5.14.1.De aard en ernst van de “interference” in het eigendomsrecht. Zoals aangekondigd in 5.11 gaat het hier vooral om de vraag of sprake is van de facto onteigening of daarmee (vrijwel) gelijk te stellen zeer zware inmenging in het eigendomsrecht dan wel een beperktere vorm van regulering. De rechtbank bespreekt dit in 5.15.

5.14.2. De voorzienbaarheid van de maatregel die het eigendomsrecht raakt. Hierbij gaat het om de gerechtvaardigde verwachting die de burger/rechtspersoon, in dit geval Uniper, met betrekking tot het gebruik van zijn eigendom heeft. De aan het opwekken van elektriciteit met kolen verbonden ondernemingsrisico’s spelen een rol, waarbij met name relevant is in hoeverre Uniper er rekening mee had moeten houden dat haar bedrijf met veranderde regelgeving geconfronteerd zou worden. Die voorzienbaarheid van het in de Wvk neergelegde verbod om met kolen elektriciteit op te wekken hangt mede af van de ter zake relevante uitingen van de overheid, maar ook van de feiten en omstandigheden die anderszins voor een bedrijf als Uniper kenbaar zijn. Of het bewuste verbod al dan niet voorzienbaar is geweest, houdt partijen in het bijzonder verdeeld en zij hebben in de procedure veel aandacht aan dit aspect gegeven. De rechtbank zal hier in 5.16 op ingaan.

5.14.3. De mate waarin er alternatieve gebruiksmogelijkheden zijn voor de MPP3-centrale. Dit komt in 5.17 aan de orde.

5.14.4. De doelmatigheid van het verbod. De rechtbank behandelt dit aspect in 5.18, zoals aangekondigd, in relatie tot het betoog van Uniper dat het verbod haar zeer zwaar treft terwijl het niet effectief is (in verband met ‘weglekeffect’ en ‘waterbedeffect’).

5.14.5. Of er (toereikende) compensatie is geboden voor de als gevolg van de maatregel ondervonden schade. Hierbij betrekt de rechtbank in 5.19 ook de overgangsperiode.

5.14.6. De aanwezigheid van een hardheidsclausule. In 5.20 beoordeelt de rechtbank in welke mate de hardheidsclausule van artikel 4 lid 1 Wvk en de voorzieningen bedoeld in artikel 4a Wvk van belang zijn in het kader van de fair balance-toets.

5.14.7.In nr. 5.21 vermeldt de rechtbank tot welke conclusie zij ten aanzien van de fair balance-toets is gekomen, na alle omstandigheden van het geval, bezien in onderling verband, in aanmerking te hebben genomen.

5.15.1.Anders dan bij (de facto) onteigening geldt bij regulering van eigendom dus niet als uitgangspunt dat compensatie moet worden geboden. Of, en zo ja, in welke mate bij regulering van eigendom voorzien is in compensatie, is één van de factoren die in aanmerking kan worden genomen bij de fair balance-toets. Daarbij geldt dat een ontbrekende of ontoereikende compensatie meer gewicht in de schaal legt naarmate de aantasting van het eigendomsrecht ernstiger is.

5.15.2.Hoewel de Wvk in werking is getreden op 20 december 2019 en Uniper stelt dat sprake is van een waardevermindering van de MPP3-centrale die reeds voordien, namelijk bij het bekend worden van het regeerakkoord in oktober 2017, door de aangekondigde maatregel zich zou hebben voorgedaan, is de rechtbank van oordeel dat voor de vraag naar de ernst van de inmenging in het eigendomsrecht en of al dan niet sprake is van een de facto onteigening, gekeken moet worden naar het moment dat de maatregel (het verbod) ten aanzien van de MPP3-centrale daadwerkelijk van kracht wordt. Dat is per 1 januari 2030. Uniper heeft gesteld dat de MPP3-centrale vanaf dat moment onbruikbaar en daarmee waardeloos wordt. Daartoe voert zij aan dat de centrale dan niet meer kan worden gebruikt waarvoor zij is bedoeld: het produceren van elektriciteit door middel van kolen. De installatie is niet geschikt voor andere rendabele activiteiten dan elektriciteitsproductie en er zijn geen alternatieve brandstoffen waarop de MPP3-centrale zou kunnen overschakelen. Het is technisch weliswaar mogelijk de centrale geschikt te maken voor het gebruik van biomassa, maar volgens Uniper is dit financieel niet haalbaar en is de kans dat de centrale met biomassa per 1 januari 2030 rendabel kan produceren, dermate klein dat het doen van de daarvoor benodigde investeringen onverantwoord zou zijn. Uniper wijst er verder op dat de grond waarop de centrale is gebouwd niet haar eigendom is, dat er geen reële en rendabele mogelijkheden zijn om op het terrein andere activiteiten te ontwikkelen, terwijl zij de erfpachtcanon moet doorbetalen en de verplichting heeft om bij het einde van de erfpacht het terrein zonder installaties e.d. terug te geven (zodat deze op haar kosten gesloopt zullen moeten worden). De combinatie van enorme sloopkosten, minimale netto-opbrengsten van de resterende activa en de kosten die voortvloeien uit de bedrijfsbeëindiging brengen mee dat de MPP3-centrale bij sluiting een niet meer dan te verwaarlozen waarde zal vertegenwoordigen. Volgens Uniper is daarom sprake van een “de facto onteigening”.

5.15.3.Onder verwijzing naar rechtspraak van het EHRM heeft de Hoge Raad de te hanteren maatstaf als volgt samengevat:

5.16.1.De Staat stelt hier tegenover dat het Nederlandse klimaatbeleid (in overeenstemming met de internationale ontwikkelingen op dat vlak) sinds de jaren negentig van de vorige eeuw consistent gericht is geweest op het reduceren van CO₂-emissies. Dit beleid bestond ruimschoots vóór enige investeringsbeslissing door Uniper in de MPP3-centrale en bepaalt ook de randvoorwaarden voor de CO₂-emissies waaraan nieuwe kolencentrales, al dan niet op termijn, moesten (blijven) voldoen. Anders gezegd: het klimaatbeleid is altijd kaderstellend geweest voor het energiebeleid. Daarbij is volgens de Staat van meet af aan duidelijk geweest dat het klimaatbeleid kan evolueren. Uniper had er rekening mee moeten houden dat milieumaatregelen en klimaatdoelstellingen aangescherpt kunnen worden. Uniper was op de hoogte van de ontwikkelingen in het nationale en internationale klimaatbeleid en heeft in een nieuwe kolencentrale geïnvesteerd in het volle besef dat van haar aanzienlijke (financiële) inspanningen werden verlangd om de emissies van die centrale zeer substantieel en uiteindelijk tot nul terug te dringen (in overeenstemming met het beginsel “de vervuiler betaalt”). De Staat betwist dat er van overheidswege toezeggingen of uitlatingen zijn gedaan op basis waarvan Uniper mocht aannemen dat van haar niet méér werd verwacht dan het beschikken over voldoende emissierechten volgens het ETS voor de uitstoot van CO₂ door de MPP3-centrale en dat nog wel voor de gehele levensduur daarvan tot 2054-2056.

5.16.2.De rechtbank zal thans aan de hand van de heersende jurisprudentie over de voorzienbaarheid van een maatregel in het kader van de fair balance-toets onderzoeken of Uniper er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat een maatregel zoals het verbod tot het gebruik van kolen voor de opwekking van elektriciteit tot 2055 achterwege zou blijven. In dat onderzoek komt ook het nationale klimaat- en energiebeleid aan de orde.

5.16.3.Bij de beoordeling van de vraag of een maatregel voorzienbaar is, geldt als uitgangspunt dat van een onderneming, zeker als deze deel uitmaakt van een internationaal concern, mag worden verwacht dat zij op de hoogte is van nationale en internationale ontwikkelingen die (op termijn) kunnen leiden tot overheidsmaatregelen waardoor de activiteiten van haar onderneming geraakt zouden kunnen worden. Dit geldt des te meer voor een onderneming die activiteiten ontplooit waarvan de toelaatbaarheid onderwerp is van maatschappelijk debat, bijvoorbeeld omdat die activiteiten door (een deel van) de publieke opinie als moreel verwerpelijk, onveilig, schadelijk voor het milieu of voor de gezondheid worden gezien (“omstreden branches”) en daardoor weerstand oproepenn

In deze zin bijvoorbeeld ECieRM 17 oktober 1991, 16221/90 (McKenna v. Ireland), inzake gokhallen.

5.16.4.Voorts is van belang dat bij de beoordeling van de voorzienbaarheid van een maatregel, zoals in dit geval het verbod om vanaf een bepaalde datum elektriciteit op te wekken met behulp van kolen, niet bepalend is of de degene wiens eigendom door die maatregel wordt getroffen, van tevoren rekening moest houden met de totstandkoming van precies die maatregel: het gaat erom of de getroffen maatregel valt binnen de reikwijdte van maatregelen waarvan de mogelijke invoering, gelet op de omstandigheden van het geval en het publieke belang in kwestie, redelijkerwijs kon worden verwacht. Voor het aannemen van voorzienbaarheid is dus niet vereist dat de precieze aard en omvang van de maatregel die uiteindelijk wordt afgekondigd, op voorhand al bekend waren.n

Vgl. Gerechtshof Den Haag, 31 oktober 2017, ECLI:NL:GHDHA:2018:3072.

5.16.5.Op basis van het voorgaande en in combinatie met de in 3.7 t/m 3.15 geschetste ontwikkelingen in het internationale klimaatbeleid, neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat Uniper toen zij in november 2006 de beslissing nam om in een nieuwe kolencentrale te investeren en des te meer toen na april 2009 daadwerkelijk met de bouw ervan werd gestart, kon verwachten dat zij gedurende de levensduur van die centrale te maken zou krijgen met CO₂-emissie reducerende overheidsmaatregelen die het (ongestoorde) gebruik van die centrale (in toenemende mate) beperken. Uniper betwist dit feitelijk ook niet. Zij stelt echter dat zij op grond van gedragingen en uitlatingen van de overheid erop mocht vertrouwen dat gedurende de 40-jarige levensduur van de MPP3-centrale die maatregelen beperkt zouden blijven tot toepassing van het ETS. Een (toekomstig) verbod om met kolen elektriciteit op te wekken, was voor haar, zo stelt Uniper, al helemaal niet te voorzien. Voor de beoordeling van deze stellingname van Uniper is het noodzakelijk om het nationale klimaat- en energiebeleid en de uitlatingen die in dat verband door bewindslieden, politici en andere beleidsmakers zijn gedaan, aan een onderzoek te onderwerpen.

5.16.6.Op 21 juni 1999 heeft het kabinet de Uitvoeringsnota Klimaatbeleidn

Kamerstukken II, 1998-1999, 26 603, nr. 2.

5.16.7.De Uitvoeringsnota bevat ook enkele specifieke maatregelen voor kolencentrales (p. 34 e.v.). Het kabinet ziet voor de korte termijn verschillende mogelijkheden om de CO₂-emissies van kolencentrales omlaag te brengen:

5.16.8.In de Uitvoeringsnota wordt tevens vermeld dat bij de inzet van fossiele energiebronnen conversietechnieken moeten worden gecombineerd met een ontkolingsproces, bijvoorbeeld op basis van CO₂-verwijdering en opslag. In dit verband wordt verwezen naar het advies van de VROM-raad:

5.16.10.Op 4 juni 2001 wordt het Vierde Nationale Milieubeleidsplan gepubliceerd door het ministerie van VROM. Volgens dit plan dient de transitie naar een duurzame energiehuishouding langs drie sporen te worden gerealiseerd: (i) de inzet van hernieuwbare energiebronnen, zoals wind, zon en biomassa, (ii) het verlagen van energiegebruik door verbetering van de efficiency, en (iii) fossiele energietechnologie die voldoet aan de lange termijn doelstelling van bijna-nul emissies van broeikasgassen (“schoon fossiel”). In dit verband komt ook de optie aan de orde om bij het gebruik van fossiele brandstoffen uitstoot van CO₂ te vermijden door het afvangen en onder de grond opslaan van CO₂.

5.16.11.Enkele maanden na het aantreden van het kabinet-Balkenende II heeft de (nieuwe) minister van EZ ( [Minister 1] ) op 3 september 2003 een brief naar de Tweede Kamer gestuurd met als onderwerp “Voorzienings- en leveringszekerheid energie”. Naar aanleiding van een aantal incidenten rond de leveringszekerheid van elektriciteit (onder meer in het Noordoosten van Canada en de Verenigde Staten) schrijft de minister dat hij een totaalbeeld wil verkrijgen over vragen die leven over de voorzieningszekerheid op kortere en langere termijn en schetst hij het proces dat hem voor ogen staat voor enkele acties die hij in gang wil zetten om antwoord op die vragen te kunnen geven. In deze brief maakt de minister zich hard voor een structurele aanpak:

5.16.12.In de Bijlage bij de brief van 3 september 2003n

Kamerstukken II, 2002-2003, nr. 29023, nr. 1

5.16.13.Op 22 september 2003 heeft de minister van EZ aan de Tweede Kamer een beleidsnotitie over klimaatneutrale (fossiele) energiedragers toegezonden. Deze notitie heeft als titel “Schoon Fossiel”n

Kamerstukken II, 2003-2004, 28 241, nr. 6

5.16.14.Op 20 oktober 2004 is de Implementatiewet EG-richtlijn handel in broeikasgasemissierechten (Richtlijn 2003/87/EG) in werking getreden. Deze wet voorziet in de implementatie van deze richtlijn en regelt de invoering van het ETS; zie daarover nr. 3.9 van dit vonnis.

5.16.15.Bij brief van 9 juni 2004 heeft de minister van EZ aan de Tweede Kamer de in zijn brief van 3 september 2003 aangekondigde notitie “Leveringszekerheid in een geliberaliseerde elektriciteitsmarkt” aangeboden. Deze notitie gaat over het evenwicht tussen vraag en aanbod van elektriciteit op de lange termijn. Onder paragraaf 6 van de notitie wordt aandacht besteed aan het investeerdersperspectief:

5.16.16.Op Kamervragen naar aanleiding van uitlatingen van een hoge ambtenaar van zijn ministerie in een interview met het Financieel Dagblad dat er ruimte is voor nieuwe kolencentrales in Nederland, heeft de minister van EZ op 1 juli 2004 geantwoord:

5.16.17.In het voorwoord bij het Energierapport 2005, getiteld “Nu voor later”n

Kamerstukken II, 2004-2005, 29 023, nr. 14.

5.16.18.In het rapport wordt op een aantal plaatsen specifiek aandacht besteed aan elektriciteitsopwekking door kolencentrales:

5.16.20.Op Kamervragen naar aanleiding van het voornemen van onder anderen Uniper om een nieuwe kolencentrale te bouwen, heeft minister [Minister 2] van VROM van het inmiddels aangetreden kabinet Balkenende IV, op 28 juni 2007 geantwoord:

5.16.21.In de mede namens de minister van EZ aan de Tweede Kamer verzonden brief van de minister van VROM van (eveneens) 28 juni 2007 is in grote lijnen hetzelfde verwoord als in de beantwoording van voornoemde Kamervragen:

5.16.22.In het op 24 augustus 2007 door het kabinet bekend gemaakte Werkprogramma “Schoon en Zuinig” wordt het hiervoor beschreven beleid nader uitgewerkt. Het kabinet kondigt hierin aan dat de overheid met exploitanten van nieuwe kolencentrales afspraken wil maken, in aanvulling op het ETS, over zeer substantiële reducties van CO₂ die vanaf 2015 gerealiseerd moeten zijn. Deze reducties moeten het kabinet de zekerheid geven dat de noodzakelijke reducties worden gehaald. Ook is het de bedoeling, aldus het kabinet, dat via het afsluiten van convenanten afspraken worden gemaakt over het afvangen en opslaan van CO₂ in de bodem.

5.16.23.In een brief van 6 februari 2008 van E.ON Benelux aan het college van burgemeester en wethouders (B&W) van de gemeente Rotterdam, gaat E.ON Benelux in op de klimaatproblematiek in relatie tot de dan nog te bouwen MPP3-centrale. Onder het kopje “E.ON en het Rotterdams Climate Initiative: het streven naar grootschalige toepassing van CCS” wordt vermeld:

• perspectief op zo laag mogelijke CO₂-emissies op basis van realistische scenario’s voor een deels duurzame brandstofinzet, rekening houden met toekomstige afvang en opslag en/of hergebruik van CO₂; (…)

• de overheden gaan er vanuit dat de CO₂-ruimte in de toekomst verder beperkt wordt en spreken de verwachting uit (…) dat de nieuwe centrales zo ver als mogelijk zijn voorbereid op CO₂-afvang en -opslag (‘capture ready’).”

5.16.25.Het door het kabinet op 18 juni 2008 aan de Tweede Kamer aangeboden Energierapport 2008n

Kamerstukken II, 2007-2008, 31510, bijlage 2.

5.16.26.Ter uitvoering van het Werkprogramma “Schoon en Zuinig” (zie nr. 5.16.22) heeft de Staat op 28 oktober 2008 met energiebedrijven en netbeheerders het Sectorakkoord Energie 2008 – 2020 (hierna het Sectorakkoord) afgesloten. Dit convenant heeft een looptijd tot 1 januari 2021. Ten aanzien van fossiele brandstoffen belooft de Staat onder meer dat de Rijksoverheid bij het vormgeven van het overheidsbeleid niet zal inzetten op maatregelen die het aantal of type (kolen)centrales dwingend bepalen. De energiesector zal ervoor zorgen dat de nieuwe kolencentrales tot de schoonste in Europa behoren, en dat nieuwe (kolen)centrales maximaal zuiniger zijn dan de generatie centrales die ten tijde van het akkoord in gebruik is. Artikel 5 van het Sectorakkoord bevat afspraken die zijn gemaakt over CCS en luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

2. De energiesector zal bevorderen dat energiebedrijven, dus ook de exploitanten van nieuwe kolencentrales, zullen rapporteren hoe zij binnen het eigen centralebestand invulling geven aan de afspraken van deze verklaring en investeren in duurzame energie en de toepassing van de technologie om CO₂-af te vangen en op te slaan (CCS), en vanaf 2015 zeer substantieel CO₂ gereduceerd hebben. De start van de demonstratieprojecten is hiervoor een noodzakelijke stap.

3. Partijen hebben de ambitie dat CCS bij kolencentrales in 2020 bij een concurrerende CO₂-prijs grootschalig wordt toegepast. De energiesector zal daartoe bevorderen dat daarvoor nieuwe kolencentrales ‘capture ready’ gebouwd worden en zal in 2011 voorstellen gereed hebben voor twee grote demonstratieprojecten in het kader van het EU vlaggenschipprogramma voor CCS.”

5.16.27.Het Sectorakkoord bevat voorts afspraken over de verdere ontwikkeling van het gebruik van biomassa bij de opwekking van energie en beogen:

5.16.28.In Bijlage 2 van het Sectorakkoord is van elk van de aangesloten energiebedrijven de investeringsbereidheid opgenomen. Over de investeringsbereidheid van E.ON Benelux (Uniper) op het gebied van CCS is onder meer het volgende vermeld:

5.16.29.In deze brief wordt bevestigd dat CCS een noodzakelijke aanvulling is op energiebesparing en duurzame energie:

5.16.30.Uniper heeft zich in deze procedure aanvankelijk op het standpunt gesteld dat in het kader van de beoordeling of de maatregel voorzienbaar was, feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de concernleiding in november 2006 heeft ingestemd met het interne en voorwaardelijke investeringsvoorstel van Uniper Benelux om de MPP-3 centrale te bouwen, niet relevant zijn. De rechtbank deelt die opvatting niet en ook Uniper heeft tijdens de mondelinge behandeling toegegeven dat (omdat bij de fair balance-toets alle omstandigheden van het geval in ogenschouw genomen moeten worden) ook de ontwikkelingen nadien een rol spelen. Volgens Uniper geldt dit echter alleen voor zover de maatregel voorzienbaar wordt op een moment dat “dit inzicht ook daadwerkelijk kan worden benut om de schade te beperken”. Zoals overwogen in nr. 5.16 heeft Uniper kort nadat de Afdeling rechtspraak van de Raad van State de ingestelde beroepen tegen de revisievergunning op 29 april 2009 ongegrond heeft verklaard, definitief opdracht gegeven tot de start van de bouw van de MPP3-centrale. Dat betekent dat al hetgeen de rechtbank hiervoor in de nrs 5.16.6 t/m 5.16.29 heeft vermeld, heeft plaatsgevonden vóórdat die vergunning onherroepelijk is geworden en met de bouw werd begonnen. Uniper heeft die feiten en omstandigheden derhalve kunnen betrekken in haar afwegingen om al dan niet met het bouwproject door te gaan. Hoewel bij de beoordeling van de voorzienbaarheid van het in de Wvk neergelegde verbod ook feiten en omstandigheden meewegen die zich daarna hebben voorgedaan, is naar het oordeel van de rechtbank het moment waarop in opdracht van Uniper daadwerkelijk met de bouw van de centrale is aangevangen, bij die beoordeling in het bijzonder van belang. Het is immers aannemelijk dat Uniper vóór de aanvang van de bouw het project nog zonder al te veel schade (zeker in vergelijking met de schade in de orde van grootte die zij thans stelt te lijden als gevolg van de Wvk) had kunnen afblazen. De rechtbank zal daarom thans beoordelen of Uniper toen zij opdracht gaf tot de start van de bouwwerkzaamheden erop mocht vertrouwen dat zij, zoals zij heeft gesteld, gedurende de technische levensduur (van circa 40 jaar) van de kolencentrale met geen andere CO₂-emissie reducerende overheidsmaatregelen te maken zou krijgen dan de beperkingen die voortvloeien uit de toepassing van het ETS.

5.16.32.Zo wordt in de Uitvoeringsnota Klimaatbeleid (1999), zie nr. 5.16.6, reeds uitgesproken dat het noodzakelijk is dat bij fossiel energiegebruik minder CO₂ wordt uitgestoten. De gemiddelde CO₂-emissie van kolencentrales moest in 2008 op het niveau van aardgasgestookte kolencentrales komen te liggen. In het Vierde Milieubeleidsplan (2001), zie nr. 5.16.10, wordt aangegeven dat een fossiele energietechnologie moet worden gerealiseerd die voldoet aan de lange termijndoelstelling van bijna-nul emissie van broeikasgassen (‘schoon fossiel’). Ook dit, ‘schoon fossiel’, is een zelfstandige eis die aan het gebruik van fossiele brandstoffen wordt gesteld, en niet afhankelijk is gesteld van de beschikbaarheid van emissierechten volgens het ETS. Hierop aansluitend stelt de Beleidsnotitie ‘Schoon Fossiel’ (2003), zie nr. 5.16.13, dat op de middellange en lange termijn (‘post-Kyoto’, dus vanaf 2012) schoon fossiele toepassingen zeer waarschijnlijk noodzakelijk zijn. In het Energierapport “Nu voor later” (2005), zie nr. 5.16.17, staat onomwonden vermeld dat initiatiefnemers voor de bouw van kolencentrales zich terdege moeten realiseren dat mogelijk binnen 10 jaar na inbedrijfstelling een beslissing genomen zal moeten worden over CO₂-afvang en -opslag en dat mee- en bijstook van biomassa dan onvoldoende zal zijn. In haar beantwoording van Kamervragen en in haar Kamerbrief (2007), zie nrs. 5.16.20/21, brengt minister [Minister 2] naar voren dat haar boodschap steeds is dat CO₂-emissies van kolencentrales op termijn niet meer te combineren zijn met ‘onze’ klimaatambities en dat zij ernaar streeft dat binnen 10 jaar in Europees verband een situatie is bereikt waarin de afvang en ondergrondse opslag van CO₂ van kolencentrales verplicht wordt gesteld. Zij maakt duidelijk dat zij er vertrouwen in heeft dat het CO₂-emissiehandelssysteem uiteindelijk een voldoende krachtig instrument is om kolencentrales te kunnen toestaan binnen de klimaatambities van Nederland en Europa, maar dan wel in combinatie met de toepassing van CCS en de grootschalige inzet van biomassa. In de Kamerbrief van de ministers [Minister 3] en [Minister 2] (2009), zie nr. 5.16.29, wordt nog eens bevestigd dat volgens het toenmalige kabinet CCS geen substituut is voor meer energiebesparing en een groter aandeel duurzame energie, maar daarop een noodzakelijke aanvulling vormt. De rechtbank acht tevens van belang dat in het Sectorakkoord Energie 2008 – 2020, zie nr. 5.16.26, is afgesproken dat ook de exploitanten van nieuwe kolencentrales zullen rapporteren hoe zij vanaf 2015 “zeer substantieel” CO₂-uitstoot gereduceerd hebben en mede de ambitie hebben uitgesproken dat CCS bij kolencentrales in 2020 grootschalig wordt toegepast. Ook dit zijn afspraken die niet afhankelijk zijn gesteld van het al dan niet beschikken over voldoende emissierechten uit hoofde van het ETS. Het betoog van Uniper dat zij er in 2009 op mocht vertrouwen dat het ETS gedurende de levensduur van de MPP3-centrale als exclusief regelingskader voor het terugdringen van CO₂-emissies zou worden gehanteerd, snijdt dan ook geen hout.

5.16.33.Uniper heeft een beroep gedaan op de in het Sectorakkoord Energie 2008 – 2020 opgenomen toezegging van de Staat dat de Rijksoverheid bij het vormgeven van het overheidsbeleid niet zal inzetten op maatregelen die het aantal of type (kolen)centrales dwingend bepalen. Het was voor haar destijds dan ook niet voorzienbaar, zo begrijpt de rechtbank het standpunt van Uniper, dat de Staat een maatregel zou afkondigen die het gebruik van kolen aan banden legt. Dit beroep kan haar evenwel niet baten. Het Sectorakkoord heeft immers een looptijd tot 1 januari 2021, terwijl het uit de Wvk voortvloeiende verbod om in de MPP3-centrale met behulp van kolen elektriciteit op te wekken pas per 1 januari 2030 aanvangt. Zeker nu belangrijke (wederzijds) uitgesproken ambities gedurende de looptijd van het Sectorakkoord niet zijn gerealiseerd, stond het de Staat vrij om voor de periode nadien alsnog met maatregelen te komen die impact hebben op kolencentrales. Uniper kon gelet op het uitblijven van de realisatie van die ambities daarmee ook rekening houden.

5.16.34.Uniper heeft verder aangevoerd dat zij zich jegens de Staat niet heeft verplicht tot het gebruik van biomassa (en al helemaal niet vanaf het moment dat daarvoor door de Staat geen subsidie meer wordt verstrekt) en evenmin tot de toepassing van CCS. Het betreft in elk geval geen resultaatsverplichtingen, aldus Uniper. De rechtbank laat in het midden of dit juist is, omdat ook indien dat het geval is, dit niet leidt tot een ander oordeel. Het gaat hier niet om de vraag of Uniper door de Staat kan worden verplicht tot gebruikmaking van (meer) biomassa of toepassing van CCS in de MPP3-centrale. Waar het om gaat is of voor Uniper in 2009 voorzienbaar was dat als de energiebedrijven er niet in zouden slagen om vanaf 2015 hun CO₂-uitstoot ‘zeer substantieel’ terug te brengen, al dan niet met (grootschalig) gebruik van biomassa in kolencentrales of door toepassing van CCS of anderszins, door de Staat (naast toepassing van het ETS) beperkende maatregelen ten aanzien van het gebruik van kolencentrales zouden kunnen worden getroffen. De rechtbank is van oordeel dat dit voor Uniper voorzienbaar was of had moeten zijn.

5.16.35.Uniper heeft ter onderbouwing van haar stelling dat zij ervan mocht uitgaan dat zij alleen maar aan het ETS behoefde te voldoen en niet kon voorzien dat van overheidswege andere beperkende maatregelen van het gebruik van de MPP3-centrale zouden worden doorgevoerd, zich mede beroepen op het vonnis van deze rechtbank in de zogenoemde Shell-klimaatzaak.n

Rechtbank Den Haag, 26 mei 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:5337.

5.16.36.Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van de rechtbank dat Uniper toen zij in 2009 de beslissing nam om met de bouw van een nieuwe kolencentrale (de MPP3-centrale) te starten, er rekening mee moest houden dat voor wat betreft de CO₂-uitstoot het ETS niet gedurende de volledige levensduur van die centrale het exclusieve regelingskader zou uitmaken. Zij wist of had moeten begrijpen dat daarnaast het risico aanwezig was dat er van overheidswege aanvullende beperkende maatregelen ten aanzien van het gebruik van de MPP3-centrale zouden worden genomen, indien zij er niet in zou slagen de CO₂-uitstoot van die centrale zeer substantieel te reduceren, al dan niet met (grootschalig) gebruik van biomassa, door toepassing van CCS of anderszins. Voorts had het haar toen reeds duidelijk moeten zijn dat die reductie gerealiseerd had moeten worden in de periode vanaf 2015 tot uiterlijk 2020. Hierbij geldt dat ook indien Uniper geen verwijt gemaakt zou kunnen worden van het niet realiseren van die reductie, zij in beginsel toch met die beperkende maatregelen rekening dient te houden. De rechtbank is voorts van oordeel dat in het geval een zeer substantiële CO₂-reductie zou uitblijven, tot de reikwijdte van maatregelen (zoals bedoeld in nr. 5.16.4) waarmee Uniper rekening had te houden, behoort een maatregel die het gebruik van kolen in de centrale (op termijn) volledig aan banden legt.

5.16.37.Op 3 november 2009 is in de Tweede Kamer een motie ingediend door een aantal Kamerleden, onder wie het lid [Kamerlid 1] (hierna: motie- [Kamerlid 1] ).n

Kamerstukken II, 2009-2010, 32123 XIII, nr. 38.

5.16.38.De nieuwe minister van Economie, Landbouw en Innovatie, [Minister 4] heeft op 14 februari 2011 een brief aan de Tweede Kamer geschreven over mogelijkheden voor hergebruik en opslag van CO₂. Evenals zijn voorgangers gaat hij ervan uit dat CCS onontkoombaar is bij het realiseren van de CO₂-reductiedoelstelling:

5.16.39.In het Energierapport 2011 wordt bevestigd dat op de lange termijn de inzet van CO₂-afvang en -opslag onontkoombaar is en dat het kabinet daarom de ontwikkeling van CCS stimuleert om ervoor te zorgen dat deze techniek tijdig industriebreed kan worden ingezet door de energieproductiesector en industriële sectoren die grote hoeveelheden CO₂ uitstoten. Maar ook volgens dit rapport beperkt het kabinet de inzet voor CCS vooralsnog tot:

5.16.40.Verder vermeldt het kabinet in dit rapport dat voorlopig nog een fors deel van de Europese elektriciteitsvoorziening afkomstig zal zijn van kolencentrales, maar óók dat de rol van kolencentrales in de toekomstige energievoorziening afhankelijk is van een rendabele toepassing van CCS. Opgemerkt wordt dat op termijn:

5.16.41.Dit laatste blijkt onder meer uit het in september 2013 tot stand gekomen Energieakkoord voor duurzame groei tussen de Staat en een groot aantal maatschappelijke organisaties en bedrijven, waaronder de branchevereniging Energie Nederland (waarvan Uniper lid is).n

Sociaal Economische Raad, Energieakkoord voor duurzame groei, september 2013.

5.16.42.Onderdeel van de afspraken in het Energieakkoord is verder de sluiting van vijf oude kolencentrales die zijn gebouwd in de jaren tachtig van de vorige eeuw. Overeengekomen is dat die sluiting plaatsvindt per 1 januari 2016 (drie kolencentrales) en 1 januari 2017 (twee kolencentrales). Aan die afspraak is de herinvoering per 1 januari 2016 van de vrijstelling voor elektriciteitsproductie in de kolenbelasting gekoppeld.

5.16.43.Op 24 juni 2015 heeft deze rechtbank op vordering van de stichting Urgenda de Staat bevolen om het gezamenlijke volume van de jaarlijkse emissies van broeikasgassen zodanig te beperken of te doen beperken dat dit volume aan het einde van het jaar 2020 met ten minste 25% zal zijn verminderd in vergelijking met het niveau van het jaar 1990. Dit rechterlijk bevel aan de Staat is in hoger beroep en in cassatie in stand gelaten. Op 25 september 2015 heeft de Tweede Kamer een motie aangenomen van onder anderen het lid [Kamerlid 2] (motie [Kamerlid 2] ), waarin de regering wordt verzocht om te onderzoeken welke maatregelen getroffen kunnen worden om aan het Urgenda-vonnis te voldoen. De regering wordt in deze motie expliciet verzocht om in dit onderzoek de sluiting van Nederlandse kolencentrales te betrekken.n

Kamerstukken II, 2015-2016, 32813, nr. 115.

5.16.44.Op 25 november 2015 heeft de Tweede Kamer een motie aangenomen die betrekking heeft op de kolencentrales: de motie van de leden [Kamerlid 3] en [Kamerlid 4] . In deze motie wordt overwogen dat CO₂-uitstoot een probleem is voor klimaatverandering en dat Nederland moet bijdragen aan een oplossing van dat probleem door zijn eigen CO₂-uitstoot te verminderen. Verder wordt in deze motie opgemerkt dat kolencentrales behoren tot de grootste CO₂-uitstoters in Nederland en dat omringende landen als Duitsland en het Verenigd Koninkrijk de principiële keuze voor het uitfaseren van kolencentrales hebben gemaakt. Daarom verzoek de indieners van deze motie de regering:

5.16.45.Bij Kamerbrief van 18 december 2015 heeft de minister van Economische Zaken gereageerd op de motie van [Kamerlid 3] en [Kamerlid 4] :

5.16.46.De minister meldt in deze brief tevens dat in de energietransitie geen plaats is voor nieuwe kolencentrales. Voors kondigt hij aan dat hij voor het uitfaseren van de na 2017 resterende vijf kolencentrales, waaronder dus ook de MPP3-centrale, verschillende varianten zal uitwerken. De minister schrijft dat Nederland inzet op een ambitieus Europees klimaat- en energiebeleid met instrumenten die bijdragen aan CO₂-reductie en de energietransitie op nationaal en Europees niveau:

5.16.47.Op 22 september 2016 heeft de Tweede Kamer een motie aangenomen van de leden [Kamerlid 5] , [Kamerlid 6] en [Kamerlid 7] , waarin wordt overwogen dat om te voldoen aan de afspraken van het Klimaatakkoord (Parijs) alle deelnemende landen forse beleidsmaatregelen moeten treffen om de CO₂-uitstoot snel genoeg te doen dalen.n

Kamerstukken II, 2016-2017, 34550, nr. 14

5.16.48.Bij brief van 19 januari 2017 heeft de minister de Kamer geïnformeerd over de scenario’s rond de kolencentrales die het kabinet heeft laten opstellen naar aanleiding van de motie van [Kamerlid 3] c.s.n

Kamerstukken II, 2016-2017, 30196, nr. 505.

5.16.49.In voornoemde samenvatting van de onderzoeken wordt dit effect als volgt toegelicht:

5.16.50.Het verminderen van elektriciteitsproductie van Nederlandse kolencentrales zorgt dus voor een significante CO₂-reductie in Nederland en ook voor een CO₂-reductie in Europa, maar die is minder groot omdat voor een deel vervangende elektriciteitsproductie in het buitenland (vooral Duitsland) plaatsvindt. Uit de onderzoeken blijkt verder dat naarmate de sluiting van de Nederlandse kolencentrales later plaatsvindt (bijvoorbeeld in 2030 in plaats van 2020) het “weglekeffect” minder groot is. Bovendien is dit effect afhankelijk van het nationale beleid in andere landen. In de samenvatting wordt in dit verband met name verwezen naar het (destijds) recente Klimaatplan 2050 van de Duitse regering (waarin stapsgewijs het gebruik van kolengestookte elektriciteit wordt verminderd):

5.16.51.Hiermee wordt gedoeld op het effect dat optreedt in het geval emissiereductie als gevolg van nieuw beleid in een ETS-sector in een bepaalde lidstaat, ruimte biedt tot meer uitstoot binnen het ETS-systeem later of op een andere plaats in de EU. In dit verband merkt de minister op dat een aanpak op Europees niveau effectiever is voor het tegengaan van klimaatverandering dan een nationale aanpak. Zie over de afnemende betekenis van het waterbedeffect echter nr. 5.18.5.

5.16.52.Uit de brief van de minister blijkt dat 29 verschillende maatregelen zijn beoordeeld op (ook juridische) haalbaarheid en effectiviteit om CO₂-reductie of uitfasering te realiseren. Er zijn tien potentiële maatregelen overgebleven, waarvan in de samenvatting bij de brief worden genoemd:

• de aanscherping vanaf 2021 van de minimumrendementseisen van kolencentrales;

• het introduceren van een verbod op de productie van elektriciteit met kolen vanaf een bepaalde datum;

• maatregelen gericht op versterking op Europees niveau van het ETS, waarbij wel de kanttekening wordt geplaatst dat Nederland hier slechts beperkte invloed op heeft.
  

Amendementen [Kamerlid 2] c.s. beogen sluiting kolencentrales

5.16.53.Hoewel uit de reactie van de minister en de onderzoeken waarnaar hij verwijst blijkt dat een Europese aanpak effectiever zou zijn dan het treffen van nationale maatregelen ter beperking van CO₂-uitstoot, is de rechtbank van oordeel dat Uniper aan die reactie geen steun kan ontlenen voor haar stelling dat een maatregel zoals vervat in de Wvk (ook begin 2017 nog) onvoorzienbaar was. De brief van de minister bevestigt veeleer dat sluiting en uitfasering van kolencentrales steeds nadrukkelijker op de (politieke) agenda zijn komen te staan en daaraan doet het feit dat ook de nadelen daarvan in kaart zijn gebracht niets af. Dit blijkt ook uit de indiening op 16 februari 2017 van twee amendementen in het kader van de wijziging van de Elektriciteitswet en de Gaswet door de leden [Kamerlid 2] c.s.n

Kamerstukken II, 2016-2017, 34627, nrs. 9 en 10.

5.16.54.De minister heeft de beide amendementen ter advisering voorgelegd aan de Afdeling Advisering van de Raad van State (hierna: de Afdeling). De Afdeling heeft op 10 juli 2017 een advies uitgebracht, waarin zij concludeert:

5.16.55.Kort daarvoor, op 27 juni 2017, heeft de minister de Tweede Kamer geïnformeerd over de laatste stand van zaken van het Rotterdam Opslag en Afvang Demonstratieproject (ROAD). ROAD betrof een initiatief van de Franse (energie)multinational Engie en Uniper. ROAD beoogde om bij de MPP3-centrale van Uniper op de Maasvlakte een grootschalig demonstratieproject voor CCS onder zee te realiseren. Het project had volgens de aanvankelijke planning al in 2015 operationeel moeten zijn. De minister heeft de Kamer meegedeeld dat hij van Engie en Uniper heeft vernomen dat zij hadden besloten om zich terug te trekken uit dit project. De initiatiefnemers hebben daarbij te kennen gegeven dat zij een verdere investering in dit project niet meer kunnen rechtvaardigen. De minister heeft de Kamer laten weten dat hij dit besluit betreurt, omdat het kabinet CCS onmisbaar acht voor het realiseren van klimaatdoelen. Hij kondigt aan dat het kabinet de ontwikkeling van CCS zal blijven stimuleren en brede toepassing ervan zal bevorderen.n

Kamerstukken II, 2016-2017, 31510, nr. 67.

5.16.56.Volgens Uniper hebben zij en Engie reeds in februari 2017 besloten om met ROAD te stoppen (conclusie van antwoord onder nr. 2.30). Tussen 2009 en 2012 zouden nog goede resultaten zijn bereikt: een ontwerp van de pijpleiding naar de onderzeese opslaglocatie was in 2012 bijna compleet en ook had ROAD alle benodigde vergunningen. Maar de verwachte prijsstijgingen van de CO₂-emissierechten in die periode bleven uit en de elektriciteitsprijzen daalden eveneens. Daardoor ontstond een gat in de begroting van het project waarna Uniper en Engie hebben besloten de werkzaamheden op een laag pitje te zetten. Volgens Uniper had ROAD eind 2016 “weer opgestart” kunnen worden, maar werd toen uit gesprekken met vertegenwoordigers van het ministerie van EZ duidelijk dat de Staat uiteindelijk (“de wijze waarop en wanneer was toen nog onduidelijk”) van plan was alle kolencentrales – ook de MPP3-centrale – uit te faseren.n

Deze stelling van Uniper staat overigens op gespannen voet met haar in nr. 5.16.48 weergegeven stelling dat het kabinet begin 2017 nog niets van het uit faseren van kolencentrales wilde weten.

5.16.57.Volgens Uniper waren de totale kosten voor ROAD geraamd op € 379 tot € 477 miljoen (de Staat noemt lagere bedragen, gebaseerd op het projectplan d.d. 16 november 2009). Het project werd gesteund met een subsidie van de Staat van € 150 miljoen en een subsidie van de EU van € 180 miljoen. Uniper heeft gesteld dat zij in het totale CCS-project uiteindelijk de volgende investeringen heeft gedaan:

5.16.58.De rechtbank komt op basis van het voorgaande tot de conclusie dat het vooral financiële overwegingen zijn geweest die hebben geleid tot vertraging en uiteindelijk de stopzetting van ROAD. Die conclusie strookt ook met de passage uit de brief van Uniper aan de Staat van 7 september 2017, die door de Staat tijdens de mondelinge behandeling is aangehaald (pleitnota Staat behorende bij de zitting van 23 juni 2022, nr. 2.4.7). Daarin schrijft Uniper dat tot de redenen die hebben geleid tot het besluit om met ROAD te stoppen (naast onder meer de onzekerheid over aanvullende subsidies en het gegeven dat Uniper kennelijk niet in staat was om de in november 2016 met de Europese commissie afgesproken mijlpalen te realiseren), hebben bijgedragen:

5.16.59.Hoewel de rechtbank begrijpt dat de “politieke onzekerheid naar aanleiding van het parlementaire debat over de toekomst van kolengestookte centrales” bij Uniper eind 2016 “de vraag heeft doen rijzen of het nog zinvol is om in CCS te investeren bij dergelijke centrales”, zoals Uniper in eerdergenoemde brief aan de Staat schrijft, kan het feit dat Uniper in 2015 de installatie van het grootschalige demoproject ROAD niet heeft gerealiseerd en er op dat moment ook geen enkel concreet zicht op was of en wanneer Uniper dat project wel zou realiseren, niet aan die onzekerheid worden toegeschreven. Hetzelfde geldt voor de in 2008 door Uniper uitgesproken verwachting dat “in 2020 afvang op volledige schaal bij de nieuwe centrale haalbaar zal zijn”: met het niet realiseren van het demoproject was ook die doelstelling volledig uit het zicht verdwenen. Dat kan niet aan die politieke onzekerheid en evenmin aan de in oktober 2017 gepresenteerde kabinetsplannen worden verweten. De stelling van Uniper dat de Staat het falen van het CCS-project heeft veroorzaakt, is naar het oordeel van de rechtbank dan ook ongefundeerd.

5.16.60.Op 10 oktober 2017 heeft het kabinet-Rutte II het regeerakkoord Vertrouwen in de toekomst gepresenteerd. Daarin staat dat de kolencentrales uiterlijk in 2030 zullen worden gesloten. Het wetsvoorstel dat tot de Wvk heeft geleid, is op 18 maart 2019 aan de Tweede Kamer aangeboden.

5.16.61.De rechtbank kwam in nr. 5.16.36 tot de conclusie dat het voor Uniper, toen zij in 2009 de beslissing nam om daadwerkelijk met de bouw van een nieuwe kolencentrale (de MPP3-centrtale) te starten, voorzienbaar was dat van overheidswege beperkende maatregelen zouden kunnen worden opgelegd ten aanzien van het gebruik van kolen in de MPP3-centrale, indien zij er niet in zou slagen in de periode vanaf 2015 en vóór uiterlijk 2020 de CO₂-uitstoot van die centrale zeer substantieel te reduceren, al dan niet met (grootschalig) gebruik van biomassa, door toepassing van CCS of anderszins. Die reductie is uitgebleven. Het gebruik van biomassa in de MPP3-centrale is zeer beperkt gebleven en de ontwikkeling, laat staan toepassing van CCS is niet van de grond gekomen. Zoals uit het voorgaande blijkt, is na de bouwopdracht de wens van de Tweede Kamer om (op termijn) kolencentrales te sluiten, steeds indringender naar voren gebracht. Diverse daartoe strekkende moties zijn aangenomen. De opeenvolgende kabinetten hebben lange tijd meerdere opties open gehouden, waarbij aanvankelijk veel werd verwacht van grootschalige inzet van biomassa en vooral toepassing van CCS als mogelijkheden om de CO₂- uitstoot van kolencentrales zeer substantieel terug te dringen. Toen bleek dat deze verwachtingen niet werden waargemaakt, heeft het kabinet Rutte II uiteindelijk gekozen voor een (gefaseerd) verbod op het gebruik van kolen bij de opwekking van elektriciteit dat uiterlijk in 2030 ingaat. De rechtbank ziet in de feiten en omstandigheden die zich na de bouwopdracht van Uniper in 2009 hebben voorgedaan, geen steun voor de stelling van Uniper dat het afkondigen van die maatregel voor haar onvoorzienbaar was of alsnog is geworden. Die stelling faalt derhalve.

5.17.1.Uniper heeft gesteld dat de overschakeling op biomassa desalniettemin geen reële alternatieve gebruiksmogelijkheid biedt voor de MPP3-centrale. Daartoe voert zij in de eerste plaats aan dat de overheid wil stoppen met biomassa voor elektriciteitsproductie. Ook stelt zij dat overschakeling op biomassa, zonder subsidie van de overheid, economisch niet haalbaar is.

5.17.2.Uniper stelt zich op het standpunt dat de overheid na de inwerkingtreding van de Wvk het gebruik van biomassa voor elektriciteitsopwekking niet langer wenselijk acht. Zij verwijst ter onderbouwing van deze stelling op een door de Tweede Kamer op 30 juni 2020 aangenomen motie waarin de regering wordt opgeroepen om:

5.17.3.Ook wijst Uniper op het SER-advies “Biomassa in balans” van 8 juli 2020n

Advies 20/07|juli 2020.

5.17.4.In de kamerbrief van de minister van Klimaat en Energie, [Minister 6] , en de Staatsecretaris van Infrastructuur en Waterstaat, [Staatssecretaris] , van 22 april 2022 inzake de beleidsinzet biogrondstoffenn

Kamerstukken II, 2021-2022, nr. 32. 813, nr. 1039.

5.17.5.Op zichzelf terecht heeft de Staat erop gewezen dat het hier niet gaat om een verbod om met biomassa elektriciteit op te wekken, maar om het niet meer verstrekken van nieuwe subsidies (na 2027) voor het gebruik van houtige biomassa. De Staat wijst er ook op dat zelfs al zou er een politieke wens leven om het gebruik van (houtige) biomassa voor elektriciteitsopwekking te verbieden, het treffen van een daartoe strekkende maatregel niet mogelijk is omdat biomassa op Europees niveau is erkend als duurzame brandstof (in de Richtlijn hernieuwbare energie). De rechtbank kan zich evenwel voorstellen dat de bezwaren die, zoals de Staat ook erkent, in het publieke debat worden geuit tegen het gebruik van houtige massa als brandstof voor elektriciteitsopwekking, Uniper huiverig maken om voor wat betreft de MPP3-centrale volledig op die brandstof over te schakelen. Dat laat onverlet dat niet houtige biobrandstoffen, zoals bagasse (vezelachtig afval dat overblijft nadat het sap uit de stengels van suikerriet is geperst), rioolwaterzuiveringsslib of andere afvalstromen uit bioraffinage processen, (technisch) mogelijk voor de opwekking van elektriciteit kunnen worden gebruikt.

5.17.6.Partijen zijn verdeeld over de vraag of de omschakeling naar volledig stoken met biomassa in plaats van kolen, zonder subsidie, economisch haalbaar is. Volgens de Staat bestaat er een reële mogelijkheid dat de kolencentrales een tweede leven (als biomassacentrale) beschoren is. Uniper stelt dat dit niet het geval is en verwijst ter onderbouwing van die stelling naar een in haar opdracht uitgebracht rapport van Frontier Economics van september 2019 (hierna: het Frontier-rapport), waarin wordt onderzocht of een volledige omschakeling van de MPP3-centrale van Uniper op de Maasvlakte in 2030 winstgevend kan zijn. Frontier baseert haar analyse op “the market framework and power market assumptions” die Frontier eerder in 2018 heeft gebruikt voor een onderzoek dat zij in opdracht van het ministerie van Economische zaken heeft uitgevoerd. De “overall conclusion” van Frontier is dat (zonder subsidies) “the biomass conversion in 2030 is not a profitable investment”. De Staat betwist de bevindingen van Frontier onder meer omdat deze uitgaan van verouderde data, een verkeerde peildatum (2019) en veel te lage CO₂-prijzen (bijvoorbeeld een CO₂-prijs van € 36 per ton uitstoot in 2040, terwijl die prijs thans reeds meer dan € 50 per ton bedraagt). Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft Uniper nog een memo van Frontier d.d. 9 juni 2022 in het geding gebracht waarin Frontier aangeeft tot geen andere conclusie te komen indien in plaats van augustus 2019 (het Frontier-rapport), december 2019 (het Frontier-memo) als “valuation date” wordt gehanteerd. De rechtbank begrijpt hieruit dat Frontier ontwikkelingen van nadien (zoals de scherpe stijging van de gasprijzen en als gevolg daarvan ook de sterke stijging van de elektriciteitsprijzen die zich sinds augustus 2021 hebben voorgedaan) buiten haar analyse heeft gelaten.

5.17.7.De Staat heeft op andere studies gewezen die (mede) op basis van de huidige hoge energieprijzen juist tot de conclusie komen dat het opwekken van elektriciteit met biomassa ook zonder subsidie winstgevend kan zijn. Het gaat dan bijvoorbeeld om onderzoeken van Barclays (september 2021) en van Credit Suisse (september 2021). Laatstgenoemd onderzoek heeft specifiek betrekking op een grote, voormalige kolencentrale in Groot-Brittannië (de Drax-centrale), die tot biomassacentrale is omgebouwd en op de Eemshavencentrale van RWE. De Staat stelt onder verwijzing naar het jaarverslag van de Drax-centrale over 2019 voorts dat die centrale verwacht vanaf 2027 zonder subsidie volledig op biomassa rendabel te kunnen produceren.

5.17.8.In het debat tussen partijen is ook waterstof als alternatieve brandstof voor de opwekking van elektriciteit genoemd. Volgens Uniper (mede onder verwijzing naar hetgeen namens RWE tijdens de gecombineerde mondelinge behandeling naar voren is gebracht) is de MPP3-centrale niet geschikt om te worden omgebouwd tot een waterstofcentrale en staat bovendien de technologie om waterstof te gebruiken voor de opwekking van elektriciteit nog zozeer in de kinderschoenen dat het pure speculatie is om dit als alternatieve gebruiksmogelijkheid voor de MPP3-centrale aan te merken. De Staat heeft daarentegen gewezen op de plannen van Uniper om op haar terrein een elektrolyser te bouwen (zie hierover ook nr. 5.15.3). De rechtbank merkt hierbij op dat in dat verband geen sprake lijkt te zijn van een ombouw van de MPP3-centrale, maar van (gedeeltelijk) gebruik van (de directe omgeving bij) de locatie waarop deze centrale is geplaatst.

5.17.9.Ten aanzien van de vraag in welke mate er alternatieve gebruiksmogelijkheden zijn voor de MPP3-centrale, indien daarin na de overgangsperiode, dus in 2030, geen elektriciteit meer met kolen mag worden opgewekt, komt de rechtbank tot de volgende conclusie. Het is technisch mogelijk deze centrale vanaf 2030 volledig op biomassa te laten draaien. Ook vóór die datum kan al geheel of gedeeltelijk (in aanvulling op de circa 15% biomassa die thans wordt meegestookt) op biomassa worden overgestapt. Of de volledige omschakeling naar biomassa, zonder subsidie, rendabel zal zijn, is ongewis. Dat is onder meer afhankelijk van de ontwikkelingen op de energiemarkt en die zijn, zoals uit zeer recente gebeurtenissen ook weer is gebleken, sterk wisselend en moeilijk voorspelbaar. Het feit dat de Nederlandse regering vlak voor de mondeling behandeling in deze zaak de tijdelijke extra beperking op de elektriciteitsopwekking met kolen (zie nr. 1.2) heeft opgeheven en de overgebleven kolencentrales in Nederland sindsdien, naar de rechtbank heeft begrepen, op volle kracht draaien, spreekt boekdelen. Ook kan geenszins worden uitgesloten dat (tijdelijk) subsidies beschikbaar komen voor de stook met (niet houtige) biomassa al dan niet gecombineerd met CCS. Dat redelijkerwijs te verwachten valt dat in de MPP3-centrale (in de beperkte zin van de eenheden waarin wordt gestookt), afgezien van kolen, vanaf 2030 met een andere brandstof dan biomassa elektriciteit kan worden opgewekt, is naar het oordeel van de rechtbank niet komen vast te staan.

5.18.1.In de Memorie van Toelichtingn

Kamerstukken II, 2018-2019, 35 167, nr. 3

5.18.2.De rechtbank is van oordeel dat genoegzaam is gebleken dat de uitfasering van kolencentrales zoals geregeld in de Wvk een geschikt middel is om het doel (zoals hiervoor uiteengezet: het reduceren van de CO₂-uitstoot in Nederland) te bereiken. Daar doet een eventueel weglekeffect of een waterbedeffect niet aan af. Terecht heeft de Staat aangevoerd dat reeds hierom het betoog van Uniper dat de Wvk niet doelmatig is, niet op gaat.

5.18.3.Ten overvloede derhalve gaat de rechtbank nog in op het standpunt van Uniper dat de Wvk vanuit Europees perspectief niet doelmatig is. Zoals de Staat ook op dat punt terecht heeft aangevoerd, heeft hij een eigen verantwoordelijkheid om binnen de eigen invloedssfeer de Nederlandse CO₂-emissies te reduceren en kan de Staat zich niet aan zijn verantwoordelijkheid onttrekken door te verwijzen naar een weglek- of waterbedeffect. Hierover heeft de Hoge Raad in het Urgenda-arrest overwogen:

5.18.4.Daar komt bij dat, zoals in nr. 5.16.50 is overwogen, ondanks het weglekeffect, het uitfaseren van Nederlandse kolencentrales niet alleen in Nederland, maar ook, zij het in beperktere mate, in Europa bijdraagt aan CO₂-reductie. Voorts staat vast dat het weglekeffect minder groot is naarmate het verbod om in Nederland met kolen elektriciteit op te wekken later ingaat. Tenslotte is de impact van het weglekeffect kleiner naarmate in de ons omringende landen (en daarvan met name Duitsland) maatregelen worden genomen om de CO₂-uitstoot als gevolg van elektriciteitsproductie te verminderen. Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat het (resterende) weglekeffect niet meebrengt dat de Wvk ondoelmatig is, zelfs indien het doel daarvan het reduceren van CO₂-uitstoot in Europa zou zijn.

5.18.5.Voor wat betreft het waterbedeffect geldt dat dit naar het oordeel van de rechtbank sterk aan belang heeft ingeboet door twee relatief recente ontwikkelingen, te weten:

( a) de aanvulling van het ETS per 1 januari 2019 met de zogenoemde marktstabiliteitsreserve (hierna: MSR) in combinatie met het hieronder nog toe te lichten annuleringsmechanisme. De MSR is bedoeld om prijsfluctuaties van emissierechten te dempen: indien in een jaar het in omloop zijnde aantal emissierechten boven een (door de Europese Commissie) bepaalde grens uitkomt, wordt in het jaar daarop een deel daarvan in de MSR geplaatst; als er te weinig emissierechten in omloop zijn, kunnen deze vanuit de MSR worden verkocht. Daarnaast is bepaald dat vanaf 2023 een annuleringsmechanisme geldt: het aantal emissierechten in de MSR dat het veilingvolume van het voorgaande jaar overstijgt, wordt (tot een bepaald maximum) geannuleerd; de verwachting is dat in de periode 2024 – 2030 circa 2 miljard emissierechten zullen worden geannuleerd;

( b) de aanpassing van de ETS-richtlijn (door Richtlijn (EU) 2018/410), hierin bestaande dat artikel 12 lid 4 thans bepaalt dat lidstaten, ingeval capaciteit voor de opwekking van elektriciteit op hun grondgebied wegens aanvullende nationale maatregelen wordt gesloten, emissierechten kunnen schrappen uit de totale hoeveelheid door hen te veilen emissierechten.

5.18.6.Uit het voorgaande volgt dat niet aannemelijk is dat de emissierechten die niet meer gebruikt worden in verband met het verbod om elektriciteit op te wekken met kolen, automatisch en volledig beschikbaar komen voor andere CO₂-uitstoters, zoals Uniper heeft gesteld.

5.18.7.Voor zover Uniper heeft bedoeld te betogen dat sprake is van een schending van artikel 1 EP EVRM omdat de Staat ter bereiking van het gestelde doel met een lichter middel had kunnen volstaan dan een verbod op elektriciteitsopwekking met kolen, faalt dit betoog. In het kader van de fair balance-toets komt de Staat, zoals hiervoor reeds is overwogen, een ruime beoordelingsmarge toe, ook ten aanzien van de keuze voor een bepaalde maatregel waarmee het algemene belang wordt behartigd. Dit brengt mee dat geen sprake is van een schending van artikel 1 EP EVRM enkel op grond van de omstandigheid dat eventueel een minder belastend middel voorhanden is waarmee hetzelfde doel zou kunnen worden bereikt, ook niet als het middel waarvoor gekozen is zeer ingrijpend is. Alleen indien de keuze voor een bepaald middel evident onredelijk is en een begrijpelijke motivering ontbreekt waarom dan toch voor dat – zeer belastende – middel wordt gekozen, zou dat anders kunnen liggen. Uniper heeft niet, althans onvoldoende met concrete feiten onderbouwd gesteld en evenmin is gebleken dat daarvan voor wat betreft het in de Wvk neergelegde verbod om met kolen elektriciteit op te wekken, sprake is. Het enkele feit dat de Wvk niet van toepassing is op bijvoorbeeld het gebruik van kolen bij staalproducties, waarbij ook veel CO₂ wordt uitgestoten, leidt niet tot een ander oordeel. Hetzelfde geldt voor de stelling van Uniper dat indien de Nederlandse industrie voor wat betreft duurzaamheid zou produceren op het niveau van de Europese top, een vergelijkbare emissiereductie bereikt zou kunnen worden als met de Wvk is beoogd: ook indien die stelling juist is, brengt dat niet mee dat de keuze om een verbod in te voeren voor de opwekking van elektriciteit met behulp van kolen evident onredelijk is en de daarvoor gegeven motivering volstrekt onbegrijpelijk.

5.18.8.De conclusie is dat genoegzaam is komen vast te staan dat het in de Wvk neergelegde verbod tot opwekking van elektriciteit met behulp van kolen doelmatig is, want fors bijdraagt aan de reductie van CO₂-uitstoot in Nederland, en dat niet is aangetoond dat de Staat met een minder ingrijpende maatregel had moeten en kunnen volstaan om eenzelfde resultaat te bereiken.

5.19.1.Voorts brengt de rechtbank in herinnering dat of, en zo ja, in welke mate bij regulering van eigendom is voorzien in compensatie, één van de vele factoren uitmaakt die in aanmerking kan worden genomen bij de fair balance-toets en dat daarbij geldt dat een ontbrekende of ontoereikende compensatie meer gewicht in de schaal legt al naargelang de aantasting van het eigendomsrecht ernstiger is.

5.19.2.Dit betekent voor het onderhavige geschil, waarin het immers gaat om regulering van “possessions” door de Wvk, dat voor de beoordeling van de vraag of aan de fair balance-toets is voldaan, niet louter beslissend is of voorzien is in een financiële compensatie voor de eigenaren van de kolencentrales, laat staan dat daaraan slechts voldaan kan zijn indien hen “volledige schadevergoeding” wordt geboden of indien zij in de gelegenheid zouden worden gesteld “hun investeringen volledig terug te verdienen”, zoals Uniper lijkt te veronderstellen.

5.19.3.De Wvk voorziet niet in een financiële compensatie voor de eigenaren van de kolencentrales die door het verbod worden getroffen (afgezien van de in artikel 4 Wvk opgenomen mogelijkheid tot compensatie indien sprake mocht zijn van een individuele en buitensporige last – zie daarover hierna in nr. 5.20). In de memorie van toelichting wordt het standpunt ingenomen dat ook zonder financiële compensatie reeds sprake is van een fair balance tussen het algemeen belang dat met het verbod wordt gediend en het belang van de eigenaren van de centrales dat wordt geraakt door de regulering van hun eigendom. Daarbij betrekt de minister dat wel is voorzien in een overgangsperiode (die de minister aanmerkt als een “vergoeding in natura”).

5.19.4.In de memorie van toelichting wordt in dit verband ten aanzien van de overgangsperiode verder het volgende naar voren gebracht:

- de duur van de overgangsperiode is afhankelijk van het rendement van de centrale;

- uit klimaatrapporten blijkt dat de klimaatdoelstellingen voor Europa, en derhalve ook Nederland, haalbaar zijn als uiterlijk in 2030 elektriciteitsopwekking met behulp van kolen is uitgefaseerd: mede daarom is 2030 bij het vaststellen van de overgangsperiode als uitgangspunt genomen als jaar waarin het gebruik van kolen voor elektriciteitsopwekking tot een einde moet zijn gekomen;

- voor de kolengestookte centrales die in Nederland nog niet zo lang geleden begonnen zijn met de opwekking van elektriciteit bedraagt de overgangsperiode meer dan tien jaar: dit is naar het oordeel van het kabinet een toereikende periode waarin de exploitanten van deze centrales in de gelegenheid zijn om (een groot deel van) hun investeringen terug te verdienen en de centrale, al dan niet gefaseerd, gebruiksklaar te maken voor verdere exploitatie met andere brandstoffen dan kolen;

- het is naar het oordeel van het kabinet niet nodig dat de exploitanten hun investeringen in de overgangsperiode volledig kunnen terugverdienen, omdat die periode mede is bedoeld om de centrales gereed te kunnen maken voor een overstap naar andere, CO₂-armere brandstoffen waarmee de exploitatie van de centrale (ook na de overgangsperiode) kan worden voortgezet;

- alle centrales hebben een subsidiebeschikking ontvangen voor de bij- en meestook van biomassa: door middel van de SDE+-regeling is voor ruim € 3,6 miljard aan beschikkingen afgegeven voor bij- en meestook van biomassa, van welke subsidies een deel is gebruikt voor de benodigde aanpassing van de centrales;

- de centrales beschikken volgens het kabinet over de relevante kennis, vaardigheden en organisatiecapaciteit om de centrale om te bouwen voor een volledige omschakeling naar toegestane brandstoffen, en hebben daarvoor gelet op de overgangsperiode ook voldoende tijd.

5.19.5.Het enkele feit dat de uiterste termijn waarop nog met kolen mag worden gestookt, mede is bepaald door klimaatoverwegingen, betekent niet, zo blijkt uit hetgeen onder 5.19.4 is overwogen, dat de overgangsperiode niet mede de bedoeling heeft om de eigenaren van kolencentrales de gelegenheid te geven (een deel van) hun investeringen terug te verdienen en voorbereidingen te treffen die een (verdere) omschakeling naar het stoken op andere brandstoffen mogelijk maken. Ook het gegeven dat vanwege de Staat niet onderbouwd is waarom een periode van ruim tien jaar toereikend is, betekent op zichzelf niet dat de overgangsperiode de eigenaren van kolencentrales (dus) geen adequate mogelijkheden biedt om hun schade te beperken. Overigens heeft te gelden dat het bestaan van een overgangsperiode die de door een maatregel getroffen eigenaar in staat stelt om zijn schade te beperken, een omstandigheid is die kan bijdragen aan het oordeel dat een redelijk evenwicht is getroffen tussen de eisen van het algemeen belang enerzijds en de bescherming van individuele rechten anderzijds.n

Hoge Raad, 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2888 (Wet verbod pelsdierhouderij), r.o. 3.5.2, met verwijzing naar rechtspraak van het EHRM.

5.19.6.Hoewel Uniper heeft gesteld dat de overgangsperiode niet lang genoeg is om de door haar gestelde schade als gevolg van het in de Wvk neergelegde verbod volledig te compenseren, heeft zij niet betwist dat deze periode haar in staat stelt om die schade te beperken (vergeleken met de fictieve situatie dat het verbod meteen bij de inwerkingtreding van de Wvk zou zijn ingegaan). Dat neemt de rechtbank dan ook als vaststaand aan. Of en in welke mate de exploitatie van de MPP3-centrale tijdens de overgangsperiode daadwerkelijk rendabel zal zijn voor Uniper en de gestelde schade zal beperken, is afhankelijk van tal van omstandigheden, waaronder de marktontwikkelingen, die tot het normale ondernemersrisico behoren. De resultaten die Uniper in de eerste twee jaar van de overgangsperiode heeft behaald (zie nr. 3.6), illustreren dat de overgangsperiode voor haar niet zonder betekenis behoeft te zijn.

5.20.1.Nu het gaat om een zeer gering aantal eigenaren van relatief nieuwe kolencentrales (al is de Amer9-centrale beduidend ouder dan de andere centrales en wordt daarin, ook in afwijking van die andere centrales, hoofdzakelijk met biomassa gestookt), is de rechtbank met Uniper van oordeel dat de kans klein is dat één van hen in aanmerking komt voor een tegemoetkoming in de zin van artikel 4 lid 1 Wvk. Daarmee is de impact van de regeling op het verkrijgen een fair balance navenant gering. Ook in de memorie van toelichting wordt de verwachting uitgesproken dat de eigenaren van de centrales zich onvoldoende van elkaar onderscheiden, “zodat niet gesproken kan worden van een individuele last”. Met de Staat is de rechtbank verder van oordeel dat door middel van de differentiatie in de overgangsperiode op basis van het elektrisch rendement van de productie-unit, reeds is verdisconteerd dat de eigenaren van de recent gebouwde centrales zwaarder zouden worden getroffen door een onmiddellijk ingaand verbod dan de eigenaren van oude centrales. Een en ander neemt niet weg dat denkbaar is dat zich alsnog een omstandigheid voordoet waaruit volgt dat een eigenaar in het bijzonder en onevenredig getroffen wordt door het verbod en in verband daarmee aanspraak kan maken op een tegemoetkoming (financieel of anderszins) op basis van artikel 4 lid 1 Wvk.

5.21.1.Alle omstandigheden in aanmerking genomen, waaronder in het bijzonder de hiervoor in nr. 5.21 samengevatte omstandigheden, in onderling verband beschouwd, komt de rechtbank tot de conclusie dat voor wat betreft de Wvk en het daarin vervatte verbod tot opwekking van elektriciteit met behulp van kolen een redelijk evenwicht (fair balance) bestaat tussen de eisen van het daarmee gediende algemeen belang en de bescherming van de fundamentele rechten van Uniper. De rechtbank is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de Wvk voor Uniper een individuele en buitensporige last (“individual and excessive burden”) meebrengt. Hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel.

5.22.1.Zoals in nr. 2.2 vermeld, heeft de Staat bezwaar gemaakt tegen de (te) late overlegging in de procedure van het Brattle-rapport door Uniper en is de rechtbank aan dit bezwaar in zoverre tegemoet gekomen dat de rechtbank de Staat heeft toegezegd dat hij nader in de gelegenheid zal worden gesteld zich over dit rapport uit te laten voor zover dit relevant zal blijken te zijn voor de door de rechtbank te nemen beslissingen. Desalniettemin heeft de Staat tijdens de mondelinge behandeling reeds zijn “eerste indrukken” gegeven over dit rapport dat volgens hem “precies dezelfde euvels kent als het Brattle-rapport”, dat door RWE is overgelegd in de zaak met rolnummer C/09/608584 (Eemshavencentrale). Daartoe heeft de Staat onder meer aangevoerd dat het Brattle-rapport van Uniper uitgaat van verkeerde peildata (oktober 2017 en december 2021) en ten onrechte latere informatie en inzichten buiten beschouwing heeft gelaten. Dat is volgens de Staat in strijd met het Nederlandse schadevergoedingsrecht. De Staat heeft verder gesteld dat het zeer onwaarschijnlijk is dat de MPP3-centrale, de Wvk weggedacht, na 2030 nog operationeel zou zijn als kolencentrale. Hierbij heeft de Staat gewezen op de slechte vooruitzichten van kolencentrales die met name samenhangen met de snel stijgende ETS-prijzen (hoe hoger die prijzen, hoe slechter de vooruitzichten). Vanaf 2020 heeft deze prijsstijging een enorme vlucht genomen en volgens de Staat zal die stijgende tendens zich voortzetten, terwijl in het Brattle-rapport volstrekt in strijd met de werkelijkheid wordt uitgegaan van veel lagere ETS-prijzen. In dit verband heeft de Staat erop gewezen dat Brattle er ten onrechte van uitgaat dat de EU niets zal doen om de doelen van de Klimaatovereenkomst na te komen: indien Brattle zou zijn uitgegaan van ETS-prijzen in overeenstemming met de Klimaatovereenkomst, dan zouden de kosten van de kolencentrale veel hoger zijn uitgevallen dan die waarmee Brattle rekent. Dit zou dan weer tot gevolg hebben gehad dat het aantal scenario’s waarin de centrale, ongeacht de Wvk, had moeten sluiten, hoger zou zijn dan Brattle heeft berekend, terwijl in de (eventueel) overblijvende scenario’s waarin geen sluiting zou plaatsvinden, de winsten lager zouden zijn dan Brattle heeft berekend. De Staat heeft voorts opgemerkt dat ook Brattle, zelfs uitgaande van te rooskleurige en achterhaalde omstandigheden, tot de conclusie komt dat in 33 van de 100 onderzochte scenario’s de MPP3-centrale in de but for-case (de Wvk weggedacht) zou zijn gesloten.

5.22.2.Tenslotte heeft de Staat aangevoerd dat de vordering van Uniper volstrekt prematuur is. Het verbod om met kolen elektriciteit op te wekken treedt voor de MPP3-centrale pas in werking per 1 januari 2030. Nu Uniper geen opschorting of buitenwerkingstelling van het verbod verlangt, maar schadevergoeding vordert, terwijl zij de MPP3-centrale niet heeft verkocht, stelt de Staat dat de schadebegroting tot die datum op de voet van artikel 6:105 BW zou moeten worden uitgesteld. In 2030 kan de ontwikkeling van de gas-, kolen-, ETS- en elektriciteitsprijzen in de periode 2017-2030 feitelijk en concreet worden vastgesteld, en kan een veel realistischer inschatting worden gemaakt van hoe die ontwikkeling zich zal voortzetten, terwijl dan tevens kan worden vastgesteld of Uniper al dan niet is overgegaan tot omschakeling naar biomassa of een andere brandstof.

5.22.3.Nu de rechtbank in het kader van de fair balance-toets uitgegaan is van de veronderstelling dat Uniper als gevolg van de Wvk aanzienlijke schade heeft ondervonden in de orde van grootte zoals door Uniper is gesteld, komt zij echter niet meer toe aan de vraag of voldoende aannemelijk is dat Uniper schade heeft geleden en ook niet aan de vraag of die schade in causaal verband staat met de Wvk. Ook uitgaande van die veronderstelling, komt de rechtbank immers tot de in nr. 5.21.1 vermelde conclusie. Dat wat door partijen ten aanzien van de schade naar voren is gebracht hoeft dan ook niet nader te worden besproken.