus geen alternatief scenario is dat niet-strijdig is met de bewijsmiddelen. Om die reden behoeft het geen verdere bespreking. Ten overvloede wijst de rechtbank evenwel op het volgende.

Het door het Amerikaanse bureau omschreven scenario impliceert evengoed dat de goed opgeleide en professionele bemanning van de Buk-TELAR een hoog-in-een-bekende-luchtweg-rechtdoor-vliegend-groot-vliegtuig zou hebben uitgekozen als doelwit. Los van de vraag of dit scenario vanwege een kort moment van onduidelijke identificatie veel logischer klinkt, is belangrijker dat dit scenario technisch onmogelijk en daarmee volstrekt onaannemelijk is.

In het dossier is onder verwijzing naar de handleiding van de Buk-TELARn

Bijlage 3 bij Primo-06462, paragraaf 6.

Wanneer een Buk-TELAR wordt ingezet scant de radar van de Buk-TELAR een gebied van 120 graden en brengt dit in beeld. Het bereik van de radar is tussen de 85 en honderd kilometer. Zodra een doelwit bekend is, wordt dit doelwit binnen dit gebied opgespoord. Dat doet de radar van de Buk-TELAR door signalen uit te zenden die door het object worden teruggekaatst en weer door de radar worden opgevangen. Dan zijn de hoogte, snelheid, afstand en de course parameter van het object in de Buk-TELAR af te lezen. De commandant geeft dan vervolgens het bevel het doelwit te volgen, waarbij de radarhoek wordt teruggebracht van 120 naar tien graden, waardoor het doelwit continue wordt aangestraald. De operator(s) in de Buk-TELAR richten de instrumenten op het doel en de lock-on knoppen in de Buk-TELAR gaan aan. Het doelwit wordt dan automatisch gevolgd en een interceptiepunt wordt berekend. Dat is het punt waar de raket het doelwit zal onderscheppen. Het lanceerplatform wordt in de richting van het interceptiepunt gericht. De commandant controleert de parameters van het doelwit zoals afstand, azimut, snelheid en het algehele functioneren van de Buk-TELAR. De raketten worden in de target-mode gezet. De gyroscoop van de raket wordt gestart en geladen met vluchtgegevens van het object. Ook wordt het vluchtpad naar het object doorgezet naar de raket. Drie seconden voordat het doelwit binnen schootsafstand komt van de Buk-TELAR, wordt een ‘target in launch area’ signaal afgegeven door de computer en wordt de target illuminator aangezet. Dat is de doel aanstralende radar, die de raket zal geleiden naar het doelwit. Vervolgens verricht de commandant de afvuurprocedure. Voordat aan alle voorwaarden is voldaan kan een raket niet worden gelanceerd. Dat geldt ook voor het binnen schootsafstand zijn van het berekende onderscheppingspunt.

Na het afvuren wordt na 1,2 seconden de on-board ontvanger van de raket geactiveerd. Na enige tijd ontvangt de radarkop van de raket de echo van het doelwit. Tot die tijd ontvangt de raket via een beveiligde radioverbinding de gegevens over het doel nog van de Buk-TELAR. Zodra de on-board ontvanger van de raket zelf de echo van het door het object weerkaatste signaal van de Buk-TELAR ontvangt controleert de computer binnen de raket het vluchtpad en berekent indien nodig een aanpassing daarin. De raket vliegt vervolgens in de richting van het weerkaatsende object en detoneert in zijn nabijheid. Indien voor die tijd vanuit de Buk-TELAR het illuminatiesignaal wordt stopgezet of de toren van de TELAR wordt afgewend van het doelwit, dan ontvangt de raket geen weerkaatste signalen meer en zal deze zichzelf binnen twee tot vier seconden vernietigen.

Uit de hiervoor kort weergegeven werking van het afvuurproces van een Buk-raket van een Buk-TELAR volgt de onmogelijkheid van het door de verdediging van verdachte Pulatov gesuggereerde alternatieve scenario. Niet in geschil is dat op het moment dat de MH17 is geraakt het vliegtuig van Air India ver buiten bereik vloog van een eventueel bij Zaroshchenske opgestelde Buk-TELAR. Het Amerikaanse bureau heeft op deze constatering gereageerd door erop te wijzen dat rekening moet worden gehouden met de hectiek van het moment of ‘the fog of war’ en dat mogelijk is gekozen om de raket alvast af te vuren in de hoop het vliegtuig af te wenden of het anders met één van de overige drie raketten te kunnen raken. De rechtbank ziet niet goed in hoe de nabijheidsdetonator van een Buk-raket zou moeten afgaan als er geen vliegtuig in de nabijheid is en hoe de bemanning of de piloot van een vliegtuig zich dan dus zou laten bewegen zich af te wenden. Maar wat daar ook van zij, de rechtbank overweegt dat dit scenario alleen al onmogelijk is omdat een Buk-raket niet kán worden afgevuurd als het berekende onderscheppingspunt niet binnen schootsafstand is.

Daar komt bij dat de werking van de echo’s uitsluit dat de on-board ontvanger van de Buk-raket tijdens zijn vlucht een signaal van de MH17 zou hebben kunnen oppikken. De radar van de Buk-TELAR zond immers doorlopende signalen uit in een hoek van tien graden naar het oosten in de richting van het vermeende oorspronkelijke doel, Air India. Deze stralen kunnen dan ook onmogelijk door de geheel uit andere richting komende MH17 zijn teruggekaatst en als echo door de on-board ontvanger van de Buk-raket zijn opgevangen. Bovendien valt niet in te zien waarom de raket in het scenario van het Amerikaanse bureau niet gewoon de echo van Air India oppikte, maar als die om wat voor reden dan ook niet zou zijn opgepikt dan zou de raket zichzelf binnen een paar seconden hebben vernietigd en niet hebben kunnen locken op de MH17.

Uit de verklaringen van de deskundigen RC02 en G9081 moet worden geconcludeerd dat een lock-on lock-over alleen voor kan komen bij grote drukte in de aangestraalde hoek en er een ander vliegtuig met dezelfde snelheid, azimut en iets hoger (hooguit paar honderd meter) dan het voorgeprogrammeerde object in de aangestraalde hoek vliegt zodat de on-board ontvanger van de Buk-raket dat nieuwe object voor het oorspronkelijke aan kan zien. Niet alleen vloog de MH17 bij lange na niet in de aangestraalde hoek, zoals hiervoor al beschreven, de MH17 kwam ook vanuit tegenovergestelde richting en vloog drie kilometer lager dan Air India. De Buk-raket had de MH17 dan ook onmogelijk voor het oorspronkelijke voorgeprogrammeerde doel kunnen aanzien, als die al had kunnen worden afgevuurd en een signaal van de MH17 had kunnen opvangen.

Ook betwijfelt de rechtbank of een Buk-raket – afgevuurd in oostelijke richting – beschikt over zodanige wendbaarheid dat die in staat zou zijn om gedurende zijn vlucht de u-bocht te maken die nodig zou zijn geweest om de MH17 te kunnen raken. De rechtbank acht het evenwel niet noodzakelijk dit te onderzoeken, gelet op al het voorgaande.

De rechtbank kan zich al met al niet aan de indruk onttrekken dat de Amerikaanse rapporteurs die dit onvoorstelbare scenario als waarschijnlijk hebben gepresenteerd zich hebben overgegeven aan een vorm van doel redeneren. Dit doel redeneren lijkt in lijn te liggen met het al eerder opgemerkte kritiekloos herhalen van de uitgangspunten en bevindingen van Almaz-Antey in de rapporten over het gebruikte wapen en het afvuurgebied en doet naar het oordeel van de rechtbank ernstig af aan de geloofwaardigheid en daarmee aan de overtuigingskracht van de rapporten van dit bureau.

Gelet op het hiervoor beschreven gebrek aan geloofwaardigheid en overtuigingskracht acht de rechtbank het niet relevant en daarmee niet noodzakelijk de rapporteurs verbonden aan het Amerikaanse bureau te horen noch hun nadere schriftelijke vragen te stellen en wijst dit (voorwaardelijke) verzoek van de verdediging van verdachte Pulatov dan ook af.

6.2.4.1 Inleiding

De rechtbank heeft hiervoor wettig en overtuigend bewezen geacht dat vlucht MH17 op 17 juli 2014 is neergeschoten met een Buk-raket afgevuurd vanaf een Buk-TELAR die stond opgesteld op een landbouwveld nabij Pervomaiskyi, en dat vlucht MH17 als gevolg daarvan is neergestort, met de dood van de 298 inzittenden van het vliegtuig tot gevolg.

Verder is in het kader van de rechtsmacht al aan de orde geweest dat de rechtbank van oordeel is dat op dat moment sprake was van een (ge)internationa(a)l(iseerd) gewapend conflict tussen Oekraïne en de DPR, die stond onder de ‘overall control’ van de Russische Federatie. Dit conflict speelde zich af in de oblasten Donetsk en Luhansk. De rechtbank zal hierna eerst ingaan op deze situatie, en dan met name op die in de oblast Donetsk. Het was immers vanuit die oblast dat de Buk-raket op vlucht MH17 is afgeschoten. Het is voor de vraag wie verantwoordelijk is voor het afschieten van die raket met alle gevolgen van dien van belang te beschrijven onder welke omstandigheden dat is gebeurd. In die omstandigheden zijn namelijk bepaalde keuzen gemaakt, die hebben geleid tot het afvuren van de Buk-raket op de MH17. Deze keuzen worden beschreven omdat ze van belang zijn voor het (beoordelen van het) handelen van de verdachten. Daarna komt aan de orde welke gedragingen van de verdachten en anderen in die context relevant zijn in relatie tot de tenlastegelegde feiten.

6.2.4.2 De situatie in Oost-Oekraïne in juli 2014n

Primo-06655, p. 1 tot en met 40, en Primo-04672, p. 1 tot en met 28, telkens met bijlagen.

Vanaf ongeveer april 2014 vocht het Oekraïense leger in het kader van de ATO tegen de separatisten die in Oost-Oekraïne streefden naar (meer) onafhankelijkheid. Op 11 mei 2014 verklaarden de separatisten in de oblasten Donetsk en Luhansk zich onafhankelijk na referenda die niet door Oekraïne werden erkend. Daarmee waren voor hen de DPR en de LPR een feit. Beide republieken benoemden leiders en regeringen, en stelden hun eigen grondwet in. Daarop namen de gevechten tussen Oekraïne en de separatisten in hevigheid toe, onder meer met een grootschalig offensief door de Oekraïense strijdkrachten vanaf 19 juni 2014 in het noordoosten en in het zuidoosten van Oekraïne. In verslaglegging van die gevechten wordt gesproken over het gebruik van steeds zwaardere wapens aan beide zijden. Daarbij werden ook meerdere Oekraïense militaire gevechts- en transportvliegtuigen en helikopters neergeschoten. Mede onder internationale druk werd door Oekraïne op 20 juni 2014 een eenzijdig staakt-het-vuren afgekondigd en kwam een periode van relatieve rust in Oost-Oekraïne. Op 30 juni 2014 liep het staakt-het-vuren af.

Na afloop van het staakt-het-vuren hervatte Oekraïne op 1 juli 2014 de ATO. Dat resulteerde in gevechten op twee fronten: in het noordoosten en in het zuidoosten van Oekraïne. In het noordoosten, rond en in de steden Sloviansk, Kostiantynivka en Kramatorsk, rukte het Oekraïense leger succesvol op en werden in de eerste helft van juli 2014 de separatisten vanuit de omgeving van Sloviansk richting het zuiden verjaagd, in de richting van de stad Donetsk.n

Bijlage 117 bij Primo-06655, p. 620, en Primo-04672, p. 6, kaart 2.

In het zuidoosten, in de omgeving van de stad Snizhne, probeerde het Oekraïense leger de strategisch belangrijke heuvel Savur-Mohyla op de separatisten te heroveren en te voorkomen dat de separatisten een corridor vanuit Snizhne naar Russisch grondgebied konden openen en openhouden. Dat ging echter een stuk moeizamer dan in het noordoosten en leidde in de omgeving van Savur-Mohyla en van Snizhne tot lange, stevige gevechten vanaf begin juli 2014, die ook op 15, 16 en 17 juli 2014 nog voortduurden. Dit is ook het gebied waarin Pervomaiskyi ligt en van waaruit op 17 juli 2014 vlucht MH17 is neergeschoten.

Het zuidoosten / omgeving Snizhne en Savur-Mohyla; de concrete behoefte aan luchtafweer

De separatisten wisten hun posities tot medio juli 2014 relatief goed te handhaven bij Savur-Mohyla en Snizhne en omgeving. Wel werd zwaar gevochten rondom Savur-Mohyla en rond de dorpjes Dmytrivka, Marynivka en Stepanivka ten zuiden van Snizhne.n

Primo-05426, p. 5 van 10.

Hoewel de separatisten hun posities dus wisten te handhaven en iets konden uitbreiden, leden zij wel in toenemende mate verliezen als gevolg van voortdurende Oekraïense bombardementen vanuit de lucht. Het was voor hen daardoor ook steeds lastiger om de zwaar bevochten corridor vanuit Snizhne richting de Oekraïens-Russische grens te handhaven. Hoewel de separatisten sinds juni 2014 diverse (laag vliegende) Oekraïense helikopters en vliegtuigen hadden neergeschoten was het Oekraïense overwicht vanuit de lucht (te) groot. De separatisten hadden op die luchtaanvallen namelijk nauwelijks een militair antwoord bij gebrek aan een eigen luchtmacht en bij gebrek aan materieel om aanvallen uit te voeren op het vliegende materieel van de Oekraïense strijdmacht. De separatisten hadden alleen de beschikking over één Strela-10 (met een hoogtebereik van 3400 meter), ZU (ZUshka)-23 (met een hoogtebereik van 2500 meter) en Manpads (vanaf de schouder afgevuurde raketten met een hoogtebereik afhankelijk van het type tot ongeveer 3500 meter).

6.2.4.3 Rol en positie in de DPR van de verdachten en hun telefoonnummers

In het navolgende worden specifiek de activiteiten van de vier verdachten in deze strafzaak besproken. Die zijn voor een belangrijk deel gebaseerd op de inhoud van opgenomen en afgeluisterde telefoongesprekken en hangen nauw samen met hun positie en functie in de tenlastegelegde periode. Daarom beschrijft de rechtbank eerst welke rol en positie de vier verdachten hadden in die periode en welke telefoonnummers aan hen worden toegeschreven.

Verdachte Girkin is Russisch staatsburger en gebruikte (in telefoongesprekken) de call sign, alias Igor Strelkov; verder werd hij aangeduid als Perviy/Pervyi (“de eerste”), Strelok, Igor Ivanovich en comrade Colonel.n

Primo-03482, p. 2178.

-8454 en -7501 en daarom als (regelmatig) gebruiker van die nummers kan worden beschouwd.n

Primo-03482, p. 2178 en 2179, Primo-13516, p. 13622, Primo-07441, p. 9454 en Primo-06561, p. 8177.

Verdachte Dubinskiy heeft de Russische nationaliteit.n

Primo-07584, p. 1.

-3401 en -1582. Uit gesprekken van Dubinskiy over die lijnen volgt dat hij zich ook Khmuryi, (Sergey) Nikolayevich, kolonel Petrovskiy, commandant van de Inlichtingendienst van de DPR en Deputy Minister of Defence noemt.n

Primo-02894, p. 1877 en 1881, en Primo-03334, p. 2054.

Verdachte Pulatov, eveneens met de Russische nationaliteitn

Primo-07733, p. 5, en Primo-14266, p. 5.

Verdachte Pulatov heeft verder verteld dat hij een specialist is in tactische militaire inlichtingen, een hogere militaire opleiding volgde en tot augustus 2008 als militair in het Sovjet- en het Russische leger diende. Op 30 juli 2008 ging hij met pensioen. Na de gebeurtenissen in Odessa vertrok hij op 12 april 2014 vanuit Kyiv als gepensioneerde naar Oost-Oekraïne en sloot zich daar aan bij de volksmilitie van de DPR.n

Proces-verbaal vertaling van de in het dossier gevoegde video’s van Pulatov en Dubinskiy, opgemaakt door de rechter-commissaris op 15 januari 2021, p. 75 tot en met 83 en p. 95.

Verdachte Kharchenko, met de Oekraïense nationaliteitn

Primo-10072, p. 5.

-7518 en -5197.n

Primo-10072, p. 5, Primo-03608, p. 2283 t/m 2288, Primo-03801, p. 2910 en 2911, en Primo-12637, p. 13424.

De rechtbank is op grond van het vorenstaande, in onderling verband en samenhang bezien, niet alleen van oordeel dat de verdachten telkens gebruiker zijn van de hiervoor genoemde aan hen toegeschreven telefoonnummers, maar ook dat zij de deelnemers zijn aan de via die telefoonnummers gevoerde gesprekken, tenzij anders aangegeven. Daarnaast stelt de rechtbank vast dat alle door haar voor het bewijs gebruikte tapgesprekken die zij aan de verdachten toeschrijft zijn gevoerd met de hierboven genoemde telefoonnummers.

6.2.4.4 Feitelijke gedragingen van de verdachten in de periode 8 juni 2014 tot 18

juli 2014

Inleiding

Om vast te stellen wat de verdachten in de periode rondom het afvuren van de BUK-raket en het neerstorten van vlucht MH17 precies hebben gedaan zijn de tapgesprekken van belang. De rechtbank zal hierna die tapgesprekken duiden door die te interpreteren in het licht van de inhoud van de tapgesprekken onderling en van de hiervoor reeds weergegeven bewijsmiddelen, in combinatie met overige bewijsmiddelen en tegen de achtergrond van het gewapend conflict. Die overige bewijsmiddelen betreffen vooral beeldmateriaal (foto’s en video’s) en zendmastgegevens. Daarnaast betreft dat de zogenaamde historische verkeersgegevens waaruit het aanstralen van aanwezige telefoons in de omgeving van specifieke plekken kan worden afgeleid. Omwille van de leesbaarheid van dit vonnis heeft de rechtbank de aldus geduide en voor het bewijs gebruikte tapgesprekken, chronologisch gecombineerd met beeldmateriaal, geparafraseerd opgenomen in een bijlage bij dit vonnis (bijlage 3). Die bijlage maakt onderdeel uit van dit vonnis en bevat tevens de vindplaatsen van de originele, niet geparafraseerde, tapgesprekken. Op basis van dit materiaal worden vervolgens de feitelijke handelingen van de gespreksdeelnemers geduid. Daarna zullen daaruit conclusies worden getrokken over de rol van de verdachten in relatie tot de tenlastegelegde feiten.

(Be)noemen (overige) gespreksdeelnemers

De tapgesprekken zijn niet alleen tussen de verdachten onderling, maar ook tussen andere personen. Veel van die andere personen zijn eveneens geïdentificeerd, zo stelt de rechtbank vast. Daarvan zijn telkens aparte processen-verbaal van bevindingen opgesteld, waarin uiteen is gezet op basis van welke informatie en bevindingen een telefoonnummer aan een specifieke persoon wordt gekoppeld. Daarbij overweegt de rechtbank dat hun identificatie op overtuigende wijze mede heeft plaatsgevonden aan de hand van aan hen toegeschreven tapgesprekken en, vice versa, door de vaststelling dat zij de gebruiker zijn van de telefoonnummers waarmee de bewuste gesprekken worden gevoerd. Omdat deze andere personen ‘slechts’ de tegenbellers zijn van de vier verdachten, dan wel omdat hun onderlinge gesprekken slechts indirect bijdragen aan het bewijs van de rol en de feitelijke gedragingen van de verdachten, volstaat de rechtbank voor deze personen kortheidshalve met het verwijzen naar de opgestelde identificerende processen-verbaal in voetnoten. Van de – overigens onbetwiste – authenticiteit van ook deze tapgesprekken, dus die waaraan geen van de verdachten heeft deelgenomen, gaat de rechtbank uit vanwege de eerder in dit vonnis genoemde wijzen van betrouwbaarheids- en authenticiteitsonderzoek.

De namen van de andere gespreksdeelnemers en hun call signs, alsmede de vindplaatsen daarvan in het dossier, zijn om redenen van leesbaarheid en afscherming opgenomen in bijlage 2 bij dit vonnis, die integraal deel uitmaakt van dit vonnis. Daarbij heeft de rechtbank ook vermeld wat hun plaats en hun positie was in de DPR en/of ten opzichte van de vier verdachten in de periode (kort) voorafgaand aan en op 17 juli 2014.n

Diverse van deze personen hebben op eerdere of latere momenten een andere functie.

Voor zover de verdachten in de tapgesprekken bij hun alias worden genoemd, heeft de rechtbank voor de leesbaarheid in de weergave van de tapgesprekken hun echte namen opgenomen. Overige gespreksdeelnemers worden bij hun call sign genoemd en personen van wie de identiteit in het onderzoek onbekend is gebleven worden in de tapgesprekken aangeduid met NN, eventueel gevolgd door hun call sign. Dat geldt evenwel niet voor publieke personen die reeds om die reden makkelijk identificeerbaar zijn.

Omdat de gesprekken worden gevoerd met de verdachten, allen ‘lid’ van de DPR, en/of de gesprekken veelal over gevechtshandelingen gaan, gaat de rechtbank er van uit dat ook zij tot de DPR behoorden, al dan niet als strijder of in een andere (gezaghebbende) positie.

Andere onderwerpen in de tapgesprekken

Het dossier bevat veel getapte telefoongesprekken die tussen vele verschillende personen zijn gevoerd over een langere periode voorafgaand aan en ook na het neerstorten van MH17. Dit vonnis is gelet op de tenlastelegging toegespitst op de ramp met vlucht MH17 en bevat dus onderdelen uit het dossier die op die gebeurtenis zien. De rechtbank vindt het echter van belang aan te geven dat de ramp met MH17 plaats vond in de context van een gewapend conflict. Dit conflict bracht met zich dat in de periode meer zaken speelden rondom dat conflict die de aandacht van betrokken personen opeisten. In de tapgesprekken komt dat ook naar voren. Die tapgesprekken zijn achteraf, dus nadat bekend was wat het lot van MH17 was, verzameld en bekeken op relevantie voor het strafrechtelijke onderzoek naar het neerstorten van MH17. Dat betekent dat, met de kennis van nu, bepaalde tapgesprekken minder of niet van belang zijn voor deze strafzaak. Ze zijn wel indicatief voor de zaken waarmee de separatisten bezig waren in hun dagelijkse activiteiten rondom het gewapende conflict. Zo volgt uit de tapgesprekken dat er veel contacten waren tussen DPR-strijders en LPR-strijders, dat die strijders elkaar kenden en dat zij ook over en weer dingen voor elkaar, en in elkaars strijd, deden. Ook volgt uit de tapgesprekken dat ook de LPR bezig was met het verkrijgen van Buk-installaties, dat dat rond 17 juli 2014 ook was gelukt, maar dat er problemen ontstonden met de geleverde Buk. Die pogingen staan echter los van die van de Buk waarover het in deze strafzaak gaat. Daarnaast bevat het dossier vele tapgesprekken over een incident met (doods)bedreigingen in de richting van Bezler, waartegen hij wil optreden en wordt rond 17 juli 2014 veel gesproken over DPR-strijders die andere DPR-strijders dreigen aan te vallen en waarin wordt bemiddeld door personen die (ook) in verband worden gebracht met de ramp met vlucht MH17. Tot slot zijn er tapgesprekken die zien op leveranties van dringend noodzakelijke goederen waarover tussen onbekend gebleven personen uit de Donbas en uit de Russische Federatie wordt gesproken. De rechtbank benoemt deze andere gespreksonderwerpen uit de tapgesprekken omdat dat ook verklaart waarom het neerstorten van vlucht MH17 niet permanent en alle aandacht kreeg van de separatisten. Zij moesten immers ook nog hun strijd met het Oekraïense leger voeren, ook nadat vlucht MH17 was neergestort.

Uitleg bewoordingen

In de tapgesprekken wordt niet over alle zaken openlijk gesproken; de separatisten wisten dat zij door de Oekraïense autoriteiten werden afgeluisterd. Dit is ook door verdachte Pulatov aangevoerd. De tapgesprekken bevatten op diverse plaatsen woorden die overduidelijk verhullend zijn en daarom een nadere interpretatie behoeven. In de hierna opgenomen paragraaf ‘Duiding tapgesprekken en beeldmateriaal in de context van het andere bewijs’ geeft de rechtbank deze interpretatie. In zijn algemeenheid is het daaruit voor de rechtbank duidelijk geworden dat termen als ‘doosje’, ‘speelgoed’ en ‘beschadigde tank’ zien op een Buk-TELAR, en dat met ‘neushoorns’, ‘heavy ones’, ‘ijzeren dingen’ en ‘spuwers’ wordt gedoeld op tanks en andere vormen van grondartillerie. De betekenis van woorden als ‘daar’ en ‘hier’ is veelal uit de context van het gesprek af te leiden en, uitgaande van het gegeven dat de tapgesprekken worden gevoerd door DPR-strijders en -aanhangers, wordt met ‘wij’ op DPR-strijders gedoeld, en met ‘zij’ meestal op de door hen als vijand beschouwde Oekraïense strijdkrachten. Overige termen in de tapgesprekken zijn door de rechtbank op soortgelijke wijze geduid en in het onderstaande verwerkt.

Duiding tapgesprekken en beeldmateriaal in de context van het andere bewijs

Uit de tapgesprekken en het beeldmateriaal, bezien in onderling verband ook met de eerder genoemde bewijsmiddelen, leidt de rechtbank af dat na een periode van staakt-het-vuren de gevechten tussen de separatisten en het Oekraïense leger eind juni - begin juli 2014 weer begonnen en dat de separatisten daarbij te lijden hadden onder bombardementen en beschietingen van het Oekraïense leger. Op 8 juni 2014, terwijl hij op dat moment vanuit Sloviansk ongeveer acht weken actief was in Oost-Oekraïne, maakt Girkin daar al melding van in een gesprek met Aksenov, de premier van de Republiek de Krim die Girkin heeft verzocht actief te worden in de strijd in Oost-Oekraïne. Girkin benoemt aan Aksenov de behoefte aan militaire ondersteuning van Russische zijde om succesvol te zijn in de strijd tegen Oekraïne. Onderdeel daarvan zijn ook luchtverdedigingswapens, waaronder systemen met een groter bereik dan Manpads. Girkin wil het gewenste militaire materieel geleverd krijgen met getrainde bemanning erbij, want de DPR heeft geen tijd om op te leiden. Aksenov is met het verzoek bezig en hulp en coördinatie vanuit Rusland lijken er aan te komen. Op 5 juli 2014 trekt Girkin zich met zijn troepen terug uit Sloviansk en gaat naar Donetsk waar hij een hoofdkwartier inricht. Ook Dubinskiy en Kharchenko richten hun hoofdkwartier in Donetsk in.

In dat hoofdkwartier geeft Dubinskiy op 6 juli 2014 in aanwezigheid van Pulatov de opdracht om een corridor, een doorgang, te maken tussen Snizhne en de Russische grens ten zuiden van Snizhne. Dubinskiy wijst dat gebied ook aan op de kaart. Pulatov moet voor die opdracht diezelfde avond nog afreizen naar Snizhne met NN Piton en een deel van diens mannen om vanuit daar naar Dmytrivka te gaan. Daar moeten zij aanvullende voorverkenningen doen van vier daar gelegen high grounds. Op 7 juli 2014 komen Pulatov en NN Piton terug naar Dubinskiy om verslag te doen van hun bevindingen.

Op 15 juli 2014 is Girkin vanuit Donetsk bezig met het regelen van materieel voor de strijd in en rond Snizhne en voert daartoe overleg met en geeft bevelen aan zijn logistieke eenheid. Dat gaat ook over een groot wapentuig dat op de grens met de Russische Federatie moet worden opgehaald. In de middag moet Dubinskiy naar Girkin komen voor een nieuwe opdracht. Dubinskiy zet die opdracht uit bij Pulatov en Kharchenko, die vervolgens troepen en materieel verzamelen die in volle gevechtsuitrusting en volledig afgetankt in de avond naar Snizhne vertrekken. Daar zitten ook tanks bij. Pulatov is de coördinator van deze missie en van alle strijdkrachten die naar de omgeving van Snizhne zijn en nog worden gebracht. Kharchenko overlegt met Pulatov over de stand van zaken van het transport, voert het bevel over zijn eigen mannen en probeert logistieke problemen op te lossen in overleg met Dubinskiy. Girkin wordt door Kharchenko gebeld als niet iedereen even coöperatief meewerkt aan de uitvoering van de opdracht van Girkin. Kharchenko meldt tegen middernacht aan Pulatov dat hij met zijn kolonne Snizhne heeft bereikt. Daar zullen verdere plannen worden gemaakt en bevelen worden gegeven, zegt Pulatov. Duidelijk is dat dit alles verband houdt met de corridor en het in stand houden daarvan.

Girkin wordt op de hoogte gehouden van de stand van zaken rondom de corridor, zo blijkt als Kharchenko op 16 juli 2014, binnen luttele uren nadat hij die nacht met zijn militaire kolonne in Snizhne was aangekomen, in opdracht van Pulatov aan Girkin meldt dat Pulatov de tanks naar hun plek heeft gereden. Girkin gaat later die ochtend ook zelf polshoogte ter plaatse nemen, samen met zijn (politieke) baas Borodai. Hij vertelt dan aan de aanwezige pers over de stand van zaken van de gevechten die daar plaatsvinden tegen het Oekraïense leger: dat heeft een aanval uitgevoerd op Marynivka, maar de separatisten hebben kunnen voorkomen dat Oekraïense troepen elkaar konden bereiken. Ook vertelt Girkin dat door de DPR-strijders drie high grounds en een dorp zijn ingenomen, maar dat het hen niet lukt om tot de grens met de Russische Federatie te komen omdat de Oekraïners daar te sterk zijn.

Ook uit getapte telefoongesprekken wordt duidelijk dat de strijd moeizaam is; vijandelijke posities kunnen niet worden doorbroken en er is sprake van Oekraïense luchtaanvallen met Sushka’s en van voortdurende artilleriebeschietingen door de Oekraïners, met veel doden en gewonden aan de kant van de DPR tot gevolg. Dubinskiy, Pulatov en Kharchenko benoemen dat in hun gesprekken gedurende de dag, waarin Dubinskiy door Pulatov en Kharchenko op de hoogte wordt gehouden van het verloop van de gevechten en van het verlies aan manschappen en materieel. Kharchenko en Pulatov houden ook elkaar op de hoogte van verliezen en de strategische posities van henzelf en die van andere DPR-strijders in het gebied met wie zij in contact staan. Pulatov deelt bevelen uit aan Kharchenko en aan andere DPR-strijders. Girkin wordt door Dubinskiy op de hoogte gehouden van de stand van zaken van de gevechten en in overleg met Girkin geeft Dubinskiy vanuit Donetsk ook de nodige strategische bevelen. Zo moet Kharchenko ondanks de zware verliezen die hij vanwege de artilleriebeschietingen lijdt van Pulatov stand houden, maar Dubinskiy zal na overleg met Girkin troepen van Cap en Tor sturen ter aflossing en versterking van Kharchenko; daarna kunnen Kharchenko en Pulatov naar Donetsk komen. Girkin beveelt Cap daarna ook daadwerkelijk om naar Stepanivka en Marynivka te gaan. In de strijd tegen de Oekraïense artillerie, waarvan de DPR-strijders zoveel last hebben, heeft Dubinskiy op de kaart aangegeven waar die staat, en Girkin moet dat aan Moskou doorgeven zodat Rusland kan bombarderen. Ook beslissingen over verplaatsingen en het terugtrekken van eenheden worden door Girkin genomen. Dubinskiy is degene die dat met Girkin overlegt.

Tegen de Sushka’s kunnen de DPR-strijders niets: weliswaar worden die dag door hen met Manpads twee Sushka’s neergeschoten, maar overwegend vliegen die Sushka’s te hoog om ze met de middelen die de DPR heeft te kunnen raken. Zeker ook omdat de Strela kapot is. Die wordt aankomende nacht (nacht van 16 op 17 juli 2014) afgevoerd ter reparatie, meldt Pulatov aan Dubinskiy. Pulatov heeft om die reden ook geen behoefte aan tanks, maar aan fatsoenlijke luchtafweer, vertelt hij aan Dubinskiy. Daarna spreekt Dubinskiy tegenover DPR-strijder Sanych de wens uit een Buk te krijgen die hij dan die ochtend naar de corridor kan sturen, anders ziet het er niet goed uit. Tegen Pulatov zegt Dubinskiy dat als ze die nacht een Buk-M krijgen, die dan direct naar Pulatov zal gaan en dat die Buk-M hun enige hoop is. In het licht van het moeizame verloop van de strijd, veroorzaakt door zware artilleriebeschietingen en luchtaanvallen, en de verzuchtingen van Dubinskiy en Pulatov daarover, moet de wens om over een Buk-M te kunnen beschikken worden gezien als de uiting van de wens om te kunnen beschikken over een groter en steviger wapen om weerstand te kunnen bieden aan de voortdurende Oekraïense (lucht)aanvallen. Een Buk-M zou daarvoor zeer geschikt zijn.

In de tussentijd communiceert Dubinskiy ook met zijn logistieke man Bibliothekar: in de namiddag vraagt Dubinskiy hem of hij vandaag gaat vertrekken; Bibliothekar wacht nog op een telefoontje. Als hij gaat kan hij van Dubinskiy de auto van gisteren meenemen, en er nog eentje bij Kharchenko ophalen. Later op de avond is Bibliothekar bij het hoofdkwartier van Kharchenko en vraagt hij aan Dubinskiy welke auto hij mee kan nemen. Dubinskiy is daar vlakbij, want hij komt wel even naar Bibliothekar toe.

De ochtend van 17 juli 2014 begint iets na middernacht met de waarschuwing van Girkin aan zijn commandant in Snizhne, Cap, dat ze hun posities moeten versterken omdat Oekraïne hen stevig gaat beschieten. Nadat Dubinskiy korte tijd later die nacht aan de commandant van het Vostok bataljon vertelt dat hij veel doden had door Sushka’s die vanaf vijf kilometer hoogte werden ingezet, maar dat zijn problemen zijn opgelost omdat vannacht een Buk arriveert, krijgt hij tanks en mannen aangeboden van Vostok voor de prioritaire taak om de corridor te behouden. Van Girkin moet Dubinskiy dat aanbod accepteren en in de ochtend het bevel geven die Vostok tanks te verplaatsen. Dubinskiy doet dat later die ochtend ook en vraagt tien mannen en drie tanks naar de corridor te sturen, naar Cap en Tor in Stepanivka en Marynivka vanwege de moeilijke situatie daar. Rond zeven uur die ochtend is Pulatov heel boos op Kharchenko omdat hij niet begrijpt hoe bevelen worden gegeven: Pulatov kreeg een bevel en dan krijgt Kharchenko een ander bevel, langs Pulatov heen. Terwijl hij, Pulatov, toch de leiding had gekregen. Na een telefoontje van Tor meldt Girkin aan Borodai dat ze zijn verslagen op een high ground, met slechts drie overlevenden op dertig mannen. Borodai vindt dat fucking shit en Girkin wil dat Borodai naar Donetsk komt.

Dan wordt rond negen uur ’s ochtends door Bibliothekar één Buk-M in Donetsk aangeleverd op een trailer. De Buk komt uit de Russische Federatie en gaat op bevel van Dubinskiy direct naar Pulatov in de corridor toe en gaat daar de problemen van de beschietingen door hoogvliegende Sushka’s oplossen. Kharchenko krijgt van Dubinskiy de opdracht die Buk te begeleiden, in de buurt van Pervomaiske te plaatsen en daar met zijn mannen te bewaken. Pulatov komt daar ook naar toe, zegt Dubinskiy. Direct hierna krijgt Pulatov van Dubinskiy te horen dat Kharchenko met een Buk-M naar hem onderweg is en dat ook drie tanks voor Cap meekomen. Pulatov moet van Dubinskiy op Kharchenko wachten en dan met hem en al hun mannen naar de omgeving van Pervomaiske gaan en die Buk daar opstellen en bewaken. Pulatov krijgt van Dubinskiy de taak alles met betrekking tot de tanks en de Buk te organiseren. Pulatov zal dat doen, maar hij zal ook de corridor vrijhouden. Hij hoorde van Girkin al van de komst van de tanks. In eerste instantie regelt Dubinskiy met alle betrokkenen dat de Buk meegaat in een kolonne waarin ook de door Vostok aangeboden drie tanks met bemanning meerijden, maar omdat het te lang duurde voordat de Buk en de tanks elkaar treffen op de afgesproken plek bij de Motel rotonde op de rechtstreekse weg van Donetsk naar Snizhne, vertrekken de tanks alvast onder begeleiding van Sanych en Dushman. Kharchenko rijdt er wat later achteraan met het Buk transport. Dubinskiy stemt dat telefonisch af met Bibliothekar, Kharchenko en Sanych die zich met die transporten bezig houden, en met Pulatov die in de corridor is. Pulatov verzoekt in dat contact aan Dubinskiy om de Russische Federatie de Oekraïners die uit Hryhorivka zijn weggeslopen te laten bombarderen. Nog voordat Kharchenko in Snizhne is en daar Pulatov ontmoet, geeft hij zijn eigen mannen al het bevel om naar Pervomaiske te gaan.

Girkin had eerder die ochtend contact met Tor. Die praatte Girkin bij over aantallen doden, gewonden en kapotte tanks en kreeg daarbij van Girkin te horen dat Pulatov de leiding heeft totdat hij die aan Cap overdraagt. Girkin geeft nog wat bevelen door voor Tor en vertelt dat tanks onderweg zijn voor Tor en dat hij Pulatov bevelen heeft gegeven om de beschikbare middelen in te zetten. Het valt op dat Girkin niet spreekt over een Buk-TELAR, ook niet in omfloerste bewoordingen.

Het konvooi van de Buk-TELAR wordt niet alleen besproken in tapgesprekken, maar is ook te zien op beeldmateriaal dat daarmee dus de inhoud van de tapgesprekken ondersteunt. Op dat beeldmateriaal is in een logische tijdsvolgorde en volgorde van de daarop vastgelegde locaties een Volvo met trailer te zien waarop een Buk-TELAR staat met raketten met een witte kop onder een camouflagenet. Dat transport verplaatst zich vanaf een kruising op de Illicha Avenue in Donetsk, via de Motel rotonde op de Makiivka Highway, langs de Avtotransportna naar Makiivka en vervolgens naar Zuhres en Torez, in de richting van Snizhne. Van het, via (ongeveer) diezelfde route, apart rijdende konvooi met daarin drie tanks van Vostok is eveneens beeldmateriaal.n

Primo-03883, p. 3013 t/m 3028.

Rond kwart voor één die middag arriveert Kharchenko met zijn kolonne met daarin de Buk-TELAR op een trailer bij de Furshet in Snizhne. Vlak daarvoor belt hij nog met Pulatov om te vertellen dat hij er bijna is; Pulatov is dan ook onderweg naar de Furshet. Bij de Furshet ontmoet Kharchenko Pulatov. Korte tijd later is op een foto en een video te zien dat de Buk-TELAR zelfstandig rijdt door Snizhne, over de Gagarinastraat richting Pervomaiske/Pervomaiskyi. Aan deze weg ligt ook het landbouwveld waarvan de rechtbank wettig en overtuigend bewezen heeft geacht dat vanaf die locatie de Buk-raket is afgevuurd die de MH17 heeft neergeschoten.

Terwijl de Buk-TELAR onderweg is van de Furshet naar Pervomaiskyi belt Pulatov tevergeefs drie keer naar een telefoonnummer eindigend op -6335. Naar het oordeel van de rechtbank staat genoegzaam vast dat dit het nummer is van een bemanningslid van de Buk-TELAR. Dit blijkt uit de omstandigheid dat op het moment dat Pulatov belt met dit nummer, de gebelde telefoon een zendmast op de Gagarinastraat in Snizhne aanstraalt en precies op dat moment blijkens tapgesprekken en de hiervoor genoemde video een Buk-TELAR zelfstandig rijdt op de Gagarinastraat in Snizhne richting Pervomaiskyi. Deze omstandigheid in combinatie met het feit dat de historische verkeersgegevens van die avond laten zien dat Pulatov – nadat Kharchenko hem heeft verzocht contact op de nemen met de bemanning van de Buk-TELAR omdat een bemanningslid is achtergebleven op de afvuurplek – binnen ruim tien minuten vier keer belt met dit nummer,n

Primo-05484, p. 4509.

Ook rondom dat tijdstip belt Kharchenko Zmey, die van Kharchenko de opdracht krijgt om de Buk-TELAR daar verderop in het veld in de bosjes te zetten en te bewaken, totdat Kharchenko terugkomt met Ryazan. Die gaat hij ophalen bij de Furshet in Snizhne.

Als Girkin die middag door Tor op de hoogte wordt gebracht van de huidige gevechtsposities van hemzelf en Cap en van de geleden verliezen, en Girkin bij die gelegenheid nog wat bevelen geeft aan Tor, vertelt Tor hem ook dat hij net Pulatov met drie Vostok tanks voorbij zag komen. Wanneer Dushman aan een andere DPR-strijder vertelt dat de Oekraïners gisteren van boven de vierduizend meter bombardeerden zodat ze niet door Manpads konden worden neergeschoten en ze nu Oekraïense gevechtsvliegtuigen met Buk-raketten gaan bestoken, is vlucht MH17 net twee minuten daarvoor neergestort. Een kwartier na het neerstorten bespreken twee onbekende personen dat mannen van Snizhne een kwartier geleden (rechtbank: dus om 16.20 uur) een vliegtuig neerschoten dat neerviel bij Hrabove. Daar kan dus alleen maar vlucht MH17 mee worden bedoeld. Echter, Kharchenko rapporteert rond tien voor vijf aan Dubinskiy dat ze vanuit Pervomaiske een Sushka hebben neergeschoten. De mannen van Kharchenko moeten van Dubinskiy de Buk-TELAR blijven beschermen en bewaken en dan mogen Kharchenko en Pulatov naar Donetsk komen. Kharchenko meldt daarna nog aan Dubinskiy dat de Buk buiten bereik van artillerievuur staat. Rond kwart voor zes die namiddag meldt een DPR-strijder aan Dubinskiy dat hij op weg is om de zwarte dozen op te halen van een vliegtuig dat is neergeschoten en dat hij die dozen zo nodig aan Dubinskiy zal geven. Dubinskiy vertelt dan dat zijn mannen ook net een Sushka hebben neergehaald boven Savur-Mohyla en nu naar de zwarte dozen zoeken. Die Buk-M die ze vanochtend kregen scheelt heel wat, vertelt hij. Dubinskiy koppelt hier het neerschieten van een vliegtuig heel nadrukkelijk aan de Buk-M die de DPR vanochtend kreeg. Duidelijk is wel dat hij op dat moment nog geen verband lijkt te leggen tussen de kort daarvoor neergeschoten vlucht MH17 en het door zijn mannen met hun Buk-M neergeschoten vliegtuig.

Uit de tapgesprekken in de late middag en vroege avond na het neerstorten van MH17 wordt nog meer duidelijk dat de inzet van de Buk-TELAR is geslaagd; er is een vliegtuig neergehaald. Uit de gesprekken volgt echter dat het enige tijd duurt voordat Girkin en Dubinskiy vernemen dat het een passagiersvliegtuig is dat is neergestort. Pas twee uur nadat MH17 is neergestort vertelt een onbekend gebleven persoon aan Dubinskiy van een gecrashte Boeing, maar daar weet Dubinskiy naar eigen zeggen niks van. Girkin krijgt rond datzelfde tijdstip van een DPR-strijder te horen dat het neergehaalde vliegtuig een Boeing zou zijn. Heel kort daarna komt in de tapgesprekken het verhaal naar voren dat MH17 geraakt zou zijn door een Sushka. Als Kharchenko om ongeveer kwart voor acht tegen Pulatov zegt dat de Buk-TELAR van de DPR is verplaatst vertelt Pulatov het verhaal dat zijn mannen hebben gezien dat MH17 door een Sushka werd neergeschoten en dat de DPR direct daarna die Sushka neerschoot met de Buk-TELAR. Kharchenko moet dat aan Girkin doorgeven. Dat verhaal wordt door Pulatov ook aan Koreets verteld en later op de avond ook aan Dubinskiy, die dat op zijn beurt direct aan Girkin doorbelt. Girkin lijkt dat verhaal echter niet te geloven en zegt dat Dubinskiy het netjes moet regelen. Kennelijk twijfelt Dubinskiy ook aan dat verhaal, want hij vraagt vervolgens aan Kharchenko of het niet toch DPR-mannen waren die MH17 neerschoten. Kharchenko herhaalt dan dat de Sushka het heeft gedaan en dat die Sushka daarna door de Buk van de DPR werd neergeschoten. In de tussentijd vertelden andere DPR-strijders elkaar echter al aan de telefoon dat een passagiersvliegtuig door de strijders van Girkin is neergeschoten met een Buk, maar dat dat per ongeluk is gebeurd. Het waren niet de Oekraïners die het vliegtuig neerschoten, zoals de Russische media graag willen doen geloven, zo valt uit de gesprekken van DPR-strijders af te leiden.

Zoals in het voorgaande al aangegeven was direct na het neerstorten van MH17 aandacht voor het veilig wegzetten van de Buk-TELAR, maar na enige uren wordt dat anders en worden bevelen gegeven om de Buk-TELAR af te voeren. Die gesprekken vinden allemaal plaats na de gesprekken over welk vliegtuig nou met de Buk-TELAR van de DPR-strijders is neergeschoten. Omdat hij het te druk heeft vanwege het neerstorten van MH17 geeft Girkin om half negen aan Dubinskiy de opdracht om de Buk-TELAR te evacueren en naar de grens tussen de DPR en de LPR te brengen, waar die zal worden opgehaald. Hieruit leidt de rechtbank af dat Girkin vóór het geven van deze opdracht contact moet hebben gehad met de LPR, hetgeen later op de avond ook blijkt. Dubinskiy neemt de uitvoering van deze opdracht gelijk ter hand en meldt aan Kharchenko dat de Buk-TELAR naar de regiogrens moet worden gebracht en dat daarvoor een trailer komt. Als Kharchenko daarmee aan de gang gaat en de Buk-TELAR bij het checkpoint wil gaan ophalen, hoort hij van zijn ondergeschikte dat de Buk-TELAR al op eigen kracht naar Snizhne is vertrokken. Kort daarna blijkt dat één van de bemanningsleden is achtergebleven bij het checkpoint. Kharchenko geeft zijn ondergeschikte dan opdracht om dat bemanningslid naar de Furshet te brengen en vraagt aan Pulatov om hierover contact te zoeken met de andere bemanningsleden van de Buk-TELAR. Dat lukt echter niet. Uit de verdere tapgesprekken die avond volgt dat Dubinskiy Kharchenko aanstuurt bij het uitvoeren van de opdracht om de Buk-TELAR af te voeren, maar overleg zoekt met Girkin als dingen anders lopen dan voorzien. Girkin informeert ook zelf bij Dubinskiy naar de stand van zaken rondom de afvoer. Als de Buk-TELAR iets na elf uur klaar staat om daadwerkelijk afgevoerd te gaan worden, zegt Dubinskiy dat Kharchenko dat aan zijn mannen mag overlaten. Hij geeft Kharchenko wel door waar de Buk-TELAR zal worden overgenomen door mannen uit Luhansk. De begeleider van het transport, Leshy, moet daarvoor contact opnemen met de mannen uit Luhansk, en Dubinskiy krijgt ook zelf het telefoonnummer van Leshy. Door de LPR minister van Defensie wordt tezelfdertijd de opdracht gegeven om het Buk konvooi tegemoet te gaan, over te nemen en naar de Russische grens bij Severniy te begeleiden, waar het zal worden opgewacht. Het is dan bijna middernacht.

In de nacht en vroege ochtend van 18 juli 2014 wordt druk gebeld over het afvoeren van de Buk-TELAR. Dat gebeurt tussen de uitvoerders daarvan, mannen van de DPR en de LPR, die onderling en ook met de twee aanwezige bemanningsleden contact hebben, maar ook op niveau van de ministers van Defensie van de DPR en de LPR. Daarbij ontstaat een misverstand over de begeleiding van de Buk-TELAR vanaf de grens tussen de DPR en de LPR tot aan het afgesproken eindpunt: de grens met de Russische Federatie bij Severniy. Girkin maakt zich hierover zeer boos in de richting van Dubinskiy en geeft hem opdracht het op te lossen. Dubinskiy probeert dat via Kharchenko voor elkaar te krijgen. Het misverstand wordt echter niet in de nacht opgelost, omdat telefoons onbereikbaar blijken. Maar in de vroege ochtend blijkt dat de Buk-TELAR onder begeleiding van Bibliothekar naar de Russische grens is afgevoerd en daar ook is aangekomen. Pas als dat duidelijk is, zijn Dubinskiy en Girkin er ook gerust op. Aan het eind van de ochtend vertelt Dubinskiy ook nog dat zijn mannen gisterenavond en vannacht twee zwarte dozen van MH17 hebben gevonden.

Standpunt verdachte Pulatov over aanwezigheid van een Buk-TELAR

Door verdachte Pulatov is in eerste instantie in zijn videoboodschap van 16 februari 2020n

Proces-verbaal vertaling van de in het dossier gevoegde video’s van Pulatov en Dubinskiy d.d. 15 januari 2021, p. 12 tot en met 16 en pagina 21.

Deze – in tijd (deels) als al niet wisselende, dan toch minst genomen niet consistente – stellingen acht de rechtbank ieder voor zich volstrekt onaannemelijk. De daaraan verbonden, gelaagd opgebouwde verweren, worden daarom verworpen. Daartoe overweegt de rechtbank dat elk van de stellingen, zo deze al niet met elkaar in tegenspraak zijn, wordt weersproken door de inhoud van de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen en daarmee ruimschoots door het bewijs zijn ingehaald. De rechtbank heeft immers reeds op basis van een veelheid aan bewijsmiddelen vastgesteld dat er wel degelijk een Buk-TELAR met raketten was en in de richting van Pervomaiskyi reed en dat deze Buk-TELAR vanaf een landbouwveld aldaar daadwerkelijk een Buk-raket heeft afgevuurd, die de MH17 heeft neergehaald. Er was dus geen sprake van misleidende telefoongesprekken.

Resteert de door de verdediging geopperde suggestie dat verdachte Pulatov mogelijk niet op de hoogte was van het feit dat er een functionerende Buk-TELAR was die daadwerkelijk zou worden ingezet en dat hij dácht dat het om misleiding ging. De rechtbank ziet in de inconsistentie van zijn verklaring zelf in combinatie met de inhoud van de getapte telefoongesprekken zoveel aanwijzingen dat deze suggestie ver naast de waarheid ligt dat zij dit verweer passeert.

Als het gaat om Pulatov’s eigen verklaring dat daar waar wordt gesproken over de aanwezigheid van een Buk sprake zou zijn van een poging om de meeluisterende vijand te misleiden, overweegt de rechtbank dat de aannemelijkheid van deze suggestie reeds ten onder gaat aan innerlijke tegenstrijdigheden. Als het immers daadwerkelijk zo zou zijn dat geen redelijk denkend militair zou kunnen geloven dat op die plaats in die strijd een Buk-TELAR zou worden geleverd en zou worden ingezet, waarom zou de meeluisterende vijand die eveneens militair getraind is onder de indruk zijn en geloven dat er wel een Buk was en niet de misleiding doorzien? Deze vorm van misleiding zou dan ook volgens Pulatov zo doorzichtig zijn dat de rechtbank niet inziet waarom Pulatov zou menen dat het verspreiden van deze misleiding kansrijk was.

Een andere aanwijzing dat Pulatov wel degelijk heel goed wist dat het geen misleiding was, is dat hij de Buk-TELAR heeft gezien bij de Furshet. Kharchenko had immers de opdracht gekregen de Buk-TELAR die dag te begeleiden. Dubinskiy had Pulatov al verteld dat Kharchenko hem een Buk-M zou brengen. Uit de getapte gesprekken blijkt vervolgens dat Kharchenko en Pulatov elkaar aldaar ook daadwerkelijk hebben ontmoet, en dat de Buk-TELAR daar ook was. Dat hij de Buk-TELAR daar niet zou hebben gezien is onder deze omstandigheden volstrekt ongeloofwaardig, te minder nu hij na de ontmoeting bij de Furshet meermalen telefonisch contact heeft gezocht met de bemanning.

Ten slotte is de stelling dat Pulatov daadwerkelijk dacht dat de gesprekken die over een Buk gingen slechts misleiding waren niet te rijmen met zijn reactie op de gebeurtenissen achteraf. In geen van zijn gesprekken is verbazing te horen dat er toch een Buk-raket was die ook nog is afgevuurd te midden van ‘zijn’ operatie-corridor. In tegendeel, hij rapporteert aan zijn meerdere dat zijn mannen in het veld zouden hebben gezien dat hun Buk een Sushka heeft neergeschoten: hun Buk is dus afgevuurd en heeft dus iets neergeschoten.

Ten overvloede merkt de rechtbank op dat zij uit het tapgesprek op 17 juli 2014 om 23.27 uur afleidt, anders dan door verdachte Pulatov is betoogd, dat de Strela daadwerkelijk op 16 juli 2014 kapot is gegaan en die mededeling dus evenmin misleidende informatie is. In dat gesprek wordt immers aan de commandant van de DPR luchtafweer bevestigd dat de Strela in reparatie is, hetgeen in lijn is met de mededeling van verdachte Pulatov aan verdachte Dubinskiy op 16 juli 2014 dat de kapotte Strela die nacht ter reparatie zal worden afgevoerd. Uit niets blijkt dat de DPR op en rond 17 juli 2014 beschikte over meer dan één Strela, zoals overigens ook door verdachte Pulatov is verteld. Wat hier echter ook van zij, de rechtbank acht het voor deze zaak niet relevant of de Strela al dan niet kapot was en of verdachte Pulatov (dacht dat hij) misleidende telefoongesprekken voerde over een Strela. De Strela heeft de MH17 immers niet neergehaald.

Conclusie feitelijke gedragingen verdachten

De rechtbank concludeert uit het voorgaande dat in de nacht van 16 op 17 juli 2014 door DPR-strijders een Buk-TELAR is aangevoerd vanuit de Russische Federatie. De behoefte aan dergelijk afweergeschut bestond al langere tijd en na zware gevechten op 16 juli 2014 waarbij de DPR grote verliezen leed zonder zich daar afdoende tegen te kunnen verweren was het systeem erg welkom. De in de nacht en vroege ochtend aangevoerde Buk-TELAR werd daarom direct na ontvangst in de ochtend van 17 juli 2014 doorgestuurd naar de frontlinie bij de corridor tussen Snizhne en de grens met de Russische Federatie ten zuiden daarvan, en in de middag van 17 juli 2014 in door de DPR bezet gebied nabij Pervomaiskyi ingezet in hun strijd tegen het Oekraïense leger. Als gevolg van die inzet is niet een Sushka, maar vlucht MH17 neergehaald en zijn de 298 inzittenden van die vlucht om het leven gekomen. Nadat duidelijk was geworden dat deze ramp zich had voorgedaan door de inzet van de Buk-TELAR is die snel weer afgevoerd naar de Russische Federatie, in de verwachting dat zo een internationaal schandaal was voorkomen.

Uit de bewijsmiddelen is gebleken dat de feitelijke komst van de Buk-TELAR is geïnitieerd door verdachte Dubinskiy en dat het transport van de Buk-TELAR vanuit de Russische Federatie naar en van de afvuurlocatie onder zijn directe leiding is georganiseerd en aangestuurd, waarbij hij zijn ondergeschikten opdrachten gaf en door hen op de hoogte werd gehouden van het verloop van het transport en de resultaten van de inzet van de Buk-TELAR. Bij dat transport was een directe en actieve rol weggelegd voor verdachte Kharchenko, die de begeleiding van de Buk-TELAR voor een groot deel daadwerkelijk heeft verzorgd en geregeld. Zo zorgde Kharchenko ervoor dat de Buk-TELAR naar de uiteindelijke afvuurplek werd begeleid en daar werd bewaakt en beschermd. Hij deed dat samen met zijn mannen, die hij ook opdrachten gaf en die verantwoording aan hem aflegden. Van de stand van zaken hield hij verdachte Pulatov op de hoogte. Pulatov wist van de komst en de aanwezigheid van de Buk-TELAR. Hij was hierover geïnformeerd door Dubinskiy en hij heeft verdachte Kharchenko, die op 17 juli 2014 in de ochtend de Buk-TELAR begeleidde, getroffen bij de Furshet in Snizhne en moet daarbij de Buk-TELAR hebben gezien. De inzet van de Buk-TELAR vond plaats in het kader van de gevechten die op 17 juli 2014 en de daaraan voorafgaande dagen plaatsvonden ten zuiden van Snizhne in het gebied dat wordt aangeduid als de corridor. Het was verdachte Pulatov die in opdracht van verdachte Dubinskiy voor het instellen van deze corridor voorverkenningen had verricht en die een coördinerende taak had in het uitbreiden en verdedigen daarvan tot het gewenste doel: een directe doorgang vanuit DPR gebied naar de Russische Federatie. Op 17 juli 2014 was verdachte Pulatov druk doende om aan zijn verantwoordelijkheden met betrekking tot die corridor uitvoering te geven. Verdachte Girkin, tot slot, was in de maanden voorafgaand aan, op en na 17 juli 2014 als minister van Defensie de militaire bevelvoerder en leider van de DPR en daarmee verantwoordelijk voor de opbouw en de inzet van het militaire arsenaal en voor de inzet van de DPR-strijders. Hij gaf sturing en leiding aan de strijd tegen het Oekraïense leger, overlegde daartoe met zijn commandanten in het veld en gaf hun concrete strategische opdrachten, voerde besprekingen met zijn ‘collega’s’ van de LPR en met verantwoordelijken in Moskou, en riep ook de hulp in van Moskou. Uit de bewijsmiddelen blijkt evenwel niet dat verdachte Girkin voorafgaand aan het neerstorten van vlucht MH17 op de hoogte was van de komst, aanwezigheid en inzet van de Buk-TELAR.

In de strijd die de DPR met het Oekraïense leger voerde was verdachte Dubinskiy aldus een bevelvoerende commandant, verdachte Kharchenko een uitvoerende commandant, verdachte Pulatov een uitvoerend en lokaal coördinerend commandant en verdachte Girkin de militair eindverantwoordelijke.

6.2.5.1 Inleiding

De rechtbank heeft hiervoor conclusies getrokken over de gedragingen van de verdachten bij de inzet van de Buk-TELAR en het daarmee afvuren van een Buk-raket op 17 juli 2014 vanaf een landbouwveld nabij Pervomaiskyi. Met andere woorden, wat is hun feitelijke bijdrage daaraan geweest? In de tenlastelegging wordt deze bijdrage op verschillende wijzen gekwalificeerd door meerdere tenlastegelegde pleegvarianten: primair als functioneel (mede)plegen, subsidiair als (mede)plegen, meer subsidiair als (mede)plegen van uitlokking en meest subsidiair als (mede)plegen van medeplichtigheid. De rechtbank moet op grond van de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen en feitelijke vaststellingen met betrekking tot de gedragingen van de verdachten Girkin, Dubinskiy, Pulatov en Kharchenko de vraag beantwoorden of tot bewezenverklaring kan worden gekomen van enige van de in de tenlastelegging onder de feiten 1 en 2 genoemde pleegvarianten zoals hiervoor genoemd. Vanwege de samengestelde (gelede) wijze van tenlastelegging zal de rechtbank als eerste de (telkens) primaire variant beoordelen.

Internationaalrechtelijke leerstukken

In dat verband overweegt de rechtbank allereerst dat het Openbaar Ministerie zich op het standpunt stelt dat de verdachten met elkaar (en met anderen) deel uitmaakten van een hecht samenwerkende dadergroep die telkens vliegtuigen neerschoot en dat reeds om die reden ieder van de verdachten als lid van deze groep (functionele) strafrechtelijke verantwoordelijkheid draagt voor het neerschieten van de MH17, kennelijk los van de vraag wat hun concrete bijdrage aan het neerhalen van MH17 of hun positie in de hiërarchie was. Omdat het Openbaar Ministerie geen deelneming aan een criminele organisatie ten laste heeft gelegd, lijkt het Openbaar Ministerie bij deze invulling van het functionele daderschap aansluiting te hebben gezocht bij onderdelen van verschillende in de jurisprudentie van internationale tribunalen ontwikkelde deelnemingsvormen (joint criminal enterprise (JCE) en/of direct/indirect (co)perpetration en/of superior or command responsibility), die alle één of meerdere kenmerken vertonen van het Nederlandse leerstuk van het functioneel daderschap. De rechtbank overweegt evenwel dat – nog los van de vraag of een dergelijke ruime strafrechtelijke verantwoordelijkheid inderdaad voldoende eenduidig volgt uit de jurisprudentie van de internationale tribunalen – een dergelijke uitleg slechts gerechtvaardigd zou zijn indien deze ook aansluit bij de uitleg van de Hoge Raad van het leerstuk van functioneel daderschap, waarbij de vereisten van beschikkingsmacht en aanvaarding centraal staan. Daarvan is echter geen sprake.

Daar komt bij dat de rechtbank onvoldoende bewijs ziet in het dossier voor de stelling dat de verdachten een hecht samenwerkende dadergroep vormden die onder meer gericht was op het organiseren en uitoefenen van geweld tegen Oekraïense militaire luchtvaartuigen. Weliswaar behoorden alle vier de verdachten tot de militaire tak van de DPR en werkten zij regelmatig samen in hun strijd tegen het Oekraïense leger, maar naar het oordeel van de rechtbank is die samenwerking als het gaat om het neerschieten van vliegtuigen en helikopters minder hecht dan het Openbaar Ministerie stelt. Uit het dossier volgt ten aanzien van de verschillende incidenten rondom het neerschieten van luchtvaartuigen immers niet dat de vier verdachten daar telkens of in overwegende mate bij betrokken waren. In veel gevallen is uit het dossier niet méér af te leiden dan dat het be- en neerschieten van Oekraïense luchtvaartuigen (waarschijnlijk) gebeurde door DPR- of LPR-strijders, zonder dat bekend is welke gevechtsonderdelen of personen daar specifiek bij betrokken waren. Daarnaast zijn die incidenten in tijd teveel gespreid en onvoldoende aan concreet handelen van de vier verdachten te koppelen dat daaruit de conclusie getrokken kan worden dat juist deze vier verdachten, anders dan vanwege hun betrokkenheid bij de DPR, zodanig nauw betrokken waren bij het stelselmatig neerschieten van luchtvaartuigen dat daaruit geconcludeerd kan worden dat zij met dat doel met zijn vieren samenwerkten of deel uitmaakten van een dergelijke hecht samenwerkende dadergroep.

6.2.5.2 Toetsingskaders

Ter beantwoording van de vraag of het onder 1 en 2 telkens primair tenlastegelegde kan worden bewezen zal de rechtbank eerst kort stilstaan bij enkele algemene toetsingskaders die bij de daarin tenlastegelegde juridische varianten een rol spelen, te weten die van het functioneel plegen (functioneel daderschap), het medeplegen en het functioneel deelnemen.

Functioneel plegen

De kern van het functioneel daderschap is dat iemand die niet in fysieke zin een strafbaar feit pleegt, maar dat door middel van (een) ander(en) doet, toch strafbaar is als pleger omdat omstandigheden zijn gebleken die hem voor die gedraging verantwoordelijk maken. De gedraging van de feitelijke pleger wordt dan aan die ander toegerekend, omdat het naar maatschappelijke normen redelijk is die ander daarvoor strafrechtelijk aansprakelijk te houden. Voor de toepassing van deze juridische pleegvariant, waarbij dus de ene natuurlijke persoon verantwoordelijk wordt gehouden voor het handelen van de andere natuurlijke persoon, geldt dat de ten laste gelegde feiten ook functioneel gepleegd moeten kunnen worden. De rechtbank stelt vast dat de strafbare feiten van het doen verongelukken van een vliegtuig waarvan levensgevaar te duchten is en van het doden van personen functioneel kunnen worden gepleegd.

Vervolgens dient nagegaan te worden of die feitelijke handelingen van het doen verongelukken en het doden ook aan de verdachten kunnen worden toegerekend. Voor die toerekening is volgens de Hoge Raad in beginsel vereist dat de verdachte “erover vermocht te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden” (oftewel: had de verdachte zeggenschap over de door de fysieke dader(s) gepleegde handeling(en) en kon hij hierop ingrijpen?) en dat zodanig of vergelijkbaar gedrag “blijkens de feitelijke gang van zaken door de verdachte werd aanvaard of placht te worden aanvaard” (oftewel: of verdachte dit gedrag goedkeurde of gewoonlijk goedkeurde). Onder dat (placht te) aanvaarden is mede begrepen het (gewoonlijk) laten gebeuren, of niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de verdachte kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging. Kort gezegd moet voor toerekening dus sprake zijn van beschikkingsmacht en aanvaarding.

Medeplegen

Voor een bewezenverklaring van medeplegen moet sprake zijn van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met (een) ander(en), waarbij het accent ligt op de samenwerking en minder op de vraag wie welke feitelijke handelingen heeft verricht. De rechter moet daarbij vaststellen dat de intellectuele en/of materiële bijdrage van de verdachte van voldoende gewicht is geweest. Bij het beoordelen of sprake is van medeplegen kan de rechter rekening houden met (onder meer) de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een zich daartoe geëigend tijdstip. Wanneer de bijdrage van de verdachte niet is geleverd tijdens het begaan van het strafbare feit in de vorm van een gezamenlijke uitvoering, maar in de vorm van verscheidene gedragingen voor en/of tijdens en/of na het strafbare feit, moet uit de bewijsvoering blijken waarom de bijdrage van voldoende gewicht is geweest.n

HR 2 december 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3474), HR 24 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:718) en HR 5 juli 2016 (ECLI:NK:HR:2016:1316).

Functioneel deelnemen

Van functioneel deelnemen kan worden gesproken indien zowel aan de eisen van functioneel daderschap is voldaan als aan de eisen van de concrete deelnemingsvorm (bijvoorbeeld medeplegen). Bijvoorbeeld een directeur die met zijn instemming of in zijn opdracht een ondergeschikte een feit laat medeplegen of uitlokken.

6.2.5.3 Beoordeling van de gedragingen van de vier verdachten

De toepassing van deze toetsingskaders op de eerder vastgestelde gedragingen van de verdachten leidt tot de hierna volgende overwegingen met betrekking tot de vraag of die gedragingen kunnen leiden tot bewezenverklaring van enige in de tenlastelegging onder de feiten 1 en 2 opgenomen pleegvariant.

Waarom is de MH17 neergehaald: opzet, wederrechtelijkheid en voorbedachte raad

De rechtbank merkt – met het Openbaar Ministerie en de verdediging van verdachte Pulatov – op dat op grond van het strafdossier niet kan worden vastgesteld hoe de bemanning van de Buk-TELAR heeft gehandeld bij het afvuren van een Buk-raket op de MH17. Evenmin blijkt uit het dossier wie de opdracht heeft gegeven om een raket af te vuren en waarom dat is gebeurd.

De rechtbank heeft vastgesteld dat de Buk-raket is afgevuurd vanaf een landbouwveld nabij Pervomaiskyi en dat dit gebied op dat moment onder controle stond van de DPR. De Buk-TELAR is ingezet in de strijd van de DPR tegen de Oekraïense strijdkrachten om Oekraïense militaire vliegtuigen neer te halen. De DPR strijdkrachten hadden immers veel last van luchtaanvallen door Oekraïense militaire vliegtuigen.

In het zogenoemde doelbepalingsproces dat voorafgaat aan het afvuren van een wapen zoals een Buk-TELAR wordt een doel bepaald met het oog op een te bereiken effect. Vervolgens vindt controle van het doel plaats en wordt de beslissing genomen al dan niet een raket af te vuren. Deze stappen en beslissingen hangen niet alleen samen met de technische werking van een wapensysteem zoals een Buk-TELAR, maar zijn ook voorgeschreven bij het uitvoeren van gevechtshandelingen volgens het internationale humanitaire recht (het oorlogsrecht). Daarbij komt ook aan de orde of de inzet van het wapen leidt of kan leiden tot schade aan objecten of tot slachtoffers die niet wordt beoogd. Dat kan aanleiding zijn van de inzet van het wapen af te zien of deze af te breken, bijvoorbeeld als wordt ingezien dat het doel een burgervliegtuig blijkt te zijn.

Het strafdossier bevat geen informatie over hetgeen zich in de Buk-TELAR heeft afgespeeld vlak voordat de Buk-raket werd afgevuurd. De rechtbank kan dan ook niet vaststellen of doelbewust op een burgervliegtuig is geschoten of dat de raket is afgevuurd in de veronderstelling dat de MH17 een militair vliegtuig was. Wel kan het volgende worden vastgesteld.

Een Buk-wapensysteem is primair bedoeld om te worden ingezet om (vijandelijke) luchtvaartuigen neer te schieten. De dood van de vijandelijke inzittenden kan eveneens een beoogd doel zijn van het neerschieten van het vliegtuig, maar dit hoeft niet. Door de enorme vernietigende kracht van het wapen en de gevolgen daarvan, welke gevolgen de rechtbank ook zelf bij de schouw heeft waargenomen, en het grote hoogtebereik is de kans dat inzittenden van het vliegtuig de aanval overleven evenwel nihil en een ieder die een specialistisch, kostbaar wapen als een Buk-TELAR inzet is zich hiervan bewust. Het gebruik van een Buk-TELAR vergt een goed opgeleide bemanning. Verder kan het wapen niet zomaar worden ingezet. Die inzet vraagt de nodige voorbereiding, waaronder het bepalen van en vervoer naar een locatie waar het wapen gebruikt kan worden. Het aldaar in gereedheid brengen van het systeem en het daadwerkelijk afvuren van een raket verloopt via een bepaalde al eerder omschreven procedure. Het is juist die uitgebreide, uit vele stappen bestaande voorbereiding die tot de conclusie leidt dat de gelegenheid heeft bestaan om na te denken over de voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven. Dat die gelegenheid daadwerkelijk is gebruikt, acht de rechtbank aannemelijk.

Dat betekent dat het afvuren van een Buk-raket niet per ongeluk gebeurt en ook niet in een opwelling, maar zeer bewust en doordacht volgens een (door technische vereisten) voorgeschreven werkwijze. Naar het oordeel van de rechtbank kan dan ook worden gezegd dat sprake is van opzet en een zeker beraad over het afvuren van de raket op het betreffende doel en dat de aard van het wapen en het doel van het gebruik ervan met zich brengen dat duidelijk is wat de gevolgen van het voorgenomen afvuren zullen zijn, namelijk het vernielen en doen verongelukken van het vliegtuig en het met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid om het leven brengen van de inzittenden ervan.

Het op deze wijze neerhalen van dit vliegtuig dat op tien kilometer hoogte vloog, leidt naar het oordeel van de rechtbank zonder meer tot de dood van alle inzittenden. Dat betekent in juridische zin dat het opzet van de bemanning van de Buk-TELAR erop gericht is geweest de inzittenden van dit vliegtuig van het leven te beroven en dat zulks is gebeurd met voorbedachte raad. Uit niets blijkt van enige contra-indicatie daarvoor waaraan een zwaarder gewicht moet worden toegekend. Tevens is het opzet van de bemanning erop gericht geweest dit vliegtuig te doen verongelukken door het afvuren van een Buk-raket, waarbij levensgevaar te duchten was voor de inzittenden van dat vliegtuig, terwijl als gevolg daarvan 298 personen om het leven zijn gekomen. Op geen enkele wijze was de bemanning gerechtigd om luchtvaartuigen neer te schieten, waarmee de wederrechtelijkheid daarvan is gegeven.

Nu de inzet van een Buk-TELAR in deze context gericht is geweest op het daadwerkelijk neerhalen van een of meerdere vliegtuigen met alle gevolgen van dien, moet ervan worden uitgegaan dat voornoemd opzet en voorbedachte raad niet alleen aanwezig waren bij degenen die de raket hebben afgevuurd, maar bij een ieder die heeft bijgedragen aan het mogelijk maken van de inzet van dit wapen. Zoals al eerder is overwogen is er geen enkele aanwijzing dat degenen die een rol hebben gespeeld bij het mogelijk maken van de inzet van dit wapen ervan uit zijn gegaan dat het wapen niet daadwerkelijk zou worden ingezet. Dat zij hebben bijgedragen aan de inzet met de bedoeling dat er een militair vliegtuig mee zou worden neergehaald en niet een burgervliegtuig doet hieraan niet af, zoals hierna uiteen zal worden gezet.

Vergisscenario

Voordat de rechtbank zal ingaan op de vraag of deze feiten ten laste van de verdachten kunnen worden bewezen, gaat de rechtbank nader in op de vraag of de mogelijkheid of zelfs waarschijnlijkheid dat werd gedacht dat het vliegtuig dat werd neergeschoten een militair toestel was, en dat het niet de bedoeling was dat een burgervliegtuig werd getroffen (error in objecto/persona), van enige betekenis is bij de beoordeling van het opzet in deze strafzaak.

De rechtbank stelt voorop dat het volstrekt onaannemelijk is dat moedwillig een burgervliegtuig is neergehaald. Niet alleen omdat niet valt in te zien welk doel daarmee gediend zou zijn, maar ook omdat het strafdossier noch het onderzoek ter terechtzitting hiertoe enig aanknopingspunt biedt. Integendeel, uit de verklaring van M58 die op het veld aanwezig was en uit de telefonische reacties die volgen op het neerschieten van de MH17 blijkt eerder dat zij die erbij betrokken waren aanvankelijk dachten dat het was gelukt om een Oekraïens militair vliegtuig neer te schieten. Het maken van een vergissing acht de rechtbank echter wel aannemelijk, zeker in een situatie waarin slechts gebruik wordt gemaakt van een zelfstandig opererende Buk-TELAR en er geen andere vliegtuigen in de buurt vliegen waarmee het doelwit kan worden vergeleken. De rechtbank zal dan ook uitgaan van de situatie dat werd verondersteld dat een militair vliegtuig werd neergehaald.

In de jurisprudentie van onder andere de Hoge Raadn

Bijvoorbeeld HR 8 april 1997 (ECLI:NL:HR:1997:ZD0681, NJ 1997, 443).

Indien sprake is van een situatie als de onderhavige waarin de verdachte niet degene is die het misdrijf zelf fysiek heeft gepleegd, omdat hij niet zelf op de knop heeft gedrukt – en dus niet zelf de vergissing heeft begaan – lijkt de redenering iets genuanceerder te liggen. In lagere rechtspraak wordt ook deze deelnemer op afstand, bijvoorbeeld een opdrachtgever, verantwoordelijk gehouden voor de vergissing, indien hij willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de vergissing door de fysieke pleger kon worden gemaakt.n

HR 29 april 1997 (ECLI:NL:HR:1997:ZD0148, NJ 1997, 654); Rb Limburg 13 november 2019 (ECLI:NL:RBLIM:2019:10220); HR 12 juni 2018 (ECLI:NL:HR:2018:895) en HR 29 april 1997 (NJ 1997, 654).

Naar het oordeel van de rechtbank is het onjuist om bij een deelnemer op afstand – anders dan bij de fysieke dader – het vereiste van voorwaardelijk opzet of een andere gradatie van verwijtbaarheid te stellen bij de vraag of een vergissing van de fysieke dader kan worden toegerekend aan deze deelnemer op afstand. Voor deze deelnemers op afstand geldt immers net zo goed dat zij willens en wetens een rol hebben gespeeld bij een misdrijf. Het feit dat bij de uitvoering van dat misdrijf abusievelijk een verkeerd slachtoffer is gevallen zou de deelnemer net zo min als de fysieke dader mogen vrijpleiten. In concreto, zij die een strafrechtelijk verwijtbare rol hebben gespeeld bij de inzet van een Buk-TELAR met als (net zomin toegestaan) doel om een militair vliegtuig neer te schieten zijn dan ook reeds om die reden verantwoordelijk voor de gevolgen van deze onrechtmatige inzet, ook als de bemanning van de Buk-TELAR bij de uitvoering van dat misdrijf abusievelijk een burgervliegtuig in plaats van een militair vliegtuig heeft neergeschoten.

Daarnaast overweegt de rechtbank dat ook indien de jurisprudentie van de Hoge Raad zo zou moeten worden begrepen dat wel degelijk moet worden beoordeeld of er omstandigheden zijn die leiden tot het oordeel dat sprake is van voorwaardelijk opzet op de vergissing aan de zijde van de deelnemer op afstand, dit in de onderhavige zaak niet in de weg staat aan een bewezenverklaring. De rechtbank stelt hierbij voorop dat de verdachten zelf geen omstandigheden hebben aangevoerd op grond waarvan zou moeten worden geconcludeerd dat zij alle mogelijke voorzorgsmaatregelen hebben genomen om een vergissing te voorkomen. De enkele omstandigheid dat de Buk-TELAR is besteld ínclusief bemanning, is hiertoe volstrekt onvoldoende. De verdachten wisten dat het ging om de inzet van een luchtafweerwapen met bijzonder hoog bereik in een situatie dat er nog veelvuldig burgervliegverkeer plaatsvond. De wetenschap omtrent het burgervliegverkeer blijkt uit tapgesprekken en was bovendien heel eenvoudig te verkrijgen, via spotters, radars of internet. In een dergelijke situatie is het cruciaal dat er alles aan wordt gedaan om de bemanning van de Buk-TELAR in staat te stellen het juiste doelwit te identificeren. Desondanks is slechts een zelfstandig opererende Buk-TELAR – zonder TARn

Target Acquisition Radar, de van een Buk-bataljon deel uitmakende doelbepalingsradar met een veel groter bereik dan de radar van een TELAR.

Beoordeling van feitelijke gedragingen van de verdachten en anderen

Hiervoor heeft de rechtbank de feiten en omstandigheden vastgesteld betreffende de aanvoer en de inzet van de Buk-TELAR op 17 juli 2014. In de dagen daaraan voorafgaand was de strijd tussen de DPR en de Oekraïense strijdkrachten hevig. Zoals aangegeven gaat de rechtbank ervan uit dat de Buk-TELAR was bedoeld om in die strijd ten behoeve van de DPR te worden ingezet. Wat hebben de verdachten daaraan bijgedragen en welke conclusies verbindt de rechtbank hier aan?

De bemanningsleden van de Buk-TELAR kunnen, als de feitelijke uitvoerders, ieder voor zich worden aangemerkt als de (mede)pleger(s) van het afvuren van de Buk-raket. Zij hebben in een bewuste en nauwe samenwerking de tenlastegelegde feiten daadwerkelijk gepleegd. De vraag die de rechtbank heeft te beantwoorden is of hetgeen in deze zaak ten laste is gelegd ten aanzien van de vier verdachten bewezen kan worden verklaard.

Indien de verdachten aan het uiteindelijke afvuren van de Buk-raket een wezenlijke directe bijdrage hebben geleverd dan komt een strafrechtelijke aansprakelijkheid voor dat handelen en de daardoor veroorzaakte gevolgen in beeld. Dat is ook het geval als zij meer op afstand, en daarmee veeleer indirect, verantwoordelijkheid dragen voor het afvuren van de Buk-raket.

Het is een gegeven dat het afvuren van een Buk-raket alleen maar mogelijk is als de daarvoor benodigde Buk-TELAR ook beschikbaar is. Die Buk-TELAR moet bovendien op een voor afvuren geschikte plek geplaatst worden. Een Buk-TELAR kan meerdere raketten afvuren en op verschillende momenten en locaties worden ingezet, dus gedurende een wat langere tijdsperiode. Juist vanwege de (strategische) waarde van een Buk-TELAR is het van belang dat die Buk-TELAR op zijn tocht naar en van de daarvoor geschikte afvuurplek wordt begeleid langs checkpoints en op die afvuurplek zelf wordt bewaakt en wordt beveiligd tegen vijandelijke aanvallen. De begeleiding en bewaking van de Buk-TELAR tijdens het vervoer naar en op de geschikte plek is dan ook een cruciale taak en dat maakt dat de verantwoordelijke hiervoor naar het oordeel van de rechtbank een wezenlijke bijdrage levert aan de gehele inzet van de Buk-TELAR als zodanig. Ook is voor het afvuren van een Buk-TELAR een daartoe getrainde bemanning nodig die dus beschikbaar moet zijn op de geplande afvuurplek. Het regelen daarvan is dus eveneens cruciaal voor de inzet van de Buk-TELAR. De rechtbank bestempelt al deze factoren als wezenlijke bijdragen voor het realiseren van het uiteindelijke doel: het afvuren van een Buk-raket op een aangewezen of uitgekozen doel. Degene die er aan bijdraagt dat deze factoren worden vervuld levert daarmee naar het oordeel van de rechtbank een zodanig wezenlijke en materiële bijdrage aan het uiteindelijke afvuren van een raket vanaf die Buk-TELAR dat die persoon daarvoor dan ook als medepleger kan worden gezien.

Daar draagt aan bij dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat deze specifieke Buk-TELAR is ingezet in de strijd die de DPR voerde tegen de Oekraïense militaire autoriteiten; met deze Buk-TELAR is immers een raket afgevuurd vanaf een terrein dat in handen was van de separatisten in gevechten om een corridor te bewerkstelligen die van groot belang was voor (de strijd van) die separatisten. De corridor verbond namelijk het deel van de Donbas dat de separatisten al in handen hadden met de Russische Federatie, waardoor een directe en korte aanvoerroute voor materieel naar het bezette Donbas gebied bestond. In het licht van de doelstelling van de DPR, het desnoods met gewapende hand realiseren van een grotere onafhankelijkheid van Oekraïne waarbij de controle en autoriteit in (een deel van) de Donbas werden overgenomen, en gegeven het militaire luchtoverwicht dat Oekraïne in die strijd had op de dagen rond 17 juli 2014 specifiek in het gebied rondom Snizhne, was de Buk-TELAR een essentieel wapen om dat doel van de DPR te bereiken. Alle handelingen die verband hielden met het verkrijgen en het inzetten van die Buk-TELAR droegen dus bij aan het bereiken van het doel van de DPR. Daardoor kan gesteld worden dat de Buk-TELAR, ongeacht wie concreet het gezag en bevel voerde over de inzet daarvan en ongeacht de concrete opdracht die is gegeven aan de bemanning van die Buk-TELAR, ten behoeve en ten gunste was van de DPR. Kort gesteld: de Buk-TELAR werd ingezet ten behoeve van de strijd van de DPR en diende in elk geval dat doel.

De rechtbank heeft de vraag te beantwoorden of de bewezenverklaarde gedragingen van de verdachten zodanig zijn geweest dat sprake is van het klassieke medeplegen, dan wel

– zoals het Openbaar Ministerie primair ten laste heeft gelegd – dat hoewel een verdachte de delictsgedraging niet persoonlijk in fysieke zin heeft verricht hij daarvoor – gezamenlijk met anderen of ieder voor zich – wel verantwoordelijk kan worden gehouden. Het antwoord op die vraag is niet in het algemeen te geven, maar vergt een beoordeling van de concrete handelingen van de verdachten ieder voor zich én in onderling verband bezien.

Kharchenko had van zijn hiërarchisch meerdere Dubinskiy de opdracht gekregen om de Buk-TELAR te vervoeren, begeleiden en bewaken tot aan de uiteindelijke afvuurlocatie bij Pervomaiskyi. Kharchenko heeft die opdracht uitgevoerd, waarbij hij onder meer bevelen en instructies heeft gegeven aan zijn onderschikten bij de uitvoering van die taken. Ook heeft hij Dubinskiy achteraf geïnformeerd over de succesvolle inzet van de Buk-TELAR en het veiligstellen daarvan. Daarnaast heeft hij, wederom in opdracht van Dubinskiy, de afvoer van de TELAR geregeld.

De rechtbank ziet Kharchenko als meewerkend voorman bij essentiële handelingen die hebben bijgedragen aan het daadwerkelijk afvuren van de Buk-raket. Zijn inzet en betrokkenheid vooraf, maar ook bij de afvoer van de Buk-TELAR naar de Russische Federatie vormden wezenlijke bijdragen aan de uiteindelijke inzet van de Buk-TELAR op de afvuurlocatie. Voor zover Kharchenko zelf meewerkte aan die uitvoering deed hij dat in nauwe en bewuste samenwerking met andere betrokkenen bij de inzet, waaronder de bemanning. Kharchenko kan dan ook als medepleger worden beschouwd van de onder 1 en 2 ten laste gelegde feiten.

In feitelijke en juridische zin is hij echter ook strafrechtelijk verantwoordelijk voor de bijdrage van zijn ondergeschikten aan de inzet van de Buk-TELAR. Hij was immers niet alleen op de hoogte van de plannen met betrekking tot de inzet van de Buk-TELAR, maar heeft zijn ondergeschikten opgedragen hieraan een wezenlijke bijdrage te leveren, met name bestaande uit het begeleiden van de Buk-TELAR, het bewaken van de Buk-TELAR bij het veld en nadien het afvoeren van de Buk-TELAR. Aldus was (ook) sprake van het voor functioneel plegen vereiste beschikken en aanvaarden. De rechtbank komt evenwel niet toe aan de juridische conclusie of Kharchenko ook als functioneel pleger moet worden aangemerkt, zoals het Openbaar Ministerie uitdrukkelijk onderbouwd heeft aangevoerd. Onder verwijzing naar de eerdere opmerkingen over de geldigheid van de dagvaarding herhaalt de rechtbank dat het functioneel plegen van een strafbaar feit naar zijn aard als een subsidiaire variant moet worden aangemerkt. De kern van het verwijt dat Kharchenko wordt gemaakt is immers dat hij zelf met het begeleiden van de Buk-TELAR naar en bewaken van de Buk-TELAR op de afvuurplek en het regelen van de afvoer van de Buk-TELAR een wezenlijke bijdrage heeft geleverd aan de inzet van de Buk-TELAR, met alle gevolgen van dien. De rechtbank zal aldus het primair onder 1 en 2 tenlastegelegde medeplegen ten aanzien van Kharchenko bewezen verklaren.

Dubinskiy heeft als hoge leidinggevende binnen de DPR in de avond en nacht van 16 juli 2014 bij de aanvoer van de Buk-TELAR vanuit de Russische Federatie een initiërende en organiserende rol vervuld en op 17 juli 2014 een sturende rol als opdrachtgever voor het vervoer en de bewaking van die Buk-TELAR naar de plaats van afvuren. De feitelijke uitvoering daarvan liet hij over aan ondergeschikten die hij daartoe de nodige bevelen gaf en tot wie hij dus in een gezagsverhouding stond als hun meerdere. De rechtbank acht deze gedragingen van zodanig wezenlijk en materieel belang voor de uitvoering van het delict dat deze gedragingen als medepleeghandelingen worden aangemerkt. Dubinskiy heeft daarbij nauw en bewust samengewerkt met Kharchenko en de bemanning. Een en ander vindt bovendien bevestiging in het handelen van Dubinskiy bij het afvoeren van de Buk-TELAR na gebruik. Ten aanzien van Dubinskiy kunnen daarom de onder 1 en 2 telkens primair ten laste gelegde feiten als medepleger wettig en overtuigend bewezen worden verklaard.

Girkin was op operationeel niveau de hoogste militaire leider van de DPR en daarmee (eind)verantwoordelijk voor de inzet van de militaire middelen in en voor de DPR. Uit de tapgesprekken blijkt dat Girkin zeer regelmatige contacten onderhield met Moskou over materieel en over het krijgen van concrete militaire steun, waaronder op 8 juni 2014 luchtafweer met getrainde specialisten om Oost-Oekraïne te kunnen behouden. Dit kan geen ander doel hebben gehad dan die systemen ook daadwerkelijk in te zetten in de strijd die de DPR voerde. Dat dat ook gebeurde blijkt genoegzaam uit het dossier. Onder gezag van Girkin als hoogste militaire leider vonden vele gevechten plaats, waarbij doden en gewonden vielen en materiële schade werd aangericht. Onderdeel daarvan was ook het schieten op vliegtuigen en helikopters, hetgeen meermalen tot het neerstorten daarvan heeft geleid.

Hoewel het vanwege zijn positie zeer aannemelijk is, blijkt uit de bewijsmiddelen niet dat Girkin afwist van de beschikbaarheid van een Buk-TELAR op 17 juli 2014 vóórdat deze werd afgevuurd. Wel was en werd Girkin op de hoogte gehouden van de stand van zaken van de gevechten rondom de corridor en gaf hij bevelen in dat verband. Zo gaf hij opdrachten over aanvoer en plaatsing van tanks en bepaalde hij wie het bevel voerde. Girkin sprak via de telefoon echter niet over een Buk of de inzet daarvan. Als hoogste militaire bevelvoerder had Girkin wel de mogelijkheid om te beslissen om al dan niet een Buk-TELAR in te zetten. Die zeggenschap vloeide voort uit zijn positie van minister van Defensie, de hiërarchisch meerdere van Dubinskiy en Kharchenko, en blijkt ook uit de door Girkin gevoerde telefoongesprekken als duidelijk is dat het mis is gegaan met de inzet van de Buk-TELAR. Girkin bemoeit zich dan actief met de afvoer van de Buk-TELAR naar de Russische Federatie, geeft de nodige bevelen en onderhoudt daarover telefonisch contact om geïnformeerd te zijn of dat ook daadwerkelijk is gebeurd. Daarnaast was het voeren van de gewapende strijd een belangrijk middel, en juist hét middel dat onder gezag van Girkin als hoogste militaire leider plaatsvond, om het doel van de DPR na te streven. Daarom stelt de rechtbank vast dat Girkin beschikkingsmacht had over de inzet van de Buk-TELAR op 17 juli 2014. In de gewapende strijd, die al enige tijd onder het operationele bevel van Girkin aan de gang was, werden alle mogelijk militaire middelen ingezet om de vijand te verslaan. Onderdeel daarvan was mede het neerhalen van luchtvaartuigen met die beschikbare middelen. Dat door inzet van militaire middelen doden vielen is een gegeven waarvan Girkin uiteraard ook op de hoogte was. Dat is zeker ook het geval bij inzet van luchtafweer om luchtvaartuigen neer te halen; iets waarvan vóór 17 juli 2014 al meermalen sprake was geweest. Omdat het dossier geen bewijs bevat dat Girkin op 17 juli 2014 op de hoogte was van de beschikbaarheid van een Buk-TELAR kan niet gesteld worden dat Girkin de daadwerkelijke inzet daarvan ook heeft aanvaard. Gelet echter op zijn eerdere verzoek om deugdelijke luchtafweer, het gegeven dat Girkin op de hoogte was van de inzet van militaire middelen waarmee al diverse luchtvaartuigen waren neergeschoten met ook doden als gevolg en daartegen nooit is opgetreden – integendeel – en het feit dat Girkin zich op en rond 17 juli 2014 actief bemoeide met de militaire operatie rondom de corridor, kan zonder meer gesteld worden dat Girkin een inzet als die van de Buk-TELAR op 17 juli 2014 met doden tot gevolg zeker placht te aanvaarden. Dat blijkt temeer uit zijn optreden achteraf: in plaats van deze inzet te veroordelen, zet hij zich actief in om het bewijsmateriaal zo snel mogelijk te laten verdwijnen en zo een (kennelijk verwacht) schandaal te voorkomen. Onder die omstandigheden acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat Girkin over de inzet en het gebruik van de Buk-TELAR kon beschikken en dat hij die pleegt te aanvaarden, inclusief alle gevolgen van die inzet. Girkin is daarom – anders dan Dubinskiy en Kharchenko – aan te merken als functioneel pleger van deze medegepleegde feiten. Dit leidt ten aanzien van hem echter tot dezelfde conclusie namelijk dat de onder 1 en 2 telkens primair ten laste gelegde feiten als medepleger wettig en overtuigend bewezen worden verklaard.

Pulatov was in de tenlastegelegde periode gebiedscommandant in de wijde omgeving van Snizhne. Hij voerde daar het bevel over manschappen en had als taak het bewerkstelligen en in stand houden van de eerder genoemde corridor. De rechtbank stelt vast dat die corridor een belangrijke functie had voor het handhaven en versterken van de positie van de DPR in het Donbas gebied. In dat licht bezien had Pulatov als coördinator dus een belangrijke positie en rol in dat deel van de Donbas. Uit het samenstel van de informatie uit de hierboven genoemde tapgesprekken blijkt dat op 17 juli 2014 de ruimere taak van het beheren van de corridor in elk geval bestond uit het ontvangen en strategisch plaatsen van een aantal tanks die door het Vostok bataljon werden aangevoerd, en het ontvangen en plaatsen van de Buk-TELAR. In de ochtend van 17 juli 2014 heeft Dubinskiy Pulatov immers laten weten dat Kharchenko een Buk-TELAR naar Pulatov zou brengen en heeft Dubinskiy Pulatov verteld waar deze opgesteld moest worden en heeft Dubinskiy Pulatov opgedragen dit alles te coördineren. Kort daarvoor had Dubinskiy Kharchenko een vergelijkbare opdracht gegeven toen hij hem zei met de Buk-TELAR naar Pervomaiske te gaan en dat zijn taak was het begeleiden en bewaken van de Buk-TELAR. Uit het dossier blijkt dat Kharchenko, nadat hij deze opdracht van Dubinskiy heeft gekregen daadwerkelijk met de Buk-TELAR onderweg is gegaan naar Snizhne, alwaar hij bij de Furshet heeft afgesproken met Pulatov.

Uit de tapgesprekken blijkt dat in de vroege middag van 17 juli 2014 daadwerkelijk een ontmoeting heeft plaatsgevonden tussen Kharchenko en Pulatov bij de Furshet in Snizhne op het moment dat Kharchenko daar met het konvooi met daarin de Buk-TELAR arriveerde. Uit het dossier blijkt evenwel niet wat daar bij de Furshet is gebeurd of gezegd. Vast staat wel dat Kharchenko na deze ontmoeting gewoon is doorgegaan met het uitvoeren van de opdracht die hij al van Dubinskiy al had gekregen. De rechtbank kan dan ook niet vaststellen dat Kharchenko zijn weg richting Pervomaiskyi in opdracht van Pulatov heeft voortgezet. Deze opdracht was immers al bij hem belegd door Dubinskiy, de meerdere van zowel Kharchenko als Pulatov. Wel staat vast dat Pulatov Kharchenko niet heeft weerhouden zijn opdracht verder uit te voeren.

Kort na die ontmoeting bij de Furshet belt Pulatov met en wordt hij gebeld door een telefoonnummer dat aan de bemanning van de Buk-TELAR kan worden toegeschreven. Contact komt echter niet tot stand. Opmerkelijk daarbij is tevens, zoals het Openbaar Ministerie (pas) bij repliek heeft aangevoerd, dat dit telefoonnummer kort na die mislukte contacten met Pulatov rondom het tijdstip waarop de Buk-TELAR aankomt op het landbouwveld nabij Pervomaiskyi contact legt met 14th, iemand van de militaire inlichtingenafdeling van de DPR. Deze 14th hoort een half uurtje later van een vliegtuigspotter dat er geen gasten worden verwacht, terwijl ze daar wel op zitten te wachten. Anders dan het Openbaar Ministerie ziet de rechtbank hierin niet het bewijs voor een actieve of zelfs cruciale bemoeienis van Pulatov met de uitvoering van de door Dubinskiy verstrekte opdracht. Die telefoongesprekken tussen Pulatov en de bemanning zijn immers niet tot stand gekomen en (desondanks) is de uitvoering van de opdracht verder gegaan. Van bepalende invloed op de opdracht kunnen die (mislukte) contacten dan ook niet zijn geweest, of in elk geval kan dat niet worden vastgesteld. De relatie die het Openbaar Ministerie met verwijzing naar (onder meer) deze telefooncontacten legt tussen Pulatov en vliegtuigspotters is naar het oordeel van de rechtbank zeer speculatief en rechtvaardigt geenszins de conclusie van het Openbaar Ministerie dat hieruit blijkt dat Pulatov de spil is tussen enerzijds de inlichtingentak van de DPR en anderzijds de bemanning van de Buk-TELAR. Nog los van het feit dat de gesprekken tussen Pulatov en de bemanning niet tot stand zijn gekomen, zijn er geen tapgesprekken in het dossier waaruit blijkt dat rondom het tijdstip van de ramp de bemanning van de Buk-TELAR zou zijn gewaarschuwd door (een van) de spotters van deze inlichtingentak, noch waaruit enige coördinatie door Pulatov van de plaatsing, bewaking of inzet van de Buk-TELAR is af te leiden. De bodem onder deze redenering acht de rechtbank dan ook zodanig dun dat zij niet vindt dat deze telefoontjes om die reden schreeuwen om een uitleg van Pulatov. Verder staat genoegzaam vast dat Pulatov niet in de buurt is geweest van de afvuurlocatie op en rond het moment waarop de Buk-TELAR daadwerkelijk zijn raket afvuurde.

De rechtbank acht dan ook niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte Pulatov enige (fysieke) bijdrage heeft geleverd aan de inzet van de Buk-TELAR. Dan resteert de vraag of verdachte Pulatov, net als verdachte Girkin, in functionele zin als medepleger moet worden gezien.

In dat kader overweegt de rechtbank dat is vastgesteld dat verdachte Pulatov wist van de inzet van de Buk-TELAR in de operatie waarvoor hij als coördinator was aangewezen. Daar komt bij dat nergens uit blijkt dat Pulatov zich heeft verzet tegen de komst en de inzet van de Buk-TELAR vanaf het moment dat hij wist dat die Buk-TELAR beschikbaar was voor de separatisten en in de operatie rondom de corridor zou worden ingezet. Daarom kan naar het oordeel van de rechtbank worden gesteld dat Pulatov de inzet van die Buk-TELAR aanvaardde.

Wat het bestaan betreft van beschikkingsmacht over de inzet van die Buk-TELAR stelt de rechtbank vast dat Pulatov de specifieke opdracht van Dubinskiy had gekregen om in de omgeving van Pervomaiske te blijven om de Buk-TELAR die onderweg was naar hem te bewaken en dat alles te organiseren. Echter, zoals gezegd was de opdracht om de Buk-TELAR naar Pervomaiske te begeleiden en deze te bewaken kort daarvoor ook al door Dubinskiy aan Kharchenko gegeven. Kharchenko heeft deze opdracht daadwerkelijk uitgevoerd; hij heeft het vervoer van Donetsk via Snizhne naar Pervomaiskyi begeleid en de bewaking aldaar geregeld. Er is dan ook niet alleen geen enkele aanwijzing dat de tussenkomst van Pulatov iets heeft bijgedragen aan de uitvoering van de opdracht zoals die door Dubinskiy aan Kharchenko was gegeven, maar evenmin dat hij daar iets aan had kúnnen veranderen. Ongeacht wat nu de precieze hiërarchische relatie was tussen Pulatov en Kharchenko op 17 juli 2014 en of Pulatov Kharchenko in zijn algemeenheid bevelen kon geven, is er niets wat erop wijst dat Pulatov de bevoegdheid had om het in dit geval rechtstreeks door Dubinskiy gegeven bevel aan Kharchenko te veranderen of in te trekken. Zijn coördinerende rol in de militaire operatie rondom de corridor plaatst hem niet boven Dubinskiy. De rechtbank concludeert dan ook dat de voor functioneel daderschap vereiste beschikkingsmacht bij verdachte Pulatov heeft ontbroken.

Kortom, naar het oordeel van de rechtbank is er geen bewijs dat Pulatov daadwerkelijk enige bijdrage heeft geleverd aan de inzet van de Buk-TELAR, en draagt Pulatov geen strafrechtelijke verantwoordelijkheid voor de bijdrage van anderen aan deze inzet. Dit betekent dat niet alleen geen sprake is van het primair tenlastegelegde (functioneel) plegen of medeplegen, maar evenmin voor één van de andere tenlastegelegde pleegvarianten. De conclusie is dan ook dat Pulatov van elk van de tenlastegelegde varianten van beide feiten dient te worden vrijgesproken.

Gelet op het voorgaande acht de rechtbank bewezen dat de verdachten Girkin, Dubinskiy en Kharchenko de onder 1 en 2 telkens primair tenlastegelegde feiten opzettelijk (en wederrechtelijk) (functioneel) mede hebben gepleegd en bij het onder 2 primair tenlastegelegde feit eveneens hebben gehandeld met de voor moord vereiste voorbedachte raad. Aan dat oordeel doet niet af dat de verdachten wellicht geen burgervliegtuig wilden neerhalen en ook niet wilden dat daardoor 298 onschuldige burgers werden gedood.

De rechtbank heeft de twee tenlastegelegde feiten bewezen verklaard. Voor beide strafbare feiten bepaalt het Wetboek van Strafrecht dat een tijdelijke gevangenisstraf voor de duur van dertig jaren kan worden opgelegd, dan wel een levenslange gevangenisstraf. Nu echter sprake is van eendaadse samenloop tussen de beide bewezenverklaarde feiten bedraagt de maximaal op te leggen straf in deze zaak een tijdelijke gevangenisstraf van dertig jaren, dan wel een levenslange gevangenisstraf.

Bij het bepalen van de strafmaat zal de rechtbank naast de ernst van de feiten die blijkt uit de hierboven genoemde daarop gestelde maximumstraffen, kijken naar de ernst van de gevolgen die die feiten hebben veroorzaakt. Deze twee factoren bepalen in zeer belangrijke mate of als passende straf kan worden volstaan met een tijdelijke gevangenisstraf, of dat een levenslange gevangenisstraf het uitgangspunt moet zijn. Vervolgens zal de rechtbank beoordelen of er aspecten zijn die in strafverhogende of juist in strafverminderende zin aan de hoogte van de op te leggen straf bijdragen. Dat gaat om zaken als de bedoeling, de intentie van de verdachte, zijn persoonlijke omstandigheden en zijn concrete rol en (hiërarchische) positie ten tijde van het plegen van de feiten. De rechtbank sluit af met opmerkingen over de redelijke termijn en over de consequenties van het geconstateerde vormgebrek vanwege de door het Openbaar Ministerie gelanceerde applicatie.

De rechtbank stelt voorop dat het inzetten en gebruiken van een Buk-wapensysteem door de separatisten kan worden verweten aan meer personen dan alleen de verdachten in deze strafzaak. Het wapen moest immers beschikbaar worden gesteld om te worden ingezet, het wapen moest worden getransporteerd, beveiligd en bewaakt en de daadwerkelijke inzet moest worden gepland en uitgevoerd. Een ieder die daarbij betrokken is geweest draagt naar het oordeel van de rechtbank ten minste zonder meer een morele verantwoordelijkheid voor de gevolgen van het inzetten van een dergelijk wapen, dat naar zijn aard alleen maar de bij de schouw waargenomen allesvernietigende uitwerking kan hebben. En voor zovelen heeft het ook daadwerkelijk alles vernietigd.

Dat geldt in de eerste plaats natuurlijk voor de 298 mensen, mannen, vrouwen en kinderen die zijn omgekomen. Van het ene op het andere moment en zonder waarschuwing werd hun leven en dat van hun geliefden die vlak naast hen zaten op gruwelijke wijze beëindigd. Niemand weet hoe die laatste momenten zijn geweest, maar het is onvermijdelijk dat hierbij vreselijke beelden opkomen. Deze mensen zijn in dat ene moment hun leven en hun toekomst verloren. Uit de verhalen van de nabestaanden blijkt zo duidelijk hoe zeer de slachtoffers nog midden in het leven stonden. Hun leven was nog niet af of was zelfs nog maar net begonnen en het had hun nog van alles te bieden. Die toekomst is hun op wrede wijze ontnomen.

Die vernietiging heeft ook de levens van de nabestaanden hard geraakt. De vele – op schrift gestelde of ter terechtzitting afgelegde – verklaringen van nabestaanden hebben indringend duidelijk gemaakt hoezeer de slachtoffers nog altijd worden gemist in de levens van hen die zijn achtergebleven. Op indrukwekkende manier is aan de rechtbank duidelijk gemaakt hoe het leven van nabestaanden sinds de ramp met MH17 compleet is veranderd: er is een leven ná en een leven vóór de ramp, zoals verschillende nabestaanden dat hebben genoemd. Het gaat naar het oordeel van de rechtbank ieders voorstellingsvermogen te buiten hoe het voor de nabestaanden moet zijn geweest om het bericht te moeten krijgen dat je geliefde(n) om het leven is (zijn) gekomen als gevolg van het neerhalen van de MH17 en daarmee vervolgens verder te moeten. De gevolgen zijn voor veel nabestaanden onvoorstelbaar groot gebleken. Zij verloren soms meerdere kinderen, kleinkinderen, ouders, grootouders, broers, zussen en andere familieleden. In één klap veranderde hun leven op een verschrikkelijke manier; een situatie die nog steeds voortduurt en zal blijven voortduren. Een aantal nabestaanden ervaart fysieke en blijvende psychische gevolgen en soms ook als gevolg daarvan veranderingen in werk, opleiding of carrière. Daarnaast is sprake van soms grote financiële gevolgen. Deze aspecten zijn naar voren gekomen bij de uitoefening van het spreekrecht en de behandeling van de vorderingen tot schadevergoeding. Bij de bespreking van de vorderingen tot schadevergoeding komt de rechtbank nog tot een bredere bespreking daarvan, maar deze aspecten spelen een belangrijke rol bij het bepalen van de op te leggen straf.

De rechtbank wil daarnaast niet onvermeld laten welke impact de ramp heeft gehad op de lokale bevolking in Oost-Oekraïne. Ook zij werden op 17 juli 2014 plotseling en onvermijdelijk geconfronteerd met de gevolgen van het neerhalen van de MH17. Er vielen wrakstukken en mensen uit de lucht, in een enkel geval letterlijk door het dak van hun huizen heen. Het duurde dagen en soms weken voordat de repatriëring en berging van slachtoffers en wrakstukken op gang kwam. Dit alles moet ook voor hen afschuwelijk zijn geweest.

Tot op de dag van dit vonnis heeft zich niemand gemeld om duidelijk te maken wie verantwoordelijk is of zijn voor deze tragedie. De resultaten van al het onderzoek dat is uitgevoerd naar de oorzaak van het neerstorten van de MH17, noch het opsporingsonderzoek of het uitvoerige onderzoek ter terechtzitting van de rechtbank dat wereldwijd veel belangstelling heeft gehad en via een livestream gevolgd kon worden, heeft iemand aanleiding gegeven om uitleg te geven en de verantwoordelijkheid te nemen. De onzekerheid over de aanleiding tot en de beweegreden die hebben geleid tot deze catastrofe blijft dus bestaan. Voor nabestaanden is dat een frustrerende omstandigheid, die blijkens de verklaring van sommigen hen ook daadwerkelijk belemmert in het verwerkingsproces.

De rechtbank zal deze feiten en omstandigheden dan ook zeer zwaar meewegen bij het bepalen van een passende straf.

Toen eenmaal duidelijk werd wat er op 17 juli 2014 was gebeurd en de verdachten ervan doordrongen raakten dat een burgervliegtuig was neergehaald met honderden doden tot gevolg, onder wie tientallen kinderen, hebben zij zich alle drie actief bezig gehouden met het afvoeren van de Buk-TELAR naar de plaats waar die Buk-TELAR eerder die dag vandaan was gekomen, namelijk het grondgebied van de Russische Federatie. Dit gebeurde om te verhullen wat was gebeurd en dat de DPR separatisten daarbij betrokken waren met steun van de Russische Federatie. Dat internationale schandaal moest tot elke prijs voorkomen worden. Dat gedrag van de verdachten na het neerhalen van de MH17 kleurt het handelen van de verdachten in negatieve zin verder in en draagt in strafverzwarende zin bij aan de hoogte van de op te leggen straf.

Daarnaast betrekt de rechtbank bij haar oordeel dat geen van de verdachten zich bij het JIT heeft gemeld om een verklaring af te leggen in deze zaak, waarin opheldering zou kunnen worden gegeven over wat precies is gebeurd. Buiten de zitting om hebben zij zich wel uitgelaten over deze strafzaak en het feit dat zij worden beschuldigd, maar zij hebben iedere betrokkenheid ontkend.

Girkin heeft herhaaldelijk en nogal suggestief beweerd dat de strijders van de DPR niet hebben bijgedragen aan het neerhalen van vlucht MH17. Bij iedere vraag over een verdere toelichting hierop hult hij zich echter in stilzwijgen. Ook deed hij zeer boude uitspraken over de inzittenden van het vliegtuig die grenzen aan het respectloze.

Dubinskiy heeft op meerdere momenten laten weten geen bemoeienis te hebben gehad met de ramp met vlucht MH17. Hij wijst iedere betrokkenheid van de hand en trekt het opsporingsonderzoek en de resultaten daarvan in twijfel door ongefundeerde uitspraken te doen over manipulatie van tapgesprekken en over niet bestaande getuigen. Dat is in sterke tegenspraak met de vaststellingen die de rechtbank in dit vonnis doet over het beschikbare bewijsmateriaal.

Kharchenko heeft aangegeven dat in het betreffende gebied geen Buk-TELAR aanwezig was en dat hij die ook nooit heeft gezien. Daarmee wijst ook hij iedere betrokkenheid van de hand. Deze stelling is eveneens in sterke tegenspraak met de vele door de rechtbank vastgestelde feiten en omstandigheden.

De houding en de opstelling van de verdachten die alleen vanaf een afstand (durven te) reageren bestempelt de rechtbank als verstoken van iedere realiteit en daarmee als respectloos en onnodig grievend in de richting van de nabestaanden. Op geen enkele wijze kan dit daarom in hun voordeel bijdragen aan de hoogte van de op te leggen straf.

Het neerstorten van vlucht MH17, een burgervliegtuig, leidde tot wereldwijde verontwaardiging en afkeuring. Het opsporingsonderzoek dat daarop is gevolgd heeft heel veel informatie opgeleverd over de strijd van de DPR, over de deelnemers aan die strijd en over de ontwikkelingen van die strijd in de tijd. Dat heeft er uiteindelijk toe geleid dat de rechtbank in dit vonnis heeft kunnen vaststellen welke feiten en omstandigheden zijn voorafgegaan aan het neerhalen van vlucht MH17 en in welke context dat is gebeurd.

De rechtbank onderkent dat al die vastgestelde feiten en omstandigheden achteraf bezien al snel dreigen te worden gekleurd juist door de neiging ze te beoordelen in het licht van het neerhalen van de MH17. Zou de inzet van die Buk-TELAR op die dag en dat moment hebben geleid tot het neerhalen van een militair vliegtuig met de dood van de inzittenden daarvan als gevolg dan zou dat vanuit dat perspectief anders worden beoordeeld en gewaardeerd.

Hoewel de vraag naar het waarom van het neerhalen van vlucht MH17 op basis van het onderzoek ter terechtzitting niet kan worden beantwoord, heeft de rechtbank al eerder aangegeven dat zij ervan uitgaat dat het de bedoeling van verdachten is geweest om een militair vliegtuig neer te halen.

Ondanks dat de verdachten dus heel bewust hebben bijgedragen aan het opzettelijk neerhalen van een vliegtuig in de wetenschap dat dit de inzittenden zou doden, heeft een militair vliegtuig doorgaans niet 298 inzittenden. Hoewel ook het neerhalen van een militair vliegtuig niet was toegestaan, zodat hun bedoelingen hen hoe dan ook niet kunnen vrijpleiten, kan de rechtbank niet haar ogen ervoor sluiten dat het neerhalen van een militair vliegtuig in de context van de gevoerde gevechten wel degelijk van een andere orde zou zijn geweest dan wanneer sprake zou zijn geweest van het bewust schieten op een burgervliegtuig en het daardoor moedwillig doden van 298 mannen, vrouwen en kinderen die niets met de gevechten te maken hebben. De bedoeling kleurt niet de ernst van het feit, maar wel de ernst van het verwijt.

Naar het oordeel van de rechtbank zijn de gevolgen van het misdrijf evenwel zo ernstig en is de houding van de verdachten over wat is gebeurd zo verwerpelijk dat – ondanks het feit dat zij niet hebben bedoeld een burgervliegtuig neer te schieten – in beginsel niet kan worden volstaan met een tijdelijke gevangenisstraf. Toch zal de rechtbank hierna beoordelen of er persoonlijke omstandigheden zijn die dit oordeel desondanks wijzigen ten aanzien van een of meerdere van de verdachten.

De rechtbank constateert dat geen van de drie verdachten in Nederland met justitie in aanraking is geweest. In het dossier bevindt zich informatie over justitiële documentatie afkomstig van de justitiële autoriteiten van Oekraïne betreffende Kharchenko, maar dat heeft vanwege de aard en de ouderdom van die zaak geen invloed op de strafoplegging voor deze strafzaak. Verder is uit het onderzoek ter terechtzitting niet van persoonlijke feiten en/of omstandigheden gebleken waarmee de rechtbank bij de strafoplegging – ten voordele of ten nadele van de verdachten – rekening moet houden.

Wel ziet de rechtbank in beslissingen omtrent strafoplegging door internationale tribunalen aanleiding om de rol en positie van de verdachten bij het bepalen van een passende straf te betrekken. In dergelijke zaken ziet de rechtbank dat door tribunalen opgelegde straffen hoger zijn naarmate de rol van de veroordeelde groter was en de positie van een veroordeelde in de hiërarchie van een organisatie hoger is. De duur van vrijheidsbenemende straffen kan lager uitvallen wanneer het gaat om personen die weliswaar strafbaar zijn, maar hun gedragingen hebben uitgevoerd binnen een commandostructuur en min of meer gehouden waren die bevelen uit te voeren. Daarom zal de rechtbank stilstaan bij de verschillende rollen van de verdachten, hun positie binnen de DPR en de ruimte die zij hadden om het gebruik en de inzet van de Buk-TELAR te beïnvloeden.

Girkin was als minister van Defensie in de gewapende strijd operationeel de hoogste in rang en als zodanig verantwoordelijk voor zijn manschappen. Hoewel niet kan worden vastgesteld dat hij van de inzet van deze concrete Buk-TELAR op de hoogte was, kan wel worden vastgesteld dat hij dergelijke praktijken van luchtafweer, die onder zijn verantwoordelijkheid plaatsvonden, goedkeurde en ondersteunde. Dubinskiy was als bevelvoerend commandant degene die mede kan worden gezien als de coördinator van en meewerkend voorman bij alle activiteiten rondom de aanvoer, het transport, de inzet en de afvoer van het wapen. Hij had dan ook niet alleen een hoge hiërarchische positie, net onder Girkin, maar speelde een grote rol en leverde daarmee een belangrijke bijdrage aan de uitvoering van het misdrijf. Verdachte Kharchenko is degene die door de uitvoering van de opdrachten die hij kreeg van zijn commandant, Dubinskiy, het meest direct betrokken was bij de feitelijke uitvoering van de bewezen verklaarde handelingen, maar heeft hieromtrent op zijn beurt ook orders gegeven aan zijn ondergeschikten. Hij behoorde dan ook in de hiërarchie tot het middenkader.

De rechtbank is van oordeel dat de hoge hiërarchische positie en de sterke coördinerende rol die Dubinskiy heeft gehad met betrekking tot het laten ophalen van de Buk-TELAR vanaf de Russische grens in de vroege ochtend van 17 juli 2014, en de directe inzet ervan diezelfde dag als gevolg waarvan vlucht MH17 is neergehaald, alsmede zijn rol bij de afvoer van de Buk-TELAR, niet anders kan worden bestraft dan met een levenslange gevangenisstraf.

De rechtbank heeft zich afgevraagd of vanwege de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld dat Girkin vooraf enige wetenschap had van de inzet van deze concrete Buk-TELAR, laat staan daar aantoonbaar enige concrete bijdrage aan heeft geleverd, volstaan zou kunnen worden met een (maximale) tijdelijke gevangenisstraf. De rechtbank is evenwel van oordeel dat een tijdelijke gevangenisstraf onvoldoende recht zou doen aan de verantwoordelijkheid die hij als minister van Defensie en bevelhebber van de strijdkrachten van de DPR heeft voor de inzet van wapens in het conflict, terwijl met betrekking tot deze concrete inzet vaststaat dat hij dergelijke inzetten niet alleen pleegt te aanvaarden, maar zelfs mogelijk heeft gemaakt door zijn (eerdere) contacten met de Russische Federatie. Daar komt bij dat – toen het besef eenmaal indaalde welke consequenties het neerstorten van vlucht MH17 zou hebben – hij zich direct heeft bemoeid met het terugsturen van de Buk-TELAR naar de Russische Federatie en zich daar actief voor heeft ingezet.

De rechtbank heeft zich hetzelfde afgevraagd ten aanzien van Kharchenko, die een lagere hiërarchische positie innam en zijn taken uitvoerde in opdracht van zijn meerdere Dubinskiy. De rechtbank is echter ook ten aanzien van hem van oordeel dat een tijdelijke gevangenisstraf onvoldoende recht zou doen aan zijn directe en actieve betrokkenheid bij de inzet gedurende de gehele operatie. Hij was immers degene die samen met zijn manschappen ervoor heeft gezorgd dat de Buk-TELAR en de bemanning op de afvuurlocatie zijn aangekomen en dat de Buk-TELAR daar werd bewaakt en onder zijn directe leiding diezelfde avond en nacht weer werd afgevoerd, samen met de bemanning. Zijn lagere hiërarchische positie legt dan ook onvoldoende gewicht in de schaal om ondanks al het hiervoor overwogene te volstaan met een tijdelijke gevangenisstraf. Daarvoor zijn de feiten te ernstig en is zijn rol te groot. Dat betekent dat de rechtbank ook ten aanzien van Kharchenko een levenslange gevangenisstraf zal opleggen.

Dan bestaat nog de vraag of een overschrijding van de redelijke termijn aan de orde is. Daarvoor geldt dat dit niet per se een vaste termijn is, maar dat deze mede moet worden bezien in relatie tot de aard van de zaak en de wijze waarop de procesdeelnemers invulling hebben gegeven aan hun rol. De rechtbank stelt vast dat het Openbaar Ministerie op 19 juni 2019 bekend heeft gemaakt vier personen te gaan vervolgen. Het strafproces is op 9 maart 2020 aangevangen en komt vandaag bij de rechtbank tot een eind. Hun zaken zijn weliswaar bij verstek behandeld, maar volgden vanwege de nauwe inhoudelijke verwevenheid in het zittingsverloop de zaak van de vierde verdachte, verdachte Pulatov. Die zaak is op tegenspraak behandeld, nu hij ter terechtzitting is vertegenwoordigd door zijn raadslieden. Het aldus gelijktijdig gevoerde strafproces heeft bijna zeventig zittingsdagen in beslag genomen en is het vervolg op een langdurig en omvangrijk opsporingsonderzoek. Mede vanwege de omvang van het strafdossier heeft de rechtbank de verdediging van verdachte Pulatov op haar verzoek de tijd en de ruimte gegeven zijn verdediging adequaat te kunnen voorbereiden en voeren. Van nodeloze zittingstijd of vertraging is dan ook geen sprake geweest. Naar het oordeel van de rechtbank is door de onderlinge verwevenheid en de voortvarende behandeling in deze strafprocedure dan ook geen sprake van enige overschrijding van een redelijke termijn waarmee in de strafmaat rekening gehouden zou moeten worden.

Ten slotte brengt de rechtbank in herinnering hetgeen zij bij het bespreken van de voorvragen heeft opgemerkt over het noemen van de namen met persoonsgegevens en het tonen van foto’s van de verdachten tijdens een persconferentie, en de door het Openbaar Ministerie gepubliceerde applicatie. De rechtbank heeft bij het bespreken hiervan aangegeven bij de strafmaatoverwegingen terug te komen op de vraag welke consequenties de geconstateerde inbreuken zouden moeten krijgen bij het bepalen van de strafmaat. Bij deze vraag weegt de rechtbank mee in hoeverre de verdachte heeft aangegeven door deze vormfouten in zijn belangen te zijn geschaad.

De verdediging van verdachte Pulatov heeft uitvoerig uiteengezet dát en waarom verdachte Pulatov door deze openbaarmakingen in zijn belangen is geschaad. Dit is reeds besproken bij de voorvragen. Nu verdachte Pulatov evenwel wordt vrijgesproken wordt in zijn geval geen straf opgelegd en zullen de vormfouten dan ook niet tot consequenties leiden.

Ten aanzien van verdachte Girkin, verdachte Dubinskiy en verdachte Kharchenko overweegt de rechtbank dat zij – anders dan verdachte Pulatov – niet hebben aangegeven in hun belangen te zijn geschaad, laat staan uiteen hebben gezet in wélk belang zij zouden zijn geschaad. Onder die omstandigheid ziet de rechtbank dan ook geen aanleiding om aan de eveneens in hun zaak gemaakte vormfouten een zodanig gewicht toe te kennen dat alsnog zou moeten worden volstaan met het opleggen van een tijdelijke in plaats van een levenslange gevangenisstraf. Daarvoor is het gewicht van de gevolgen van de schendingen bij de huidige stand van zaken onvoldoende in verhouding tot de bijzondere ernst van de bewezenverklaarde feiten.

De rechtbank acht de bewezenverklaarde feiten zo ernstig en de gevolgen daarvan zo groot dat zij met het Openbaar Ministerie van oordeel is dat in dit geval alleen de zwaarst mogelijke gevangenisstraf een passende bestraffing vormt ter vergelding van wat de verdachten hebben gedaan en waarmee zoveel leed is toegebracht aan de zovele slachtoffers en nabestaanden. Zij realiseert zich evenwel dat oplegging van deze straf dat leed niet kan wegnemen, maar spreekt de hoop uit dat de omstandigheid dat er nu, precies acht jaren en vier maanden na de ramp, duidelijkheid wordt verschaft over de schuldvraag enige verlichting kan bieden aan de nabestaanden.

Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat de rechtbank aan de verdachte een levenslange gevangenisstraf zal opleggen.

Hiervoor bij de beantwoording van de voorvragen heeft de rechtbank geoordeeld dat de Nederlandse strafwet toepasselijk is op de strafzaken tegen de verdachten op grond van de artikelen 5 en 8b, eerste lid, Sr. In dat kader is ook geoordeeld dat verdachten geen beroep toekomt op volkenrechtelijke combattantenimmuniteit.

Nu de strafzaak tegen verdachten dus naar de regels van het Nederlandse strafrecht wordt gevoerd, is in deze zaak ook artikel 51f Sv van toepassing; kort gezegd het artikel dat de benadeelde partij de mogelijkheid biedt zich met een (civiele) vordering benadeelde partij in het strafproces te voegen.

De vraag rijst of met de toepasselijkheid van de Nederlandse strafwet ook de (internationale) bevoegdheid van de rechtbank is gegeven om van de civiele vorderingen van de nabestaanden kennis te nemen en daarover te oordelen. Dat is immers niet direct vanzelfsprekend. Indien namelijk de nabestaanden hun vordering aan de Nederlandse civiele rechter zouden hebben voorgelegd, zou deze rechter zich onbevoegd hebben moeten verklaren, zoals ook (de deskundige van) het Rechtsbijstandsteam onderkent. In gedingen voor de civiele rechter geldt namelijk de internationaalrechtelijke norm dat in beginsel (behoudens uitzonderingen) de rechter van de woonplaats van de gedaagde partij bevoegd is. De vraag is dan ook of de bevoegdheid van deze rechtbank – die immers niet de rechter van de woonplaats van de gedaagde verdachten is – om van de civiele vorderingen kennis te nemen naar internationaalrechtelijke maatstaven algemeen aanvaardbaar is. Het belang van deze vraag is gelegen in het volgende. Indien de in dit vonnis toe te wijzen vorderingen tot betaling van schadevergoeding in het buitenland zullen worden tenuitvoergelegd (bijvoorbeeld als zich daar verhaalsobjecten bevinden) zal de buitenlandse rechter in het kader van de vraag of hij daarvoor toestemming zal verlenen zich zeer waarschijnlijk diezelfde vraag stellen. Deze rechter zal vervolgens zeer waarschijnlijk bevestigende beantwoording van die vraag als (één van de) voorwaarde(n) stellen voor deze toestemming.

De rechtbank is met het Rechtsbijstandsteam en het Openbaar Ministerie van oordeel dat bedoelde (internationale) bevoegdheid voortvloeit uit de toepasselijkheid van de Nederlandse strafwet en dan in het bijzonder het bepaalde in artikel 51f Sv. Daarbij is van doorslaggevend belang dat deze bevoegdheid naar internationaalrechtelijke maatstaven algemeen aanvaardbaar geacht moet worden. Daarbij gaat het er niet om of dit bij de betrokken landen zo is, maar of dit internationaal algemeen wordt aanvaard. Ter onderbouwing van het oordeel dat van een dergelijke internationale algemene aanvaarding sprake is wijst de rechtbank op het bepaalde in artikel 7, derde lid, van de Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Brussel Ibis) en artikel 5, vierde lid, van de op 17 juli 2014 nog van toepassing zijnde voorganger van die verordening (Brussel I), beide luidende: “Een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, kan in een andere lidstaat […] worden opgeroepen: […] ten aanzien van een op een strafbaar feit gegronde rechtsvordering tot schadevergoeding of tot teruggave, voor het gerecht waarbij de strafvervolging is ingesteld, voor zover dit gerecht volgens de interne wetgeving van de burgerlijke vordering kennis kan nemen”. Uit deze bepalingen leidt de rechtbank af dat ook buiten Nederland de rechtsmacht ten aanzien van de strafzaak bevoegdheid met betrekking tot de civiele vorderingen van de benadeelde partijen doet ontstaan (als de nationale wetgeving, zoals in Nederland het geval is, voeging in een strafrechtelijke procedure toestaat) en dat deze grondslag voor rechtsmacht dus naar internationale maatstaven algemeen aanvaardbaar is. Overigens geldt dit beginsel niet alleen binnen de EU. Op grond van de verdragen van Luganon

Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken van 16 september 1988, respectievelijk 30 oktober 2007.

Civiele procedures voor andere gerechten?

Een aantal nabestaanden dat een vordering benadeelde partij heeft ingediend, heeft voorafgaand aan deze strafzaak een civiele procedure tegen (Malaysia Airlines en) Girkin aangespannen bij het United States District Court in het Northern District of Illinois.n

Deze procedure is gegrond op een bepaling uit de Amerikaanse Torture Victim Protection Act luidende: “an individual who under actual or apparent authority of color of law of any foreign state or nation (…) subjects an individual to extrajudicial killing shall, in a civil action, be liable for damages”.

Nu deze Amerikaanse vonnissen reeds waren gewezen voordat de vorderingen benadeelde partij in deze strafzaak waren ingediend, is van zogenaamde litispendentien

Ter voorkoming van tegengestelde oordelen in civiele zaken tussen dezelfde partijen over dezelfde kwestie, moet de rechter die een zaak voorgelegd krijgt die al door een bevoegde buitenlandse rechter wordt behandeld, zich onbevoegd verklaren.

Van andere relevante procedures tussen nabestaanden die in deze strafzaak vorderingen hebben ingediend enerzijds en de verdachten anderzijds met betrekking tot MH17 is de rechtbank niet gebleken. Namens de nabestaanden is door het Rechtsbijstandsteam ook verklaard dat zulke andere procedures er niet zijn.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat deze rechtbank bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen benadeelde partij en daarover te oordelen.

De vraag die nu beantwoord moet worden, is naar welk (materieel) burgerlijk recht de vorderingen dienen te worden beoordeeld. De rechtbank is met het Rechtsbijstandsteam en het Openbaar Ministerie van oordeel dat dit naar Oekraïens burgerlijk recht moet gebeuren.

Bedoelde vraag naar het toepasselijke recht op de (onrechtmatige daads)vorderingen benadeelde partij dient te worden beantwoord aan de hand van de regels uit de zogenaamde Rome II-verordening.n

EG-verordening nr. 864/2007 van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen, PbEU 2007 L 199.

Artikel 4, eerste lid, Rome II geeft de algemene regel voor de vaststelling van het toepasselijke recht: het recht dat van toepassing is op een onrechtmatige daad is het recht van het land waar de schade zich voordoet (lex loci damni), ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen. Deze hoofdregel leidt in het geval van MH17 naar het Oekraïens recht. Het overlijden van de slachtoffers dient namelijk juridisch te worden beschouwd als directe schade van de onrechtmatige daad. Het buitengewone leed dat dit overlijden heeft veroorzaakt bij in het bijzonder de nabestaanden en de daardoor veroorzaakte immateriële schade hebben daarentegen te gelden als de “indirecte gevolgen van de gebeurtenis”. Dit leidt de rechtbank af uit het (gezaghebbende) arrest van het Hof van Justitie van de EU van 10 december 2015 (C-350/14, ECLI:EU:C:2015:802) waarin wordt geoordeeld dat artikel 4, eerste lid, Rome II “aldus moet worden uitgelegd dat schade in verband met het overlijden van een persoon bij een (verkeers)ongeval dat zich in [een bepaalde] staat heeft voorgedaan, die wordt geleden door de in een andere […] staat wonende familieleden van die persoon, als “indirecte gevolgen” van dat ongeval in de zin van dat artikellid moet worden aangemerkt.”

De rechtbank heeft zich gebogen over de vraag of in deze zaak een alternatief voor de hoofdregel zou kunnen gelden zodat de rechtbank bijvoorbeeld het doorgaans door haar gehanteerde Nederlandse burgerlijke recht zou kunnen toepassen. Meer in het bijzonder heeft de rechtbank overwogen of het alternatief dat in artikel 4, derde lid, Rome II is opgenomen van toepassing is: “Indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het op grond van de hoofdregel aangewezen land, is het recht van dat andere land van toepassing.” Hieruit volgt dat dit alternatief alleen mag worden toegepast indien niet alleen een nauwe band met Nederland bestaat, maar die band ook duidelijk sterker is dan de band met Oekraïne. Er dient, met andere woorden, een duidelijk aanknopingsoverwicht te bestaan.

Het is waar dat het overgrote deel van de slachtoffers de Nederlandse nationaliteit heeft en dat MH17 is opgestegen vanaf Schiphol, maar daarmee is naar het oordeel van de rechtbank nog geen sprake van een aanknopingsoverwicht. Met (de deskundigen van) het Rechtsbijstandsteam is de rechtbank van oordeel dat er namelijk ook een duidelijke band is met Oekraïne. De plaats van neerstorten is – anders dan bijvoorbeeld bij een crash ten gevolge van een technisch defect – namelijk niet toevallig of willekeurig, maar houdt direct verband met het gewapend conflict op het grondgebied van Oekraïne. Bovendien geldt de mogelijke aanknoping bij de Nederlandse rechtssfeer per definitie niet, althans aanmerkelijk minder, ten aanzien van de vorderingen van niet-Nederlandse nabestaanden dan wel van niet-Nederlandse slachtoffers. Dat is van belang omdat het aanknopingsoverwicht ten aanzien van elke individuele vordering dient te worden vastgesteld ook in de afwikkeling van rampen als de MH17.n

Rome Regulations Commentary, Gralf-Peter Calliess (Wolters Kluwer, tweede druk, 2015), blz. 526: “There is a long-standing controversy as to whether the escape clause may also be invoked to create a uniform connection to a single law in cases of mass accidents that involve many victims who have their habitual residence in different states. This question should be answered in the negative. The existence of a closer connection has to be determined with regard to each individual relationship between the tortfeasor(s) and the respective victims.”.

De rechtbank is met het Rechtsbijstandsteam en het Openbaar Ministerie van oordeel dat artikel 51f Sv niet in de weg staat aan ontvankelijkheid van de benadeelde partijen inzake vorderingen die een belangrijk element van affectieschade in zich dragen.

In het tweede lid van artikel 51f Sv (oud) wordt verwezen naar artikel 6:108, eerste en tweede lid, Nederlands Burgerlijk Wetboek (BW), zoals dat gold op 17 juli 2014. Daarin is kort gezegd opgenomen dat een nabestaande (slechts) gederfd levensonderhoud en de kosten van lijkbezorging kan vorderen van de aansprakelijke. Naar Nederlands burgerlijk recht hadden nabestaanden in 2014, anders dan naar Oekraïens burgerlijk recht, geen recht op vergoeding van affectieschade. Daarin is verandering gekomen door een latere wijziging van bedoeld artikel 6:108 BW (door toevoeging van onder meer een (nieuw) derde en vierde lid): thans geldt naar Nederlands burgerlijk recht dat nabestaanden van personen die op of na 1 januari 2019 zijn overleden recht hebben op vergoeding van affectieschade.

In het kader van de wijziging van artikel 6:108 BW is ook artikel 51f Sv, tweede lid, Sv gewijzigd. Kort gezegd is dat artikellid uitgebreid met een verwijzing naar vorderingen affectieschade van nabestaanden.

Over het overgangsrecht dat geldt ten aanzien van de nieuwe artikelleden is in de parlementaire stukken voor zover van belang het volgende opgenomen:

“Onderscheid dient te worden gemaakt tussen de vordering tot vergoeding van affectieschade [en] de verruiming van de mogelijkheid tot voegen in het strafproces […] De vordering tot vergoeding van affectieschade is nieuw in het BW. Wanneer dit wetsvoorstel wet wordt, ontstaat deze vordering niet indien de feiten die de nieuwe wet daarvoor vereist, reeds vóór de inwerkingtreding van deze wet waren voltooid (zie artikel 69, onderdeel d, Overgangswet nieuw BW). Deze bepaling dient de rechtszekerheid: de schadeveroorzaker wordt niet met nieuwe vorderingen geconfronteerd […] Bij verruiming van de mogelijkheid tot voegen in het strafproces wordt onderscheid gemaakt tussen de vordering tot vergoeding van affectieschade en die tot vergoeding van verplaatste schade. De vordering betreffende affectieschade ontstaat na inwerkingtreding van de nieuwe wet. Een naaste kan zich eerst dan voegen in het strafproces ter zake van deze vordering. Een aparte regeling van overgangsrecht voor het strafproces is niet nodig. Anders dan de vordering tot vergoeding van affectieschade, bestaat de vordering tot vergoeding van verplaatste schade reeds op grond van het huidige BW. Er is niet voorzien in een bijzondere regeling van overgangsrecht, die betreft de mogelijkheid tot voegen van de naaste ter zake van deze vordering. Dit betekent dat dit onderdeel van de nieuwe wet onmiddellijke werking zal hebben. Een derde zal zich ter zake van de vordering tot verplaatste schade kunnen voegen in strafprocedures die reeds aanhangig zijn op het moment van inwerkingtreding van de nieuwe wet.” n

Kamerstukken 34 257, nr 6. Nota naar aanleiding van het verslag, onder “7. Overgangsrecht”.

Vertrekpunt voor de rechtbank is dat artikel 51f Sv regelt welke personen welke soort vorderingen mogen indienen in het strafproces. De rechtbank leidt met het Rechtsbijstandsteam uit de onmiddellijke inwerkingtreding van artikel 51f, tweede lid, Sv de bedoeling van de wetgever af het aantal schadesoorten dat in het strafproces kan worden gevorderd voor nabestaanden te verruimen met affectieschade en zogenoemde (in deze zaak verder geen rol spelende) verplaatste schade en wel per 1 januari 2019.

De wetgever heeft, zoals ook blijkt uit de aangehaalde passage uit de parlementaire stukken, kennelijk als onbewuste aanname gehanteerd dat (steeds) het Nederlands burgerlijk recht van toepassing is op die vorderingen. Dit is begrijpelijk, omdat zeer zelden buitenlands burgerlijk recht in het strafproces wordt toegepast. Zoals zojuist is overwogen heeft een nabestaande naar Nederlands burgerlijk recht slechts recht op vergoeding van affectieschade indien het overlijden van de naaste heeft plaatsgevonden op of na 1 januari 2019. Het verbaast dan ook niet dat in de aangehaalde parlementaire stukken tot uitgangspunt wordt genomen dat dergelijke affectieschadevorderingen slechts in het strafproces kunnen worden ingediend als de vordering is ontstaan op of na 1 januari 2019. Er wordt namelijk een rechtstreeks verband gelegd tussen de datum vanaf welke een dergelijke vordering kan ontstaan en de mogelijkheid tot voeging in het strafproces daarvan, anders gezegd: een evident niet-bestaande, want in de wet nog niet voorziene vordering kan geen toegang geven tot het strafproces. Uit de parlementaire stukken kan echter niet worden afgeleid dat de wetgever daarmee ook heeft bedoeld te voorkomen dat vorderingen affectieschade die op grond van de toepasselijkheid van buitenlands burgerlijk recht al wel vóór 1 januari 2019 waren ontstaan, op of na 1 januari 2019 in het strafproces zouden worden ingediend. Een dergelijke bedoeling ligt ook niet voor de hand gezien de benadering van de wetgever ten aanzien van de verplaatste schade; de wetgever zag geen probleem erin dat verplaatste schadevorderingen die reeds vóór 1 januari 2019 zijn ontstaan, op of na 1 januari 2019 in het strafproces worden ingediend. Bovendien staat de ontvankelijkheid van de affectieschadevorderingen in deze zaak niet op gespannen voet met de in het eerder aangehaalde citaat uit de parlementaire geschiedenis bedoelde rechtszekerheid – integendeel – omdat het recht van nabestaanden op affectieschade op 17 juli 2014 al bestond naar het toepasselijke Oekraïens recht.

Het Openbaar Ministerie neemt het standpunt in dat de ontvankelijkheid alleen op grond van het eerste lid van artikel 51f Sv kan worden aangenomen en niet op het tweede lid. Het Openbaar Ministerie meent dat overweging 2.4.7 uit het eerdergenoemde overzichtsarrest van de Hoge Raad over de vorderingen benadeelde partij (“Met betrekking tot het overgangsrecht blijkt uit de wetsgeschiedenis dat deze verruiming slechts gevolgen heeft ten aanzien van de schadeveroorzakende gebeurtenissen die plaatsvinden na de inwerkingtreding van deze wetswijziging per 1 januari 2019.”) in de weg staat aan ontvankelijkheid over de boeg van het tweede lid. In deze overweging wordt echter met “deze verruiming” terugverwezen naar de in de daaraan voorafgaande overweging 2.4.6 genoemde verruiming van het Nederlandse burgerlijke recht en niet naar de verruiming van de mogelijkheid op grond van artikel 51f, tweede lid, Sv affectieschade in het strafproces te vorderen.

Ten slotte is de rechtbank, anders dan het Openbaar Ministerie, van oordeel dat de ontvankelijkheid niet op het eerste lid van artikel 51f Sv kan worden gegrond. Indien nabestaanden (ook al vóór 1 januari 2019) de ontvankelijkheid van hun affectieschadevordering als “rechtstreekse schade” op het eerste lid zouden kunnen baseren, valt niet in te zien wat de functie van het tweede lid is (geweest) en waarom dit tweede lid nog recent is aangepast met het doel een dergelijke vordering in het strafproces mogelijk te maken. De rechtbank houdt het ervoor dat het eerste lid van artikel 51f Sv de mogelijkheden tot voeging voor de directe slachtoffers regelt en het tweede lid van dat artikel de mogelijkheden voor de (indirect getroffen) nabestaanden. Het oordeel van de Hoge Raad dat zogenaamde shockschadevorderingen op grond van het eerste lid in het strafproces kunnen worden ingediendn

HR 27 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2201) en HR 4 oktober 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2241).

Met betrekking tot de gevorderde materiële schade van twee nabestaanden die niet via het Rechtsbijstandsteam een vordering hebben ingediend gaat de rechtbank eveneens na of die benadeelde partijen ontvankelijk zijn. Voor zover deze nabestaanden de vordering betreffende de verloren gegane laptop van hun overleden dochter in de hoedanigheid van erfgenaam hebben ingediend ontkomt de rechtbank er niet aan deze nabestaanden niet-ontvankelijk te verklaren in die vordering, omdat uit het rapport van DLA Piper blijkt dat die schadevordering naar Oekraïens recht (artikel 1177 BWvO) niet voor vererving vatbaar is. Maar ook als deze benadeelde partijen die vordering in de hoedanigheid van nabestaande hebben ingediend is de rechtbank van oordeel dat – zoals hierna onder het kopje ‘Schade’ zal blijken – het Oekraïens recht aan nabestaanden geen mogelijkheid biedt om die vorm van materiële schade vergoed te krijgen, zodat de benadeelde partijen ook om die reden voor dat deel van hun vordering niet-ontvankelijk zijn. Dat laatste geldt om dezelfde redenen ook voor het subsidiair gevorderde afgeven van een bevel tot teruggave van de laptop.

Voor de overig gevorderde materiële schade – de reiskosten naar de crashsite bij wijze van kosten van hun private funeral – zijn de benadeelde partijen wel ontvankelijk in hun vordering, nu deze schade valt onder artikel 51f, tweede lid, Sv en het Oekraïens recht voor nabestaanden de mogelijkheid biedt burial (ritual) costs te vorderen.

Door het Rechtsbijstandsteam zijn verschillende juridische deskundigenrapporten in het geding gebracht, waarin wordt gesteld wanneer naar Oekraïens burgerlijk recht aanspraak kan worden gemaakt op vergoeding van schade. Gesteld noch gebleken zijn feiten of omstandigheden waardoor zou moeten worden getwijfeld aan de deskundigheid van de opstellers van die rapporten en daarmee aan de inhoud van die rapporten, waarbij de rechtbank ook betrekt dat die inhoud niet is weersproken. Daarom neemt de rechtbank de inhoud van die rapporten als uitgangspunt.

Uit deze deskundigenrapporten leidt de rechtbank af dat naar Oekraïens burgerlijk recht een recht op vergoeding van schade bestaat indien sprake is van schade, een onrechtmatigheid, causaal verband tussen de onrechtmatigheid en de schade en, ten slotte, schuld. De onrechtmatigheid kan ook bestaan uit een (bewezen verklaard) strafbaar feit (vgl. artikel 1177, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek van Oekraïne (BWvO)). Een strafrechtelijke veroordeling kan als grondslag fungeren voor het (civielrechtelijke) oordeel over onrechtmatigheid en schuld. Het Oekraïens burgerlijk recht kent verder de zogenoemde hoofdelijke aansprakelijkheid: kort gezegd de mogelijkheid meerdere (strafrechtelijk veroordeelde) personen aansprakelijk te houden voor dezelfde totale schade (vgl. artikelen 541 en 543 BWvO). Groepsaansprakelijkheid in de zin van artikel 1190 BWvO ontstaat door en is beperkt tot de reikwijdte van de eenheid van opzet. Voorts moet de schade in vereniging zijn veroorzaakt. Dat laatste is het geval als door ieder van de schuldenaren ten minste een handeling uitgevoerd is, terwijl de handelingen met elkaar verbonden zijn (ze hoeven niet gelijktijdig te worden verricht). De Oekraïense rechtspraktijk gaat in dit verband uit van het volgende: “Persons whose actions were united by a common criminal intent, and the damage caused by them as a result of their joint actions, are jointly and severally liable for damages. When a crime is committed by several persons, they are jointly and severally liable for the damage inflicted within the episodes of the crime in which their joint participation has been established.”n

Resolution of the Plenum of the Supreme Court of Ukraine “On Ukrainian courts” practice of applying legislation on recovery of pecuniary damages arising from criminal offence and recovery of groundlessly acquired property No. 3 van 31 maart 1989.

Ook (gezamenlijk) onrechtmatig/strafwaardig nalaten kan overigens een grond voor (groeps) aansprakelijkheid vormen.

Nu verdachten Girkin, Dubinskiy en Kharchenko zullen worden veroordeeld voor het (functioneel) medeplegen van de schadeveroorzakende feiten zijn zowel de onrechtmatige daad als de schuld naar Oekraïens civiel recht gegeven. Buiten enige twijfel staat dat de onrechtmatige daad van verdachten in causaal verband staat met de door de nabestaanden gevorderde (im)materiële schade. De rechtbank dient dan ook alleen nog na te gaan of de aard en omvang van de gevorderde schade toewijsbaar zijn naar Oekraïens recht.

Met betrekking tot de gevorderde materiële schade overweegt de rechtbank dat nabestaanden naar Oekraïens recht aanspraak kunnen maken op zogenaamde pecuniary damages, bestaande uit burial (ritual) costs and future income.

Op grond van artikel 23, tweede lid, en artikel 1167 BWvO is ook vergoeding van immateriële schade van nabestaanden (“moral damages”) mogelijk naar Oekraïens burgerlijk recht. Het gaat om een vergoeding voor “emotional distress suffered in connection with unlawful behaviour against members of his/her family or close relatives” of anders geformuleerd: “mental suffering and distress”.

Kring van gerechtigden

De kring van nabestaanden die recht hebben op vergoeding van immateriële schade wordt gevormd door de echtgeno(o)t(e), de geregistreerde partner, de (adoptie)ouders en de (adoptie)kinderen van de overledene, alsmede de personen (onder wie stiefkinderen) met wie de overledene samenwoonde, een gezamenlijk huishouden deelde en wederzijdse rechten en plichten had.

Partners van gelijk geslacht

Uit de deskundigenrapporten die door het Rechtsbijstandsteam in het geding zijn gebracht blijkt dat (huwelijks)partners van hetzelfde geslacht naar Oekraïens recht, anders dan de huwelijkspartners van verschillend geslacht, zijn uitgesloten van het vorderen van immateriële schadevergoeding in verband met het overlijden van hun partner. Huwelijkspartners van gelijk geslacht worden niet begrepen onder de categorie echtgeno(o)t(e). Daarbij komt nog dat samenwonende (huwelijks)partners van gelijk geslacht, anders dan samenwonende partners van verschillend geslacht, evenmin een dergelijke vergoeding kunnen vorderen op de grond van het voeren van een gezamenlijk huishouden.

Eén van de nabestaanden die een vordering heeft ingediend, leefde voor de ramp gehuwd samen met een slachtoffer van hetzelfde geslacht. Ten aanzien van deze vordering beslist de rechtbank op grond van artikel 26 Rome II dat de zojuist benoemde uitsluiting naar Oekraïens recht niet zal worden toegepast vanwege strijd met de Nederlandse openbare orde. De uitsluiting is namelijk in strijd met artikel 1 van het Twaalfde protocol bij het EVRM (het verbod op discriminatie) wat betreft de onmogelijkheid voor deze nabestaande om op grond van het gezamenlijk huishouden immateriële schade te claimen.n

Naar analogie van bijvoorbeeld de arresten Vallianatos and others vs. Greece, EHRM 7 november 2013 (29381/09 en 32684/09) en Oliari and others vs. Italy, EHRM 21 oktober 2015 (18766/11 en 36030/11).

Broers en zussen

Evenals onder het Nederlands burgerlijk recht komt de broers en zussen die niet (duurzaam) met de overledene samenwoonden onder Oekraïens burgerlijk recht geen vorderingsrecht toe. Om die reden zijn door het Rechtsbijstandsteam dergelijke vorderingen niet ingediend in deze strafzaak. De rechtbank heeft tijdens de zittingen kunnen constateren dat de onmogelijkheid om op deze schade aanspraak te maken deze broers en zussen zeer pijnlijk treft en dat deze onmogelijkheid als zeer onrechtvaardig wordt ervaren. Door het Rechtsbijstandsteam is gewezen op de omstandigheid dat wetenschappelijk onderzoek uitgevoerd in de maanden na de ramp met MH17 heeft aangetoond dat er geen verschil is in het niveau van psychosociale klachten van broers en zussen ten opzichte van bijvoorbeeld ouders en kinderen. Ook is een gegeven, en dat is ter zitting tijdens een aantal slachtofferverklaringen indringend naar voren gekomen, dat na de ramp het leven van broers en zussen ingrijpend is veranderd. Een verandering die niet alleen veroorzaakt is door het verdriet om het verlies van broer of zus, maar ook vanwege de nieuwe of intensievere rol die zij, uiteraard met liefde maar ook noodgedwongen, na de ramp op zich namen in de zorg voor de kinderen van broer of zus of in de zorg voor hun eigen ouders. Deze nieuwe of intensievere rol confronteert hen ook nog intensiever met het verdriet van deze kinderen en ouders. De broers en zussen hebben de rechtbank gevraagd in het vonnis hun zojuist geschetste positie in, naar de rechtbank begrijpt, met name het Nederlands recht onder de aandacht te brengen van de Nederlandse wetgever. De rechtbank ondersteunt de oproep van de nabestaanden om in de voorziene evaluatie van de (Nederlandse) wet affectieschade de positie van de broers en zussen die niet met het slachtoffer (meer) samenwonen nadrukkelijk te betrekken, nu de in deze wet opgenomen hardheidsclausule deze categorie nabestaanden maar in een bescheiden aantal gevallen soelaas zal bieden.n

Vgl. VR 2018/156, De wet affectieschade in werking, S.D. Lindenbergh: onder 5.

Factoren bij schadebegroting

Bij de begroting van de immateriële schade naar Oekraïens recht dient in ieder geval acht te worden geslagen op de volgende omstandigheden:

De rechtbank heeft kennis genomen van de door de benadeelde partijen voorgedragen verklaringen tijdens de uitoefening van het spreekrecht ter terechtzitting en ook van de verklaringen van benadeelde partijen in de vorm van een schriftelijke slachtofferverklaring. De verdachte draagt met zijn mededaders de verantwoordelijkheid voor het abrupt beëindigen van de levens van 298 slachtoffers en heeft hiermee de nabestaanden onomkeerbaar en onherstelbaar leed toegebracht.

Uit deze verklaringen is voor de rechtbank duidelijk geworden welke plek de slachtoffers innamen in het gezin, in de grotere familie, in de buurt, op school of op de sportschool, op hun werk of in de vriendenkring. En hoezeer zij nog steeds worden gemist in de levens van hen die zijn achtergebleven. De inhoud van die verklaringen en de openhartige en persoonlijke wijze waarop die zijn voorgedragen of opgesteld hebben diepe indruk gemaakt op de rechtbank. Het is voor de rechtbank onmogelijk om in het kader van de hierna volgende overwegingen volledig recht te doen aan de vele facetten van het door de benadeelde partijen uiteengezette en beschreven leed. Zij zal hierna bij wijze van illustratie – zonder daarmee tekort te willen doen aan de inhoud van andere spreekrechtverklaringen of schriftelijke verklaringen – citaten uit verklaringen van enkele benadeelde partijen aanhalen.n

De namen van die benadeelde partijen en – voor zover nodig – de namen van de dierbaren waarover zij spreken zijn door de rechtbank geanonimiseerd. In bijlage 4 zijn de namen van de benadeelde partijen vermeld, met aanduiding van de nummering die in dit vonnis wordt gehanteerd.

Op grond van de toelichtingen op hun vorderingen tot schadevergoeding is de rechtbank van oordeel dat is komen vast te staan dat de benadeelde partijen als gevolg van het handelen van de verdachte rechtstreeks immateriële schade hebben geleden. De daarop betrekking hebbende vorderingen zijn voldoende onderbouwd. Uit die gegeven onderbouwing leidt de rechtbank het volgende af.

Met betrekking tot de aard en inhoud van de geleden immateriële schade

Op 17 juli 2014 werden de benadeelde partijen plotseling geconfronteerd met het overlijden van hun dierbare(n) als gevolg van de ramp met vlucht MH17. Nadat aanvankelijk onzekerheid bestond over de vraag of hun dierbaren zich inderdaad aan boord bevonden van deze vlucht en, zo ja, of zij de crash hadden overleefd werd binnen enkele dagen voor de benadeelde partijen definitief duidelijk dat alle 298 inzittenden als gevolg van het neerhalen van vlucht MH17 waren overleden. Voor de benadeelde partijen is het onverteerbaar dat zij met een blijvende onzekerheid moeten leven over wat zich de laatste momenten in het vliegtuig afspeelde en in hoeverre hun dierbaren zich bewust zijn geweest van hun noodlot.

Dat het plotselinge overlijden van de slachtoffers op deze verschrikkelijke manier voor de benadeelde partijen op zichzelf al een intens verdriet veroorzaakt en traumatisch is, behoeft naar het oordeel van de rechtbank geen nadere toelichting. Het overlijden van een familie- of gezinslid is iets waar de benadeelde partijen elke dag mee worden geconfronteerd en waarmee zij elke dag zullen moeten leren leven. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de navolgende beschrijvingen:

Een benadeelde partij die zijn drie jonge dochters (ten tijde van de ramp zeven, tien en twaalf jaar oud) verloor en daarover onder meer het volgende beschreef in de uitoefening van het spreekrecht ter terechtzitting:

“(…) Op 17 juli 2014 verdwenen mijn dochters voorgoed uit mijn leven. Uit mijn leven gerukt, zonder afscheid, zonder knuffel, zonder waarschuwing. (…) Vaderdag is voor mij een nare dag. Voor de vliegramp kreeg ik altijd leuke cadeautjes van mijn dochters. En ontbijt op bed. En drie dikke knuffels en kusjes. (…) Maar ik ben een vader zonder kinderen. Een kinderloze vader. Vaderdag is een van de verschrikkelijkste dagen van het jaar geworden. Al zeven jaar lang. En alle jaren die nog komen. (…) Zoals ik al eerder zei staat mijn leven sinds de ramp stil. Ik heb geen toekomst meer met mijn dochters. Maar alleen herinneringen aan mijn dochters. (…)”

Een benadeelde partij die haar vader verloor beschrijft in haar schriftelijke slachtofferverklaring:

“(…) And I use the word “would’ve” because my dad isn’t here and he’s not going to be there to watch me walk down the stage in a cap and gown. But the worst part of this story is the undeniable fact that my father should be here today and should be there when I graduate college. He didn’t die of natural causes like a health problem or because of an accident. He died because his plane was shot down, my father died because he was murdered. And because of that, he won’t be at my brother or I’s graduation, he won’t be at our weddings and he won’t be keeping my mom company into old age. Every single day, my family and I live through the question “What if he was still here?” and I can’t even begin explaining to you how emotionally draining and painful that is. (…)”

Door het Rechtsbijstandsteam is aangevoerd dat veel van de benadeelde partijen – in meer of mindere mate – kampen met een persisterende complexe rouwstoornis (PCRS), een posttraumatische stress stoornis (PTSS) en/of een depressie. Ter onderbouwing van het bestaan van psychische klachten bij de benadeelde partijen is door het Rechtsbijstandsteam verwezen naar aangeleverde rapporten met betrekking tot verrichte onderzoeken naar de psychische impact van de ramp met vlucht MH17 op de nabestaanden. Daaruit blijkt dat het zeer waarschijnlijk is dat personen die kampen met dergelijke klachten, in hun dagelijks functioneren in belangrijke mate worden gehinderd door die klachten. Verder is gebleken dat personen met een PCRS een verhoogde kans hebben op een PTSS en depressie na herhaalde confrontatie met het trauma, bijvoorbeeld als gevolg van de constante media-aandacht. Ook is gebleken dat het meerdere keren moeten begraven/cremeren van (stoffelijke resten) van een dierbare een gevoel van onwerkelijkheid bij nabestaanden kan opwekken, alsof het niet is gebeurd terwijl men heel goed weet dat die dierbare niet meer leeft. Door onderzoekers is dat ook wel ‘a sense of unrealness’ genoemd. Dat kan een PCRS in stand houden of zelfs verergeren. De rechtbank is uit de verschillende verklaringen van benadeelde partijen ook van psychische klachten gebleken. In sommige gevallen hebben die klachten (mede) geleid tot (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de volgende beschrijvingen:

Een benadeelde partij die haar man verloor en over haar psychische klachten onder meer het volgende beschreef in de uitoefening van het spreekrecht ter terechtzitting:

“(…) Losing my beloved husband (…) has shattered my very existence and has left me with a number of long term psychological issues. (…) I’m scared of forming bonds and relationships with people for fear of something devastating happening to them. I am afraid of the world; knowing that evil and war can affect any of us at any time. (…) I now live with depression, anxiety and I have been formally diagnosed with post traumatic stress disorder (PTSD). I am on a number of different medications for these conditions, but none of it helps. My head is never quiet. I no longer enjoy life experiences. 1 can’t even concentrate on reading a book. (…) Living with PTSD has stopped me from being able to work. (…) I am completely broken emotionally and psychologically. Simple things can trigger the trauma that I experience. My panic attacks can happen at any time without warning. Leaving the house fills me with dread. I don’t know who I might see or if I’ll encounter a situation that I can’t cope with. (…)”

Een benadeelde partij die haar man verloor beschreef haar psychische klachten in de uitoefening van het spreekrecht ter terechtzitting onder meer als volgt:

“(…) My health has suffered enormously due to the ongoing stress, anxiety, depression, shock and lack of sleep. I still experience muscle aches, jaw and teeth grinding, headaches, skin rashes, and long-term cortisol effects to my body. At first, I lost weight but then gained a lot with the shock sending me into early menopause and that has played havoc with my hormones. I battle with feelings of fear, anger and guilt and I have been diagnosed with long term grief and PTSD.

I’ve had many years of psychological and physical therapy to keep me moving but I find continuing with counselling difficult as no matter how much I talk about it; [rechtbank: naam slachtoffer] will not be coming back. I battle through the steps of grief, but anger overwhelms me as there just seems no reason or justification for this senseless act that has destroyed so many lives and futures. My doctor has kept a close eye on me, and I’ve tried to battle on without taking anti-depressants. I still suffer horrific nightmares where I repeatedly see [rechtbank: naam slachtoffer] flying out the window into the plane engine. (…)”

Met betrekking tot het bestaan van psychische klachten bij de benadeelde partijen overweegt de rechtbank dat naar Oekraïens recht een medische onderbouwing geen voorwaarde is voor het aannemen van geestelijk letsel (moral damages).

Verder is naar het oordeel van de rechtbank in deze zaak sprake van andere omstandigheden die moeten meewegen bij de bepaling van de hoogte van de moral damages. Die omstandigheden zijn – blijkens het door het Rechtsbijstandsteam aangeleverde advies van DLA Piper – in lijn met de factoren die naar Oekraïens recht kunnen meewegen bij de bepaling van de moral damages.

Een omstandigheid betreft de ontoegankelijkheid van de rampplek, niet alleen voor de benadeelde partijen om de plek waar hun dierbaren zijn overleden te bezoeken, maar ook voor hulpverleners. Vlucht MH17 is neergekomen in een conflictgebied en hulpverleners werd de toegang tot de rampplek in dat gebied ontzegd, wat het bergen van de slachtoffers en hun bezittingen ernstig bemoeilijkte. De lichamen van de slachtoffers lagen dagen, soms weken of zelfs maanden open en bloot in de velden, overgeleverd aan de elementen. Vanwege de omvang van het rampgebied heeft het lang geduurd voordat stoffelijke resten van de slachtoffers naar een mortuarium konden worden gebracht en konden worden geïdentificeerd. Dit alles zorgde voor grote onzekerheid bij de benadeelde partijen, zij konden niets anders dan hulpeloos afwachten of hun dierbaren en hun bezittingen zouden worden teruggevonden en daarna gerepatrieerd. Dat afwachten of een dierbare wel werd gevonden heeft bovendien uitgestelde rouwverwerking tot gevolg.

In verschillende verklaringen van benadeelde partijen komt ook naar voren dat zij aanvankelijk in onvoorstelbare onzekerheid verkeerden over de vraag óf hun dierbaren zouden worden teruggevonden en, zo ja, of die lichamen nog intact waren. Later bleek dat in veel gevallen slechts een enkel botfragment is teruggevonden of dat enkele andersoortige stoffelijke resten zijn teruggevonden. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de volgende beschrijvingen:

Een benadeelde partij die zijn vader verloor omschreef daarover tijdens de uitoefening van het spreekrecht ter terechtzitting:

“(…) Ook de nasleep van deze gebeurtenis en wat er allemaal op ons afkwam, lijkt oneindig en daarmee nauwelijks te bevatten: (…)

Het bericht in september dat 20% van het uitgestrekte gebied zou zijn doorzocht en dat men het niet nodig vond in overige gebieden te zoeken. Het zou onwaarschijnlijk zijn dat daar nog lichamen en/of bagage zouden liggen – Dat was een pijnlijk bericht want Pa was nog niet geïdentificeerd. (…)

De Nationale Herdenking op 10 november – We zaten al maanden in onzekerheid en hadden mijn vader nog steeds niet terug. (…)

Het teleurstellende bericht in november dat er geen bruikbare DNA profielen in Hilversum meer aanwezig waren. Pa kon dus nog niet worden geïdentificeerd en het was onduidelijk wanneer men weer naar het gebeid kon afreizen want de winter brak aan. (…)

Toen waren we ineens 6 maanden verder maar leefden we nog steeds volledig in onzekerheid. Onzekerheid of mijn vader zou worden gevonden. Onzekerheid naar wat er nu precies was gebeurd. Januari 2015, het verlossende bericht: mijn vader was geïdentificeerd. We konden de voorbereidingen treffen van zijn afscheid. Die gepland werd op vrijdag 24 april 2015. (…)”

Een benadeelde partij die zijn ouders verloor beschrijft hierover tijdens de uitoefening van het spreekrecht ter terechtzitting:

“(…) The police had a number of inhumane conversations with us, regarding the next steps and things that you would think you would never have to consider. Firstly, the identification of the bodies - matching enough DNA to make sure that they have identified the right person. Asking whether we wanted to be notified whether they had just identified only one parent, knowing full well that the trauma of this event it was a strong possibility that they might not identify them at all. Telling us that there was a possibility that our parents won’t be fully intact, meaning they might only identify a body party, an arm or a leg. Conversations that you never want to hear about your parents, the people that you love, the people that loved you. 1 will never forget those conversations and how talking about the trauma of your parents’ bodies just became the new normal and also trying not to think about the bodies lying all over a field in Ukraine. It was a long 5 weeks until they got identified and repatriated, the longest 5 weeks of my life. (…)”

Een benadeelde partij die haar vader en diens partner verloor omschreef daarover tijdens de uitoefening van het spreekrecht ter terechtzitting:

“(…) Dan toch, op een ochtend eind november 2014, als ik thuiskom zitten er familierechercheurs aan mijn tafel. (…) En ja, daar was het bericht waar ik al zo lang op wachtte. Mijn vader was geïdentificeerd. Op basis van een stukje bot van 2 cm, uit zijn hand. Dat was het. Het voelde gek. Mijn vader, een man van bijna 2 meter die ze hadden gevonden op basis van zoiets kleins. Toch was ik even blij. Ik vroeg me wel meteen af, en hoopte dat ook [rechtbank: naam slachtoffer] nu snel werd gevonden. Het mocht niet zo zijn dat mijn vader hier was en [rechtbank: naam slachtoffer] nog daar. Zij horen samen te zijn. Een paar dagen later werd [rechtbank: naam slachtoffer] geïdentificeerd, op basis van een klein stukje bot. Ze waren in ieder geval allebei gevonden en voor mijn gevoel allebei hier. De maanden daarna kreeg ik nog enkele telefoontjes als er weer een stukje van mijn vader was geïdentificeerd. (…)”

Van twee slachtoffers – voor wie nabestaanden zich als benadeelde partij hebben gesteld – zijn de lichamen (of delen daarvan) zelfs nooit teruggevonden. Ook is het zo dat de stoffelijke overschotten die wel konden worden gerepatrieerd veelal onherkenbaar en in hoge mate aangetast waren, zodat verschillende benadeelde partijen bij het afscheid nemen van hun dierbaren daarmee werden geconfronteerd. Sommige stoffelijke overschotten waren te ver aangetast zodat afscheid nemen daarvan geen mogelijkheid meer was. Dit heeft aan het verwerkingsproces in de weg gestaan.

Ook wijst de rechtbank er in dit verband op dat voor verschillende benadeelde partijen geldt dat verspreid over langere tijd steeds stoffelijke resten van hun dierbaren werden gevonden, zodat zij daarmee telkens werden geconfronteerd en – in sommige gevallen voor wie die wens bestond – daarvoor weer een crematie, begrafenis of bijzetting in een graf moest worden geregeld.

Een benadeelde partij die meerdere dierbaren verloor beschrijft in zijn schriftelijke slachtofferverklaring:

“(…) Heftige naschokken waren er toen we gedurende 19 maanden van alle vier kinderen 16x identificatie berichten kregen. Dat betekent dat de politie je 16x vertelt dat de kinderen, zoon, schoondochter en twee kleinkinderen omgekomen waren met de ramp omdat er overblijfselen van hen waren gevonden. Onbeschrijfelijk gruwelijk om aan te horen dat er in 16x alles tezamen 220 deeltjes van alle 4 kinderen waren gevonden. (…)”

Een benadeelde partij die zijn zoon verloor beschreef tijdens de uitoefening van het spreekrecht ter terechtzitting:

“(…) A week after the downing of the MH17, I was summoned to the police station (…) to provide DNA samples so that the authorities could identify his remains. He was the first victim to be identified because his passport was found intact in one of his trousers’ pockets. His funeral was on the 7th August, 2014, and we were advised not to view his body before we buried him, because it was badly damaged. Weeks and months later, we were still been visited by the police (family detectives/Rechercheurs), to inform us about various items of his luggage, and parts of his remains that, were still being found or identified by DNA analysis. This felt like a never-ending story of pain and emotional suffering. It was like re living, the horrible trauma, of his death once more, whenever these visits took place. (…)”

Een ander aspect betreft het feit dat de benadeelde partijen van het begin af aan werden geconfronteerd met grote en voortdurende media-aandacht voor de ramp met vlucht MH17. Daardoor was het bijna onmogelijk om te ontkomen aan (tegenstrijdige) berichtgeving hierover en evenmin aan daarbij vertoonde schokkende foto’s of videobeelden van onderdelen van het (brandende) wrak, de overleden slachtoffers en bezittingen van de slachtoffers die verspreid lagen in het gebied waar wrakstukken van vlucht MH17 zijn neergekomen. Ook om foto’s en berichten op social media konden zij moeilijk heen. Daar komt nog bij dat sommige nabestaanden door media werden benaderd – via het internet of in hun privéomgeving – om hun verhaal te doen. Dit alles heeft gezorgd, en zorgt ook nu nog, voor hernieuwde confrontatie met de ramp en de gevolgen daarvan. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de volgende beschrijvingen:

Een benadeelde partij die zijn vader verloor beschrijft in zijn schriftelijke slachtofferverklaring het volgende:

“(…) lk heb een beeld gevormd in mijn hoofd van de gebeurtenis en hoe het is gegaan met mijn vader in het vliegtuig en het moment dat het vliegtuig neerstortte. Dit beeld heb ik gemaakt van wat ik zag op de televisie. De impact van de beelden heb ik als enorm traumatiserend ervaren. (…) lk wil niet steeds onverwachts geconfronteerd worden met MH17 en het overlijden van mijn vader. Dat is niet goed mogelijk (…) Nu nog zitten de beelden in mijn hoofd en als ik geconfronteerd word met de MH17 komen deze beelden heftiger naar voren. (…) Voor onder andere de traumatiserende beelden heb ik hulp gekregen van een psychotherapeut. (…)”

Een benadeelde partij die zijn dochter, twee kleinkinderen en schoonzoon verloor beschrijft in zijn schriftelijke slachtofferverklaring het volgende:

“(…) Heel erg is dat de berichtgeving over de MH 17 op televisie altijd wordt begeleid door beelden van het veld, waarop de slachtoffers zijn neergestort. Dan ben ik weer dagen overstuur. lk krijg dan ook dromen, waarin ik ze zie vallen. (…)”

Een benadeelde partij die haar ouders verloor beschrijft in haar schriftelijke slachtofferverklaring het volgende:

“(…) Mijn verlies is een openbaar bezit geworden. Hoe vaak ik niet via sociale media een verzoek krijg voor een interview. Het is op een paar handen al niet meer te tellen. Ook mijn telefoonnummer blijkt niet meer privé. Het zorgt ervoor dat ik de media als vervelend beschouw. Waarom mag ik niet zelf beslissen om naar de media te gaan en komen ze steeds naar mij/ons? Waarom mag mijn verdriet niet van mijzelf zijn en zou ik dit moeten delen? (…)”

Ten slotte volgt uit de toelichting op de vorderingen van de benadeelde partijen dat ook de proceshouding van de verdachten leedverhogend heeft gewerkt. Naast de ontkenning dat zij iets te maken hebben gehad met de ramp met vlucht MH17, en de omstandigheid dat zij geen openheid van zaken hebben gegeven en geen medewerking hebben verleend aan het onderzoek, hebben zij zich verschillende keren in negatieve zin uitgelaten over (omstandigheden rondom) de ramp met MH17 en/of de toedracht daarvan.

Zo heeft Girkin de strijdkrachten van de Volksrepubliek Donetsk opgeroepen om

persoonlijke bezittingen van de slachtoffers voor 23 juli 2014 in te leveren op het hoofdkwartier van de DNR en gezegd dat kostbaarheden worden verzonden naar het Defense Fund DNR. Verder heeft hij de suggestie gewekt dat sommige passagiers van MH17 voor de crash al niet meer in leven waren en de schuld voor het neerhalen van MH17 bij Oekraïne gelegd. Een aantal verdachten heeft bijgedragen aan de in de wereld geholpen suggestie dat MH17 eerst door een ander vliegtuig uit de lucht zou zijn geschoten en dat de separatisten daarna op dat vliegtuig hebben geschoten. Geen van de verdachten heeft afstand genomen van die in de wereld gebrachte andere toedracht van de ramp met vlucht MH17 noch heeft iets gedaan om openheid te geven over de werkelijke gang van zaken die heeft geleid tot de dood van de slachtoffers. Dit alles heeft het leed van de benadeelde partijen vergroot en vergroot ook het gevoel van onrechtvaardigheid. Zodoende is er door de daders geen erkenning geweest voor de benadeelde partijen, omdat zij niet de verantwoordelijkheid hebben genomen voor de gevolgen van de ramp.

Samenvattend overweegt de rechtbank dat – hoewel zij niet hadden beoogd om deze mensen te doden – het opzettelijke handelen van de verdachte en zijn mededaders, zoals bewezen verklaard, heeft geleid tot de dood van 298 slachtoffers, het meest ernstige gevolg van het plegen van een onrechtmatige daad. De benadeelde partijen werden door dit handelen plotseling geconfronteerd met het overlijden van één of meer van hun dierbaren. Zij kampen daardoor – in meer of mindere mate – met (ernstige) psychische klachten als gevolg van enerzijds het overlijden van hun dierbare(n) en anderzijds door de hiervoor beschreven andere omstandigheden die hebben geleid tot (onder meer) verergering van het al toegebracht leed en (psychische) stoornissen. Uit de gegeven onderbouwing leidt de rechtbank af dat de benadeelde partijen sinds 17 juli 2014 worden geconfronteerd met deze gevolgen en dat die tot op de dag van vandaag bij velen nog steeds onverminderd aanwezig zijn. Daarbij zullen sommige aspecten wellicht iets meer op de achtergrond zijn geraakt en zal de ene benadeelde partij anno 2022 de weg naar herstel beter hebben kunnen vinden dan de andere benadeelde partij, maar kan per saldo worden geconcludeerd dat de benadeelde partijen – die allen tot op zekere hoogte zijn geconfronteerd met dezelfde omstandigheden na de ramp met vlucht MH17 – nog altijd worden geconfronteerd met (een deel van) de hiervoor beschreven ernstige negatieve gevolgen. Zij zullen allen verder moeten leven met een pijnlijk gemis en de gevolgen daarvan.

Met betrekking tot de vaststelling van de hoogte van het bedrag aan immateriële schade

De rechtbank stelt voorop dat het door de benadeelde partijen beschreven leed op geen enkele manier in geld kan worden uitgedrukt, maar dat de rechtbank er niet aan ontkomt om dat hierna toch te doen.

Door het Rechtsbijstandsteam is – zoals ook blijkt uit het voorgaande – gemotiveerd gesteld welke schade door de benadeelde partijen is geleden. Voor de te vorderen (psychische) schade is door het Rechtsbijstandsteam gekozen voor vaste (forfaitaire) bedragen voor elke overleden dierbare, welk bedrag varieert naar gelang de familierelatie en het leefverband met het slachtoffer. Volgens het Rechtsbijstandsteam is het te rechtvaardigen hogere bedragen toe te kennen als het slachtoffer en de nabestaanden echtgenoten, levenspartners of in gezinsverband wonende ouders en kinderen waren. In deze gevallen mag een zodanig hechte band worden verondersteld dat voor deze nabestaanden een hoger bedrag op zijn plaats is in vergelijking met de andere tot de kring van gerechtigden behorende nabestaanden, aldus het Rechtsbijstandsteam. Er is gekozen voor een indeling in drie categorieën, waarbij de personen in:

€ 40.000,- vorderen.

De rechtbank stelt vast dat deze gestelde schade door of namens de verdachten Girkin, Dubinskiy en Kharchenko niet is betwist. Gelet daarop dient de rechtbank slechts te beoordelen of de vorderingen integraal kunnen worden toegewezen of dat die vorderingen haar onrechtmatig of ongegrond voorkomen.

Voor die beoordeling is – zoals hiervoor al overwogen – het Oekraïens recht en daarmee de Oekraïense praktijk als het gaat om toekennen van moral damages de relevante om mee te vergelijken. Reeds om die reden gaat de rechtbank niet mee in het betoog van het Openbaar Ministerie om bij de beoordeling van de gevorderde immateriële schade het Nederlandse Besluit vergoeding affectieschade tot uitgangspunt te nemen en de daarin genoemde bedragen vervolgens wegens bijzondere omstandigheden te verhogen naar € 30.000,- tot € 40.000,- en al doende een lager bedrag aan schade toe te kennen dan is gevorderd. De rechtbank overweegt echter dat nog los van het feit dat de Nederlandse uitgangspunten een vergoeding beogen te bieden voor een beperkter schadebegrip dan de moral damages uit het Oekraïens recht, de rechtbank niet inziet waarom aansluiting zou moeten worden gezocht bij Nederlandse uitgangspunten, daar waar de toepassing van het Oekraïens recht veeleer noopt tot aansluiting bij de Oekraïense praktijk.

Door het Rechtsbijstandsteam is verwezen naar verschillende Oekraïense uitspraken, waarin sprake was van het aan de gevolgen van een strafbaar feit overlijden van dierbaren en waarin in verband daarmee aan nabestaanden een bedrag voor vergoeding van moral damages werd toegekend. Daaruit is de rechtbank niet gebleken van dwingende uitgangspunten voor het vaststellen van de hoogte van te vergoeden moral damages¸ maar wel blijkt uit die zaken dat aan nabestaanden telkens een bedrag aan moral damages werd toegekend, variërend van ruim € 37.000,- tot ruim € 109.000,-.

Gelet op deze praktijk en de hiervoor beschreven ernstige gevolgen voor de benadeelde partijen en de eveneens hiervoor beschreven andere bijzondere omstandigheden die moeten worden meegewogen bij de bepaling van de hoogte van de moral damages – die voorzienbaar waren voor de verdachten – komen de gevorderde bedragen de rechtbank geenszins onrechtmatig of ongegrond voor, nu de gevorderde bedragen voorzien in een redelijke, evenwichtige en billijke vergoeding als bedoeld in het Oekraïens burgerlijk recht.

De rechtbank heeft zich rekenschap gegeven van het feit dat niet alle elementen van het hiervoor beschreven leed in gelijke mate bij alle benadeelde partijen spelen, maar dat de rechtbank desalniettemin van oordeel is dat het leed van iedere benadeelde partij het toe te wijzen bedrag rechtvaardigt. Voor zover dat niet uit de individuele toelichtingen kan worden opgemaakt en bijvoorbeeld geen slachtofferverklaring voorhanden is, liggen de ernstige gevolgen voor de benadeelde partijen voor de hand en wel in die mate dat zij toewijzing van het gevorderde rechtvaardigen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de vorderingen integraal kunnen worden toegewezen.

Dit alles houdt in dat de rechtbank voor de drie genoemde categorieën van benadeelde partijen (nabestaanden) de navolgende bedragen toewijsbaar acht:

12.5.3.1 Vooraf

Nu de vorderingen enkel nog voorliggen in de zaken van de verdachten tegen wie verstek is verleend, van wie geconstateerd kan worden dat zij niets tegen de (onderbouwing van de) ingediende vorderingen hebben ingebracht, zal de rechtbank in het kader van de terughoudende onrechtmatig- en ongegrondheidstoets enkel toetsen of de indiener van de vordering afdoende heeft onderbouwd dat hij of zij behoort tot een kring van gerechtigden en derhalve ontvankelijk is in de vordering. Concreet verlangt de rechtbank daarvoor een begin van bewijs voor de verwantschap en eventueel voor het samenleven met de overledene in verband met wie immateriële schade wordt gevorderd. De rechtvaardiging voor deze terughoudende ambtshalve toets, ondanks het ontbreken van enig verweer van de zijde van de verdachten, ziet de rechtbank in het gegeven dat dit een ontvankelijkheidskwestie betreft. Voor zover bewijs geen betrekking heeft op de ontvankelijkheid van de benadeelde partij maar (bijvoorbeeld) op de hoogte van de gevorderde schadevergoeding (dus niet: óf de benadeelde partij behoort tot de kring van gerechtigden, maar tot welke door het Rechtsbijstandsteam gehanteerde categorie (I, II of III)) gaat de rechtbank uit van hetgeen daaromtrent door de benadeelde is gesteld en door de verdachte niet is weersproken, tenzij uit het aangevoerde nadrukkelijk blijkt van het tegendeel. Hiermee geeft de rechtbank invulling aan de toets bij verstekzaken neergelegd in artikel 139 Rv, dat ingevolge eerder aangehaalde jurisprudentie ook van toepassing is bij de beoordeling van vorderingen van benadeelde partijen in een strafzaak.

Daarvan uitgaande en overigens hanteert de rechtbank de navolgende uitgangspunten bij haar beoordeling:

Een aantal individuele gevallen behoeft nog enige afzonderlijke bespreking, omdat aan de ontvankelijkheid van een benadeelde partij zou kunnen worden getwijfeld.n

Waar de rechtbank hierna op individuele vorderingen ingaat zal zij die benadeelde partijen – op hun eigen verzoek – telkens aanduiden met een ‘code’ (bijvoorbeeld A1.1). Daarbij correspondeert A1 tot en met A6 met de betreffende zes leden van het Rechtsbijstandsteam en het cijfer daarachter met het door het betreffende lid gegeven nummer aan die benadeelde partij.

12.5.3.2 Vorderingen van de benadeelde partijen niet via het Rechtsbijstandsteam

Eerst zullen afzonderlijk besproken worden de twee vorderingen die niet door het Rechtsbijstandsteam zijn ingediend en die mede strekken tot vergoeding van materiële schade. Concreet betreffen die vergoeding van (voor zover thans nog aan de orde, nu de benadeelde partijen in hun vordering betreffende de laptop niet-ontvankelijk zijn verklaard):

Door de benadeelde partijen is toegelicht dat zij ieder de helft van de gevorderde materiële schade hebben geleden en ieder € 40.000,- aan immateriële schade vorderen.

De rechtbank stelt voorop dat de benadeelde partijen ieder apart een schriftelijk voegingsformulier hadden moeten indienen, maar dat uit de door de benadeelde partijen gegeven schriftelijke toelichting blijkt dat dat (kort samengevat) in emotioneel opzicht te belastend was. Gelet daarop en met inachtneming van wat hiervoor in de inleiding is opgenomen verstaat de rechtbank het ingediende voegingsformulier als twee ingediende vorderingen, waarbij iedere benadeelde partij een vordering heeft ingediend strekkende tot vergoeding van € 46.236,58, bestaande uit € 6.236,58 aan materiële schade en € 40.000,- aan immateriële schade.

De rechtbank stelt, zoals eerder al genoemd, vast dat de benadeelde partijen naar Oekraïens recht vallen onder de kring van personen die een vorderingsrecht toekomt.

De gevorderde reis- en verblijfskosten voor het bezoek aan de crashsite (bij wijze van private funeral) beschouwt de rechtbank in dit bijzondere geval als burial (ritual)costs die naar Oekraïens recht toewijsbaar zijn. Dit deel van de vordering zal worden toegewezen, nu ook dit onderdeel van de vordering de rechtbank niet ongegrond of onrechtmatig voorkomt. Daar komt bij dat veel andere nabestaanden hebben aangegeven dat zij graag naar de plek waar de MH17 is neergestort hadden willen afreizen, maar dat dit gelet op de veiligheidssituatie aldaar niet mogelijk was en dat deze onmogelijkheid het verwerkingsproces heeft bemoeilijkt. Deze omstandigheid vormt dan ook een component van de door hen gevorderde immateriële schade. Deze twee nabestaanden hebben de reis kennelijk wel kunnen maken. Dat zij dat dan ook hebben wíllen doen kan de rechtbank goed plaatsen in het verwerkingsproces als een vorm van afscheid nemen. Het feit dat deze nabestaanden een lager bedrag vorderen aan immateriële schade dan de andere nabestaanden kan een reflectie zijn van het feit dat deze reis hen daadwerkelijk heeft geholpen en als zodanig hun leed heeft verlicht.

Met betrekking tot de gevorderde immateriële schade acht de rechtbank, met inachtneming van wat zij hiervoor onder ‘Factoren bij schadebegroting’ heeft overwogen wat betreft de beoordeling van de hoogte van de te vergoeden geleden immateriële schade, de vorderingen geheel toewijsbaar.

Derhalve zullen deze vorderingen telkens worden toegewezen tot een bedrag van € 46.236,58.

12.5.3.3 Individuele vorderingen ingediend door het Rechtsbijstandsteam

De rechtbank bespreekt verder enkele individuele vorderingen die zijn ingediend door het Rechtsbijstandsteam (en dus louter immateriële schade betreffen).

De vordering van de benadeelde partij A2.57

De rechtbank stelt vast dat uit de aangeleverde bewijsstukken weliswaar niet blijkt dat de benadeelde partij op, dan wel kort voor, 17 juli 2014 stond ingeschreven op hetzelfde adres als (het gezin van) het overleden slachtoffer (haar kleinzoon), maar dat uit de aangeleverde verklaringen wel blijkt dat zij gemiddeld acht maanden per jaar bij dat gezin woonde. Ook blijkt uit de stukken dat zij niet alleen het grootste deel van het jaar bij het gezin woonde, maar dat zij daarnaast bijzonder betrokken was bij het dagelijkse leven van het gezin en ook een financiële bijdrage leverde. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen deze omstandigheden, zeker nu die ook niet zijn betwist, worden gekwalificeerd als samenleven in het kader van het beoordelen van de ontvankelijkheid van deze vordering. De rechtbank is, anders dan het Openbaar Ministerie, van oordeel dat de benadeelde partij recht heeft op schadevergoeding conform het hiervoor vastgestelde bedrag voor personen in categorie III.

De vordering van benadeelde partij A5.36

De rechtbank is van oordeel dat de benadeelde partij voldoende bewijsstukken in het geding heeft gebracht om aan te tonen dat de overledene zijn stiefvader was. De akte van het huwelijk van zijn biologische ouders en zijn identiteitsbewijs waaruit voldoende blijkt dat hij inderdaad een zoon is van de eerder genoemde biologische vader omdat hun achternamen overeenkomen ziet de rechtbank als een begin van bewijs van de biologische band tussen hem en zijn moeder. De akte van het huwelijk van zijn moeder met de overledene, gecombineerd met zijn minderjarigheid op 17 juli 2014 vormen het begin van bewijs dat hij samenwoonde met de overledene, zijn stiefvader. Dit acht de rechtbank bij een gebrek aan betwisting voldoende onderbouwing. Ten behoeve van deze benadeelde partij zal dus een vergoeding conform categorie I worden toegewezen.

De rechtbank heeft zich nog de vraag gesteld hoe moet worden omgegaan met betalingen van derden aan de nabestaanden die een vordering hebben ingediend. Te denken valt in dat verband aan uitkeringen van verzekeringsmaatschappijen en betalingen aan de nabestaanden door de vliegmaatschappij Malaysia Airlines (MAS) of door het Maleisische bedrijf Petroliam Nasional Berhad (Petronas). Het antwoord op deze vraag zou van belang kunnen zijn voor de schadebegroting: als schade al (deels) door een derde is vergoed, is het dan gerechtvaardigd om diezelfde schade alsnog ten laste van verdachten toe te wijzen? En – in het verlengde daarvan – als bijvoorbeeld een verzekeringsmaatschappij al (een deel van de) gevorderde schade aan de nabestaanden heeft uitgekeerd, kan het dan niet zo zijn dat de verzekeraar de som van de uitkering op verdachten zal gaan verhalen? In dat laatste geval zouden verdachten, als zij de schade ook vanwege dit vonnis direct aan de nabestaanden moeten betalen, twee keer voor dezelfde schade worden aangesproken.

De rechtbank heeft het Rechtsbijstandsteam dan ook gevraagd inzicht te verschaffen in (de aard van) betalingen van derden aan de nabestaanden die een vordering hebben ingediend en meer in het bijzonder betalingen die zien op (vergoeding van) immateriële schade. Het Rechtsbijstandsteam heeft dit inzicht verschaft en toegelicht waarom volgens de nabestaanden deze betalingen geen rol zouden moeten spelen bij de schadebegroting. Het Openbaar Ministerie heeft hierover geen ander standpunt ingenomen.

De rechtbank zal de betalingen van derden niet betrekken in de schadebegroting van de gevorderde immateriële schade en deze bedragen dan ook niet aftrekken van de voor toewijzing gereed liggende (forfaitaire) bedragen. In de eerste plaats blijkt uit het door (het toenmalige) DLA Piper opgestelde rapport dat voor verrekening van betalingen van derden in het Oekraïense civiele recht geen grondslag valt aan te wijzen, met uitzondering van betalingen van de aansprakelijkheidsverzekeraar van de veroorzaker van de schade. De betalingen die aan de nabestaanden zijn gedaan, zijn echter geen betalingen van een dergelijke verzekeraar van verdachten.

Daarnaast kunnen de betalingen aan de nabestaanden niet als vergoeding van immateriële schade worden beschouwd.

De betalingen van MAS, gedaan op grond van haar verplichtingen uit het Verdrag van Montreal, zijn niet geoormerkt, dat wil zeggen dat de uitgekeerde bedragen zogenaamde lumpsums zijn waarbij niet is bepaald welke schade daarmee vergoed wordt. Daar komt bij dat uit de schriftelijke verklaring van de directeur van MAS blijkt dat de bedragen uitdrukkelijk niet de schade betreffen waarvoor kort gezegd de daders aansprakelijk zijn.

Verder is komen vast te staan dat de bedragen die nabestaanden hebben ontvangen van Petronas moeten worden beschouwd als giften die een uiting zijn van solidariteit en medeleven. Deze bedragen kunnen dan ook niet worden beschouwd als vergoeding van immateriële schade.

Ten aanzien van de verzekeringsuitkeringen die aan nabestaanden zijn gedaan, heeft het Rechtsbijstandsteam onbestreden toegelicht aan de hand van een uiteenzetting over het verzekeringsrecht en overlegging van verklaringen van (praktijk)deskundigen uit het nationale en internationale verzekeringswezen, dat in het geval van MH17 slechts uitkeringen zijn gedaan voor materiële schade op grond van schadeverzekeringen en (niet-geoormerkte) sommen op grond van een sommenverzekering. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat er geen verzekeringsuitkeringen zijn gedaan die immateriële schade vergoeden.

De conclusie is dat er geen verrekening zal plaatsvinden van betalingen van derden op de in deze zaak aan de nabestaanden toe te wijzen schadebedragen.

Nu vastgesteld is dat de betalingen van derden niet zien op (de in deze procedure toe te wijzen) immateriële schade, kan zich verder niet de situatie voordoen dat verdachten zowel door de nabestaanden als door deze derden op grond van regres of subrogatie voor dezelfde (immateriële) schade worden aangesproken. De rechtbank hoeft voor die situatie dan ook geen voorziening te treffen.

Samenvatting oordeel over de vorderingen

De vorderingen van de twee benadeelde partijen die niet via het Rechtsbijstandsteam zijn ingediend (hun namen zijn opgenomen in bijlage 4.7) zullen telkens deels worden toegewezen tot een bedrag van € 46.236,58. Voor het telkens meer gevorderde (€ 1.500,-) zullen de benadeelde partijen niet-ontvankelijk worden verklaard in hun vordering.

Alle overige vorderingen zullen geheel worden toegewezen.

Dat betekent dat de rechtbank de verdachte zal veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan de benadeelde partijen van in totaal € 16.707.473,16.

De beslissing op elke individuele vordering die door het Rechtsbijstandsteam is ingediend zal in aan dit vonnis gehechte Excel-overzichten worden weergegeven (genummerd bijlage 4.1 tot en met bijlage 4.6, waarbij elke bijlage correspondeert met een lid van het Rechtsbijstandsteam).

Wettelijke rente

Alle benadeelde partijen hebben wettelijke rente gevorderd over de door hen gevorderde bedragen. Uit de door het Rechtsbijstandsteam overgelegde deskundigenrapporten over het Oekraïens recht leidt de rechtbank af dat veroordeling tot betaling van wettelijke rente mogelijk is en dat het aanvangsmoment van de verschuldigdheid daarvan wordt gevormd door de datum waarop de veroordeling daartoe onherroepelijk is. De vorderingen, voor zover die zijn toegewezen, zullen dan ook worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf laatstgenoemde datum.

Kostenveroordeling

Ten aanzien van de toegewezen vorderingen zal de verdachte worden veroordeeld in de kosten die de benadeelde partijen tot aan deze uitspraak in verband met die vorderingen hebben gemaakt. De rechtbank begroot deze kosten tot op heden op nihil. Verder wordt de verdachte veroordeeld in de ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten.

Schadevergoedingsmaatregel

De verdachte wordt voor het bewezenverklaarde veroordeeld en hij is daarom tegenover de benadeelde partijen wier vordering (deels) wordt toegewezen aansprakelijk voor schade die door deze feiten aan hen is toegebracht. De rechtbank zal aan de verdachte bij elke hiervoor genoemde toegewezen vordering de verplichting opleggen om aan de Staat te betalen het per vordering toegewezen bedrag. Tevens zal de rechtbank bepalen dat die betalingsverplichting dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum dat de veroordeling daartoe onherroepelijk is, ten behoeve van de benadeelde partijen.

De rechtbank bepaalt dat gehele of gedeeltelijke betaling van de verschuldigde bedragen aan de benadeelde partijen de betalingsverplichting aan de Staat in zoverre doet vervallen, en dat gehele of gedeeltelijke betaling van de verschuldigde bedragen aan de Staat de betalingsverplichtingen aan de benadeelde partijen in zoverre doet vervallen.

Gijzeling

Op grond van artikel 36f, vijfde lid, Sv en artikel 60a Sv kan bij het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel worden bepaald dat bij gebreke van betaling en verhaal gijzeling wordt toegepast. De duur van de gijzeling beloopt in dit geval ten hoogste één jaar (360 dagen).n

HR 1 juni 2021 (ECLI:NL:HR:2021:812).

Hoofdelijke toewijzing

De rechtbank heeft hiervoor geoordeeld dat de verdachte het bewezenverklaarde tezamen met anderen heeft gepleegd. Nu de verdachte en zijn mededaders samen een onrechtmatige daad hebben gepleegd en de schade in vereniging is veroorzaakt, zijn zij ten opzichte van de benadeelde partijen hoofdelijk aansprakelijk voor de totale schade. De rechtbank zal dan ook de hiervoor genoemde veroordeling tot schadevergoeding, de veroordeling tot de betalingsverplichting aan de Staat en de proceskostenveroordeling telkens hoofdelijk opleggen.